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Cannabis, Marihuana, Haschisch & Co.

Stand: 14. Mai 2009

Nachfolgend finden Sie Zitate aus Urteilen und Aufsätzen zum Thema „Cannabis, Marihuana, Haschisch & Co.".

Absehen von der Verfolgung - geringe Menge
Besitz bei Cannabispflanzen in gemeinsamer Wohnung
Besitz von nicht geringen Mengen
Besonders schwerer Fall beim Handel mit Kleinstmengen
Betäubungsmittelgesetz
Bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
Cannabis als Medikament
Cannabis bei Wikipedia
Cannabis-Beschluss
Carbonsäurewert im Blut
Dringender Tatverdacht
Durchsuchung
Eignung für den offenen Vollzug
Einziehung eines Kraftfahrzeuges
Entziehung der Fahrerlaubnis
Entziehung der Fahrerlaubnis - Verwertbarkeit einer Aussage
Erlaubnis zum Erwerb von Cannabis
Fahrlässigkeit
Fahruntüchtigkeit wegen Drogenkonsums
Feststellung des Wirkstoffgehaltes
Fluchtgefahr
Freiheitsstrafe - kurze
Gefährlichkeit von Haschisch
Gelegentlicher Cannabiskonsum
Grenzwert für Straßenverkehr
Handeltreiben - Begriff - Einforderung der Entlohnung
Interessenabwägung
Lexikon des Strafrechts
Lockspitzeleinsatz
Medizinisch-psychologische Untersuchung
Minder schwerer Fall
Nicht geringe Menge
Ordnung in der Haftanstalt
Ordnungswidrigkeit nach § 24 a StVG
Passivrauchen von Cannabis
Rechtfertigender Notstand
Rechtsmittelbeschränkung und Wirkstoffgehalt
Rechtsprechung des BGH zum BtMG im Jahr - 2000 - 2001 - 2002 - 2003 - 2004 - 2005 - 2006 - 2007
Relative Fahruntüchtigkeit
Schmerzen - Behandlung - Linderung
Schwere der Schuld - Jugendstrafe
Sehr geringe Menge
Strafrechtslexikon (bearbeitet von RA Döhmer, Gießen)
Strafzumessung und Wirkstoffgehalt
Suchthilfe Fleckenbühl
Tatprovokation
Transport von Haschisch - Fahrerlaubnis
Trennungsvermögen - fehlendes
Verwertbarkeit einer Aussage
Widerruf der Strafaussetzung wegen neuer Straftaten
Widerruf von Lockerungs- und Urlaubsentscheidungen
Wirkstoffgehalt bei Anbau
Wirkstoffgehalt im Grenzbereich zur nicht geringen Menge
Wirkstoffgehalt von Marihuana



Absehen von der Verfolgung - geringe Menge

I. Der Angekl. ist durch das Urteil des AG 1996 wegen unerlaubten Anbaus von Btm (Cannabis) und unerlaubten Besitzes von Btm (Haschisch) zu einer Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt worden. Das AG hat die Gesamtstrafe aus einer Einsatzstrafe von 90 Tagessätzen für den Besitz des Haschisch und einer Einzelstrafe von 60 Tagessätzen für den Anbau der Cannabispflanzen gebildet. Gegen dieses Urteil hat der Angekl. form- und fristgerecht Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel in der Hauptverhandlung mit Zustimmung der StA auf das Strafmaß beschränkt. Die Berufung hatte Erfolg. (...)

III. Durch die wirksame Beschränkung der Berufung stehen der Schuldspruch und die ihn tragenden Feststellungen des AG zur Sache für die Kammer bindend fest. Danach bewahrte der Angekl. am 11. 9. 1995 in seinem Zimmer der elterlichen Wohnung einen Brocken Haschisch mit einem Gewicht von ca. 2,6 g auf, um dieses selbst zu konsumieren. Zur selben Zeit zog der Angekl. in seinem Zimmer 14 Cannabispflanzen, deren Blätter ca. 700 g wogen, in einer dafür angelegten treibhausähnlichen Vorrichtung auf, um nach Aufzucht der Pflanzen deren Blätter zu trocknen und zu rauchen.

Der Angekl. hat sich damit wegen unerlaubten Anbaus von Btm und wegen unerlaubten Besitzes von Btm strafbar gemacht §§ 29 Abs. 1 Nr. 1 u. 3 BtMG, 53 StGB).

IV. Für die Strafzumessung stand der Kammer hinsichtlich beider Taten neben dem Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG, der Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren vorsieht, die Strafzumessungsregel des § 29 Abs. 5 BtMG zur Verfügung. Nach dieser Vorschrift, deren Prüfung das AG ausweislich seiner Entscheidungsgründe unterlassen hat, kann von einer Bestrafung abgesehen werden, wenn die gesetzlich angeführten Tatbegehungsweisen lediglich den Eigenkonsum bezwecken und sich auf Btm in geringer Menge beziehen.

Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Angekl. hatte nur zum Eigenkonsum das Haschisch besessen und die Cannabispflanzen angebaut. Diese Tathandlungen betrafen auch eine jeweils lediglich geringe Menge des Btm Cannabis.

Die von dem Angekl. besessenen 2,6 g Haschisch, deren Wirkstoffgehalt nicht ermittelt worden ist, entsprachen bei einer zugunsten des Angekl. zugrundezulegenden relativ schlechten Qualität von 1,5% THC etwa 2 Konsumeinheiten (vgl. zur Berechnung zuletzt BGH, NStZ 1996, 139 142 = JZ 1996, 798, 801 m. abl.Anm. Kreuzer). Diese Menge stellt nach allen zur Gewichtsobergrenzmenge von Haschisch vertretenen Auffassungen eine geringe Menge i. S. d. § 29 Abs. 5 BtMG dar (vgl. BGH, a.a.O.: 10 g Haschisch/10 Konsumeinheiten; BayObLG, StV 1995, 529, 530 m. abl.Anm. Körner : 6 g/3 KE, Körner, BtMG, 4. A. 1995, § 29 Rdnr. 1279: 30 g; ders., StV 1995, 532: 30 KE).



Auch die - nach den Feststellungen des AG noch nicht ausgewachsenen - 14 Cannabispflanzen, deren Blätter gleichfalls nicht auf einen Wirkstoffgehalt hin untersucht wurden, sind noch als geringe Menge i. S. d § 29 Abs. 5 BtMG anzusehen. Insoweit ist zu berücksichtigen, daß bei der Hanfpflanze Wirkstoffe überhaupt nur die weiblichen Pflanzen entwickeln können und von diesen sich - erst während ihrer Blüte - auch nur ein geringer Teil ihrer Bestandteile, nämlich im wesentlichen die Blütenspitzen und Kopfblätter, zur Herstellung von Marihuana eignet (vgl. Körner, a.a.O., Anhang C 1, Rdnr. 215, 217; Joachimski, BtMG 4. A. 1985, § 1 Anm. 8); aus heranwachsenden Pflanzen läßt sich noch kein Btm gewinnen (vgl. auch OLG Köln, NStZ 1985, 30). Die danach im Rahmen des § 29 Abs. 5 BtMG weiter vorzunehmende Gesamtwürdigung der tat- und täterbezogenen Umstände, bei der den gesetzlich benannten Faktoren der (geringen) Menge und des Verwendungszwecks wiederum maßgebliches Gewicht zukommt (vgl. auch OLG Hamburg, StV 1988, 109 f.), führt bei beiden Taten zu einem Absehen von Strafe.

Die Vorschrift des § 29 Abs. 5 BtMG trägt dem verfassungsrechtlichen Übermaßverbot, dem ultima-ratio-Charakter strafrechtlicher Sanktionen und dem damit verknüpften Gesichtspunkt Rechnung, daß der Eigenverbrauch von Betäubungsmitteln sich als eine Form der Selbstbeschädigung darstellt, deren Begehung vom deutschen Strafrecht grundsätzlich nicht unter Strafe gestellt wird (vgl. zum letztgenannten Aspekt Körner, a.a.O., § 29 Rdnr. 1259). Die Kammer hat deshalb hinsichtlich der Tatseite vor allem berücksichtigt, daß in beiden Fällen kein über die Vorbereitung des Eigenkonsums hinausgehendes sozialschädliches - weil fremdgefährdendes - Verhalten des Angekl. festzustellen ist, wie es etwa in der Begründung einer Verführungswirkung auf (insbesondere jugendliche) Dritte läge. Der festgestellte Umgang des Angekl. mit der Droge Cannabis beschränkte sich auf seine Privatsphäre.Damit handelt es sich vorliegend um eine Fallgestaltung, bei der nach der Rspr. des BVerfG aus Gründen der Verhältnismäßigkeit eine Anwendung des § 29 Abs. 5 BtMG »naheliegend« ist und die Staatsanwaltschaften »in aller Regel« bereits von der Verfolgung der in ï§ 29 Abs. 5, 31 a BtMG bezeichneten Straftaten »abzusehen haben« (BVerfGE 90, 145, 166 = StV 1994, 298, 301).



Dem nach den Tatumständen gebotenen Absehen von Strafe stehen auch keine die Persönlichkeit des Angekl. betreffenden Gesichtspunkte entgegen. Dies gilt trotz des zu Lasten des Angekl. zu wertenden Umstandes, daß er schon einschlägig wegen Btm-Delikten vorbestraft ist und die Taten während einer laufenden Bewährungszeit begangen hat. Bereits vor Schaffung der schon eine Verfahrenseinstellung erleichternden Regelung des § 31a BtMG, die eine weitgehende Entpönalisierung aller Konsumentengruppen bezweckt (vgl. Körner, a.a.O., § 31 a Rdnr. 2, 18), war in der höchstrichterlichen Rspr. anerkannt, daß § 29 Abs. 5 BtMG auch Mehrfach- und Wiederholungstätern sowie einschlägig Vorbestraften zugute kommen kann (BGH, StV 1987, 250; OLG Hamburg, StV 1988, 109 f.; Körner, a.a.O., § 29 Rdnr. 1282 m.w.N.). Nur eine dahingehende Interpretation der in ihrem Wortlaut offenen Regelung des § 29 Abs. 5 BtMG wird nunmehr auch den gesetzgeberischen Überlegungen zur Einführung der Bestimmung des § 31 a BtMG gerecht, deren Anwendung - neben den zusätzlichen Kriterien geringer Schuld und fehlenden öffentlichen Interesses - an dieselben Voraussetzungen anknüpft wie die Strafzumessungsregel des § 29 Abs. 5 BtMG (vgl. zur Entstehungsgeschichte des § 31 a BtMG m.w.N. Körner, a.a.O., § 31 a Rdnr. 1 ff.; auch die - in StV 1993, 279 wiedergegebene - Richtlinie des Ltd. OStA der StA bei dem LG Hamburg v. 10. 11. 1992 geht bei nicht auszuschließender Drogenabhängigkeit von einer grundsätzlich zugrundezulegenden geringen Schuld aus »auch in den Fällen, in denen der Täter bereits mehrfach wegen Straftaten gegen das BtMG verurteilt worden ist oder die Taten während einer laufenden Bewährungszeit begangen hat«).

Bei der Würdigung der Persönlichkeit des Angekl. war zu dessen Gunsten sein ernsthaftes und erfolgreiches Bemühen zu werten, unterstützt durch eine Substitutionsbehandlung und mit Hilfe ambulanter Therapie von seiner langjährigen und bereits in jugendlichem Alter begründeten Heroinabhängigkeit frei zu werden und damit die Ursache früherer Straffälligkeit zu beseitigen. Daß sich der Angekl. sein Loskommen zu erleichtern suchte mit dem von ihm eingeräumten gelegentlichen Haschischkonsum - einem bei Heroinaussteigern häufig anzutreffenden Begleitumstand (vgl. etwa schon Ladewig u. a., Drogen unter uns, Mediz., psychol., soziale Aspekte des Drogenproblems, 4. A. 1983, S. 29), wiegt auch gemessen an seiner Drogenkarriere nach Auffassung der Kammer nicht so schwer, daß eine Bestrafung des Angekl. notwendig wäre.

Die Kammer hat schließlich bei dem Angekl. eine Uneinsichtigkeit, wie sie ihm vom AG zugeschrieben worden ist, nicht feststellen können. Mit seiner Berufungsbeschränkung und weiteren ausdrücklichen Erklärungen in der Hauptverhandlung hat der Angekl. keinen Zweifel daran gelassen, daß er die Geltung der die Strafbarkeit seines Verhaltens begründenden Normen anerkennt. Dies hatte er ausweislich des Protokolls über die Hauptverhandlung vor dem AG auch schon in seinem damaligen Schlußwort zum Ausdruck gebracht. Soweit der Angekl. im erstinstanzlichen Verfahren noch die Absicht bekundet hat, bei Gelegenheit mal wieder Haschisch konsumieren (»mitrauchen«) zu wollen, belegt auch eine solche Ankündigung keine fortbestehende Bereitschaft zum Gesetzesbruch; denn der reine Betäubungsmittelkonsum ist vom BtMG gerade nicht unter Strafe gestellt (LG Hamburg, Urteil v. 29.10.1996 - 715 Ns 14/96 - StV 1997, 307 ff.).



Besonders schwerer Fall beim Handel mit Kleinstmengen

Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß beim Handeltreiben mit Kleinstmengen von Haschisch ungeachtet des Vorliegens der Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BtMG die Annahme eines besonders schweren Falles mit Blick auf die angedrohte Mindeststrafe von einem Jahr besonders eingehender Prüfung bedarf (BGH, Beschluss v. 30.01.2001 - 4 StR 581/00, StV 2002, 235 f.).



Bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

... c) Die bisher getroffenen Feststellungen zu dem Haschisch, das der Angekl. selbst weiterverkauft hat bzw. weiterverkaufen wollte, tragen eine Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Btm gem. § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht.

Zwar hat das LG im Ausgangspunkt zutreffend ein Handeltreiben mit Btm in nicht geringer Menge angenommen und die geladene Gaspistole als Schußwaffe im Sinne dieser Vorschrift angesehen (vgl. BGH NStZ 2000, 433 [= StV 2000, 622]). Die Feststellungen dazu, ob der Angekl. die Schußwaffe beim Handeltreiben i. S. d. § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG mit sich geführt hat, sind jedoch lückenhaft.

Ein Täter führt eine Schußwaffe beim Handeltreiben dann mit sich, wenn er sie bewußt gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, daß er sich ihrer jederzeit bedienen kann, sie sich also in seiner Griffweite befindet (vgl. BGHSt 43, 8, 10 [= StV 1987, 305]; BGHR BtMG § 30 a Abs. 2 Mitsichführen 5). Dies ist nicht ausreichend belegt. Zunächst ist nicht festgestellt, in welchem Raum der Wohnung die Einzelakte des Handeltreibens mit dem Haschisch wie die Lagerung, das Portionieren und der Verkauf erfolgten. Es versteht sich nicht von selbst, daß dies im Wohnzimmer war, in dem das Sofa stand, unter dem die Waffe deponiert war. Selbst wenn die Einzelakte des Handeltreibens im Wohnzimmer stattgefunden haben sollten, folgt aus der bereits aus sich heraus nicht recht verständlichen Feststellung, der Angekl. habe das Sofa des Wohnzimmers ohne große Kraftanstrengung hoch kippen können noch nicht, daß ihm die Waffe jederzeit griffbereit zur Verfügung stand. Es hätte vielmehr der konkreten Darlegung bedurft, welche Maßnahmen und welcher Zeitaufwand im einzelnen erforderlich waren, damit der Angekl. - wenigstens bei einem Teilakt des Handeltreibens - jederzeit auf die unter dem Sofa liegende Pistole zugreifen konnte ... (BGH, Urteil v. 12. 3. 2002 - 3 StR 404/01, StV 2002, 489).



Besitz bei Cannabispflanzen in gemeinsamer Wohnung

Wenn die Angeklagte zur Tatzeit lediglich Mitbesitzerin der ehelichen Wohnung war, aber keinen Tatbeitrag zur Züchtung und zum Anbau von Cannabispflanzen geleistet hat, sondern dies sogar nicht gutgeheißen hat, liegt kein unerlaubter Besitz von Btm vor. Dies gilt selbst dann, wenn die Nutzbarkeit der Wohnung für den bestimmungsgemäßen Gebrauch durch eine Vielzahl von Pflanzen drastisch eingeschränkt war. Eine Strafbarkeit wegen Unterlassens scheidet aus, da die Mitbesitzerin keine Garantenpflicht hat, die es gebieten würde, das strafbare Handeln des Ehemannes zu unterbinden bzw. aus der gemeinsamen Wohnung auszuziehen (OLG Celle, Beschluß v. 28. 6. 2000 - 33 Ss 28/00 - StV 2000, 624).



Besitz von nicht geringen Mengen - Verhältnis zum Herstellen

Die rechtliche Bewertung des unerlaubten Besitzes von Btm hat sich nach der Änderung des Betäubungsmittelrechts durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG) v. 15. 7. 1992 (BGBl. I S. 1302) insofern geändert, als der Besitz in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nunmehr als Verbrechen strafbar ist. Die Einstufung als Verbrechen ist insbes. erfolgt, um der von dem Besitz einer nicht geringen Menge von Rauschgift ausgehenden abstrakten Gefahr der Weitergabe an Dritte hinreichend Rechnung zu tragen (vgl. Joachimski, BtMG, 6. A., § 29 a Rdnr. 8). Es kann nun nicht mehr davon ausgegangen werden, den unerlaubten Besitz von Btm in nicht geringer Menge als bloßen Auffangtatbestand aufzufassen, der von den Begehungsarten, die nicht zum Verbrechen hochgestuft worden sind, verdrängt werden könnte (BGH NStZ 1994, 548 [= StV 1995, 26]). Jedoch ist das Verhältnis des unerlaubten Besitzes von Btm in nicht geringer Menge zu den übrigen, ebenfalls in den Verbrechenstatbestand des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgenommenen anderen Begehungsarten - hier derjenigen des unerlaubten Herstellens von Btm in nicht geringer Menge - nicht verändert worden. Im Verhältnis zu diesen in der Norm aufgeführten Verbrechenstatbeständen bleibt der Besitz wie auch im alten Betäubungsmittelrecht - trotz gleicher Strafandrohung - Auffangtatbestand, da er wegen seiner lediglich abstrakten Gefährlichkeit für Dritte gegenüber den anderen Alternativen des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG von geringerem Unrechtsgehalt ist. Diese anderen Tatbestandsalternativen des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG - so auch das Herstellen - beinhalten nämlich die Schaffung einer neuen Gefährdungslage und damit schon nach Umfang und Bedeutung der tatbestandsmäßigen Handlung größeres Unrecht als der bloße Besitz (vgl. BGHSt 42, 162 [= StV 1996, 668]. Somit tritt der unerlaubte Besitz von Btm in nicht geringer Menge hier als subsidiär zurück (vgl. auch BGH MDR 1990, 458; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 19. 9. 2001 - 3 Ss 80/01 - StV 2002, 431 f).



Cannabis als Medikament

Das AG hat festgestellt, dass der 42 jährige Angekl. seit 1981 an einer chronischen Darmerkrankung leidet, die 1993 zu seiner Berentung führte. Die Krankheit wurde mit Cortison und Antibiotika behandelt, was Nebenwirkungen wie Sehschwierigkeiten, Gelenkschmerzen, Magenkrämpfe, Erbrechen und Wasseransammlungen im Gewebe zur Folge hatte. Im Jahre 1996 entschloß sich der Angekl., Cannabis als Medikament zu benutzen. Er rauchte Marihuana und bereitete sich damit Sitzbäder, wodurch eine spürbare Linderung seiner Beschwerden eintrat, so dass er die ihm verschriebenen Medikamente nach 2 Jahren völlig absetzen konnte und zur Zeit beschwerdefrei ist. Um das Rauschgift ständig und mit gleichbleibender Qualität zur Verfügung zu haben, baute er seit März 2000 in seiner Wohnung 59 Cannabispflanzen an. Die bei ihm sichergestellten Pflanzenteile enthielten einen Gesamtwirkstoffgehalt von etwa 21,658 g THC.

Das SchöG hat danach den objektiven Tatbestand der §§ 29 Abs. 1 Nr. 1, 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zu Recht als erfüllt angesehen. Es hat auch nicht verkannt, dass in Fällen, in denen bei schweren Gesundheitsgefahren das Rauschgift als Heilmittel dienen soll, die Tat nach den §§ 34, 35 StGB gerechtfertigt oder entschuldigt sein kann (vgl. Senat, Beschl. v. 1. 11. 2001 - (4) 1 Ss 39/01 (50/01); OLG Köln StraFO 1999, 314). Die Begründung, mit der es dem Angekl. eine Rechtfertigung oder Entschuldigung versagt hat, hält rechtlicher Überprüfung hingegen nicht Stand.

Das SchöG ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass zur Rechtfertigung oder Entschuldigung der Tat eine vorherige, gewissenhafte Überprüfung der Handlungsalternativen erforderlich ist. Es entspricht der st. Rspr. des BGH (vgl. BGH NStZ 1992, 487 [= StV 1993, 583]), der sich der Senat (a. a. O.) angeschlossen hat, dass sich auf eine Notstandslage nur derjenige berufen kann, der die Frage, ob die Gefahr auf andere zumutbare Weise abwendbar ist, nach besten Kräften geprüft hat (a. A. LK-Hirsch StGB, 11. A., § 34 Rdnr. 77; Schönke-Schröder-Lenckner/Perron StGB, 26. A., § 34 Rdnr. 49).

Das SchöG ist offenbar der Meinung, dass der Angekl. sich nur dann auf die §§ 34, 35 StGB hätte berufen können, wenn er vor Beginn der Selbstmedikation versucht hätte, dafür eine Erlaubnis des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte zu erlangen. Das ist rechtsfehlerhaft. Den Urteilsgründen ist schon nicht zu entnehmen, dass sich der Angekl. dieser Möglichkeit überhaupt bewußt war oder hätte bewußt sein müssen. Allein aus der Tatsache, dass er einen derartigen Antrag nach Einleitung des Ermittlungsverfahrens gestellt hat läßt sich das jedenfalls nicht herleiten. Außerdem kann eine Privatperson zur eigenen Heilbehandlung mit einer Ausnahmebewilligung ohnehin nicht rechnen, da die Erlaubnis nach § 3 Abs. 2 BtMG stets im öffentlichen Interesse liegen muß (vgl. Körner BtMG, 5. A, § 3 Rdnr. 30). Hätte die Behörde dem Angekl. aber eine Erlaubnis erteilt, wäre eine Strafbarkeit nach den §§ 29 ff. BtMG auch ohne einen Rückgriff auf die §§ 34, 35 StGB entfallen. Das SchöG hat somit den Anwendungsbereich dieser allgemeinen Notstandsvorschriften zu Unrecht auf den Umfang der gesetzlichen Spezialregelungen zum Umgang mit nicht verkehrsfähigen Rauschmitteln eingeengt. Die erforderlichen Feststellungen zu den Umständen, die den Angekl. hier bewogen haben, sich bewußt über das strafbewehrte Verbot hinwegzusetzen, sind dementsprechend lückenhaft. Das SchöG teilt dazu neben der Krankheit, ihren Symptomen und deren Linderung durch das Rauschgift lediglich mit, dass der Angekl. sich nach der Lektüre eines Artikels über Cannabis als Medikament und »nach Rücksprache mit seinem Arzt« entschlossen hatte, Marihuana zu konsumieren. Offen bleibt, welches Ergebnis das Gespräch mit dem Arzt hatte, ob dem Angekl. dabei alternative - ähnlichen Erfolg versprechende und zumutbare - Behandlungsmethoden mit zugelassenen (z. B. tetrahydrocannabiolhaltigen) Arzneimitteln aufgezeigt worden waren und ob er auch anderen (fach)ärztlichen Rat eingeholt oder dies zumindest erwogen hatte (KG, Beschluss v. 18. 11. 2002 - (4) Ss 273/02 - StV 2003, 167 f).



Carbonsäurewert im Blut

„Unter Zugrundelegung der Ziffer 9.2.1 der Anlage 4 FeV ist der Antragsteller zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet. Danach ist derjenige zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet, der regelmäßig Cannabis konsumiert. Diese Voraussetzungen liegen bei dem Antragsteller vor. Der regelmäßige Konsum von Cannabis durch den Antragsteller wird durch die bei ihm festgestellte Konzentration an THC-Carbonsäure belegt. Für die Feststellung, ob regelmäßig Cannabis konsumiert wird, kann die Konzentration von Tetrahydrocannabinol-Carbonsäure (THC-COOH) im Urin bzw. Blut herangezogen werden. Nach den anerkannten, auf wissenschaftlichen Expertisen beruhenden Standards, wonach die Blutanalyse ein zuverlässiges Verfahren darstellt, um Feststellungen über die Konsumgewohnheiten bei Cannabiseinnahme zu treffen, und für die Unterscheidung eines einmaligen, gelegentlichen oder regelmäßigen Konsums wird nicht die THC-Konzentration, sondern die Konzentration des sich nur langsam abbauenden wirkungsfreien Metaboliten THC-COOH herangezogen (Himmelreich, Cannabis-Konsum und seine rechtlichen Folgen für den Führerschein im Verkehrs-Verwaltungsrecht, DAR 2002, 26, 28 f.). Dauernder oder gewohnheitsmäßiger, also regelmäßiger Konsum wird dabei ab einer THC-COOH-Konzentration im Bereich von 75 ng/ml angenommen.

Nach dem Gutachten von Prof. Dr. med. R., Institut für Rechtsmedizin ... vom 6. August 2003 betrug die Serumkonzentration der dem Antragsteller am 4. April 2003 entnommenen Blutprobe hinsichtlich des THC-Hauptstoffwechselproduktes THC-Carbonsäure 81 ng/ml und lag damit über dem Grenzwert von 75 ng/ml. Dies weist auf eine regelmäßige Einnahme von Cannabis durch den Antragsteller hin. Soweit die Ungeeignetheit nicht bereits aus Ziffer 9.1.2 der Anlage 4 FeV folgen würde, wäre der Antragsteller zumindest nach Ziffer 9.2.2 der Anlage 4 nicht zum Führen eines Kraftfahrzeuges geeignet. Danach ist die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen ausgeschlossen, wenn der Betroffene gelegentlich Cannabis konsumiert und zwischen Konsum und Fahren nicht zu trennen vermag. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Ausweislich des toxikologischen Gutachtens von Prof. Dr. med. R. , Institut für Rechtsmedizin ... , vom 6. August 2003 wies die untersuchte Blutprobe eine THC-Konzentration von 4, 6 ng/ml, eine Hyydroxy-THC-Konzentration von 1,1 ng/ml sowie eine THC-Carbonsäure-Konzentration von 81 ng/ml auf. Aufgrund der hohen THC-Carbonsäure-Konzentration steht der gelegentliche Konsum von Cannabis durch den Antragsteller außer Frage. Seine Einlassungen im Rahmen der polizeilichen Vernehmung vom 2. Juni 2003, er habe erstmalig am 2. April 2003 Cannabis konsumiert, indem er einige Züge von einem Joint genommen habe, können vor diesem Hintergrund als widerlegt angesehen werden. Der Gutachter kam auch zu der Wertung, dass von einem aktuellen Cannabiseinfluss zum Zeitpunkt der Blutentnahme auszugehen sei. Das fehlende Trennungsvermögen ist durch die Fahrt unter Drogeneinfluss belegt. Im Übrigen wurden bei dem Kläger Auf- bzw. Ausfallerscheinungen (etwa 5 mm große Pupillen, verzögerte Reaktion auf Lichteinfall, Lidflattern) festgestellt." (VG Neustadt, Beschluss vom 18.02.2004 - 3 L 0279 / 04).

Dringender Tatverdacht

Siehe unter „Fluchtgefahr".

Durchsuchung

Diese Abwägung ergibt vorliegend, daß eine Anordnung der Durchsuchung nicht hätte ergehen dürfen. Nach dem Inhalt des Durchsuchungsbeschl. bestand gegen den Verurteilten nicht etwa wie früher der Verdacht, mit Cannabis Handel zu treiben. Vielmehr war er - basierend offensichtlich auf dem Ergebnis der Urinkontrollen - verdächtig, weiterhin Cannabis zum Eigenkonsum zu erwerben. Nach der Rspr. des BVerfG ist aber bei Erwerb oder Besitz von Cannabisprodukten zum Eigenverbrauch das öffentliche Interesse an einer Bestrafung regelmäßig gering, sodaß das Übermaßverbot die allgemeine Strafbarkeit auch dieser Tatbestandsvarianten des § 29 BtMG nur deshalb nicht verbietet, weil der Gesetzgeber den Strafverfolgungsorganen ermöglicht, im Einzelfall durch Absehen von Strafe oder Strafverfolgung einem geringen individuellen Unrechts- und Schuldgehalt der Tat Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, NJW 1994, 1577, 1582). Erst recht vermag der Verdacht des Erwerbs und Besitz von Cannabis zum Eigengebrauch einen schwerwiegenden Eingriff in die Grundrechtssphäre des Besch., wie ihn die Hausdurchsuchung darstellt, nicht zu rechtfertigen (LG Freiburg im Breisgau, Beschluß v. 11. 8. 1999 - II Qs 107/99 - StV 2000, 14 f.).



Cannabis-Beschluss

Das BVerfG hat in seinem Cannabis-Beschluß gleichfalls festgestellt, daß bei Erwerb und Besitz zum Eigenverbrauch »das Maß der von der einzelnen Tat ausgehenden Rechtsgütergefährdung und der individuellen Schuld gering sein« kann; entsprechend gering sei in aller Regel das öffentliche Interesse an einer Bestrafung.Die mögliche Feststellung einer Bagatellhaftigkeit und der Gedanke einer aus Gründen der Verhältnismäßigkeit notwendigen Entkriminalisierung sind, stellt man nicht allein auf das geringe Gefährdungspotential des Cannabis, sondern auf den primären Selbstgefährdungscharakter des Besitzes zum Eigenverbrauch ab (BVerfGE 90, 145 ff., 187 f.).



Erziehungsgedanke bei Jugendstrafe

Siehe unter „Schwere der Schuld - Jugendstrafe".

Feststellung des Wirkstoffgehaltes

Siehe unter „Wirkstoffgehalt im Grenzbereich zur nicht geringen Menge".



Fluchtgefahr

I. Der Angekl. befindet sich auf Grund des Haftbefehls des AG v. 30. 8. 2001 seit dem 27. 9. 2001 ununterbrochen in Untersuchungshaft.

Gegenstand des auf Flucht- und Verdunklungsgefahr gestützten Haftbefehls ist der Vorwurf, er habe in der Zeit zwischen Dezember 2000 und dem 17. 2. 2001 von einem St. einmal 2 kg Haschisch mit einem THC-Gehalt von 4,7 % sowie einmal 800 g Haschisch unbekannter Qualität erworben und die Btm mit einem Gewinn in unbekannter Höhe an unbekannte Abnehmer weiterverkauft. Grundlage der Haftanordnung war die Aussage des am 5. 6. 2001 inhaftierten St. vom Folgetag:

»Ein weiterer Kunde ist der Angekl., den ich schon zuvor beschrieben habe. ... Im Haftbefehl wurde mir vorgeworfen, bei zwei Gelegenheiten von dem Angekl. 3,5 kg Haschisch erworben zu haben. Das ist nicht richtig. Ich habe von dem Angekl. zweimal Haschisch erworben. Beim ersten Mal war ich mit dem Angekl. bei P. und habe 2 kg Haschisch erworben. Dafür habe ich nach meiner Erinnerung 3,80 DM oder sogar 4,00 DM pro Gramm bezahlt. Die 2 kg habe ich direkt an den Y. weitergegeben. Das Geld hatte mir der Y. gegeben. Er hatte mir das Geld gegeben, da er selbst den X. nicht kannte. Ich habe das Geschäft nur vermittelt und keine Provision dafür erhalten.

Beim zweiten Mal hat mich jemand hochgefahren und hat dann unten am Parkplatz vor der Haustür gewartet. Wer mich gefahren hat, weiß ich jetzt nicht mehr. Ich bin dann hoch zu P. Ich wollte 2 kg haben, aber als ich dann da war und der P. das Haschisch aus seinem Versteck holte, hat er gemerkt, daß ihm einer 1 kg aus seinem Versteck geklaut hat. Soweit ich weiß hatte er mir nur etwa 800 g gegeben, weil sein Fahrer auch noch etwas haben wollte. Wohin diese 800 g gegangen sind, weiß ich jetzt nicht mehr genau. Wenn es mir einfällt, will ich aber auch dazu Angaben machen. Ob ich an den Angekl. auch Chemie verkauft habe, weiß ich jetzt nicht genau. Es kann auch sein, daß er zusammen mit dem Y. was geholt hat, bin mir aber nicht sicher. Der Angekl. ist der, den ich in meiner ersten Vernehmung schon erwähnt habe.«



Der Angekl. wurde am 27. 9. 2001 von der Polizei vernommen.

Er sagte aus, er habe in den Monaten Januar, Februar und März 2001 von P. in 4 oder 5 Fällen je 50 g bis 100 g Haschisch, insgesamt maximal 300 g bis 400 g, erworben. Den überwiegenden Teil habe er selbst konsumiert. Kleine Mengen - insgesamt etwa 20 g bis 30 g - habe er zum Selbstkostenpreis an einen A. und einen B. weitergegeben. Die im Haftbefehl aufgeführten Taten bestritt er. Auch stellte er in Abrede, von U. Ecstasy-Tabletten erhalten zu haben.

Mit Anklageschrift v. 5. 10. 2001 legt ihm die StA zur Last,
- zwischen Ende Dezember 2000 und dem 17. 2. 2001 von St. 2 kg Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von 4,7 % erworben und an unbekannte Abnehmer im Raum Koblenz weiterverkauft zu haben;
- im vorgenannten Zeitraum von St. 50 Ecstasy-Tabletten zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs erworben zu haben;
- in den Monaten Januar, Februar und März 2001 bei St. in 4 Fällen je 50 g bis 100 g Haschisch teilweise zum Zwecke der Weiterveräußerung mit Gewinn erworben zu haben.

Der im Haftbefehl aufgeführte Erwerb von 800 g Haschisch ist nicht Gegenstand der Anklage (§ 154 Abs. 1 StPO). (...)

Mit Schriftsatz seiner Verteidigerin v. 13. 12. 2001 legte der Angekl. Haftbeschwerde ein, die das LG verworfen hat.

Dagegen wendet sich der Angekl. mit der weiteren Beschwerde. (...)



II. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Der Angekl. ist auf Grund seiner eigenen Einlassung dringend verdächtig, in den Monaten Januar bis März 2001 von St. in 4 Fällen je 50 g Haschisch erworben zu haben (§§ 53 StGB, 29 Abs. 1 Nr. 1 BtmG).

2. Im übrigen ist dringender Tatverdacht nach Aktenlagen zu verneinen.

a) Der im Haftbefehl vorgeworfene Erwerb von 800 g Haschisch ist nicht mehr Gegenstand des Verfahrens.

b) Soweit dem Angekl. unerlaubtes Handeltreiben mit 2 kg Haschisch zur Last gelegt wird, steht Aussage gegen Aussage, wobei zu beachten ist, daß er nicht bestreitet, von St. Haschisch bezogen zu haben, sondern den Sachverhalt anders dargestellt hat. Bei dieser Konstellation kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, er sei dringend verdächtig, sowohl die von St. geschilderte Tat als auch die eingeräumten Straftaten begangen zu haben.

Erkenntnisse, die den Schluß rechtfertigen könnten, die Angaben des Besch. seien glaubhafter als die des Besch. St., wurden dem Senat nicht unterbreitet. Eine Aussage des Y., der den Angekl. nach der Schilderung des St. zumindest gesehen haben müßte, liegt nicht vor. Ob St. mit der Einlassung des Angekl. konfrontiert wurde und was er ggf. dazu gesagt hat, ist den Akten nicht zu entnehmen. Nach dem Vorbringen der Verteidigung soll St. inzwischen verurteilt worden sein. Näheres dazu findet sich in den vorgelegten Akten nicht. Ob sich die Angaben des St., soweit sie andere Personen betreffen, als richtig erwiesen haben, ist den Akten ebenfalls nicht zu entnehmen.



Die Ausführung der GStA in ihrer Stellungnahme v. 29. 1. 2002, in der Anklageschrift sei das Ermittlungsergebnis »umfassend dargelegt und gewürdigt worden«, trifft nicht zu. Die Anklageschrift enthält überhaupt keine Beweiswürdigung, sondern lediglich den Satz: »Anhaltspunkte dafür, daß der Zeuge St. den Angesch. zu Unrecht belastet hat, haben sich nicht ergeben.«

Das genügt bei »Aussage gegen Aussage« jedenfalls dann nicht, wenn auch keine Erkenntnisse vorliegen, die gegen die Glaubhaftigkeit der Einlassung des Angekl. sprechen (s. a. BGH StV 1992, 97; 97, 172).

c) St. hatte am 6. 6. 2002 zunächst angegeben, der Angekl. habe »auch etwa 50 bis 100 Stück« erhalten und in diesem Zusammenhang einen X. erwähnt. Aus dem Vermerk Bl. 13 d. A. kann geschlossen werden, daß mit »Stück« Ecstasy-Tabletten gemeint gewesen waren. Nach einer mehrstündigen Unterbrechung der Vernehmung machte St. dann die oben unter I. zitierte Aussage. Sollte er mit »Chemie« ebenfalls Ecstasy gemeint haben, hätte er seine einige Stunden vorher gemachten, den Angekl. belastenden Angaben nicht mehr aufrechterhalten (was im übrigen die Zuverlässigkeit seiner gesamten Aussage in Frage stellen und ein Anhaltspunkt dafür sein könnte, daß er den Angekl. zu Unrecht belastet hatte).

Jedenfalls reicht das aus den Akten ersichtliche Ermittlungsergebnis nicht aus, um dringenden Tatverdacht bezüglich des angeklagten unerlaubten Handeltreibens mit Ecstasy-Tabletten zu bejahen.

III. Der Haftbefehl ist aufzuheben, weil der Angekl. der dort aufgeführten Taten nicht dringend verdächtig ist und, soweit der Senat - was im Beschwerdeverfahren zulässig ist (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 45. A., § 117 Rdnr. 11 m. w. N.) - dringenden Tatverdacht wegen anderer Taten bejaht (II. 1.), kein Haftgrund vorliegt.



1. Der Haftgrund der Fluchtgefahr besteht, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen bei Würdigung der Umstände des Einzelfalles die Gefahr besteht, daß der Besch. sich dem Strafverfahren entziehen werde (§ 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO).

Entgegen den Ausführungen der GStA vertreten die beiden Strafsenate des OLG Koblenz nicht nur »zur Zeit«, sondern - im Einklang mit allen anderen OLG und der Lit. - in st. Rspr. die Aufassung, daß allein mit der Straferwartung die Fluchtgefahr - regelmäßig - nicht begründet werden kann. Es bestand allerdings in jüngerer Zeit wiederholt Anlaß, ausdrücklich darauf hinzuweisen, daß auch eine erhebliche Straferwartung nur Ausgangspunkt für die Erwägung ist, ob der in ihr liegende Fluchtanreiz unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände so erheblich ist, daß die Annahme gerechtfertigt erscheint, der Besch. werde ihm nachgeben und wahrscheinlich flüchten (z. B. OLG Köln StV 95, 419; 2000, 628 m. w. N.; OLG Hamm StV 1999, 215; Senatsbeschl. v. 24. 1. 2002 - [1] 4420 BL-III-99/01).

Vorliegend ist die Fluchtgefahr zu verneinen.

Welche Strafe dem Angekl. droht, hängt, worauf die JugK im Nachhilfebeschl. zutreffend hingewiesen hat, davon ab, was ihm in der anstehenden Hauptverhandlung nachgewiesen werden kann. Ob Feststellungen getroffen werden können, die über seine Einlassung hinausgehen, ist nach Aktenlagen offen. Wegen der Taten, derer er dringend verdächtig ist, ist die Verhängung einer Einheitsjugendstrafe mit Strafaussetzung zur Bewährung nicht ausgeschlossen.



Im übrigen ergibt die gebotene Abwägung, daß keine höhere Wahrscheinlichkeit (KK-Boujong, StPO, 4. A., § 112 Rdnr. 15 m. w. N.) für die Annahme spricht, der Angekl. werde sich dem Verfahren entziehen, als für die Erwartung, er werde sich dem Verfahren stellen.

Der Hinweis der GStA, daß er »berufs- und arbeitslos« ist, entspricht zwar - isoliert betrachtet - den Tatsachen, hat seinen Grund aber darin, daß er bis zur Erlangung des Fachabiturs im Jahre 2001 Schüler gewesen war und ab 1. 10. 2001 den zivilen Ersatzdienst ableisten sollte. Ein Indiz für die Fluchtgefahr läßt sich daraus nicht ableiten.

Das soziale Umfeld des nicht vorbestraften Angekl. ist nach seinem Vortrag - Gegenteiliges ist mangels entsprechender Ermittlungen den Akten nicht zu entnehmen - intakt, was vorliegend gegen eine Fluchtgefahr spricht. Er lebte bis zur Festnahme bei seiner Mutter, hat auch ein gutes Verhältnis zu seinem - getrennt lebenden - Vater und seit 4 Jahren eine feste Freundin. Soweit die GStA dies unter Bezugnahme auf einen Vermerk der JVA in Zweifel zieht, ist sie nicht mehr auf dem neuesten Stand. Nach einer telefonischen Auskunft der Anstalt v. 5. 2. 2002 erhielt der Angekl. in den vergangenen beiden Monaten regelmäßig Besuch von seiner Mutter und seiner Freundin.

Der Senat übersieht nicht, daß der Angekl., der nach eigenen Angaben seit seinem 17. Lebensjahr Haschisch sowie Marihuana konsumiert hat, nicht nur von St. beliefert wurde und auch einige Male in den Niederlanden war, um Kleinmengen für den Eigenkonsum einzukaufen, Kontakte zum Drogenmilieu haben muß. Eine enge Einbindung in dieses Milieu, die ihm ein Untertauchen erheblich erleichtern könnte, ist allerdings nicht feststellbar. Bisher wurden - nach Aktenlage - noch nicht einmal die Personen vernommen, die er namentlich als Abnehmer und Begleiter bei Fahrten in die Niederlande offenbart hatte. Die vorliegenden Erkenntnisse sprechen eher dafür, daß der Drogenkonsum hier noch nicht zu einer sozialen Desintegration geführt hat, die ein gewichtiges Indiz für eine Fluchtgefahr sein könnte (OLG Koblenz, Beschluss v. 07.02.2002 - 1 Ws 159/02, StV 2002, 313 f.).

***



Gegen die Annahme von Fluchtgefahr bei dem Vorwurf des Handeltreibens mit bzw. der Einfuhr von Haschisch kann sprechen, daß es sich bei Haschisch um ein aus wissenschaftlicher Sicht weniger gefährliches Betäubungsmittel handelt, was eine Neubestimmung der nicht geringen Menge zur Folge haben kann, daß dem anwaltlich vertretenen Beschuldigten bekannt sein dürfte, daß bei der in Betracht kommenden Annahme eines minderschweren Falles die Täterpersönlichkeit und die Resozialisierungschancen von Bedeutung sind und daß sich der Beschuldigte in Kenntnis des gegen ihn bestehenden Haftbefehls selbst gestellt hat (OLG Braunschweig StV 1995, 277 ff.; vgl. OLG Köln StV 1997, 642).



Einziehung eines Kraftfahrzeuges

Die Einziehung eines Kraftfahrzeugs im Hinblick auf seinen Einsatz als Transportmittel von Betäubungsmitteln darf nur unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angeordnet werden, so daß sowohl die wirtschaftlichen Folgen der Einziehung für den Täter als auch die Notwendigkeit der Einziehung neben der verhängten Hauptstrafe zu bedenken sind (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 27.11.2001 - 2 b Ss 309/01, StV 2002, 261 f.).



Eignung für den offenen Vollzug

Zudem handelt es sich bei dem Ast. um einen Erstverbüßer und Ersttäter. Auch erscheint ein Verstoß gegen die in der Ladung erhaltene Weisung, ohne jegliche Einwirkung von Btm zum Strafantritt zu kommen, nicht dargelegt. Der Umstand alleine, daß der Ast. positiv auf Cannabis getestet worden ist, läßt einen Schluß auf einen entsprechenden Verstoß nicht zu. Denn die bei dem Test gefundenen Abbauprodukte sind noch relativ lange feststellbar, nachdem der akute Rausch bereits abgeklungen ist. Auch die Gefahr eines sog. »Flash-Back« oder Echorauschs, d. h. einem Rauschzustand, der lange Zeit nach dem Konsum auftritt, vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. So ist bereits unsicher, ob es einen Echorausch überhaupt gibt. Soweit die bloße Möglichkeit eines Echorauschs von den Verwaltungsgerichten zur Begründung herangezogen wird, um Cannabiskonsumenten die Fahrerlaubnis zu entziehen, mag dies mit den besonderen Anforderungen des Straßenverkehrs zu rechtfertigen sein. Es kann damit aber nicht ein Verstoß gegen die in der Ladung enthaltene Weisung begründet werden. Anhaltspunkte dafür, daß der Ast. bei Strafantritt berauscht war, finden sich nicht (LG Darmstadt, Beschluß v. 8. 3. 2002 - StVK 1814/01 - StV 2002, 667, 668).



Erlaubnis zum Erwerb von Cannabis

Der Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zum Erwerb von Cannabis zur Behandlung einer Multiple-Sklerose-Erkrankung beim Antragsteller kann nicht nach § 3 Abs. 2 BtMG mit der Begründung abgelehnt werden, eine solche Behandlung liege nicht im öffentlichen Interesse (BVerwG, Urteil vom 19.05.2005 - 3 C 17.04).

Fahrlässigkeit

Siehe unter „Fahruntüchtigkeit wegen Drogenkonsums".

Fahruntüchtigkeit wegen Drogenkonsums

Der Nachweis von Drogenwirkstoffen im Blut eines Fahrzeugführers rechtfertigt für sich allein noch nicht die Annahme der Fahruntüchtigkeit. Bei der Prüfung drogenbedingter Ausfallerscheinungen ist zu beachten, daß der Angeklagte die Gefahr eines waghalsigen Manövers zutreffend erkannt hat, es aber gleichfalls durchgeführt hat, um sich um jeden Preis der Festnahme zu entziehen (BGH, Beschluss v. 25.05.2000 - 4 StR 171/00 - StV 2000, 618 f. zu § 316 StGB):

„...1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen "Trunkenheit am Steuer" (gemeint ist: [fahrlässige] Trunkenheit im Verkehr) kann nicht bestehen bleiben. Die Urteilsgründe belegen nicht, daß der Angeklagte (relativ) fahruntüchtig im Sinne des § 316 StGB war.

a) Nach den Feststellungen befand sich der Angeklagte, der am Vorabend Haschisch konsumiert hatte, am Tattag gegen 16.00 Uhr mit seinem Pkw auf der Fahrt zu seinem Wohnort. Er wurde wegen eines vorausgegangenen Drogengeschäfts polizeilich observiert. Als der Angeklagte die Observation bemerkte, entschlossen sich die observierenden Polizeibeamten zur Festnahme. Zu diesem Zweck fuhr ein Polizeifahrzeug von links quer vor den Pkw des Angeklagten, ein weiteres stellte sich unmittelbar hinter diesen. Aus dem vorderen Dienstfahrzeug stieg die Polizeibeamtin H. aus und stellte sich mit gezogener Dienstwaffe vor das Fahrzeug des Angeklagten. Als sich von hinten ein weiterer Polizeibeamter seinem Pkw näherte, "fuhr der Angeklagte mit voll nach rechts eingeschlagenen Rädern los". Die Polizeibeamtin H. "mußte daher in ihr Fahrzeug zurückspringen, dessen geöffnete Tür noch von der Stoßstange des Pkw´s des Angeklagten getroffen und an der Aufhängung gestaucht wurde" (UA 4). Dem Angeklagten gelang es auf diese Weise zunächst über den Gehweg zu entkommen, er wurde jedoch wenig später gestellt. Eine dem Angeklagten noch am selben Tag um 20.18 Uhr entnommene Blutprobe ergab folgende Werte: 1,6 ng/ml THC, 0,8 ng/ml Hydroxy-THC und 25,8 ng/ml THC-Carbonsäure.

b) Das Landgericht meint in Übereinstimmung mit dem angehörten Sachverständigen, der Angeklagte habe "die Fahrt .... im Zustande der Fahruntüchtigkeit unternommen" (UA 8). Das am Vorabend genossene Haschisch sei grundsätzlich geeignet, die Auffassungsgabe und Reaktionsfähigkeit eines Kraftfahrers in ähnlicher Weise wie der Genuß von Alkohol zu reduzieren. Der Angeklagte habe zum Zeitpunkt der von ihm unternommenen Fahrt aufgrund der bei ihm festgestellten THC-Werte noch unter der Wirkung der Droge gestanden und offensichtlich auf deren Wirkung zurückzuführende Ausfallerscheinungen gezeigt. Denn es sei ihm nicht mehr gelungen, seinen Pkw an der geöffneten Tür des Polizeifahrzeuges vorbei zu steuern, was zeige, daß er zu Beginn des Fluchtversuches den Abstand zwischen seinem Pkw und der geöffneten Tür des Dienstfahrzeuges nicht richtig habe einschätzen können.

c) Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar geht das Landgericht im Ansatz zutreffend davon aus, daß der Nachweis von Drogenwirkstoffen im Blut eines Fahrzeugführers für sich allein noch nicht die Annahme der Fahruntüchtigkeit rechtfertigt (vgl. BGHSt 44, 219). Die Annahme "drogenbedingter Ausfallerscheinungen" begegnet jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die erkennende Strafkammer hat nämlich nicht bedacht, daß das Streben des Angeklagten auf Flucht ausgerichtet war (vgl. BGHR StGB § 316 Abs. 1 Fahruntüchtigkeit, alkoholbedingte 4). Sie hätte daher in ihre Überlegungen miteinbeziehen müssen, daß der Angeklagte die Gefahr einer Kollision mit der geöffneten Tür des vor ihm stehenden Fahrzeugs zwar zutreffend einschätzte, sich aber auch um deren Preis der Festnahme durch die Polizei entziehen wollte. Zwar könnte auch dann, wenn der Täter sich einer Festnahme entziehen will, eine deutlich unsichere, waghalsige und fehlerhafte Fahrweise für eine - hier: drogenbedingte - Fahruntüchtigkeit sprechen (vgl. BGHR a.a.O. für den Fall alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit). Dies versteht sich im vorliegenden Fall angesichts des eher geringfügigen Zusammenpralls mit dem Polizeifahrzeug jedoch auch mit Blick auf die im Blut des Angeklagten festgestellte Wirkstoffkonzentration nicht von selbst.

2. Die Verurteilung wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr kann daher keinen Bestand haben. Dies führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe und des Maßregelausspruches, den das Landgericht ausschließlich auf die Verwirklichung des Tatbestandes des § 316 StGB gestützt hat. Die neu erkennende Strafkammer wird, falls sie die Voraussetzungen relativer Fahruntüchtigkeit nicht für gegeben ansieht, eine Ahndung nach § 24 a Abs. 2 StVG in Betracht zu ziehen haben. In diesem Fall wird sie auch zu prüfen haben, ob der Umstand, daß der Angeklagte sein Kraftfahrzeug zum Transport von Betäubungsmitteln verwendet hat, die Anordnung von Maßregeln nach §§ 69, 69 a StGB rechtfertigt (vgl. BGHR StGB § 69 Abs. 1 Entziehung 3; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 69 Rdnr. 9 b). Maatz Richter am Bundesgerichtshof ..."

***

Der Nachweis von Drogenwirkstoffen im Blut eines Fahrzeugführers rechtfertigt für sich allein noch nicht die Annahme der Fahruntüchtigkeit. Hierfür bedarf es vielmehr regelmäßig der Feststellung weiterer aussagekräftiger Beweisanzeichen; die Beeinträchtigung der Sehfähigkeit aufgrund einer drogenbedingten Pupille genügt hierfür nicht ohne weiteres (BGH, Beschluss v. 03.11.1998 - 4 StR 395/98 -1999, 19 ff. zu § 316 StGB).

***

Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Täter die Sorgfalt, zu der er nach den Umständen und seinen persönlichen Fähigkeiten verpflichtet und im Stande ist, außer Acht lässt und so pflichtwidrig handelt und deshalb entweder die Tatbestandsverwirklichung nicht erkennt bzw. nicht voraussieht. Fahrlässigkeit liegt auch vor, wenn er die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung zwar erkennt, mit ihr aber nicht einverstanden ist und ernsthaft darauf vertraut, diese werde nicht eintreten.

Allerdings darf die Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht dahingehend verstanden werden, dass Wirkstoffkonzentrationen von über 1 ng/ml THC in jedem Fall zugleich den Vorwurf der Fahrlässigkeit gegen den Betroffenen begründen. Das Bundesverfassungsgericht hat lediglich festgestellt, dass der Wirkstoffnachweis ab Werten von 1 ng/ml den Rückschluss erlauben, der Betroffene habe bei seiner Teilnahme am Straßenverkehr unter der Wirkung des Rauschmittels gestanden. Damit klärt das Gericht die tatsächlichen Voraussetzungen. Fahrlässigkeit im Sinne von § 24a Abs. 2 StVG bezieht sich nicht alleine auf den Konsumvorgang sondern auch auf die Wirkung. Lässt sich ein Betroffener unwiderlegt dahingehend ein, dass der letzte Konsum drei Tage zurücklag und eine übliche Konsummenge (einen Joint) genossen wurde, so musste der Betroffene nicht ohne weiteres erkennen, dass er noch drei Tage später unter der Wirkung von Betäubungsmitteln steht (OLG Hamm, Beschluss vom 03.05.2005 - 4 Ss OWi 215/05 zu § 24a Abs. 2 StVG (NZV 2005, 428).

***

Die Feststellung rauschmittelbedingter Fahrunsicherheit infolge vorangegangenen Cannabiskonsums setzt neben Feststellungen zum vorangegangenen Konsum zusätzliche Beweisanzeichen insbesondere in Form von Fahrfehlern oder sonstigen Ausfallerscheinungen des Fahrzeugführers voraus (AG Bremerhaven, Beschluss vom 18.01.2005 - 20 Ds 991 Js 4218/04, StV 2005, 444 f):

„... Das Hauptverfahren ist gem. § 204 Abs. 1 StPO aus tatsächlichen Gründen nicht zu eröffnen, da es nach dem Ergebnis des Zwischenverfahrens nicht wahrscheinlich ist, daß der Angesch. wegen der ihm zur Last gelegten Straftat der Trunkenheit im Verkehr gem. § 316 StGB in einer Hauptverhandlung verurteilt wird. Wahrscheinlich ist vielmehr, daß dem Angesch. eine auch nur relative Fahruntüchtigkeit nicht nachgewiesen werden kann.

Der Angesch. befuhr nach den bisherigen Ermittlungen am 29. 12. 2003 gegen 20.40 Uhr mit dem Pkw in B. öffentliche Straßen. Auf dem W.-Platz wurde er von einer Zivilstreife überprüft, die aus dem geöffneten Fahrzeugfenster Marihuana-Geruch wahrnahm. Aus der später durchgeführten chemisch-toxikologischen Untersuchung des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Hamburg ergibt sich ein vorangegangener Cannabiskonsum; es wurden 0,04674 m THC, 0,01251 m THC-OH und 0,1119 m THC-Carbonsäure pro ml zum Zeitpunkt der Blutentnahme um 22.15 Uhr festgestellt.

Voraussetzung für das Vorliegen rauschbedingter Fahruntüchtigkeit ist zunächst der vorangegangene Konsum eines berauschenden Mittels, was auf das von dem Angesch. konsumierte Cannabis ohne weiteres zutrifft. Anders als bei alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit läßt sich nach derzeitigen rechtsmedizinischen Erkenntnissen ein Beweisgrenzwert für absolute Fahruntüchtigkeit i. S. d. § 316 StGB nicht begründen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21. 12. 2004, 1 BvR 2652/03 [= StV 2005, 383 m. Anm. Nobis]; BGH NZV 2000, 419). Dies gilt auch bei der hier festgestellten hohen Konzentration. Die Feststellung der rauschmittelbedingten Fahrunsicherheit setzt daher zusätzliche Beweisanzeichen voraus, wobei neben Fahrfehlern auch sonstigen Ausfallerscheinungen im Verhalten des Fahrzeugführers besondere Bedeutung zukommt.

Zum Fahrverhalten des Angesch. haben die Polizeibeamten L., D. und L. keine besonderen Auffälligkeiten festgestellt. Der Angesch. war zuvor mit geöffnetem Fenster an ihnen vorbeigefahren und hatte den Motor seines Fahrzeugs in Höhe der Trinkhalle abgestellt. Während des auf der Wache geführten Gesprächs konnten bei dem Angesch. leichte Gefühlsschwankungen festgestellt werden. Ausweislich der weiteren, von den Polizeibeamten getroffenen Feststellungen verfügte der Angesch. über eine deutliche Aussprache und war orientiert. Das Aussteigen aus dem Fahrzeug war normal. Die Pupillen wiesen Normalgröße auf. Nach dem weiter gefertigten ärztlichen Untersuchungsbericht waren mit Ausnahme eines Tremors keine Auffälligkeiten festzustellen. Der Vertragsarzt gibt in seinem Untersuchungsbericht vielmehr an, daß »die Person derzeit nicht unter Drogeneinfluß zu stehen« scheine.

Danach sind die Voraussetzungen für das Vorliegen zumindest relativer Fahruntüchtigkeit nicht gegeben. Eine abweichende Beurteilung folgt auch nicht aus der vorzitierten Entscheidung des BVerfG v. 21. 12. 2004. Diese betrifft die Frage, ab welchem Wert ein ordnungswidriges Führen eines Kfz. unter der Wirkung berauschender Mittel i. S. d. § 24 a Abs. 2 StVG angenommen werden kann und nimmt ausdrücklich in Bezug, daß die am 1. 8. 1998 in Kraft getretene Vorschrift des § 24 a Abs. 2 StVG nach der gesetzgeberischen Intention eine zuvor vorhandene Sanktionslücke schließen sollte, die darauf beruht, daß sich der für eine Verurteilung nach § 316 StGB erforderliche Nachweis zumindest relativer Fahruntüchtigkeit häufig schwierig gestaltet. ..."



Entziehung der Fahrerlaubnis

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Verfassungsmäßigkeit der Entziehung einer Fahrerlaubnis wegen verweigerter Beibringung eines behördlich angeforderten Drogenscreenings nach festgestelltem Besitz einer geringen Menge Haschisch.

A. I. Die Entziehung einer Fahrerlaubnis wegen fehlender Eignung zum Führen eines Kfz bestimmt sich gegenwärtig nach § 3 StVG und nach den Vorschriften der Fahrerlaubnis-Verordnung (FeV). Vor Einführung dieser Bestimmungen im Jahre 1998 waren die einschlägigen Ermächtigungsgrundlagen in den zwischenzeitlich geänderten bzw. aufgehobenen Vorschriften des § 4 StVG und § 15 b der StVZO enthalten. Heute wie früher ist eine Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn sich der Erlaubnisinhaber zum Führen von Kfz als ungeeignet erweist. Bei hinreichendem Verdacht des Vorliegens erheblicher Eignungsmängel ist die zuständige Behörde ermächtigt, dem Erlaubnisinhaber aufzugeben, bestimmte Gutachten über seine Kraftfahreignung beizubringen. Die Mißachtung einer solchen Anordnung hat regelmäßig die Entziehung der Fahrerlaubnis zur Folge.

Die vorliegende Verfassungsbeschwerde betrifft einen Fall, in dem dem Bf. in Anwendung von § 4 StVG und § 15 b StVZO in den vor 1998 geltenden Fassungen die Fahrerlaubnis entzogen worden ist, nachdem er einer verkehrsbehördlichen Anordnung nicht nachgekommen war, ein Drogenscreening vorzunehmen. Nach § 4 Abs. 1 StVG in dieser hier maßgeblichen Fassung mußte die Fahrerlaubnis entzogen werden, wenn sich der Erlaubnisinhaber als ungeeignet zum Führen von Kfz erwiesen hatte. Hierzu wurde in § 15 b Abs. 2 StVZO bestimmt:

Besteht Anlaß zur Annahme, daß der Inhaber einer Fahrerlaubnis zum Führen eines Kraftfahrzeugs ungeeignet oder nur bedingt geeignet ist, so kann die Verwaltungsbehörde zur Vorbereitung der Entscheidung über die Entziehung oder die Einschränkung der Fahrerlaubnis oder über die Anordnung von Auflagen je nach den Umständen die Beibringung

1. eines amts- oder fachärztlichen Gutachtens oder
2. eines Gutachtens einer amtlich anerkannten medizinisch-psychologischen Untersuchungsstelle oder
3. eines Gutachtens eines amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr

anordnen. Die Verwaltungsbehörde kann mehrere dieser Anordnungen treffen; sie kann die Begutachtung auch auf einen Teilbereich der Eignung beschränken, insbes. darauf, ob der Inhaber der Fahrerlaubnis die nach § 11 Abs. 3 erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten noch besitzt.

II. 1. Dem Bf. ist im Jahre 1975 eine Fahrerlaubnis der (nach damaligem Recht) Klasse 3 erteilt worden.

Im März 1994 wurde der Bf. anläßlich einer Einreise aus den Niederlanden nach Deutschland einer polizeilichen Personenkontrolle unterzogen. Hierbei wurden bei ihm insgesamt 5 g Haschisch aufgefunden. Das gegen den Bf. eingeleitete strafrechtliche Ermittlungsverfahren ist Ende März 1994 durch die StA eingestellt worden.

2. Mit Schreiben v. 29. 4. 1994 teilte die Stadt Freiburg i. Br. als zuständige Verkehrsbehörde dem Bf. unter Hinweis auf die ihr übermittelten Daten mit, daß erhebliche Bedenken hinsichtlich seiner Eignung zum Führen von Kfz bestünden. Es bestehe der Verdacht, daß seine körperlich-geistige Leistungsfähigkeit drogenkonsumbedingt ständig unter das erforderliche Maß herabgesetzt sei. Die Stadt forderte den Bf. in Anwendung von § 15 b Abs. 2 StVZO auf, der Behörde ein sog. Drogenscreening vorzulegen. Hierzu habe der Bf. innerhalb von drei Tagen ab Zugang des Schreibens eine Urinprobe beim Rechtsmedizinischen Institut der Universität Freiburg abzugeben und diese auf seine Kosten umfassend auf Drogenrückstände untersuchen zu lassen. Für den Fall der Weigerung oder nicht fristgerechten Abgabe der Urinprobe wurde dem Bf. die Entziehung seiner Fahrerlaubnis angedroht.

Der Bf. legte hiergegen Widerspruch ein. Die angeordnete Untersuchung ließ er nicht vornehmen.

3. Über den Widerspruch ist - soweit ersichtlich - bislang nicht entschieden worden. Stattdessen entzog die Stadt Freiburg i. Br. dem Bf. unter Bezugnahme auf die Weigerung mit für sofort vollziehbar erklärtem Bescheid v. 19. 7. 1994 die Fahrerlaubnis (§ 4 Abs. 1 StVG i. V. m. § 15 b Abs. 1 StVZO). Der Vorfall im März 1994 gebe Anlaß zu erheblichen Bedenken gegen die Eignung des Bf. zum Führen von Kfz. Seine Weigerung, das von ihm geforderte fachärztliche Gutachten beizubringen, lasse darauf schließen, daß er Drogenkonsum verbergen wolle. Außerdem rechtfertige sie bereits für sich allein den Schluß auf die mangelnde Kraftfahreignung des Betroffenen.

4. Der Bf. legte auch gegen diesen Bescheid Widerspruch ein und beantragte beim Verwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung dieses Rechtsbehelfs ...

Das VG wies den Antrag des Bf. auf vorläufigen Rechtsschutz zurück ... Die Beschwerde des Bf. gegen diesen Beschl. wurde vom VGH zurückgewiesen.

Das Regierungspräsidium Freiburg wies daraufhin durch Bescheid v. 8. 3. 1995 auch den Widerspruch des Bf. gegen die Entziehung seiner Fahrerlaubnis zurück.

5. Die vom Bf. beim VG gegen die Bescheide der Stadt Freiburg i. Br. und des Regierungspräsidiums Freiburg erhobene Klage wurde mit Gerichtsbescheid v. 21. 8. 1995 abgewiesen ...

6. Auf Berufung des Bf. hielt der VGH in seinem - die Revision nicht zulassenden - Urt. v. 2. 4. 1996 an den im Eilrechtsschutzverfahren getroffenen Feststellungen zur Rechtmäßigkeit der behördlichen Anforderung des Drogenscreenings fest.

7. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gegen das Berufungsurteil des VGH wies das BVerwG durch Beschl. v. 23. 8. 1996 zurück (vgl. BVerwG, NJW 1997, S. 269) ...

8. In einem späteren, nicht die Person des Bf. betreffenden Verfahren, entwickelte das BVerwG seine Rspr. zur Anwendung von § 15 b StVZO bei festgestelltem Cannabiskontakt mit Urt. v. 5. 7. 2001 fort (BVerwG, NJW 2002, S. 78 ff.). Es entschied, daß ein einmaliger oder gelegentlicher Cannabiskonsum ohne konkrete Verknüpfung mit der Teilnahme am Straßenverkehr für sich allein keinen nach § 15 b Abs. 2 StVZO ausreichenden Anlaß zur Anforderung eines Drogenscreenings gebe.

B. Der Bf. hat Verfassungsbeschwerde gegen die Fahrerlaubnisentziehungsverfügung der Stadt Freiburg i. Br., den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums, den Gerichtsbescheid des VG, das Berufungsurteil des VGH sowie den Beschwerdebeschl. des BVerwG erhoben ...

C. I. Zu der Verfassungsbeschwerde bzw. zu den durch sie aufgeworfenen Fragen der Wirkungen des Konsums von Cannabis, Alkohol und anderen bewußtseinsverändernden Mitteln haben im Jahre 2001 der Bundesminister für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen namens der Bundesregierung, die Mehrzahl der Landesregierungen, die Stadt Freiburg i. Br. sowie das BVerwG und der BGH Stellung genommen. Ebenfalls im Jahre 2001 sind ferner Stellungnahmen der Bundesanstalt für Straßenwesen, der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung, des Deutschen Verkehrssicherheitsrats, der Deutschen Gesellschaft für Rechtsmedizin, der Deutschen Hauptstelle gegen die Suchtgefahren, der Gesellschaft gegen Alkohol- und Drogengefahren und des Fachverbandes Drogen und Rauschmittel als sachkundigen Dritten eingeholt worden.

1. In den Stellungnahmen wird darauf hingewiesen, daß nach den auf Bundes- und Landesebene geführten Statistiken über den Konsum berauschender Mittel als festgestellte Ursache von Verkehrsunfällen und Verkehrsgefährdungen dem Konsum von Alkohol die bei weitem größte Bedeutung zukomme. Der Konsum von Cannabis spiele im Vergleich dazu eine wesentlich geringere Rolle. Allerdings sei in den letzten Jahren ein deutlicher Anstieg der Zahl der Fälle zu verzeichnen, in denen der Konsum von Cannabis als Ursache eines Verkehrsunfalls oder einer Verkehrsgefährdung festzustellen war.

2. Die Frage, ob Fälle bekannt seien, in denen ein Unfall oder eine Verkehrsgefährdung auf den Eintritt eines sog. Echorausches infolge früheren Konsums von Cannabis zurückgeführt werden konnte, wurde in der Mehrzahl der abgegebenen Stellungnahmen verneint. In Bayern und Sachsen-Anhalt ist jew. ein Fall verzeichnet, in dem es sich bei der Unfallursache möglicherweise um einen Echorausch gehandelt haben könnte. In Bremen sind zwei Fälle registriert, in denen ein Unfall oder eine Verkehrsgefährdung auf den Eintritt eines Echorausches infolge früheren Cannabiskonsums zurückgeführt worden ist.

3. Gesicherte aktuelle Erkenntnisse über den Anteil der Cannabiskonsumenten in Deutschland, die sich auf einen nur gelegentlichen Konsum beschränken, sowie über den Anteil derjenigen Konsumenten, die regelmäßig Cannabinoide aufnehmen, bestehen ausweislich der eingegangenen Stellungnahmen nicht. Soweit zu diesen Fragen Erhebungen durchgeführt worden sind, liegen diesen zum Teil erheblich voneinander abweichende Annahmen zu den Kennzeichen gelegentlichen bzw. regelmäßigen Cannabiskonsums zugrunde. Ungeachtet dieser Unterschiede wird durchgängig davon ausgegangen, daß die Mehrzahl der Cannabiskonsumenten den Konsum nach Durchlaufen einer Probierphase wieder einstellt. Mehrere Stellungnahmen berichten über Studien, in denen die Gruppe der aktuellen Cannabiskonsumenten (30-Tage-Prävalenz) mit der Gruppe derjenigen Personen verglichen wird, die Cannabis aktuell konsumieren oder früher konsumiert haben (Lebenszeit-Prävalenz). In der erstgenannten Gruppe sei die Zahl der starken Konsumenten wesentlich höher als in der zweitgenannten. In anderen Stellungnahmen wird über Studien berichtet, die bei Zugrundelegung einer Ein-Jahres-Prävalenz zu dem Ergebnis geführt haben, daß nur ein vergleichsweise kleiner Teil der Konsumenten Cannabis regelmäßig konsumiere.

4. Die fahrerlaubnisrelevanten Auswirkungen des Cannabiskonsums auf die Leistungsfähigkeit des Konsumenten wurden in den Stellungnahmen wie folgt beschrieben:

a) Während des Rausches seien Einschränkungen der Leistungsfähigkeit durch Euphorie, Antriebsminderung, Konzentrationsschwäche, Wahrnehmungsstörungen, Denkstörungen, Änderung des Zeiterlebens, Verminderung des Farbunterscheidungsvermögens und leichte Ablenkbarkeit möglich. Beeinträchtigungen der Fahrtüchtigkeit träten in erster Linie in Gestalt gestörter Aufmerksamkeit sowie verzögerter und unangemessener Reaktionen auf unvorhergesehene Ereignisse auf. Außerdem bestünde die Gefahr atypischer Rauschverläufe. Der Betroffene könne dann in Angst, Panik oder innere Unruhe verfallen, in Verwirrung geraten, Halluzinationen ausgesetzt sein oder seine Umgebung in verzerrten Größen wahrnehmen; außerdem könnten Kreislaufstörungen bis hin zum Kreislaufkollaps auftreten. Die Wahrscheinlichkeit des Eintritts und die Intensität der Beeinträchtigungen seien von zahlreichen Faktoren abhängig, insbes. von der Menge des aufgenommenen Rauschmittels, von der körperlichen und geistigen Situation des Konsumenten, von seinem jeweiligen Umfeld sowie davon, ob der Drogenkonsum mit dem Konsum von Alkohol kombiniert werde.

b) In einzelnen Stellungnahmen wird davon ausgegangen, daß andauernder bzw. gewohnheitsmäßiger Konsum von Cannabis zu dauerhaften nachteiligen Veränderungen des Leistungsvermögens führen könne. Möglich seien hier sog. Hangover- bzw. Residualeffekte, der Eintritt atypischer Rauschverläufe bei erneutem Cannabiskonsum, die Auslösung von Psychosen sowie Entzugserscheinungen. Hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit des Auftretens dieser Beeinträchtigungen, ihrer Intensität und ihres Einflusses auf die Fahrtüchtigkeit gehen die in Stellungnahmen abgegebenen Einschätzungen zum Teil deutlich auseinander.

c) Auch in Bezug auf die Frage, ob Cannabiskonsumenten in der Lage sind, drogenkonsumbedingte Einschränkungen ihrer Fahrtüchtigkeit zu erkennen und ggf. nach dieser Erkenntnis zu handeln, werden in den Stellungnahmen unterschiedliche Einschätzungen abgegeben. In mehreren Stellungnahmen wird unter Hinweis auf wissenschaftliche Studien ausgeführt, daß jedenfalls stärkere Konsumenten von Cannabis mitunter nicht in der Lage seien, drogenkonsumbedingte Beeinträchtigungen ihrer Leistungsfähigkeit zu erkennen. Darüber hinaus führe der Drogenkonsum zu einer Herabsetzung der Kritikfähigkeit und damit auch der Fähigkeit zur kritischen Auseinandersetzung mit dem eigenen Leistungsvermögen. Die Bereitschaft von Cannabiskonsumenten, zuverlässig zwischen dem Drogenkonsum und der Teilnahme am Straßenverkehr zu trennen, wird in den Stellungnahmen überwiegend als zumeist nur gering ausgebildet eingeschätzt.

5. Auf die Frage, ob der Konsum von Cannabis-Produkten beim Konsumenten zu typischen Veränderungen der äußeren Erscheinung oder des Verhaltens führt, die im Rahmen polizeilicher Verkehrskontrollen oder bei der polizeilichen Aufnahme von Unfällen und Verkehrsgefährdungen ohne größeren Aufwand festgestellt werden können, wurde in den Stellungnahmen insbes. auf das Drogenerkennungsprogramm hingewiesen, das von der Bundesanstalt für Straßenwesen und dem Institut für Rechtsmedizin der Universität des Saarlandes gemeinsam entwickelt worden ist und seit 1998 eine Grundlage für die Schulung von Polizeibeamten bildet (vgl. Drogenerkennung im Straßenverkehr, Berichte der Bundesanstalt für Straßenwesen, Heft M 96, 1998; Möller/Bregel, in: Krüger, Drogen im Straßenverkehr, 2000, S. 208 ff.). Bei der verkehrspolizeilichen Drogenerkennung könne von geschulten Polizeikräften an sog. Ausfall- und Auffallerscheinungen angeknüpft werden, die typischerweise auf den Konsum von Drogen hindeuteten. Bei unter Cannabiseinfluß stehenden Kraftfahrern seien häufig die oben (vgl. 4. a) beschriebenen Ausfallerscheinungen festzustellen. Typische Auffallerscheinungen seien gerötete, glasig wirkende Augen des Kraftfahrers, Weitstellung seiner Pupillen trotz Lichteinfalls, Gangunsicherheiten, motivlose Heiterkeit, Müdigkeit, Apathie sowie Denk-, Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen. Die verkehrspolizeilichen Ermittlungen zielten zudem auf das Auffinden typischer Konsumrückstände im Fahrzeug ab (etwa Zigarettenpapier in Übergröße, Reste von »Joints« im Aschenbecher, süßlicher Duft im Fahrzeuginnern).

Die Feststellung typischer Ausfall- und Auffallerscheinungen werde regelmäßig zum Anlaß für weitere Ermittlungen genommen. In der polizeilichen Praxis finden hierbei zunehmend Drogenvortests Anwendung, mit denen orts- und zeitnah Urin-, Speichel- oder Schweißproben der betroffenen Kraftfahrer untersucht werden können.

II. Das Gericht hat zudem bei Prof. Dr. Günter Berghaus (Institut für Rechtsmedizin der Universität Köln [abrufbar unter: www.medizin.uni-koeln.de/institute/rechtsmedizin/verk_1.html, »Gutachterliche Äußerung ...«]) und Prof. Dr. Hans-Peter Krüger (Interdisziplinäres Zentrum für Verkehrswissenschaften an der Universität Würzburg [abrufbar unter: www.psychologie.uni-wuerzburg. de/methoden/methff.html, »Gutachten Fahreignung«]) gutachterliche Äußerungen zu Fragen im Zusammenhang mit dem Konsum von Cannabis eingeholt.

D. Die Voraussetzungen einer stattgebenden Kammerentscheidung sind gegeben (§ 93 c Abs. 1 BVerfGG). Der Erste Senat des BVerfG hat in seinem Beschl. v. 24. 6. 1993 (BVerfGE 89, 69) die für den vorliegenden Fall maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen geklärt. Nach den in dieser Entscheidung niedergelegten Grundsätzen sowie der Senatsrspr. zum grundrechtlichen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 80, 137 [152 ff.]) ist die Verfassungsbeschwerde begründet.

I. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen den Bf. in seinem Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG. Ob darüber hinaus auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) verletzt worden ist, bedarf keiner Entscheidung.

Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet die allgemeine Handlungsfreiheit im umfassenden Sinne (vgl. BVerfGE 6, 32, [36]; 97, 332 [340]; st. Rspr.). Von dieser Handlungsfreiheit ist auch das Führen von Kfz im öffentlichen Straßenverkehr erfaßt. Die Handlungsfreiheit ist allerdings nicht unbegrenzt gewährleistet. Zum Schutz eines kollidierenden Rechtsguts dürfen unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Beschränkungen vorgenommen werden. Sie sind verfassungsmäßig, wenn sie zum Schutz des Rechtsguts nicht nur geeignet und erforderlich sind, sondern auch zur Art und Intensität der Rechtsgütergefährdung in einem angemessenen Verhältnis stehen (vgl. BVerfGE 16, 194 [201 f.]; 92, 277 [327 f.]; st. Rspr.). Dies setzt eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe voraus (vgl. BVerfGE 94, 372 [390]; st. Rspr.).

Die angegriffene Verfügung der Fahrerlaubnisentziehung und die darauf bezogenen Behörden- und Gerichtsentscheidungen enthalten einen Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts. Dieser Eingriff war verfassungswidrig, weil er in keinem angemessenen Verhältnis zu der Intensität der Rechtsgutgefährdung stand. Denn es fehlte als Grundlage der Überprüfung der Fahreignung des Bf. nach § 15 b Abs. 2 StVZO ein hinreichender Gefahrenverdacht, der einen Eignungsmangel als naheliegend erscheinen läßt (vgl. BVerfGE 89, 69 [85 f.]). Die Weigerung des Bf., sich der Begutachtung zu stellen, durfte im Fahrerlaubnisentziehungsverfahren daher nicht zu seinen Lasten gewürdigt werden.

1. Die Auslegung des einfachen Rechts, die Beweiswürdigung und die Subsumtion des Sachverhalts im einzelnen Fall sind Sache der dafür zuständigen Fachgerichte. Haben sie ihre Rspr. im Verlauf des Verfahrens fortentwickelt, ist der grundgesetzlichen Zuständigkeitsverteilung zwischen fachgerichtlicher und verfassungsgerichtlicher Rspr. dadurch Rechnung zu tragen, daß im Verfassungsbeschwerde-Verfahren auf die aktuelle fachgerichtliche Rspr. abgestellt wird (vgl. auch BVerfG, Urt. v. 15. 1. 2002 - 1 BvR 1783/99 -, S. 25 ff. - BVerfGE 104, 337 ff.). Eine solche Fortentwicklung der Rspr. ist vorliegend im Hinblick auf die Voraussetzungen von Gefahrerforschungseingriffen bei Cannabiskonsum erfolgt (vgl. BVerwG, Urt. v. 5. 7. 2001, NJW 2002, S. 78 ff.).

a) Die fachrichterliche Rspr. ist der Nachprüfung durch das BVerfG grundsätzlich entzogen (vgl. BVerfGE 18, 85 [92]; 89, 1 [10]; st. Rspr.). Je nachhaltiger ein Akt hoheitlicher Gewalt in die Grundrechtssphäre des Bürgers eingreift, desto weiter reichen jedoch die Überprüfungsbefugnisse des BVerfG (vgl. BVerfGE 42, 143 [148 f.]; 83, 130 [145]; st. Rspr.). Die einem belastenden Hoheitsakt zugrundegelegten Sachverhaltswürdigungen und darauf aufbauenden Abwägungen sind insbes. eingehender verfassungsgerichtlicher Prüfung zugänglich, wenn der Hoheitsakt den betroffenen Bürger dauerhaft an der Ausübung von Grundrechten hindert, denen für seine persönliche Lebensgestaltung Bedeutung zukommt. So liegt es bei der Entziehung einer Fahrerlaubnis.

b) Bei der Überprüfung der Tragfähigkeit der im Ausgangsverfahren angestellten Einschätzungen über die fehlende Fahreignung des Bf. wird der aktuelle Stand des Wissens über die Wirkungen des Konsums bestimmter Drogen sowie über die in Deutschland vorwiegend festzustellenden Drogenkonsummuster bedeutsam. Beide Themenbereiche bildeten in den vergangenen Jahren den Gegenstand eingehender wissenschaftlicher Forschung unter Verarbeitung praktischer Erfahrungen und darauf aufbauender Erörterung (vgl. aus jüngerer Zeit etwa Grotenhermen, Cannabis und Cannabinoide, 2001; Pompidou Group/Council of Europe Publishing, Road traffic and drugs, 2000; Krüger, Drogen im Straßenverkehr, 2000; Brandt, Explorative Auswertung von Drogenbefunden auf spezifische Wirkungen von Cannabis, Ecstasy und Cocain bei Verkehrs- und Kriminaldelikten, 2000; Kannheiser, Mögliche verkehrsrelevante Auswirkungen von gewohnheitsmäßigem Cannabiskonsum, NZV 2000, S. 57 ff.; Freitag/Hurrelmann, Illegale Alltagsdrogen, 1999; Kleiber/Soellner, Cannabiskonsum, 1998; Berghaus/Krüger, Cannabis im Straßenverkehr, 1998; Kleiber/Kovar, Auswirkungen des Cannabiskonsums, 1997). Dadurch ist in Deutschland das Wissen über die Gefahren des Cannabiskonsums deutlich vergrößert worden. Das bestätigen auch die vom BVerfG im Jahre 2001 eingeholten Gutachten und fachlichen Stellungnahmen. Danach ist davon auszugehen, daß aus dem Konsum von Cannabis zwar erhebliche Gefahren für die Sicherheit des Straßenverkehrs hervorgehen können, dass aber je nach der Art und Intensität des Konsums zu unterscheiden ist, sodaß weder ein pauschaler Gefährdungsausschluß noch eine pauschale Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Die Gefahren sind in früheren Jahren zum Teil überschätzt worden. Auf einer solchen Gefahrenüberschätzung beruhen die angegriffenen Entscheidungen.

aa) Unstreitig kann Cannabiskonsum die Fahreignung i. S. v. § 15 b StVZO ausschließen. Hierbei spielt es keine Rolle, in welcher Verkehrsform (Haschisch, Marihuana, Haschisch-Öl) die in der Cannabispflanze enthaltenen Cannabinoide aufgenommen werden. Von unzureichender Kraftfahreignung infolge drogenkonsumbedingter körperlich-geistiger Leistungsdefizite ist insbes. auszugehen, wenn der Konsum von Drogen beim Betroffenen dazu geführt hat, daß seine Auffassungsgabe, seine Konzentrationsfähigkeit, sein Reaktionsvermögen oder seine Selbstkontrolle ständig unter dem für ein sicheres und verkehrsgerechtes Führen von Kfz im Straßenverkehr erforderlichen Maß liegen. Fahruntauglichkeit ist ferner anzunehmen, wenn der Betroffene grundsätzlich außerstande ist, eine drogenkonsumbedingte zeitweilige Fahruntüchtigkeit rechtzeitig als solche zu erkennen oder trotz einer solchen Erkenntnis von der aktiven Teilnahme am Straßenverkehr abzusehen.

bb) Die vorliegenden Erkenntnisse ergeben, daß die Fahrtüchtigkeit einer Person im akuten Haschischrausch und während der Dauer einer mehrstündigen Abklingphase aufgehoben ist (vgl. etwa Kannheiser, NZV 2000, S. 57 [59]; Brandt, a. a. O., S. 121 ff.; Geschwinde, Rauschdrogen, 4. A. 1998, Rdnr. 101; World Health Organization, Cannabis: a health perspective and research agenda, 1997, S. 15 f.; vgl. hierzu ferner BVerfGE 89, 69 [77 ff.]; 90, 145 [181]). Dies gilt jedenfalls dann, wenn relevante Mengen THC in den Körper des Konsumenten gelangen oder wenn der Konsum von Haschisch mit demjenigen anderer berauschender oder betäubender Mittel (insbes. Alkohol und Medikamente) kombiniert wird (vgl. Krüger, Gutachten, a. a. O.). In Ausnahmefällen kann der Konsum von Cannabis auch eine dauerhafte fahreignungsrelevante Absenkung der körperlich-geistigen Leistungsfähigkeit des Konsumenten nach sich ziehen. Diese Fälle sind i. d. R. dadurch gekennzeichnet, daß über einen längeren Zeitraum erheblicher Drogenmißbrauch geübt worden ist (vgl. etwa Grotenhermen, a. a. O., S. 259 [262 ff.]; Kleiber/Kovar, a. a. O., S. 241 ff.; Kleiber/Soellner, in: Berghaus/Krüger, a. a. O., S. 25 [33 ff.]; World Health Organization, a. a. O., S. 16 ff.; strenger im Hinblick auf gewohnheitsmäßigen Konsum, Kannheiser, NZV 2000, S. 57 [58 ff.]). Darüber hinaus wird der Eintritt chronischer Beeinträchtigungen der Leistungsfähigkeit bei besonders gefährdeten Personengruppen - etwa bei Jugendlichen in der Entwicklungsphase oder bei Personen, die mit latent vorhandenen Psychosen belastet sind - als möglich angesehen (vgl. Geschwinde, a. a. O., Rdnr. 199 ff.; World Health Organization, a. a. O.). In den - zahlenmäßig überwiegenden - übrigen Fällen besteht nach heutiger Erkenntnis in aller Regel kein Anlaß zu der Befürchtung, daß der Konsum von Haschisch bei den Betroffenen zu einer permanenten fahreignungsrelevanten Absenkung ihrer körperlich-geistigen Leistungsfähigkeit führt (vgl. etwa Berghaus, Gutachten, a. a. O.; Kleiber, in: Schneider/Buschkamp/Follmann, Cannabis - eine Pflanze mit vielen Facetten -, 2000, S. 11 [17]).

Nach aktuellem Erkenntnisstand ist es bei einmaligem oder gelegentlichem Haschischkonsum auch nicht überwiegend wahrscheinlich, daß der Betroffene außerstande ist, eine drogenkonsumbedingte zeitweilige Fahruntüchtigkeit rechtzeitig als solche zu erkennen oder trotz einer solchen Erkenntnis von der aktiven Teilnahme am Straßenverkehr abzusehen. In der einschlägigen Fachliteratur wird zwar darauf hingewiesen, daß der Verlauf eines Haschischrauschs und die Dauer seines Abklingens von zahlreichen Faktoren bestimmt werden, weshalb sie vom Konsumenten im Vorhinein kaum zuverlässig abgeschätzt werden können. Es gibt allerdings keine hinreichend verläßlichen Anhaltspunkte dafür, daß der einmalige oder gelegentliche Cannabiskonsument im Regelfall drogenkonsumbedingt außerstande ist, die seine Fahrtüchtigkeit ausschließenden Wirkungen des Haschischkonsums als solche zu erkennen oder besserer Erkenntnis zuwider eine Teilnahme am Straßenverkehr zu unterlassen (vgl. Berghaus, Gutachten, a. a. O.).

Ein bei jedem, auch dem einmaligen oder gelegentlichen Haschischkonsumenten bestehender Eignungsmangel läßt sich auch nicht mit einem relevanten Risiko des späteren Eintritts unvorhersehbarer Echoräusche (Flashbacks) begründen, wie sie bei Konsumenten mancher »harter« Drogen verzeichnet werden können. Insofern bedarf die in der Lit. umstrittene Frage keiner Klärung, ob der Konsum von Haschisch überhaupt mit einem Flashbackrisiko verbunden ist. Denn selbst wenn dies der Fall sein sollte, so wäre das Risiko eines nicht vorhersehbaren plötzlichen Verlustes der Fahrtüchtigkeit als sehr gering einzuschätzen (vgl. etwa Krüger, Gutachten, a. a. O.; Geschwinde, a. a. O., Rdnr. 136; Kleiber/Kovar, a. a. O., S. 73 f. m. w. N.). Nach Mitteilung der hierzu um Stellungnahme gebetenen Bundesregierung und der Landesregierungen sowie sachkundiger Dritter sind bislang nur sehr wenige Fälle bekanntgeworden, in denen Anlaß zu der Annahme bestand, ein Unfall im Straßenverkehr oder eine Verkehrsgefährdung könnte möglicherweise auf den haschischkonsumbedingten Echorausch eines Verkehrsteilnehmers zurückgeführt werden; lediglich in einzelnen Fällen konnte die Möglichkeit eines Echorauschs nicht vollständig ausgeschlossen werden, der aber in keinem Fall nachweisbar war.

2. Die Abwägung der Schwere des durch die Fahrerlaubnisentziehung bewirkten Grundrechtseingriffs und des Gewichts sowie der Dringlichkeit der zu seiner Rechtfertigung benannten Gründe ergibt unter Berücksichtigung dieses allgemeinen Kenntnisstandes, daß der Bf. in unverhältnismäßiger Weise in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit beschränkt worden ist.

a) Die Entziehung einer Fahrerlaubnis nach § 4 StVG und § 15 b Abs. 1 StVZO dient dem legitimen Zweck, den fahrungeeigneten Erlaubnisinhaber davon abzuhalten, aktiv mit einem Kfz am öffentlichen Straßenverkehr teilzunehmen. Dadurch sollen von ihm ausgehende Gefahren für die Sicherheit des Straßenverkehrs und damit verbundene Gefahren für Leben, Gesundheit und Eigentum anderer Bürger abgewendet werden.

Ein auch verfassungsrechtlich tragfähiger Anlaß zur Entziehung einer Fahrerlaubnis besteht zum einen bei einem dauerhaften, generell die Fahreignung (und nicht lediglich situationsbedingt die Fahrtüchtigkeit) ausschließenden Eignungsmangel; der Gesetzgeber hat dem durch § 4 StVG und § 15 b Abs. 1 StVZO Rechnung getragen. In Betracht kommen hier die schon erwähnten körperlich-geistigen Mängel, also Defizite der körperlich-geistigen Leistungsfähigkeit oder Fehlfunktionen, die das Unvermögen des Betroffenen zur Folge haben, ein Kfz sicher und verkehrsgerecht im Straßenverkehr zu führen. Zum anderen können charakterlich-sittliche Mängel die Fahreignung ausschließen. Solche Mängel liegen vor, wenn der Betroffene bereit ist, das Interesse der Allgemeinheit an sicherer und verkehrsgerechter Fahrweise den jeweiligen eigenen Interessen unterzuordnen und hieraus resultierende Gefährdungen oder Beeinträchtigungen des Verkehrs in Kauf zu nehmen. Ausdruck eines Mangels dieser Art ist es, wenn ein Fahrerlaubnisinhaber ungeachtet einer im Einzelfall anzunehmenden oder jedenfalls nicht auszuschließenden drogenkonsumbedingten Fahruntüchtigkeit nicht bereit ist, vom Führen eines Kfz im öffentlichen Straßenverkehr abzusehen (unzureichende Trennungsbereitschaft).

b) Dem öffentlichen Interesse an der Sicherheit des Straßenverkehrs steht das private Interesse eines Bürgers am Erwerb und Bestand einer Fahrerlaubnis gegenüber. Ihr Wegfall kann die persönliche Lebensführung und damit die Wahrnehmung grundrechtlicher Freiheiten des Erlaubnisinhabers und seiner Familie nachhaltig beeinflussen. Die Fahrerlaubnis hat für den Bürger nicht selten existenzsichernde Bedeutung (vgl. BVerwG, NJW 2002, S. 78 [79]). Ihre Entziehung kann insbes. dazu führen, daß die Ausübung des Berufs eingeschränkt oder ganz aufgegeben werden muß.

c) Diese absehbaren Folgen einer Fahrerlaubnisentziehung muß der Betroffene hinnehmen, wenn hinreichender Anlaß zu der Annahme besteht, daß aus seiner aktiven Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr eine Gefahr für dessen Sicherheit resultiert. Das Sicherheitsrisiko muß deutlich über demjenigen liegen, das allgemein mit der Zulassung von Personen zum Führen von Kfz im öffentlichen Straßenverkehr verbunden ist.

Das Interesse der Allgemeinheit an der Sicherheit des Straßenverkehrs und der aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG ableitbare Auftrag zum Schutz vor erheblichen Gefahren für Leib und Leben (vgl. BVerfGE 46, 160 [164]) gebieten es, hohe Anforderungen an die Eignung zum Führen von Kfz zu stellen. Eine darauf bezogene präventive Kontrolle von Kraftfahrern, wie sie in § 4 Abs. 1 StVG, § 15 b Abs. 2 StVZO vorgesehen war, ist verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfGE 89, 69 [85]). Auch darf der Fortbestand der Voraussetzungen einer einmal erteilten Erlaubnis überprüft werden. Setzt die Überprüfung belastende, in Grundrechte eingreifende Maßnahmen voraus, ist bei der Prüfung ihrer Rechtmäßigkeit das Spannungsverhältnis zu berücksichtigen, das zwischen dem Interesse an der Sicherheit des Straßenverkehrs einerseits und dem Interesse des Fahrerlaubnisinhabers andererseits besteht, von Gefahrerforschungseingriffen verschont zu bleiben, die mit erheblichen Belastungen für ihn verbunden sind (zu den Belastungen vgl. BVerwG, NJW 2002, S. 78 [79]).

Mit Blick auf dieses Spannungsverhältnis kann auf das Erfordernis eines hinreichenden Verdachts fehlender Fahreignung nicht schon allein deshalb verzichtet werden, weil es für die zuständigen Behörden schwer ist, verdachtsauslösende Momente zu entdecken, noch bevor es zu einem drogenkonsumbedingten Verkehrsunfall oder einer Verkehrsgefährdung gekommen ist. Vorangegangener Cannabiskonsum läßt sich am Verhalten des Konsumenten zwar regelhaft schwerer erkennen als Alkoholkonsum. Polizeibeamten ist es jedoch bei entsprechender Schulung i. d. R. möglich, Anzeichen des Cannabiskonsums - etwa bei einer Fahrzeugkontrolle - anhand des Aussehens und Verhaltens des Konsumenten festzustellen und dies dann zum Anlaß weiterer Aufklärungsmaßnahmen zu nehmen. Die entsprechenden Verdachtsmomente sind zwar andere als beim Alkoholkonsum und die Anforderungen an deren Feststellung dürfen auch unter Berücksichtigung der Schwierigkeit der Erkennbarkeit von Mängeln der Fahrtüchtigkeit und -eignung festgelegt werden. Ein gänzlicher Verzicht auf hinreichende Verdachtsindikatoren ist in einem Rechtsstaat jedenfalls bei einem für die persönliche Lebensführung gewichtigen Eingriff ausgeschlossen. Besteht ein hinreichender Verdacht und können mögliche Eignungsmängel nur unter aktiver Mitwirkung des Fahrerlaubnisinhabers aufgeklärt werden, ist es unbedenklich, diese Mitwirkung einzufordern und bei ihrer Verweigerung die dadurch bewirkte Vereitelung der abschließenden Aufklärung zum Nachteil des Betroffenen zu würdigen.

Die gesetzlichen Anforderungen an die Art und Intensität des Verdachts, der solche Folgen auslösen kann, müssen allgemein und ihre Rechtsanwendung muß im Einzelfall dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht werden. Die Beschränkungen sind nur angemessen, wenn die Behörde im Zuge der Ausübung der gesetzlichen Ermächtigung zur Fahreignungsüberprüfung hinreichend konkrete Verdachtsmomente feststellt, die einen Eignungsmangel als naheliegend erscheinen lassen (vgl. BVerfGE 89, 69 [85 f.]). Es trägt dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Angemessenheit der eingreifenden Maßnahme im Verhältnis zum Anlaß des Einschreitens Rechnung, wenn das BVerwG in seiner neueren Rspr. davon ausgeht, daß der einmalige oder nur gelegentliche Cannabiskonsum ohne Bezug zum Straßenverkehr nicht als hinreichendes Verdachtselement zu bewerten ist (vgl. BVerwG, NJW 2002, S. 78 [80]).


d) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze durften der beim Bf. einmalig festgestellte Haschischbesitz und die Weigerung der Teilnahme am Drogenscreening nicht als alleinige Grundlage der Entziehung der Fahrerlaubnis genommen werden.

Die Annahme der Verkehrsbehörde, daß die Feststellung des unerlaubten Besitzes einer kleinen Menge Haschisch als deutliches Indiz für beabsichtigten Eigenkonsum gewertet werden kann, stößt zwar auf keine Bedenken (vgl. Krüger, Gutachten, S. 23). Es fehlen jedoch Anhaltspunkte dafür, beim Bf. aus der einmaligen Feststellung beabsichtigten Eigenkonsums einer kleinen Menge Haschisch auf das ständige Vorhandensein fahreignungsrelevanter körperlich-geistiger Leistungsdefizite zu schließen. Ebensowenig wäre es tragfähig, aus dieser Feststellung den Schluß zu ziehen, daß der Bf. entweder nicht in der Lage oder aber nicht Willens ist, zuverlässig zwischen dem Drogenkonsum und der aktiven Teilnahme am Straßenverkehr zu trennen. Ergänzende Anhaltspunkte etwa derart, daß der Bf. unter Drogeneinfluß ein Kfz im öffentlichen Straßenverkehr geführt oder über einen längeren Zeitraum erheblichen Haschischmißbrauch geübt hat oder einer der besonders gefährdeten Personengruppen angehört, sind von der Verkehrsbehörde nicht ermittelt worden.

Es gibt auch keine Anzeichen für den Konsum »harter« Drogen durch den Bf. und darauf aufbauende Zweifel an der Fahreignung. Denn Feststellungen zum Umgang des Bf. mit »harten« Drogen sind im Ausgangsverfahren nicht getroffen worden. Der bloße Verdacht auf Haschischkonsum rechtfertigt für sich allein aber nicht den Schluß auf bereits erfolgten oder absehbaren Konsum »harter Drogen« (vgl. hierzu bereits BVerfGE 90, 145 [180 f.]).

II. Die angegriffene Fahrerlaubnisentziehungsverfügung der Stadt Freiburg i. Br., wie auch die diesen Bescheid im Widerspruchs- und nachfolgenden Verwaltungsstreitverfahren bestätigenden Behörden- und Gerichtsentscheidungen beruhen auf der festgestellten Grundrechtsverletzung. Die Entscheidungen sind daher aufzuheben (§ 95 Abs. 2 BVerfGG). Da die angegriffenen Entscheidungen keinen Bestand haben, braucht der Frage nicht nachgegangen zu werden, ob mit ihnen auch gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verstoßen wurde, indem die behördliche Praxis beim bloßen Verdacht auf Haschischkonsum Ermittlungsmaßnahmen nach § 15 b Abs. 2 StVZO ergreift, bei Verdacht auf Alkoholkonsum hingegen von solchen Maßnahmen regelmäßig absieht ... (BVerfG, Beschluss vom 20.06.2002 - 1 BvR 2062/96 - StV 2002, 593 ff).

*** (OVG/VGH)

Der einmalig festgestellte bloße Besitz von Cannabis rechtfertigt für sich allein nicht die Anordnung, ein ärztliches Gutachten gem. § 14 I 1 Nr. 2 FeV beizubringen (OVG Koblenz, Beschluss vom 21. 11. 2008 - 10 B 11149/08, NJW 2009, 1522 f zu FeV §§ 11 VIII, 14 I 1 Nr. 2)

Die „Gelegentlichkeit" der Einnahme von Cannabis ist eine Tatbestandsvoraussetzung. Von ihrem Vorliegen hängt es ab, ob das in Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnisverordnung genannten Regelbeispiels für die Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen vorliegt. Es obliegt daher der anordnenden Behörde, darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass der betroffene Fahrerlaubnisinhaber mehr als einmal Cannabis konsumiert hat. Von einem gelegentlichen Cannabiskonsum kann dann zweifelsfrei ausgegangen werden, wenn ein solches Verhalten von dem betroffenen Fahrerlaubnisinhaber selbst eingeräumt wird. Ist dies nicht der Fall, darf eine Fahrerlaubnis ohne weitere Aufklärung des Sachverhaltes nur dann entzogen werden, wenn die Behörde den gelegentlichen Konsum von Cannabis zweifelsfrei nachweisen kann. Als Nachweis für die „Gelegentlichkeit" des Konsums von Cannabis eignet sich die Menge des in einer Blutprobe vorgefundenen Abbauprodukte THC-Carbonsäure nur dann, wenn die festgestellte Konzentration die Größenordnung überschreitet, die bei einmaliger Aufnahme des Rauschmittels Cannabis im Höchstfall erreicht werden kann. Dies ist erst bei einer THC-Carbonsäure-Konzentration von über 100ng/ml der Fall (VGH Kassel, Beschluss vom 24.09.2008 - 2 B 1365/08, NJW 2009, 1523 ff zu FeV § 11 VII, Anlage 4).

***

Fehlendes Trennungsvermögen zwischen gelegentlichem Cannabiskonsum und dem Führen von Kraftfahrzeugen ist unabhängig von der beim Fahrerlaubnisinhaber ermittelten THC-Konzentration (hier: 1,4 ng/ml) jedenfalls dann zu bejahen, wenn in nahem zeitlichem Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeuges drogenbedingte Auffälligkeiten oder Ausfallerscheinungen festgestellt werden, die einen Bezug zur aktuellen Fahrtüchtigkeit aufweisen (OVG Münster, Beschluss vom 09.07.2007 - 16 B 907/07 zu § 3 Abs 1 S 1 StVG, § 46 Abs 1 FeV, § 14 Anl 4 Nr 9.2.2 FeV):

„.. Indem der Antragsteller bemängelt, das Verwaltungsgericht habe nicht näher ausgeführt, ‚wie 'gelegentlich' sein ÄCannabis-ÜKonsum sein soll', bringt er nichts Substanzielles vor, das gegen die Annahme eines gelegentlichen Cannabiskonsums im Sinne der Ziff. 9.2.2 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung spricht. Dass die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller gehöre zum Kreis der gelegentlichen Cannabiskonsumenten, mit hoher Wahrscheinlichkeit zutrifft, ergibt sich im Übrigen daraus, dass die Polizei am 3. August 2006 in seiner Wohnung eine kleine Tüte mit Haschisch beschlagnahmt und der Antragsteller erstinstanzlich ausdrücklich vorgetragen hat, er konsumiere ‚nur gelegentlich'.

Der Antragsteller wendet sich im Ergebnis auch ohne Erfolg gegen die dem angefochtenen Beschluss zugrundeliegende Einschätzung, er habe durch die Unfallfahrt vom 3. August 2006 gezeigt, dass er den Cannabiskonsum und das Führen von Kraftfahrzeugen nicht zu trennen vermöge. Der Antragsteller beruft sich insoweit zu unrecht auf die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes, Beschluss vom 25. Januar 2006 - 11 CS 05.1711 -, VRS 110 (2006), 310 = DAR 2006, 407 = Blutalkohol 43 (2006), 416, der zufolge bei einer Fahrt mit einer THC-Konzentration im Blutserum zwischen 1,0 und 2,0 ng/ml noch nicht von einem Verstoß gegen das Trennungsgebot ausgegangen werden könne. Abgesehen davon, dass die Auffassung des Bayerischen VGH im Fachschrifttum nicht unwidersprochen geblieben ist, vgl. insbesondere mit beachtlichen Argumenten Drasch/von Meyer/Roider/Staack/Paul, Blutalkohol 43 (2006), 441, und andere Gerichte zum Teil niedrigere Grenzwerte zugrundelegen, vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 15. Dezember 2005 - 3 Bs 214/05 -, NJW 2006, 1367 = VRS 110 (2006),388 = Blutalkohol 43 (2006), 427; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. März 2006 - 10 S 2519/05 -, NJW 2006, 2135 - NZV 2007, 55 = VRS 111 (2006), 311 = Blutalkohol 43 (2006), 412, liegt der dortigen Entscheidung ein Fall zugrunde, in dem bei dem betroffenen Fahrerlaubnisinhaber keine cannabisbedingten Ausfallerscheinungen feststellbar waren, es also lediglich um das Vorhandensein einer allein aus dem festgestellten THC-Wert abzuleitenden ‚absoluten' Fahruntüchtigkeit ging. Vorliegend verhält es sich indessen so, dass der Antragsteller, der einen Verkehrsunfall mit Personenschaden zumindest mitverursacht hatte, nach den polizeilichen Berichten jedenfalls unmittelbar nach dem Unfallgeschehen ‚einen nicht verkehrstüchtigen Eindruck machte' und leicht gerötete Bindehäute aufwies. Ein etwa zwei Stunden später erstellter ärztlicher Bericht kam zu dem Ergebnis, dass die Pupillen des Antragstellers ‚mittelweit erweitert' waren und verzögert auf Lichteinfall reagierten. Dabei handelt es sich um körperliche Merkmale, die typischerweise nach einem Cannabiskonsum auftreten und einen deutlichen Bezug zur aktuellen Fahrtüchtigkeit aufweisen. Jedenfalls die Erweiterung der Pupillen (Mydriasis) führt unter anderem zu einer erhöhten Blendungsempfindlichkeit und - zumindest unter bestimmten Lichtverhältnissen - einer Beeinträchtigung des Sehvermögens.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Januar 2007 - 16 B 2429/06 - unter Bezugnahme auf die im Urteil des OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13. Januar 2004 - 7 A 10206/03 -, VRS 106 (2004), 313 = DAR 2004, 413 = Blutalkohol 41 (2004), 293, zitierte Stellungnahme des Gutachters Prof. Dr. Urban.

Es spricht somit ganz Überwiegendes dafür, dass beim Antragsteller unabhängig von der THC-Konzentration von 1, 4 ng/ml jedenfalls eine aktuelle drogenbedingte Fahruntüchtigkeit vorgelegen hat. Dass auch in derartigen Fällen einer ‚relativen' Fahruntüchtigkeit von einem Verstoß gegen das Trennungserfordernis auszugehen ist, wird durch die verbreitete Auffassung von Verkehrsmedizinern unterstrichen, dass die Wirkungen des Cannabiskonsums weit schwerer einschätzbar seien als insbesondere beim Alkohol, vgl. die im Urteil des OVG Rheinland-Pfalz vom 13. Januar 2004 - 7 A 10206/03 - und im Beschluss des Bayerischen VGH vom 25. Januar 2006 - 11 CS 05.1711 -, jeweils aaO., wiedergegebenen wissenschaftlichen Stellungnahmen, so dass das Erreichen oder Überschreiten bestimmter Grenzwerte allein nur in beschränktem Maße Aussagen über die konkrete Fahrtauglichkeit ermöglicht. Wenn im Übrigen die in den letzten Jahren veröffentlichten wissenschaftlichen Studien zu den Auswirkungen des Cannabiskonsums und zur Ermittlung von ‚Grenzwerten' vergleichend darauf abstellen, wie häufig bei bestimmten THC-Werten Ausfallerscheinungen oder doch jedenfalls ‚Auffälligkeiten' auftreten, vgl. insoweit etwa Drasch/von Meyer/Roider/Staack/Paul, aaO., ist auch dies nach Auffassung des Senats ein gewichtiges Argument dagegen, dann entscheidend auf den im jeweiligen Einzelfall ermittelten THC-Wert bzw. die danach üblicherweise anzunehmenden Beeinträchtigungen abzustellen, wenn der betreffende Fahrzeugführer - wie vorliegend der Antragsteller - konkret unter deutlicher Rauschmitteleinwirkung gestanden hat. ..."

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Das fehlende Trennungvermögen im Sinne von Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung ist gegeben, wenn eine THC-Konzentration von mindestens 0,1 ng/ml festgestellt wird (VGH Mannheim, Beschluss vom 27.03.2006 - 10 S 2519/05, NJW 2006, 2135 f).

Schon die einmalige Einnahme von Cannabis genügt für eine »gelegentliche Einnahme« i.S.d. § 14 Abs. 1 S. 4 FeV. Mit »gelegentlich« ist jede Einnahme bezeichnet, die hinter regelmäßiger Einnahme zurückbleibt. Die Fahrerlaubnisbehörde darf nach § 14 Abs. 1 S. 4 FeV die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens einschließlich eines Drogenscreenings anordnen, wenn der Betroffene unter Cannabiseinfluss ein Kfz im Straßenverkehr geführt hat, selbst wenn zunächst nur dieser eine Drogenkonsum feststeht (Hamburgisches OVG, Beschluss vom 23.06.2005 - 3 Bs 87/05, zfs 2005, 626 zu FeV §§ 46 Abs. 3; 14 Abs. 1; 11 Abs. 8).

Gelegentlicher Cannabiskonsum kann grundsätzlich, wenn einer der in Nr. 9.2.2 der Anlage 4 der Fahrerlaubnis-Verordnung genannten weiteren Umstände wie die fehlende Trennung von Konsum und Fahren hinzutritt, die Nichteignung begründen, ein erlaubnisfreies Kraftfahrzeug, insbesondere ein Mofa, zu führen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung darf im Falle der nach § 3 I FeV ausgesprochenen Untersagung, ein erlaubnisfreies Kraftfahrzeug zu führen, wegen der Abwehr von Gefahren für Leben und Gesundheit anderer Verkehrsteilnehmer regelmäßig erfolgen und in allgemeiner Form mit der Ungeeignetheit des Betroffenen begründet werden (OVG Hamburg, Beschluss vom 20.06.2005 - 3 Bs 72/05, SVR 2006, 77).

Eine für den Fahrerlaubnisinhaber günstigere Bewertung des sog. Passivrauchens von Cannabis gegenüber dem aktiven Eigenkonsum im Hinblick auf die Voraussetzungen der Fahrungeeignetheit nach Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung ist nicht gerechtfertigt, wenn sich der Betreffende vor der Autofahrt längere Zeit bewusst in einem Raum mit stark cannabishaltigem Rauch aufgehalten hat (VGH Baden-Württ., Beschluss vom 10.05.2004 - 10 S 427/04, zfs 2004, 484 zu StVG § 3 Abs. 1; FeV §§ 11 Abs. 7, 46 Abs. 1, Abs. 3; FeV Anlage 4 Nr. 9.2.2).

Ein Fahrerlaubnisinhaber hat ein Fahrzeug unter verkehrsrechtlich relevantem Cannabiseinfluss geführt, wenn er zum einen objektiv unter Drogeneinfluss gestanden hat. Dies ist in Anknüpfung an den durch die Grenzwertkommission am 20.11.2002 festgesetzten Grenzwert der Fall, wenn der Fahrer 1,0 ng THC pro ml Blut bei der Fahrt aufgewiesen hat. Zum anderen ist zu verlangen, dass bei dem Fahrerlaubnisinhaber cannabisbedingte Beeinträchtigungen aufgetreten sind, die im Allgemeinen Auswirkungen auf die Sicherheit des Straßenverkehrs haben können (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.01.2004 - 7 A 10206/03.OVG, zfs 2004, 188 zu StVG § 3; FeV § 46; Anlage 4 zur FeV Nr.9.2.2).

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In Rechtsprechung und Literatur besteht kein Konsens darüber, ob eine exakte Abgrenzung der Konsumformen bei Cannabis (regelmäßig, gelegentlich, einmalig) allein anhand der für THC und THC-COOH ermittelten Werte (hier: 1,2 ng/ml THC und 12 ng/ml THC-COOH) möglich ist. Kann dem Fahrerlaubnisinhaber im Eilverfahren die Behauptung, er habe nur einmalig konsumiert, nicht ohne Weiteres widerlegt werden, ob die für THC und THC-COOH ermittelten Werte auf mehrfachen Konsum schließen lassen. In diesem, nicht durch § 14 FeV geregelten Fall bleibt im summarischen Eilverfahren Platz für eine Interessenabwägung zu Lasten des Fahrerlaubnisinhabers und zu Gunsten des Vollzugsinteresses (VG Freiburg, Beschl. v. 09.01.2006 - 1 K 1914/05, NJW 2006, 3370 f).

Hat ein gelegentlicher Cannabiskonsument ein Fahrzeug im öffentlichen Straßenverkehr geführt und damit belegt, dass er Konsum und Fahren nicht trennt, so ist der darin regelmäßig zu sehende Eignungsmangel jedenfalls dann nicht widerlegt, wenn der betroffene Kraftfahrer einerseits weiteren Cannabiskonsum für die Zukunft nicht ausschließen will (im Fall: Beschränkung auf einen gelegentlichen Cannabiskonsum in den Semesterferien), sich mit seinem Konsum in der Vergangenheit nicht selbstkritisch auseinander gesetzt hat und sich andererseits auch nicht hinreichend mit der Dauer der Auswirkungen des Konsums auf seine Fahreignung befasst hat (im Fall: Unsicherheit des Betroffenen hinsichtlich der Dauer der Beeinträchtigung der Fahreignung nach einem Cannabiskonsum; VG Hamburg, Beschluss vom 15.10.2004 - 21 E 4398/04, zfs 2005, 107 zu StVG § 3 Abs. 1; FeV Anlage 4, Punkt 9.2.2).

Hat es die zuständige Fahrerlaubnisbehörde im Anschluss an eine Fahrt unter Ecstasy- und Cannabiseinwirkung versäumt, (damals) rechtmäßigerweise die Fahrerlaubnis wegen bestehender Ungeeignetheit zu entziehen, so kann nach Ablauf eines Zeitraumes von fast vier Jahren nur noch von einem Eignungszweifel ausgegangen werden, wenn keine Anhaltspunkte für einen weiteren Drogenkonsum vorliegen. Aufgrund des Zeitablaufs seit dem Vorkommnis ist hier kein Regelfall i.S.d. Nr. 9.1 der Anlage 4 FeV mehr anzunehmen. In einem solchen Fall ist die Anordnung einer medizinisch-psychologischen Untersuchung rechtmäßig (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 FeV; VG Lüneburg, Beschluss vom 22.03.2004 - 5 B 1/04, zfs 2004, 239 zu StVG § 3 Abs. 1, FeV §§ 11 Abs. 2; 14, 46 Abs.1, Anlage 4 zur FeV Nr. 9.1).

Derjenige, der Cannabis gelegentlich einnimmt, ist geeignet, wenn darüber hinaus nicht noch einer der in Anlage 4 Nr. 9.2.2 zur FeV genannten Gründe vorliegt. Hat ein Kraftfahrer zumindest gelegentlich Cannabis eingenommen und war er nicht in der Lage, diesen Konsum vom Führen von Kraftfahrzeugen zu trennen, so ist er danach ungeeignet. Die FE ist dann ohne weiteres zu entziehen (wie VGH BW zfs 2003, 266, vgl. auch NdsOVG zfs 2003, 476, 477). Die sog. Grenzwertkommission hat zu § 24a Abs. 2 StVG am 20.11.2002 eine Mindestkonzentration THC von 1,0 ng/ml festgesetzt. Bei dieser und höheren Werten ist die Annahme eines zeitnahen Cannabiskonsums mit entsprechender Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit gerechtfertigt (wie NdsOVG DAR 2003, 480). Für den Fall, dass nach der Fahrt unter Cannabiseinfluss ausreichende Anhaltspunkte für die Wiederherstellung der Fahreignung bestehen, ist ein medizinisch-psychologisches Gutachten einzuholen. Maßgebend ist, dass nach dem Vorfall eine gewisse Zeit verstrichen ist oder sonst Anhaltspunkte vorliegen, die eine Verhaltensänderung als möglich erscheinen lassen. Dies kann unter Umständen auch schon während des Widerspruchsverfahrens der Fall sein, so dass der FE-Inhaber nicht stets auf das Neuerteilungsverfahren (§ 20 FeV) verwiesen werden darf. (VG Oldenburg, Beschluss vom 06.01.2004 - 7 B 5288/03, zfs 2004, 238 zu FeV §§ 46, 14; Anlage 4 zur FeV Nr.9.2.2).



Grenzwert der THC-Konzentration für Straßenverkehr

München (AP - Sonntag, 30. September, 17:37 Uhr) München (AP) Forscher haben sich dafür ausgesprochen, im Straßenverkehr einen Grenzwert für den Cannabis-Wirkstoff THC einzuführen. Wie das Nachrichtenmagazin «Focus» berichtet, soll das Limit zwischen sieben und zehn Nanogramm pro Milliliter Blut betragen. Die Wissenschaftler, zu denen der Würzburger Psychologieprofessor Hans-Peter Krüger gehört, gehen davon aus, dass der Grad an Beeinträchtigung in diesem Bereich jenem von 0,5 Promille Alkohol entspreche. Unterstützung kam dem Bericht zufolge von der Bundesanstalt für Straßenwesen in Bergisch Gladbach: «Eine Null-Grenze wäre Illusion. Die Nachweismöglichkeiten werden immer feiner», wird Horst Schulze zitiert, der ein EU-Projekt zu diesem Thema koordiniert. Die Forschergruppe will den Grenzwert dem Magazin zufolge in der kommenden Woche in Köln auf dem Kongress zum Thema Cannabis und Medizin vorstellen (© 2007 The Associated Press. Alle Rechte Vorbehalten - All Rights Reserved).

Siehe auch unter „Carbonsäurewert im Blut", „Fahruntüchtigkeit wegen Drogenkonsums", „Entziehung der Fahrerlaubnis" und „Ordnungswidrigkeit nach § 24 a StVG".



Handeltreiben - Einforderung der Entlohnung

„... Der Begriff des Handeltreibens im Sinne von §§ 29 ff. BtMG ist allerdings, wie in der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs in Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung ausgeführt worden ist (NJW 2005, 3790 f.), weit auszulegen. Danach ist Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit. So liegt ein vollendetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln bereits dann vor, wenn der Verkäufer dem Kaufinteressenten ein verbindliches und ernsthaftes Verkaufsangebot unterbreitet (BGH NStZ 2000, 207, 208; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 19, 61; Körner, BtMG § 29 Rdn. 242, 319 f., 327; Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 157, 159, 304). Dabei ist es rechtlich unerheblich, ob es zu Umsatzgeschäften tatsächlich gekommen ist (BGHSt 29, 239, 240; 30, 359, 361), ob der Täter über das angebotene Rauschgift verfügen konnte (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 31) oder ob er eine gesicherte Lieferantenzusage hatte (BGH NStZ 2000, 207, 208 m. w. N.). Das Führen ernsthafter Verkaufsverhandlungen reicht sowohl für den Verkäufer als auch für den Käufer grundsätzlich zur Annahme eines vollendeten Handeltreibens aus. ..." (BGH, Beschluss vom 07.07.2006 - 2 StR 184/06)

***

Unter den Begriff des Handeltreibens i. S. d. BtMG fällt nach der st. Rspr. des BGH jedes eigennützige Bemühen, das darauf gerichtet ist, den Umsatz von Btm zu ermöglichen oder zu fördern (BGHSt 29, 239; 31, 145, 147; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 28, 29, 31, 41, 50; vgl. Tröndle/Fischer StGB, 49. A., Rdnr. 2 b vor § 52 m.w.N.). Handeltreiben kann deshalb z.B. auch im Bemühen um das Eintreiben des Kaufpreises (BGH StV 1995, 586), in der Übermittlung des Erlöses vom Abnehmer zum Lieferanten (BGH NStZ 1992, 495) oder im Weiterleiten des Erlöses an die Hintermänner liegen (BGH StV 1995, 641, 642).

Handeltreiben ist aber dann nicht mehr möglich, wenn nach der Vorstellung des Beteiligten jedweder Rauschgiftumsatz, zu dem die auf den Erlös gerichteten Bemühungen Bezug haben können, beendet ist (»wenn der Waren- und Geldfluß zur Ruhe gekommen ist«: BGHSt 43, 163; BGH StV 1995, 641, 642; 1998, 25; NStZ-RR 1998, 25; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 50). Wann eine Beendigung des Handeltreibens i. S. d. BtMG anzunehmen ist, muß dabei für die verschiedenen Beteiligten unterschiedlich beurteilt werden. Auf der untersten Ebene der Handelskette ist Beendigung regelmäßig dann eingetreten, wenn der Empfänger die vereinbarte Drogenportion und deren Lieferant das Entgelt erhalten hat, mögen auch Forderungen von Großhändlern, aus deren Beständen die Lieferung stammte, noch offen sein (vgl. BGHSt 43, 158, 162 [= StV 1997, 589]).

Wenn das Rauschgift bereits sichergestellt worden ist, können z.B. Einfordern, Kassieren und Weiterleiten des Rauschgiftentgeltes den Rauschgiftumsatz meist nicht mehr objektiv fördern. Handeltreiben kann aber trotzdem in den Fällen vorliegen, in denen das Rauschgift zwar sichergestellt worden ist, dies dem Täter aber bei seinem weiterhin auf Rauschgiftumsatz ausgerichteten Tun nicht bekannt ist. Diese Bewertung findet ihren Grund darin, daß das Handeltreiben kein Erfolgsdelikt ist, daß also eine tatsächliche Ermöglichung oder Förderung eines Betäubungsmittelumsatzes nicht erforderlich ist, ein bloßes Abzielen auf die Förderung eines solchen Umsatzes genügt. Desweiteren können Einfordern, Kassieren und Weiterleiten des Entgeltes für eine bereits erfolgte, aber sichergestellte Rauschgiftlieferung insofern dem Rauschgiftumsatz dienen, als sie im Rahmen eines eingespielten Bezugs- und Vertriebssystems stattfinden und damit der nächsten Rauschgiftlieferung den Boden bereiten (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 50 m.w.N.).

Für die Beteiligung des Kuriers am Rauschgiftumsatz könnte daraus hergeleitet werden, daß mit der Ablieferung der Ware seine - auf den Umsatz des Rauschgifts gerichtete - Tätigkeit abgeschlossen ist und damit auch eine Beendigung seiner Tat (täterschaftliches Handeltreiben) eingetreten ist, ohne daß es auf den Zufluß des (gesamten) vereinbarten Kurierlohns ankommt, da dies für den Rauschgiftumsatz ohne Bedeutung ist. Der Senat kann dies aber letztendlich offenlassen, denn angesichts der Fallgestaltung ist auszuschließen, daß das Vorgehen des Angekl. im Jahre 1998 noch Teil seiner rechtlich als Handeltreiben mit Btm und Einfuhr von Btm zu wertenden Tat im Jahre 1995 war. Das Einfordern des restlichen Kurierlohnes im Jahre 1998 war nicht mehr Teil seiner ursprünglichen Tat. Das Vorgehen des Angekl. im Mai 1998 hat zwar seine Ursache in dem Betäubungsmittelgeschäft des Jahres 1995, stellt sich aber als ein völlig neues, auf einem gesonderten Entschluß beruhendes Geschehen dar. Der äußere Zusammenhang allein genügt nicht, dieses Verhalten mehr als drei Jahre nach Ablieferung der Ware noch als »Teilakt« des früheren Rauschgiftgeschäfts anzusehen. Die Verurteilung nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG kann deshalb keinen Bestand haben. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Die im Jahre 1995 begangenen Betäubungsmitteldelikte stehen zu den - tateinheitlich begangenen (vgl. BGH NStZ 1984, 171 f.; BGHSt 36, 151, 153 f.) - Taten im Mai 1998 in Tatmehrheit. Die Änderung des Schuldspruchs führt zu Aufhebung des Strafausspruchs. Die Einziehungsanordnung kann jedoch bestehen bleiben (BGH, Beschluß v. 21. 5. 1999 - 2 StR 154/99 - StV 2000, 80 f.).



Lockspitzeleinsatz

... 1. Der Senat hat in seinem Urt. v. 18. 11. 1999 - 1 StR 221/99 (BGHSt 45, 321 [= StV 2000, 57]) in Anwendung des Grundsatzes des fairen Verfahrens (gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK) und im Blick auf dessen Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR EuGRZ 1999, 660 = StV 1999, 127 = NStZ 1999, 47) für den Fall eines konventionswidrigen Lockspitzeleinsatzes entschieden, daß ein solcher Verstoß in den Urteilsgründen festzustellen und bei Festsetzung der Rechtsfolgen - genau bemessen - zu kompensieren ist. Eine Konventionsverletzung liegt nach der genannten Senatsentscheidung vor, wenn eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch die von einem Amtsträger geführte VP in einer dem Staat zuzurechnenden Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt (BGHSt 45, 321, Leitsatz und S. 335).

Der Senat hat diesen Maßstab weiter dahin konkretisiert, daß eine Tatprovokation nicht schon dann vorliegt, wenn eine VP einen Dritten ohne sonstige Einwirkung lediglich darauf anspricht, ob dieser Btm beschaffen könne. Ebenso liegt keine Provokation vor, wenn die VP nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausnutzt. Dagegen ist die VP als die tatprovozierender Lockspitzel tätig, wenn sie über das bloße »Mitmachen« hinaus in die Richtung auf eine Weckung der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt (BGHSt 45, 321, 338).

Erreicht die Intensität der Einwirkung durch den polizeilichen Lockspitzel das Maß einer Tatprovokation, so ist diese nur zulässig, wenn die VP (bzw. ein VE) gegen eine Person eingesetzt wird, die in einem den §§ 152 Abs. 2, 160 StPO vergleichbaren Grad verdächtig ist, an einer bereits begangenen Straftat beteiligt gewesen zu sein oder zu einer zukünftigen Straftat bereit zu sein; hierfür müssen also zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen. Dies gilt unabhängig davon, ob der VP-Einsatz ursprünglich (bis zur Tatprovokation) der präventiven Gefahrenabwehr diente oder von Anfang an repressiven Charakter hatte. Die Rechtmäßigkeit des Lockspitzeleinsatzes ist selbst im Falle einer »Gemengelage« einheitlich an den Regelungen der StPO zu messen (BGHSt 45, 321, 337).

Eine unzulässige Tatprovokation ist dem Staat im Blick auf die Gewährleistung des fairen Verfahrens dann zuzurechnen, wenn diese Provokation mit Wissen eines für die Anleitung der VP verantwortlichen Amtsträgers geschieht oder dieser sie jedenfalls hätte unterbinden können. Erteilt die Polizei einen Auftrag an eine VP, hat sie die Möglichkeit und die Pflicht, diese Person zu überwachen. Eine Ausnahme von der sich daraus ergebenden Zurechnung kann nur dann gelten, wenn die Polizei mit einem Fehlverhalten der VP nicht rechnen konnte (BGHSt 45, 321, 336; BGH, Urteil v. 30. 5. 2001 - 1 StR 42/01 - StV 2001, 492 ff.).



Minder schwerer Fall

Soweit das JugSchöG die Annahme des minder schweren Falles maßgeblich mit dem Argument abgelehnt hat, daß die eingeführte Menge von 670,7 g mit einem THC-Gehalt von 57,68 g nicht nur gering über dem Grenzwert liege, steht dies der Annahme eines minder schweren Falles nicht entgegen, denn trotz einer eingeführten Menge dieser Größenordnung, sogar bei einer Menge von ca. 1 kg Haschisch, können wesentliche weitere Tatumstände der Tat das Gepräge eines minder schweren Falles verleihen (vgl. BGH StV 1983, 461 sowie 202). Zu Recht rügt die Revision, daß solche wesentlichen Umstände vorliegend unberücksichtigt geblieben sind. Soweit nicht erwogen worden ist, daß der Angekl. bislang einschlägig nicht vorbelastet ist, handelt es sich um einen solchen wesentlichen Umstand, der für das Vorliegen eines minder schweren Falles Bedeutung hat (vgl. BGH NStZ 1983, 119). Dies gilt ebenfalls für das Eingeständnis der Tat durch den Angekl. und seine soziale Einbindung (vgl. BGH StV 1993, 245). Darüber hinaus sind auch die Wirkungen erlittener U-Haft auf den Täter ein für die Strafrahmenwahl wesentliches Kriterium, das im gegebenen Fall der Tatrichter zur rechtsfehlerfreien Erörterung des minder schweren Falles in Betracht zu ziehen hat (vgl. Gribbohm in LK, 11. A., Anm. 256 zu § 46; StV 1993, 246; Tröndle/Fischer, StGB, 49. A., Anm. 42 zu § 46). Der Angekl. hat vorliegend erstmals Freiheitsentzug durch die U-Haft erfahren und ist - wovon auch das SchöG allerdings erst bei den Strafzumessungserwägungen ausgegangen ist - durch diese Erfahrung beeindruckt. Diese Umstände sind geeignet, einen minder schweren Fall zu begründen ... (LG Hamm, Beschluss v. 17.10.2000 - 3 Ss 992/00 - StV 2001, 178 f.)



Nicht geringe Menge

Die nicht geringe Menge für Cannabis liegt bei 7,5 g Tetrahydrocanabinol (BGHSt 33, 133).

Enthält ein Cannabisprodukt mindestens 7,5 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC), so ist das Tatbestandsmerkmal »nicht geringe Menge« in § 29 a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 und § 30 a Abs. 1 BtMG erfüllt (Bestätigung von BGHSt 33, 8 [= StV 1984, 466]; BGH, Beschluss v. 20.12.1995 - 3 StR 245/95, StV 1996, 95 ff).

Freiheitsstrafe - kurze § 47 StGB

„... 1. Im Fall II. 3 der Urteilsgründe führte der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts einen Cannabis-Joint mit sich. Für diesen unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln hat das Landgericht eine Einzelfreiheitsstrafe von drei Monaten festgesetzt.

Die Strafzumessung ist rechtsfehlerhaft, weil die Unerlässlichkeit der Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe (§ 47 Abs. 1 StGB) vom Landgericht nicht erkennbar geprüft worden ist. Die Verhängung einer mehrmonatigen Freiheitsstrafe für den Besitz einer nicht näher festgestellten, jedenfalls sehr geringen Menge Cannabis in Form eines Joints legt im Übrigen die Annahme nahe, das Landgericht habe den Schuldgehalt dieser Tat nicht hinreichend abgewogen. ..." (BGH, Beschluss vom 08.08.2007 - 2 StR 285/07)

Gefährlichkeit von Haschisch

... Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, daß der Bf. beide Male, wenn auch einschlägig, so doch nur in sehr geringem Maße erneut straffällig geworden ist. Es handelte sich jew. um kleine Mengen von (sog. »weichen«) Drogen (Haschisch bzw. Marihuana), deren Gefährlichkeit per se nicht höher als bei legal erhältlichen Drogen anzusetzen ist und bei denen die Strafwürdigkeit des Umgangs mit ihnen seit längerer Zeit in großen Kreisen der Gesellschaft in erheblichem Maße in Zweifel gezogen wird.

Die erhöhte Vorwerfbarkeit, die sich aus dem Faktum der Einfuhr (etwa gegenüber einem bloßen Erwerb) ergibt, wird dadurch relativiert, daß der Bf. im »Drei-Länder-Eck« lebt; er arbeitet in der Schweiz, seine Lebensgefährtin wohnt in D., er selbst in F. In Teilen der Schweiz wird der Erwerb von Haschisch bzw. Marihuana in kleinen Mengen zum Eigenkonsum in der strafrechtlichen Praxis nicht oder nur in einzelnen Fällen verfolgt. Der Bf. räumt ein, in der Schweiz gelegentlich, anstelle von Alkohol, Haschisch oder Marihuana zu konsumieren. So sei es dazu gekommen, daß er bei den Grenzübertritten »versehentlich« noch Drogen bei sich hatte. Der Bewährungshelfer schreibt dazu: »Landesgrenzen werden hier überschritten, wie in anderen Gegenden Stadtgrenzen ... es spricht bei Herrn W. mehr für Nachlässigkeit als für ... kriminelle Energie ...«. - Eine insgesamt ähnliche Bewertung seitens der Strafverfolgungsorgane kann schon aus der geringen Höhe der jew. verhängten Geldstrafen ersehen werden (OLG Stuttgart, Beschluß v. 8. 11. 2001 - 2 Ws 222/01, StV 2003, 346 f.).



Ordnungswidrigkeit nach § 24 a StVG

Für eine Verurteilung wegen Führens eines Kraftfahrzeugs unter der Wirkung von Cannabis kann angesichts neuerer wissenschaftlicher Erkenntnisse nicht mehr jeder Nachweis von THC im Blut eines Verkehrsteilnehmers ausreichen. Entsprechend verfassungskonformer Auslegung des § 24a Abs. 2 StVG liegt eine Wirkung im Sinne dieser Vorschrift nur vor, wenn eine THC-Konzentration im Blut festgestellt wird, die es als möglich erscheinen lässt, dass der untersuchte Kraftfahrzeugführer am Straßenverkehr teilgenommen hat, obwohl seine Fahrtüchtigkeit eingeschränkt war. Der Vorstellung des Gesetzgebers, die in der Anlage zu § 24a StVG aufgeführten Wirkstoffe seien nur in engem zeitlichem Zusammenhang mit dem Genuss des berauschenden Mittels im Blut nachweisbar, ist für THC nach neueren wissenschaftlichen Erkenntnissen die Grundlage entzogen. Bei Auslegung und Anwendung des § 24a Abs. 2 StVG auf einen Fall, in dem der Betroffene die Pkw-Fahrt erst 16 Stunden nach der Einnahme von Cannabis angetreten hat und in dessen Blut zum Zeitpunkt der noch später abgenommenen Blutprobe THC im Spurenbereich von weniger als 0,5 ng/ml nachgewiesen worden ist, sind die neuesten wissenschaftlichen Entwicklungen zu berücksichtigen (BVerfG, Beschluss vom 21.12.2004 - 1 BvR 2652/03, zfs 2005, 149).

*** (OLG)

Hatte ein Betroffener Betäubungsmittel mit unterschiedlichen Wirkungsqualitäten konsumiert und liegen die Blutkonzentrationen für alle Substanzen jeweils unter den Grenzwerten, die einer verfassungskonformen Anwendung des § 24a II StVG zu Grunde zu legen sind, verbietet es sich, die festgestellten Werte zu addieren. In solchen Fällen ist im Ansatz zu Gunsten des Betroffenen davon auszugehen, dass alle Substanzen in Bezug auf die Fahrtüchtigkeit wirkungslos waren und somit auch keine relevante Kombinationswirkung auftreten konnte. Die Feststellung einer bestimmten Substanzkonzentration im Blutserum ist keine „objektive Bedingung der Ahndbarkeit" für die Anwendung des § 24a II StVG. Hatte der Betroffene eine der in der Anlage zu § 24a II StVG aufgeführten Substanzen im Blut, kann eine Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit auch auf andere Weise festgestellt werden (OLG Koblenz, Beschluss vom 25. 8. 2008 - 1 Ss Bs 19/08, NJW 2009, 1222).

Zum objektiven Tatbestand des § 24a Abs. 2 StVG gehört lediglich das Führen eines Kraftfahrzeuges unter Wirkung eines der in der Anlage zu § 24a StVG genannten berauschenden Mittels. Wird im Blut des Betroffenen eine Wirkstoffkonzentration von 1 ng/ml THC gemessen, ist der sichere Nachweis erbracht, dass der Betroffene noch unter der Wirkung zuvor genossenen Cannabis steht. Vorsatz und Fahrlässigkeit müssen sich dabei nicht lediglich auf den Konsumsvorgang, sondern auch auf die Wirkungen des Rauschmittels zum Tatzeitpunkt beziehen. An der Erkennbarkeit der Wirkung zum Tatzeitpunkt kann es fehlen, wenn zwischen der Einnahme des Rauschmittels und der Fahrt längere Zeit vergeht. Bei einem mehr als 28 Stunden zurückliegenden Einnahmezeitpunkt bedarf es deshalb näherer Ausführungen dazu, aufgrund welcher Umstände sich der Betroffene hätte bewusst machen können, dass der Haschischkonsum nach mehr als einem Tag noch hätte Auswirkungen haben können (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 16.03.2007 - Ss (B) 5/2007 (18/07), NJW 2007, 1373 f).

Für die Feststellung des Führens eines Kfz unter der Wirkung des berauschenden Mittels Cannabis reicht es aus, daß bei einer Blutuntersuchung auf Tetrahydrocannabinol im Blutserum, welche den von der Grenzwertkommission vorausgesetzten Qualitätsstandards genügt, ein Meßergebnis ermittelt wird, das den von der Grenzwertkommission empfohlenen analytischen Grenzwert von 1 ng/ml Tetrahydrocannabinol im Serum erreicht (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.01.2007 - 3 Ss 205/06).

Zum objektiven Tatbestand des § 24 a II StVG gehört lediglich das Führen eines Kraftfahrzeuges unter der Wirkung eines in der Anlage zu § 24 a StVG genannten berauschenden Mittels. Wird im Blut des Betroffenen eine Wirkstoffkonzentration von 1 ng/ml THC gemessen, ist der sichere Nachweis erbracht, dass der Betroffene noch unter der Wirkung zuvor genossenen Cannabis steht. Vorsatz oder Fahrlässigkeit müssen sich dabei nicht lediglich auf den Konsumvorgang, sondern auch auf die Wirkungen des Rauschmittels zum Tatzeitpunkt beziehen. Aus einem THC-Coarbonsäurewert von 6 ng/ml lässt sich nicht auf einen aktuell regelmäßigen Konsum schließen (OLG Saarbrücken, Beschluss 29.11.2006 - Ss (B) 44/2006 (57/06) - NJW 2007, 309 ff).

Wird bei einer im unmittelbaren Anschluss an eine Autofahrt beim Fahrer entnommenen Blutprobe eine geringere THC-Konzentration als 2 ng/ml festgestellt, so ist bei summarischer Prüfung das unzureichende Trennungsvermögen i. S.v. Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV als belegt anzusehen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 15.11.2004 - 10 S 2194/04, zfs 2005, 55 zu StVG § 24a Abs. 2; FeV §§ 11 Abs. 7, 46 Abs. 1, Abs. 2; FeV Anlage 4 Nr. 9.2.2).



Ordnung in der Haftanstalt

Jedenfalls aber geht von der Übergabe eines Stückchens Haschisch an einen Konsumenten, wie vorliegend, keine besonders hohe Gefahr für die Ordnung in der Anstalt aus. Cannabis gehört zu den sog. »weichen Drogen«, wovon eine geringere Suchtgefahr ausgeht. In der Größenordnung, in der Haschisch trotz eines kontrollierenden Blicks in den Mund der Besucherin heimlich in die Besuchsräume mitgenommen und unter optischer und akustischer Überwachung übergeben werden kann, wird bei einem Konsumenten wie dem Bf. in der Regel zudem zum Eigenkonsum verwendet werden, weshalb vorliegend auch die - von der Anstaltsleitung geltend gemachte - Gefahr des Handeltreibens innerhalb der Anstalt durch den Bf. als eher gering erscheint, zumal der Angekl. nicht wegen Handeltreibens, sondern wegen Btm-Besitzes verurteilt wurde (OLG Stuttgart, Beschluß v. 16. 3. 2004 - 1 Ws 72/04 - StV 2004, 493, 494).



Rechtfertigender Notstand

„... Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch an der Rechtswidrigkeit seines Tuns, denn die Tat des Angekl. ist durch einen rechtfertigenden Notstand (§ 34 StGB) gerechtfertigt.

Nach § 34 StGB handelt nicht rechtwidrig, wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für eines der dort genannten Rechtsgüter eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

a) Die oben unter II. beschriebenen erheblichen gesundheitlichen Beschwerden stellen eine ‚gegenwärtige Gefahr für Leib' des Angekl. dar.

b) Diese Gefahr ist auch ‚nicht anders abwendbar'. Zwar könnten die des Angekl. mit Schmerzmitteln behandelt werden. Jedoch verbietet sich hier - wie auch der Sachverständige betont hat - eine Anwendung dieser Mittel. Der Wirkstoff ASS würde die Magenbeschwerden des Angekl. eher verstärken. Opiate sind auf Grund der latent weiter vorhandenen Suchtproblematik des Angekl. ebenfalls kontraidiziert.

Das THC-haltige Medikament Dronabinol kommt aus mehreren Gründen nicht in Frage. Zum einen ist es derart teuer, dass es vom Angekl. nicht finanziert werden kann (ca. 585 EUR pro Monat !). Wie bereits von Sozialgerichten entschieden worden ist, kommt eine Übernahme durch die Krankenkassen nicht in Betracht (vgl. LSG Baden Württemberg, Urt. v. 25. 4. 2003 - L 4 KR 3828/01). Zum anderen führt die Anwendung von Dronabinol bei dem Angekl. zu erheblichen Hautreizungen, die vermutlich - wie der Sachverständige überzeugend dargelegt hat - durch die chronische Leberzirrhose und die damit einhergehende vermehrte Ausschüttung von Gallensäuren, die sich in der Haut anreichern, verursacht werden. Auf Grund dieser nicht hinzunehmenden Nebenwirkungen kommt eine Medikation mit Dronabinol nicht in Betracht. Weitere legale Behandlungsmöglichkeiten sind nicht bekannt.

c) Bei Abwägung der hier widerstreitenden Interessen ist festzustellen, dass das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Das beeinträchtigte Interesse ist hier die Volksgesundheit, denn (nur) sie soll durch die Bestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes geschützt werden (vgl. BGHSt 37, 179 = NJW 1991, 307 = NStZ 1991, 392; OLG Karlsruhe, NJW 2003, 598 mwN). Hierbei handelt es sich um ein abstraktes Rechtsgut. Es besteht kein durchgreifender Anhaltspunkt dafür, dass durch die Tat des Angekl. eine konkrete Gefährdung oder Schädigung der Volksgesundheit eintritt. Weder konnte festgestellt werden, dass der Angekl. die von ihm aufgezogenen Betäubungsmittel an andere weitergibt bzw. mit ihnen zusammen nutzt. Noch besteht sonst ein Anhaltspunkt, dass die Betäubungsmittel anders als nur durch den Angekl. selbst verbraucht werden. Auch ist nicht feststellbar, dass der Angekl. selbst - und damit die Volksgesundheit - durch die Nutzung der Betäubungsmittel konkret geschädigt wird. Zwar kann der Konsum von Cannabis nach neueren wissenschaftlichen Erkenntnissen durchaus zu körperlichen Schäden führen. Jedoch ist hier zu bedenken, dass der Angekl. durch die Nutzung der von ihm angebauten Betäubungsmittel eine Linderung seiner Beschwerden erfährt. Konkret betrachtet wird die Volksgesundheit in diesem Ausnahmefall also eher positiv als negativ beeinflusst. Spätestens die Abwägung der widerstreitenden Interessen führt dazu, dass das Interesse des Angekl. als erheblich höherrangig angesehen werden muss. Gegenüber der - wie vorstehend ausgeführt - lediglich abstrakten Gefahr für die Volksgesundheit überwiegt das Interesse des Angekl. an der Linderung seiner konkreten und erheblichen gesundheitlichen Beschwerden bei weitem. Vor diesem Hintergrund stellt der Anbau der Cannabispflanzen zum Zwecke der Selbstmedikation ein angemessenes Mittel zur Gefahrenabwehr dar (§ 34 S. 2 StGB). Angesichts des unvermeidbar hohen Verbrauchs der Betäubungsmittel bei der Herstellung u.a. von Sitzbädern ist dem Angekl. hier auch nicht vorzuwerfen, Umgang mit einer über das unbedingt Notwendige hinausgehenden Menge Betäubungsmittel gehabt zu haben (anders als z.B. in dem Urt. des erkennenden SchöffenGer. vom 7. 1. 2004 - [284] 6 Op Js 980/02 Ls [100/02] - sowie dem Urt. der Abt. 283 vom 27. 11. 2003 - [283] 4 Op Js 143/00 Ls [168/00]). …." (AG Berlin-Tiergarten, Urteil vom 28. 4. 2004 - (284) 6 Op Js 2234/02 Ls (26/03), NStZ-RR 2004, 281 f)



Rechtsmittelbeschränkung und Wirkstoffgehalt

Hat der Erstrichter bei unerlaubtem Erwerb bzw. Besitz von Betäubungsmitteln deren Mindestwirkstoffgehalt nicht festgestellt, so ist in der Regel eine Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch, insbesondere auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung, nicht wirksam (BayObLG, Beschluß v. 27. 5. 1999 - 4 St RR 111/99 - StV 2001, 335).



Relative Fahruntüchtigkeit

... Relative Fahruntüchtigkeit liegt nach dem Konsum von Btm erst vor, wenn Umstände erkennbar sind, die über die allgemeine Drogenwirkung hinaus den sicheren Schluß zulassen, daß der Konsument in der konkreten Verkehrssituation fahrunsicher gewesen ist (vgl. BGHSt 31, 42, 44 ff.; BGHSt 44, 219 [= StV 1999, 19]; OLG Köln, NJW 1990, 2945, 2946; OLG Düsseldorf NZV 1999, 174, 175). Die verkehrsspezifischen Untauglichkeitsindizien müssen also nicht lediglich eine allgemeine Drogenenthemmung erkennen lassen, sondern sich unmittelbar auf die Beeinträchtigung der Fahreignung beziehen. Insbes. kommen deshalb als Ausfallerscheinungen direkte Defizite im Fahrverhalten selbst in Betracht, z. B. eine auffällige, riskante, besonders sorglose und leichtsinnige Fahrweise (Senat, StV 2003, 624). Solche Indizien standen dem AG nicht zur Verfügung, da die Fahrweise des Angekl. offensichtlich völlig unauffällig gewesen ist und die ihm gegenüber durchgeführte Verkehrskontrolle allein wegen einer Verletzung der Gurtpflicht erfolgte.

Es ist allerdings - entsprechend der Situation bei alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit - nicht unabdingbar, daß das Fahrverhalten selbst die Unsicherheit erkennen läßt. Vielmehr kann die Beeinträchtigung auch aus einem Leistungsverhalten nach der Tat abgeleitet werden, das sichere Rückschlüsse auf mangelnde Fahrtüchtigkeit, so z. B. schwerwiegende Einschränkungen der Wahrnehmungs- und Reaktionsfähigkeit, zuläßt (BGHSt 44, 219, 225 ff.). Diesen Weg versuchte das AG mit Unterstützung des Sachverständigen zu gehen. Die hierzu getroffenen Feststellungen reichen jedoch nicht aus. Der aufgrund der Angaben der Polizeibeamten angenommene gesteigerte Bewegungsdrang, die äußere Unruhe, die übersteigerte Motorik und Sprunghaftigkeit im Denkablauf können zwar Auswirkungen des Drogenkonsums sein; sie bilden für sich genommen jedoch keine hinreichenden Anzeichen für eine Fahruntüchtigkeit. Dies muß im vorliegenden Falle um so mehr gelten, als den Feststellungen des Urteils keine Umstände zu entnehmen sind, die die aufgeführten Anzeichen für Drogenkonsum verläßlich belegen. Die Sprunghaftigkeit im Denkablauf bzw. der gesteigerte Bewegungsdrang werden nach den Feststellungen des Urteils allein darauf gestützt, daß der Angekl. weiterhin seinem ursprünglichen Ansinnen, einen Döner zu kaufen, auch während der laufenden Polizeikontrolle hat nachkommen wollen. In diesem Verhalten des Angekl. können sich in gleicher Weise die Auswirkungen des Alkohol- oder Drogenkonsums als auch der Unwille gegen die polizeiliche Maßnahme gezeigt haben, indem der Angekl. sich der Verkehrskontrolle und den damit möglicherweise verbundenen Weiterungen hat entziehen wollen. Selbst wenn dieses Verhalten den Einfluß von Drogen erkennen ließe, so kann daraus allein die Fahruntüchtigkeit nicht mit der erforderlichen Sicherheit hergeleitet werden. Sie läge nur dann vor, wenn sich diese psychische Auffälligkeit in dem Maße auf die Fahrweise projizieren ließe, daß daraus auf mangelhafte Reaktion, fehlende Koordination, beeinträchtigte Sehfähigkeit, Orientierungslosigkeit, Verlust des Gleichgewichtssinnes und ähnliche Mängel geschlossen werden könnte, die eine Beherrschung des Fahrzeugs im öffentlichen Verkehr nicht mehr gewährleisten (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.; Senat a. a. O.). Diesen Nachweis leisten die auf den Angaben der Polizeibeamten beruhenden vorangeführten Kriterien nicht. Sie leisten dies im übrigen auch deshalb nicht, weil sie in weiten Teilen in Widerspruch stehen zu den Erhebungen des die Blutentnahme durchführenden Arztes, der den Angekl. bei Gleichgewichts- und Orientierungstests (Gehen, Finger-Finger und Nasen-Finger-Probe) als durchweg sicher bezeichnete, seine Sprache und sein Bewußtsein als klar und sein Verhalten als beherrscht und in der Stimmung unauffällig beurteilte. Mit dem aufgezeigten Widerspruch und seiner Bedeutung für die Beurteilung einer möglichen Fahruntüchtigkeit hätte sich das Urteil zumindest auseinandersetzen müssen.

Den Nachweis der Fahruntüchtigkeit des Angekl. leistet auch nicht das medizinische Gutachten. Auch der Sachverständige hat, ohne Auseinandersetzung mit den vorbeschriebenen ärztlichen Feststellungen, den Versuch unternommen, allein aus den seitens der Polizeibeamten geschilderten Umständen (absolute) Fahruntüchtigkeit abzuleiten. Dies vermag nicht zu überzeugen. Schon die Tatsache, daß der Drogenkonsum nach den Feststellungen des Urteils bereits ca. 16 - 18 Stunden zurücklag und bei dem Angekl. ein THC-Gehalt unter 1 ng/mL gemessen wurde, gibt ohne nähere Ausführungen im Urteil dazu, wie sich ein möglicher Abbau der Drogenwirkung gestaltet und wie sich dies auf eine mögliche Fahrtüchtigkeit des Angekl. ausgewirkt haben könnte, zu Bedenken Anlaß. Allein der Hinweis auf die Möglichkeit eines »Flashback« (zur Bedeutung vgl. Psychrembel, Klinisches Wörterbuch, 259. A., S. 531) - für dessen Vorliegen keine Umstände dargetan sind - reicht nicht aus. Die von den Polizeibeamten geschilderte Sprunghaftigkeit im Denkablauf, der übersteigerte Bewegungsdrang und die Umtriebigkeit des Angekl., die auch vom Sachverständigen letztlich aus dem Bestreben des Angekl. hergeleitet werden, sich einen Döner zu kaufen, ist ein völlig untauglicher Umstand für die Beantwortung der Frage, ab welchem Ausmaß der Konsum von Cannabis zur Fahruntüchtigkeit i. S. d. § 316 StGB führt.



Mit dieser Auffassung glaubt sich der Senat nicht in Widerspruch mit den wissenschaftlichen Erhebungen des vom Tatgericht gehörten Sachverständigen Prof. Dr. R. In dessen Phänomenologie zu den Akutwirkungen von Partydrogen bei Diskothekenbesuchern werden Auffälligkeiten der Sprache, des Denkablaufs, des Verhaltens und der Stimmung, Gleichgewichtsauffälligkeiten, Beeinträchtigungen des Kurzzeitempfindens u. ä. Parameter nur beschränkte Aussagekraft für Ausmaß und Umfang einer Drogenbeeinflussung zuerkannt (vgl. Hecker/Röhrich/Neis/Rittner, Blutalkohol 2003, S. 85, 96 ff.). Als aussagekräftige Parameter werden dagegen die Messung des Drehnystagmus und die Weitung der Pupillen mit verzögerter oder ausbleibender Hell-/Dunkel-Adaption anhand eines sog. »P/I-Indexes« angeführt; diese sind hier entweder gar nicht (Drehnystagmus) oder (Pupillenweite, P/I Index, Pupillenschließreflex) völlig unzureichend - offensichtlich im Wege der Schätzung - durch Polizeibeamte erhoben worden, so daß auch diese Parameter - unabhängig von ihrer generellen naturwissenschaftlichen Validität - keinen Rückschluß auf die Fahruntüchtigkeit des Angekl. zulassen. Dem der Verurteilung zugrunde liegenden Sachverständigengutachten fehlt es insoweit schon an den erforderlichen Anknüpfungstatsachen. Somit vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, aufgrund welcher konkreter Feststellungen der Sachverständige und mit ihm das Gericht zu der Feststellung hat gelangen können, bei dem Angekl. habe eine äußerst starke Sehbeeinträchtigung bestanden, die für sich betrachtet schon die Fahruntüchtigkeit bedinge. Der Senat braucht deshalb hier nicht die Frage zu beantworten, ob und unter welchen Umständen und ab welcher Meßgrenze eine ordnungsgemäß bestimmte Pupillenerweiterung mit verzögerter oder gar ausbleibender Hell-/Dunkel-Adaption nach naturwissenschaftlich-medizinischen Erkenntnissen Rückschlüsse auf die Seh- und Wahrnehmungsfähigkeit und damit auf eine mögliche Fahruntüchtigkeit eines Angekl. überhaupt zuläßt.

Die Verurteilung wegen eines Vergehens gem. § 316 StGB kann deshalb keinen Bestand haben. Nach den fehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Konsum von Btm, die mit Sicherheit THC enthalten haben und damit der Anlagenliste zum StVG unterliegen, hat sich der Angekl. jedoch eines fahrlässigen Verstoßes gegen § 24 a Abs. 2 StVG schuldig gemacht. Da von einer neuen Beweisaufnahme keine weiteren entscheidungserheblichen Tatsachen zu erwarten sind, kann der Senat nach §§ 82 Abs. 1, 79 Abs. 4 OWiG in der Sache selbst entscheiden (vgl. Göhler OWiG 13. A., § 82 Rdnr. 16 m. w. N.).

Die Bemessung der Sanktionen für die fahrlässig begangene Ordnungswidrigkeit folgt Nr. 242 BKatVO, da nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils keine Umstände ersichtlich sind, die eine Ermäßigung oder Erhöhung der Regelgeldbuße von 250 EUR oder ein Absehen von einem einmonatigen Fahrverbot rechtfertigen würden. Den Entscheidungsgründen kann entnommen werden, daß die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angekl. die Zahlung einer Buße in dieser Höhe ermöglichen. Eine Überprüfung der Auswirkungen des Fahrverbots erübrigt sich, da dieses sich infolge der Anrechnung der bisherigen Dauer der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis nicht mehr auswirkt (§ 450 Abs. 2 StPO); aus demselben Grund unterbleibt auch die Einräumung der Abgabefrist gem. § 25 Abs. 2 a StVG ... (OLG Zweibrücken, Beschluß v. 27. 1. 2004 - 1 Ss 242/03 - StV 2004, 322 ff.).



Schwere der Schuld - Jugendstrafe

I. Das AG hat gegen den Angekl. mit dem angefochtenen Urteil wegen vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit Btm in 22 Fällen eine Jugendstrafe von 6 M. ausgesprochen, deren Vollstreckung es für die Dauer von 3 J. zur Bewährung ausgesetzt hat. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angekl., mit der die Aufklärungsrüge und die allgemeine Sachrüge erhoben werden.

II. Die Revision führt zu einem (vorläufigen) Teilerfolg. Sie ist offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO), soweit sie sich gegen den Schuldspruch wendet. Dagegen führt die Sachrüge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils im Rechtsfolgenausspruch.

1. Nach den Feststellungen wuchs der nur geringfügig strafrechtlich vorbelastete Angekl. - ein Strafverfahren wegen gemeinschaftlichen Diebstahls war am 23. 6. 1997 nach Ermahnung gem. § 47 JGG eingestellt worden - in geordneten familiären Verhältnissen auf. Im Sommer 1997 legte er das Abitur ab und absolvierte anschließend den Zivildienst. Er wird demnächst eine Ausbildung zum Diplombetriebswirt aufnehmen. Im Jahre 1993 konsumierte der Rechtsmittelführer erstmalig Btm (zunächst Haschisch, ab 1994 auch »Speed« und Ecstasy-Tabletten). Da ihm das Taschengeld für den Eigenkonsum von Btm nicht ausreichte, begann er, Btm in größeren Mengen zu erwerben und gewinnbringend weiterzuverkaufen. Im Zeitraum von Anfang 1995 bis zum 21. 12. 1995 kaufte der Angekl. in 20 Fällen ca. 2 000 g Haschisch eines Wirkstoffgehaltes von mindestens 7,5 % THC und verkaufte es mit geringem Gewinn an Dritte weiter. Im selben Zeitraum kaufte und verkaufte er darüber hinaus zweimal mindestens 50 Ecstasy-Tabletten gewinnbringend, die er in einem dieser Fälle im Zusammenhang mit dem bereits geschilderten Erwerb von Haschisch ankaufte. Schließlich erlangte er im Tatzeitraum einmalig 100 LSD-Trips, von denen er 70 Stück mit Gewinn weiterveräußerte.

Die Jugendrichterin hat wegen der Schwere der Schuld Jugendstrafe verhängt; der Angekl. habe über einen langen Zeitraum hinweg eine Vielzahl von Straftaten mit beträchtlicher Intensität begangen und durch seine Handlungsweise die Gesundheit gleichaltriger junger Menschen in extremer Weise gefährdet, was ihm, die Wirkung der Btm kennend, wohl bewußt gewesen sei. Hinsichtlich der Höhe der Jugendstrafe hat das AG ausgeführt, unter Berücksichtigung des für den Rechtsmittelführer sprechenden Geständnisses, seiner Reue und Einsicht sowie der Umstände, daß er seit dem Tag seiner Inhaftierung keine Drogen mehr zu sich genommen und sich von seinem drogenkonsumierenden Freundeskreis distanziert habe, aber auch der gegen ihn sprechenden (näher ausgeführten) Umstände sei der Ausspruch einer Jugendstrafe von 6 M. zur Ahndung der Tat und Erziehung des Angekl. erforderlich.



2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Für die Entscheidung, ob »wegen der Schwere der Schuld« Jugendstrafe verhängt werden soll (§ 17 Abs. 2 JGG) und wie sie im Einzelfall zu bemessen ist (§ 18 Abs. 2 JGG), sind in erster Linie das Wohl des Jugendlichen und damit erzieherische Gesichtspunkte maßgebend (BGHSt 15, 224; 16, 263). Dies schließt zwar nicht aus, der Schwere der Schuld eigenständige Bedeutung beizumessen (BGH, Urt. v. 22. 4. 1980 - 1 StR 111/80). Eine reine Schuldstrafe ist aber unzulässig. Daraus folgt, daß sich das tatgerichtliche Urteil dazu verhalten muß, warum dem Erziehungsaspekt nur durch Verhängung einer Jugendstrafe Rechnung getragen werden kann. Die Urteilsgründe müssen in jedem Fall erkennen lassen, daß dem Erziehungsgedanken die ihm zukommende Beachtung geschenkt worden ist.

Hieran fehlt es. Das AG hätte die derzeitigen Lebensumstände des Rechtsmittelführers in seine Erwägungen zur Notwendigkeit des Ausspruches einer Jugendstrafe einbeziehen müssen. Diese sind dadurch gekennzeichnet, daß der Angekl. in wirtschaftlich und sozial geordneten familiären Verhältnissen lebt und die aus seinem früheren strafbaren Verhalten notwendigen Konsequenzen offenkundig selbst gezogen hat, so daß vieles für seine gelungene Einbindung in ein geordnetes Wertesystem spricht. Die pauschale Feststellung der Jugendrichterin, daß »den Erziehungsgedanken des JGG nicht außer acht lassend, eine Jugendstrafe zu verhängen war«, genügt den Darlegungserfordernissen vor diesem Hintergrund nicht, zumal sie keine jugendspezifischen Erwägungen erkennen läßt.

3. Die amtsgerichtliche Strafzumessung leidet darüber hinaus an dem Rechtsfehler, daß der zu Lasten des Angekl. gewertete Umstand, er habe »durch seine Handlungsweise die Gesundheit gleichaltriger junger Menschen in extremer Weise gefährdet«, nicht durch entsprechende Tatsachenfeststellungen untermauert wird. Die mit dem Handeltreiben mit Btm verbundene abstrakte Gefährdung Dritter kann zur Strafschärfung nämlich nicht herangezogen werden, weil sie den Gesetzgeber bereits dazu veranlaßt hat, das entsprechende Verhalten (in § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) unter Strafe zu stellen (§ 46 Abs. 3 StGB; OLG Brandenburg, Beschluß v. 15. 6. 1999 - 2 Ss 34/99 - StV 2001, 175 f.).



Strafzumessung bei geringer Menge

Die vorliegend in Frage stehende Menge von 0,21 g netto Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 0,0145 g Amphetaminbase bewegt sich im untersten Bereich der geringen Menge der Einzeldosis; die Obergrenze für eine geringe Dosis ist erst bei 0,15 g Amphetaminbase erreicht (BayObLG NStZ 2000, 210). Auch die sichergestellten 3,8 g brutto Marihuana nebst 0,8 g brutto Haschisch schlechter Qualität unterschreiten die Grenze der geringen Menge erheblich (Körner, a. a. O., m. w. N.). Die fraglichen Btm zählen zudem zu den sog. »weichen« Drogen und waren ausschließlich zum Eigenverbrauch des drogenabhängigen Angekl. bestimmt.

Bei einer solchen Fallgestaltung ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz/das Übermaßverbot (vgl. BVerfG NJW 1994, 1577, 1582) in besonderem Maße zu beachten. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist nicht nur bei der Strafzumessung im engeren Sinne, sondern insbes. auch bei der Frage der Unerläßlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe nach der Ausnahmevorschrift des § 47 StGB maßgeblich zu berücksichtigen.

Die Ausführungen der StrK geben durchgreifenden Anlaß zu Bedenken dahin, daß sie den rahmenbegrenzenden Tatbezug der Schuldbewertung (vgl. OLG Karlsruhe StV 1996, 675) übersehen, demgegenüber dem Gesichtspunkt der Vorstrafen und dem Bewährungsversagen des Angekl. ein unangemessenes Gewicht beigelegt und diese täterbezogenen Umständen in ihrer indiziellen Bedeutung überbewertet hat. Für Rückschlüsse aus Vorstrafen bzw. Bewährungsversagen (vgl. BGHSt 24, 40, 43) unter Schuldgesichtspunkten ist maßgebend, ob und inwieweit dem Täter in bezug auf die konkrete Tat und deren Gefährdungspotential vorzuwerfen ist, daß er sich frühere Verurteilungen nicht hat zur Warnung dienen lassen (vgl. BGHSt 24, 198, 200). Schuldhaft zurechenbarer Mißachtung der Warnfunktionen kommt nur mittelbar ein indizieller Aussagwert für das Maß tatbezogen krimineller Intensität zu. Sie vermag vorliegend dem nur geringen objektiven Gewicht der Tat keinen entscheidend höheren Stellenwert zu geben, die Qualität der Tat als solcher im untersten Spektrum denkbarer Fälle nicht zu ändern (OLG Karlsruhe a. a. O.). Der Warnwirkung der Vorverurteilungen hat sich der Angekl. nach den Feststellungen jedenfalls insoweit nicht entzogen, als er keinen Handel getrieben bzw. keine Drogen an Dritte abgegeben hat. Die langjährige und aktuelle Drogensüchtigkeit des Angekl. zum Zeitpunkt der Tatbegehung ist, zumal sie den Schweregrad des § 21 StGB erreicht, ein weiterer erheblich schuld- und strafmildernder Bemessungsumstand; sie vermindert auch - was die StrK durchaus dem Grunde nach erkannt hat - die Vorwerfbarkeit der Mißachtung der Warnwirkung von einschlägigen Vorverurteilungen bzw. Strafaussetzungen. Das individuelle Versagen des Angekl. durch Amphetamin - und Cannabisbesitz geringster Menge trotz vorausgehender Entscheidungen mit Warnungsfunktionen kann unter den gegebenen Umständen jedenfalls nur sehr bedingt als schulderhöhend vorwerfbarer Umstand angesehen werden. Im übrigen erscheinen bereits die Vorstrafen wegen schon damals bestehender Btm-Abhängigkeit des Angekl. in milderem Licht und stellen ein nur eingeschränktes subjektives Hemmnis dar.



Bei Anlegung dieser Maßstäbe stellt im vorliegenden Fall eines ausgesprochen geringfügigen, d. h. eines Bagatelldelikts die Verhängung einer Freiheitsstrafe von 2 M. keinen gerechten Schuldausgleich mehr dar und verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (BVerfG 50, 205, 215; OLG Stuttgart a. a. O.; OLG Braunschweig a. a. O.). Das Tatunrecht wiegt hier so gering, daß die Verhängung einer Freiheitsstrafe eine unangemessen harte und damit gegen das Übermaßverbot verstoßende Sanktion darstellt, auch wenn der Angekl. einschlägig vorbestraft ist und unter Bewährung stand und steht. Erst recht gilt dies bei Berücksichtigung der Besonderheiten in der Persönlichkeit des Angekl., dessen Steuerungsvermögen erheblich vermindert war. In die Gewichtung der hier erkannten Freiheitsstrafe sind schon nach § 46 Abs. 1 S. 2 StGB auch deren mögliche Wirkungen für das künftige Leben des Angekl. einzustellen. Hierzu zählt - worauf die Revision zu Recht hinweist - auch der dem Täter wegen der verfahrensgegenständlichen Tat - gerade im Falle der Verurteilung zu einer zu vollstreckenden Freiheitsstrafe - drohende Widerruf einer in anderer Sache laufenden Bewährung (vgl. etwa OLG Hamm StV 1998, 600). So hätte der Angekl. vorliegend - was die StrK nicht erörtert - möglicherweise noch mit dem Widerruf von für nicht unerhebliche Vorstrafen gewährten Strafaussetzungen (Gesamtfreiheitsstrafe von 1 J. 10 M aus dem Urteil des AG Mannheim v. 30. 4. 1998; Gesamtfreiheitsstrafe von 7 M aus dem Urteil des AG Mannheim v. 16. 3. 1999; Gesamtfreiheitsstrafe von 9 M. aus dem Urteil des AG Mannheim v. 20. 12. 2000) zu rechnen; dazu, ob die beiden erstgenannten Freiheitsstrafen bereits erlassen worden sind - nach den Feststellungen war die Bewährungszeit jedenfalls zum Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung schon abgelaufen -, verhalten sich die Gründe des angefochtenen Urteils ohnehin nicht.

In einem solchen Fall wie dem vorliegenden wird dem Übermaßverbot Genüge getan, wenn lediglich eine geringe Geldstrafe verhängt wird, die regelmäßig einen Widerruf der Strafaussetzung nach § 56 f Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB nicht nach sich zieht (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 5 Absehen von Strafe 1; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 14.04.2003 - 3 Ss 54/03 - StV 2003, 622 f.).



Strafzumessung und Wirkstoffgehalt

... Die Einzelstrafe von 8 J. im Fall II 3 und die Einsatzstrafe von 9 J. im Fall II 13 der Urteilsgründe können nicht bestehen bleiben. Die Strafzumessung läßt in diesen beiden Fällen besorgen, daß das LG nicht hinreichend bedacht hat, daß der Angekl. die Grenze zur nicht geringen Menge des Btm in beiden Fällen nur geringfügig überschritten hat. Das LG hat zwar ausdrücklich berücksichtigt, daß Haschisch keine harte Droge ist; im Fall II 13 hat es dem Angekl. außerdem zugute gehalten, daß das Btm nicht in den Verkehr gelangt ist. Hingegen hat es sich mit der Menge und dem Wirkstoffgehalt des Btm nicht ausdrücklich auseinandergesetzt. Dies wäre in diesen beiden Fällen angesichts der Höhe der verhängten Strafen aber erforderlich gewesen. Im Fall II 3 der Urteilsgründe hat der Angekl. mit 200 g Haschisch mit einem THC-Gehalt von mindestens 4 %, d. h. 8 g THC-Gehalt, im Fall II 13 der Urteilsgründe mit 74,9 g Haschisch mit einem THC-Gehalt von 11,6 %, d. h. mit 8,68 g THC-Gehalt bewaffnet Handel getrieben. Die Menge und der Wirkstoffgehalt des Btm sind schon grundsätzlich bei den Btm-Delikten wesentliche Umstände für die Beurteilung der Schwere der Tat und die Bestimmung des Schuldumfangs (vgl. BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 18 m. w. N.). Hier kommt hinzu, daß der hohe Strafrahmen des § 30 a Abs. 2 BtMG für bewaffnetes Handeltreiben mit Btm beim Handeltreiben mit Haschisch ohnehin erst ab einem Wirkstoffgehalt von 7,5 g THC-Gehalt eröffnet wird. Der Angekl. hatte diese Mindestmenge des Wirkstoffgehalts für eine nicht geringe Menge in beiden Fällen nur unwesentlich überschritten. Dies mußte bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden, zumal sich die erhöhte Gefährlichkeit, der § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG seinem Zweck nach in Fällen bewaffneter Btm-Geschäfte begegnen soll, trotz der Mehrzahl der Waffen und verbotenen Gegenstände eher im unteren Bereich denkbarer Fallgestaltungen hielt (BGH, Beschluss v. 14.11.2003 - 2 StR 404/03 - StV 2004, 603 f.).



Verwertbarkeit einer Aussage

Ist der Betroffene von seiner Aussage über die Häufigkeit seines Cannabiskonsums entgegen der für das Strafverfahren geltenden Bestimmung des § 136 I 2 StPO nicht über sein Schweigerecht belehrt worden, so führt dieser Verstoß nicht dazu, dass diese Aussage im behördlichen Entziehungsverfahren nicht zur Begründung der Fahrerlaubnisentziehung herangezogen werden darf (VGH Mannheim, Beschluss vom 16.05.2007 - 10 S 608/07 zu zu §§ 14 FeV, 136 I 2 StPO, NJW 2007, 2571, 2572).



Widerruf der Strafaussetzung wegen neuer Straftaten

Mit dem angefochtenen Beschl. hat das AG Tiergarten in Berlin die der Verurteilten durch Urt. v. 17. 11. 1995 bewilligte Strafaussetzung zur Bewährung widerrufen. Es hat den Bewährungswiderruf darauf gestützt, daß die Verurteilte während des Laufes der Bewährungszeit nach bereits erfolgter Verlängerung erneut straffällig geworden ist und eine neue einschlägige Straftat begangen hat und deshalb vom AG Hof am 31. 3. 1999 rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist.

Die neuerliche Verurteilung rechtfertigt jedoch den Widerruf nicht, so daß die sofortige Beschwerde Erfolg hat. Im Gegensatz zur Annahme des AG war die Verurteilung durch das AG Hof bei Widerruf der Strafaussetzung noch nicht rechtskräftig. Ein Umstand, der jedenfalls im vorliegenden Fall von Bedeutung ist. Denn auf die Berufung der Verurteilten hat das LG Hof die Verurteilte zwar des unerlaubten Besitzes von Btm schuldig gesprochen, es hat aber von einer Bestrafung gem. § 29 Abs. 5 BtMG abgesehen. Die Gründe des rechtskräftigen Berufungsurteils weisen aus, daß die Verurteilte Haschisch und Marihuana zum Eigenverbrauch besessen hat und daß das erkennende Gericht die Schuld unter Berücksichtigung der Rspr. des BVerfG als so gering angesehen hat, daß es eben von der Verhängung einer Strafe abgesehen hat. Es erscheint geboten, sich der sach- und zeitnäheren Beurteilung des die neuerliche Straftat aburteilenden LG Hof wegen der besseren Erkenntnismöglichkeiten in einer mündlichen Hauptverhandlung anzuschließen und den geringfügigen Verstoß nicht als einen Verstoß i. S. v. § 56 f. Abs. 1 Nr. 1 StGB anzusehen, der den Widerruf der Strafaussetzung gebietet. Der angefochtene Beschl. war daher aufzuheben (LG Berlin, Beschluß v. 19. 1. 2000 - 517 Qs 131/99 - StV 2000, 567).



Widerruf von Lockerungs- und Urlaubsentscheidungen

Der Verurteilte verbüßt seit dem 14. 12. 1998 in der JVA B. eine Freiheitsstrafe von 5 J. wegen Zuhälterei u. a. Die Hälfte der Strafe wird am 20. 5. 2000 verbüßt sein, 2/3 davon am 20. 3. 2001. Der Endstrafentermin ist auf den 20. 11. 2002 notiert.

Im Juli 1998 war der damals noch in U-Haft befindliche Verurteilte, nachdem er Besuch erhalten hatte, im Besitz von 18 g Haschisch angetroffen worden. Das deshalb eingeleitete Ermittlungsverfahren wurde vom AG gem. § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Über den weiteren Vollzugsverlauf ist nichts Nachteiliges bekannt geworden.

Unter dem 17. 8. 1999, also mehr als ein Jahr nach dem Haschischfund, wurde der Vollzugsplan für den Gefangenen aufgestellt. Hinsichtlich Vollzugslockerungen heißt es dort lediglich, daß die »Regelwartezeit« zur Prüfung von Haftlockerungen abgelaufen sei und nach Eingang einer Stellungnahme der StA in die Lockerungsprüfung eingetreten werde. Der Gefangene habe zwar früher gelegentlich Haschisch geraucht, sei aber seit ca. einem Jahr »clean«.

Mit Bescheid v. 15. 9. 1999 wurde dem Gefangenen daraufhin antragsgemäß für die Zeit v. 24. 9. 1999 bis zum 27. 9. 1999 Urlaub aus der Haft gewährt. Der Bescheid enthält keine schriftliche Begründung.



Nach einem Wechsel des Behördenleiters wurde der Bewilligungsbescheid v. 15. 9. 1999 mit Bescheid v. 22. 9. 1999 aufgehoben. Diese Aufhebung wurde wie folgt begründet:

»Nach Auffassung des neuen Behördenleiters wurden bei der - der Urlaubsentscheidung zu Grunde liegenden - Vollzugsplanfortschreibung verschiedene Gesichtspunkte, die möglicherweise auf das voraussichtliche Strafende Auswirkungen haben könnten, nicht hinreichend berücksichtigt. Vor diesem Hintergrund wird zunächst eine Überprüfung der Vollzugsplanfortschreibung erfolgen, bevor erneut über Lockerungen entschieden wird. Über das Ergebnis der Überprüfung werden Sie in Kürze unterrichtet.«

Gegen diesen Aufhebungsbescheid, der zunächst nicht näher erläutert wurde, stellte der Gefangene rechtzeitig Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Gegenüber der StVK erläuterte der Leiter der JVA B. den angefochtenen Bescheid wie folgt:

»Das Hess. Ministerium der Justiz hat per Erlaß angeordnet, daß in bestimmten Fällen die Entscheidung über die Gewährung von Vollzugslockerungen durch den Behördenleiter zu zeichnen sind. Insoweit trägt der Behördenleiter auch ausdrücklich die persönliche Verantwortung für die Lockerungsgewährung. Vor diesem Hintergrund hat der neue Behördenleiter alle Lockerungsentscheidungen einer Überprüfung unterzogen. Im Rahmen dieser Überprüfung wurde nach Würdigung aller relevanten Sachverhalte festgestellt, daß die bisherige Vollzugsplanung hinsichtlich des Zeitpunktes, von dem eine Lockerung zu gewähren ist, ermessensfehlerhaft fortgeschrieben wurde. Urlaub und Ausgang dienen der Vorbereitung zur Verlegung in den offenen Vollzug. Der Zeitpunkt zu dem eine Verlegung in den offenen Vollzug erfolgen kann, richtet sich neben Fragen der individuellen Eignung auch nach dem voraussichtlichen Entlassungszeitpunkt. Es muß jew. im Einzelfall in der Vollzugsplanung festgelegt werden, von welchem voraussichtlichen Entlassungszeitpunkt auszugehen ist, wie lange der Gefangene im offenen Vollzug bleiben muß und wann daher mit der Gewährung von Ausgang und Urlaub zu beginnen ist. Insbes. bei der Fortschreibung der Vollzugsplanung sind Entwicklung und Verhalten des Gefangenen während des Vollzuges entsprechend zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang wurde bei dem v.g. Gefangenen festgestellt, daß ein gravierender Verstoß gegen die Hausordnung, der zur Einleitung eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens führte, bei der Vollzugsplanfortschreibung nicht hinreichend gewürdigt wurde. Zwar wurde das anhängige Verfahren zwischenzeitlich gem. § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, gleichwohl liegt jedoch ein gravierender Verstoß gegen die Hausordnung vor, und der bisherige Vollzugsverlauf des Gefangenen kann daher nicht als beanstandungsfrei bezeichnet werden. Vor diesem Hintergrund ist nunmehr auch nicht automatisch von einer bedingten Entlassung zum 2/3 -Zeitpunkt auszugehen. Dementsprechend wird auch ein späterer Einstieg in Lockerungen erfolgen. Diese Situation ist dem Gefangenen bekannt und es ist zu befürchten, daß er im Hinblick auf die deutlich längere Zeit, die er nunmehr ohne Lockerungen im geschlossenen Vollzug zuzubringen hat, eine etwaige Beurlaubung mißbrauchen wird. In Anbetracht dessen war auch der für die Zeit v. 24. 9. bis 27. 9. 1999 genehmigte Urlaub gem. § 14 Abs. 2 Ziff. 1 zu widerrufen.«

Mit Beschl. v. 25. 11. 1999 hob die StVK daraufhin den angefochtenen Bescheid des Anstaltsleiters v. 22. 9. 1999 auf und gab der Vollzugsbehörde auf, den Gefangenen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Kammer neu zu bescheiden. Zur Begründung führte die Kammer aus, dem angefochtenen Bescheid lasse sich nicht entnehmen, daß die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 StVollzG, der eine abschließende Regelung enthalte, erfüllt seien. Gegen diesen Beschl. richtet sich die Rechtsbeschwerde des Anstaltsleiters, der der Hess. Minister der Justiz »im Ergebnis« beigetreten ist. (...)



II. Die frist- und formgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist zulässig. Die Voraussetzungen des § 116 StVollzG sind erfüllt, weil erörterungsbedürftige Rechtsfragen zu behandeln sind. Die Rechtsbeschwerde des Anstaltsleiters ist aber unbegründet. Die StVK hat den angefochtenen Bescheid zu Recht und mit zutreffender Begründung aufgehoben.

1. Die bereits angeordnete Gewährung von Urlaub kann nur unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 StVollzG aufgehoben werden.

Danach ist zwischen dem Widerruf rechtmäßiger Lockerungs- und Urlaubsentscheidungen, der nur gem. § 14 Abs. 2 S. 1 StVollzG erfolgen kann, und der Rücknahme rechtswidriger Lockerungs- und Urlaubsentscheidungen gem. § 14 Abs. 2 S. 2 StVollzG zu unterscheiden. § 14 Abs. 2 StVollzG enthält insoweit eine abschließende Regelung.

Darüber besteht in Rspr. und Lit. zu Recht weitgehend Einigkeit (OLG Hamm ZfStrVo 1984, 248, 250; Calliess/Müller-Dietz, StVollzG, 7. A., § 14 Rdnr. 2; Kühling/Ullenbruch in Schwind/Böhm, StVollzG, 3. A., § 14 Rdnr. 18; Hoffmann/Lesting in AK-StVollzG, 3. A., § 14 Rdnr. 10 m. w. N.; vgl. auch OLG Celle NStZ 1984, 430 und NStZ-RR 1998, 92; OLG Hamm NStZ 1989, 390; offengelassen hingegen von KG StV 1998, 275, 276).

Unzutreffend wäre die Annahme, daß die Aufhebung einer Urlaubsentscheidung, auch wenn die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 StVollzG nicht vorliegen, jedenfalls dann in Betracht komme, wenn es sich um eine »offensichtliche Fehlentscheidung (handele), die die berechtigten Sicherheitsbedürfnisse der Allgemeinheit mißachtet«.



Soweit für die Aufhebung von begünstigenden Verwaltungsakten im Strafvollzug in mehreren obergerichtlichen Entscheidungen und in der Lit. auf diese Formulierung abgestellt wird, ist zu beachten, daß diese Formulierung zunächst überwiegend dort verwendet wurde, wo es nicht um Lockerungs- und Urlaubsentscheidungen, sondern um andere begünstigende Verwaltungsakte auf dem Gebiet des Strafvollzugs geht und § 14 Abs. 2 StVollzG deshalb keine direkte Anwendung findet (OLG Hamm ZfStrVo 1985, 121; Kühling in Schwind/Böhm, StVollzG, 2. A., § 14 Rdnr. 6; vgl. auch OLG Hamm ZfStrVo 1984, 248). Wo sie im Zusammenhang mit Urlaubs- oder anderen Lockerungsentscheidungen verwandt wird, dient sie überwiegend nur dazu, die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 S. 2 StVollzG mit anderen Worten zu umschreiben (OLG Hamm ZfStrVO 1984, 248, 250 und NStZ 1989, 391) oder die ermessensleitenden Gesichtspunkte deutlich zu machen, die von Bedeutung sind, wenn die überprüfte Entscheidung rechtswidrig ist (Calliess/Müller-Dietz, StVollzG, 7. A., § 14 Rdnr. 2). Insoweit ist gegen die Anknüpfung an die Kriterien der Offensichtlichkeit der Fehlentscheidung und der Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit nichts einzuwenden. In der Tat dürften bei der im Rahmen des § 14 Abs. 2 S. 2 StVollzG im Anschluß an die Bejahung der Rechtswidrigkeit des überprüften Verwaltungsaktes gebotenen Ermessensprüfung diese beiden Kriterien die zentralen Gesichtspunkte sein, die gegen den Aspekt des Vertrauensschutzes abzuwägen sind. Die Verwendung des Begriffs der »offensichtlichen Fehlentscheidung« ist aber dort mißverständlich, wo der Eindruck erweckt wird, es handele sich um einen neben § 14 Abs. 2 S. 2 StVollzG stehenden Aufhebungsgrund.

Der Auffassung, aus heutiger Sicht als »offensichtliche Fehlentscheidungen« betrachtete Entscheidungen seien (auch wenn sie nicht als zum Zeitpunkt ihres Erlasses rechtswidrig qualifiziert werden können?) über die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 StVollzG hinaus korrigierbar, kann jedenfalls nicht beigetreten werden. Sie mißachtet den abschließenden Charakter der Regelung des § 14 Abs. 2 StVollzG, die in S. 2 gerade die Rücknahme rechtswidriger »Fehlentscheidungen« zum Gegenstand hat (überzeugend Hoffmann/Lesting, a.a.O.; offengelassen von KG, a.a.O.).

2. a) Die Anwendung des § 14 Abs. 2 S. 2 StVollzG setzt zunächst die Rechtswidrigkeit des ergangenen Verwaltungsaktes voraus. Dabei ist auf den Zeitpunkt seines Erlasses abzustellen (Calliess/Müller-Dietz, Kühling/Ullenbruch, Hoffmann/Lesting, jew. a.a.O., m. w. N.).

Für die Prüfung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes ist zu beachten, daß der Anstaltsleitung bei der ursprünglich ergangenen Urlaubsentscheidung sowohl ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Bewertung der Flucht- und Mißbrauchsgefahr als auch ein Ermessensspielraum auf der Rechtsfolgenseite zustand (st. Rspr. des Senats, vgl. etwa Beschl. v. 5. 7. 1993 - 3 Ws 242/93 und v. 25. 1. 2000 - 3 Ws 1131/99; in Übereinstimmung mit BGHSt 30, 320; Calliess/Müller-Dietz,a.a.O., § 11 Rdnr. 14 m. w. N.). Sowohl der Ermessensspielraum als auch der Beurteilungsspielraum sind nicht nur von den Gerichten zu beachten, sie müssen, bei einer erneuten Sachprüfung, ob der ergangene Verwaltungsakt rechtswidrig war, auch von der Verwaltung selbst respektiert werden (OLG Celle NStZ-RR 1998, 92, 93).

Als rechtswidrig kann eine Urlaubs- oder eine andere Lockerungsentscheidung daher nur dann qualifiziert werden, wenn sie auch unter Berücksichtigung des die Flucht- und Mißbrauchsgefahr betreffenden Beurteilungsspielraums als rechtsfehlerhaft zu bewerten ist. Falls dies nicht der Fall ist, bleibt die Behörde an ihre einmal ergangene, rechtmäßige Entscheidung gebunden und ist auf die - engeren - Widerrufsgründe des § 14 Abs. 2 S. 1 StVollzG beschränkt (OLG Celle NStZ-RR 1998, 92, 93; vgl. auch - für das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht - Kopp, VwVfG, 6. A., § 48 Rdnr. 27).



b) Rechtswidrig ist die ergangene Entscheidung jedenfalls dann, wenn die Behörde bei ihrer damaligen Entscheidung zu einem Ergebnis gelangt ist, mit dem die Grenzen der ihr zustehenden Entscheidungsprärogative überschritten werden, weil die getroffene Entscheidung unter Berücksichtigung des damaligen Sachstandes unter keinem Gesichtspunkt zu rechtfertigen war. Zu Recht ist hingegen bislang allgemein anerkannt, daß dann, wenn die Anstaltsleitung beim Erlaß der Entscheidung rechtmäßig entschieden und von ihrem Ermessen in zulässiger Weise Gebrauch gemacht hat, nun aber, bei unveränderter Sachlage - etwa aufgrund neuer Erlasse, veränderter Weisungen, eines Wechsels in der Person des Anstaltsleiters oder aus anderen Gründen - zu einer anderen Wertung gelangt, dies eine Aufhebung der einmal ergangenen begünstigenden Entscheidung auch dann nicht rechtfertigen kann, wenn die neue Wertung gleichfalls vertretbar ist und nun für zweckmäßiger erachtet wird. Die neue Anstaltsleitung darf weder ihr Ermessen an die Stelle rechtmäßig ausgeübten Ermessens der früheren Anstaltsleitung setzen noch ihre Beurteilung an die Stelle einer rechtmäßigen, sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums haltenden Beurteilung der Flucht- und Mißbrauchsgefahr (OLG Celle NStZ-RR 1998, 92; KG StV 1998, 275, 276; OLG Celle NStZ 1984, 430; OLG Hamm ZfStrVo 1984, 248; Kühling/Ullenbruch,a.a.O.; Hoffmann/Lesting, a.a.O.).

Der Anstaltsleiter der JVA Butzbach verkennt daher die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 StVollzG, wenn er meint, sich zur Rechtfertigung der Aufhebung einer ergangenen Urlaubs- oder Lockerungsentscheidung auf den Wechsel in der Person des Anstaltsleiters, einen neuen Erlaß der nunmehr amtierenden Landesregierung oder die ihm übertragene persönliche Verantwortung für das Vollzugsgeschehen seit seinem Amtsantritt berufen zu können. Bei diesen vom Anstaltsleiter teils ausdrücklich betonten, teils sinngemäß angeführten Erwägungen handelt es sich, wie auch der Hess. Minister der Justiz nicht übersieht, um Aspekte, die im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 StVollzG fehl am Platze sind.



c) Bei der Überprüfung, ob eine ablehnende Urlaubs- oder Lockerungsentscheidung rechtmäßig ist, stellen die Gerichte allerdings zutreffend nicht nur darauf ab, ob die Grenzen des Beurteilungs- und des Ermessensspielraums überschritten sind, sondern auch darauf, ob die Behörde bei der Begründung ihrer Entscheidung von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und ob sie im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung der für und gegen Flucht- und Mißbrauchsgefahr sprechenden Gesichtspunkte die wesentlichen Aspekte dargelegt und gegeneinander abgewogen hat (BGH und Senat,a.a.O.; Calliess/Müller-Dietz, a.a.O., § 11 Rdnr. 17 f.).

Diese, auch in der Stellungnahme des Hess. Ministers der Justiz anklingende Prüfung ist auf die Rechtmäßigkeitsprüfung einer begünstigenden Urlaubs- oder Lockerungsentscheidung aber deshalb nicht übertragbar, weil eine begünstigende Entscheidung der Behörde nicht begründet werden braucht (vgl. - für das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht - § 39 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG).

Die Rücknahme einer ergangenen Urlaubs- oder Lockerungsanordnung kann daher zumindest nicht ohne weiteres darauf gestützt werden, daß die ergangene Entscheidung nicht erkennen lasse, daß bestimmte, damals bereits bekannte, dem Ast. nachteilige Gesichtspunkte ausreichend in die Bewertung eingestellt worden seien. Regelmäßig wird sich der Entscheidung nämlich gar nicht entnehmen lassen, welche Gesichtspunkte berücksichtigt wurden und selbst wenn dies der Fall wäre, wäre ein Ast. gehindert, eine Änderung oder Ergänzung einer aus seiner Sicht unvollständigen Begründung einer im Ergebnis zutreffenden Entscheidung zu erwirken (vgl. auch Stelkens/Sachs, VwVfG, 5. A., § 48 Rdnr. 61: »Abzustellen ist auf die Rechtmäßigkeit der getroffenen Regelung, nicht auf die Begründung des Verwaltungsakts«; ebenso Obermayer/Schäfer, VwVfG, 3. A., § 48 Rdnr. 24).



d) Die Rücknahme einer nunmehr als rechtswidrig beurteilten Lockerungs- oder Urlaubsgewähr wird sich daher regelmäßig nur damit rechtfertigen lassen, daß die Entscheidung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt »vertretbar« war (vgl. BGHSt 30, 320; Calliess/Müller-Dietz, a.a.O., § 11 Rdnr. 15 f m. w. N.), sondern es bei Berücksichtigung aller für und gegen die Gewährung sprechenden Gesichtspunkte zwingend geboten gewesen wäre, den Urlaub oder die anderweitige Lockerung zu versagen.

Eine solche, nunmehr belastende Entscheidung wird aber nur dann Bestand haben können, wenn alle bei Berücksichtigung des damals bekannten Sachstands in Betracht zu ziehenden prognoserelevanten Aspekte vollständig dargelegt werden und nachvollziehbar ausgeführt wird, wieso die Urlaubs- oder Lockerungsgewährung auch unter Berücksichtigung aller für den Gefangenen sprechenden Gesichtspunkte nicht mehr in der Bandbreite des im Rahmen des Beurteilungsspielraums Vertretbaren lag, sondern rechtswidrig war. Erst wenn dies hinreichend dargelegt ist, sind zusätzlich - im Rahmen der nach § 14 Abs. 2 S. 2 StVollzG gebotenen Ermessensbetätigung - Fragen des Vertrauensschutzes zu beachten.



e) Diesen Anforderungen wird die von der JVA erteilte Begründung, auch soweit sie im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens vor der JVA ergänzt wurde, nicht gerecht.

Die JVA legt zwar zutreffend dar, daß es bei der Genehmigung des Urlaubsantrags am 15. 9. 1999 geboten gewesen war, den damals bereits bekannten, wenn auch bereits länger zurückliegenden Haschischfund im Rahmen der zu treffenden Prognoseentscheidung zu berücksichtigen. Sie verkennt aber die nach § 11 Abs. 2 StVollzG gebotene Gesamtwürdigung, wenn sie zu meinen scheint, daß ein gravierender »Verstoß gegen die Hausordnung« wie der damalige Haschischfund zwingend dazu führen müsse, daß Lockerungen erst zu einem späteren Zeitpunkt gewährt werden könnten. Ein solcher Automatismus ist dem Gesetz fremd. Vollzugslockerungen sind, wie auch die Anstaltsleitung nicht verkennt, kein Disziplinierungsinstrument, sondern ein Instrument der Resozialisierung, von dem Gebrauch zu machen ist, wenn die Voraussetzungen des Gesetzes vorliegen. Dies bestimmt sich insbes. nach einer Gesamtschau aller prognoserelevanten Umstände des Einzelfalls und nicht allein nach dem Gewicht eines - wenn auch bedeutsamen - Normenverstoßes (Senat, a.a.O.; Calliess/Müller-Dietz, a.a.O., § 11 Rdnr. 17 f m. w. N.).

Vorliegend wäre eine solche Gesamtschau in besonders eingehendem Maß erforderlich gewesen, um darzulegen, daß nicht nur die jetzt für richtig gehaltene Entscheidung ebenfalls vertretbar sein soll, sondern daß allein sie zulässig gewesen wäre. Eine solche Gesamtschau wird weder in der angefochtenen Entscheidung noch in den im Verfahren vor der StVK nachgeschobenen Erwägungen vorgenommen. Es wäre aber erforderlich gewesen, darzulegen, daß und weshalb der Verstoß aus prognostischer Sicht auch unter Berücksichtigung des Vorlebens des Gefangenen, bei dem offenbar keine schwere Suchtproblematik vorlag, und des Umstands, daß er Erstverbüßer ist, die Beurteilung nicht mehr zugelassen haben soll, daß Flucht- und Mißbrauchsgefahr in hinreichendem Maß zu verneinen sind, sondern zwingend hätte dazu führen müssen, Flucht- oder Mißbrauchsgefahr zu bejahen.



3. Die JVA kann sich auch nicht mit Erfolg auf § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StVollzG berufen.

Soweit sie sich hierauf mit der Begründung stützt, weil dem Gefangenen nunmehr Lockerungen für einen erheblichen Zeitraum versagt würden, bestehe aufgrund neu eingetretener Umstände gesteigerte Fluchtgefahr, liegt ein Zirkelschluß vor, mit dem sich die Versagung von Lockerungen, hier in der Form von Regelurlaub, nicht rechtfertigen läßt.

Soweit in diesem Zusammenhang außerdem der Sache nach offenbar vorgetragen werden soll, daß aufgrund des Wechsels in der Person des Anstaltsleiters und der infolgedessen geänderten Beurteilung des zurückliegenden Haschischfundes damit zu rechnen sei, daß der Gefangene nicht mehr zum 2 /3 -Zeitpunkt, sondern erst später zur bedingten Entlassung vorgeschlagen werde, der Gefangene dies wisse und deshalb nunmehr erhöhte Fluchtgefahr bestehe, kann auch diese Argumentation keinen Erfolg haben. Dies gilt schon deshalb, weil die Entscheidung über die bedingte Entlassung nicht von der JVA, sondern von einem unabhängigen Gericht getroffen wird und der JVA insoweit auch keine Entscheidungsprärogative zusteht.

4. Eine abschließende Sachentscheidung ist dem Senat versagt. Zwar deutet aufgrund der bislang mitgeteilten Tatsachen nichts darauf hin, daß die aufgehobene Entscheidung des früheren Anstaltsleiters rechtswidrig oder gar eine »offensichtliche Fehlentscheidung« war, die JVA ist aber nicht gehindert, die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 StVollzG neu zu prüfen und dabei etwaige bislang nicht vorgetragene Tatsachen zu berücksichtigen, § 115 Abs. 4 S. 2 StVollzG (OLG Frankfurt am Main, Beschluß v. 31. 3. 2000 - 3 Ws 36/00 - StV 2001, 36 ff.)



Tatprovokation

Siehe unter „Lockspitzeleinsatz".

Transport von Haschisch - Fahrerlaubnis

... Denn die pauschale Würdigung, mit der das LG die Annahme der Ungeeignetheit i. S. d. § 69 Abs. 1 StGB begründet, trägt die Maßregelanordnung schon nach der bisherigen Rspr. nicht. Dabei kann dahinstehen, ob die Anlaßtaten schon von ihrem Gewicht her die in der bisherigen Rspr. zum Teil angenommene Indizwirkung für die Annahme fehlender Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen entfalten. Zwar war in allen Transportfällen der Verbrechenstatbestand des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllt, doch handelte es sich bei den Mengen, die der Angekl. jew. von seinem Lieferanten in Paderborn abholte, um bis zu 350 g der »weichen« Droge Haschisch und in einem Fall von zusätzlich 17 g Marihuana. Schon angesichts dieser Mengen spielte die Benutzung des Fahrzeugs für das dem Angekl. angelastete Handeltreiben nur eine völlig untergeordnete Bedeutung. Ein Erfahrungssatz, daß jeder Täter, der - wie der Angekl. - Btm mit einem Kfz transportiert, deshalb zu besonders riskanter Fahrweise entschlossen ist, um sich im Zweifel auch um den Preis der Gefährdung anderer durch Flucht seiner Feststellung zu entziehen, besteht in dieser Allgemeinheit nicht. Die Urteilsfeststellungen ergeben auch nicht, daß der Angekl. bei den Fahrten unter der Wirkung des von ihm früher konsumierten Haschischs stand. Sonstige Umstände, die auf eine unzureichende Bereitschaft des Angekl., den Konsum von Haschisch von dem Führen von Kraftfahrzeugen zu trennen (vgl. hierzu BVerfG, a. a. O.; zu diesem Gesichtspunkt BGH bei Tolksdorf DAR 1998, 169 Nr. 15 und BGH NStZ 2000, 26, 27) oder in anderer Weise Verkehrssicherheitsinteressen zu vernachlässigen, schließen lassen, sind ebenfalls nicht hervorgetreten. In diesem Zusammenhang hätte das LG zudem bedenken müssen, daß die Ungeeignetheit i. S. d. § 69 StGB noch im Zeitpunkt des Urteils gegeben sein muß (st. Rspr.; BGHR StGB § 69 Abs. 1 Entziehung 4 m. w. N.). Dazu bestand um so mehr Anlaß, als sich das LG ausdrücklich die Überzeugung verschafft hat, daß der Angekl. mittlerweile keine Btm mehr konsumiert. Angesichts dessen schließt der Senat aus, daß sich aufgrund neuer Hauptverhandlung noch Umstände ergeben könnten, die eine Ungeeignetheitsprognose i. S. d. § 69 Abs. 1 StGB rechtfertigen und deshalb den Maßregelausspruch tragen könnten. Dieser entfällt daher. ... (BGH, Beschluss v. 05.11.2002 - 4 StR 406/02 - StV 2003, 69 f).

***

Der Umstand, daß ein Angeklagter ein Kraftfahrzeug nutzt, um damit Betäubungsmittel zum Zwecke des Handeltreibens zu transportieren, weist nicht zwingend auf eine mangelnde Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen hin (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 27.11.2001 - 2 b Ss 309/01, StV 2002, 261 f.).



Wirkstoffgehalt bei Anbau

Darüberhinaus spricht ein weiterer Gesichtspunkt für eine einschränkende Auslegung des Besitztatbestands des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gegenüber dem Anbautatbestand des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG. Während in den Fällen des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG die Menge bzw. der Wirkstoffgehalt des Rauschgifts exakt bestimmt werden kann, ist dies im Fall des Anbaus von Cannabis nicht möglich, da sich der Wirkstoff THC erst in der Pflanze entwickeln muß. Die Anwendung des erhöhten Strafrahmens würde letztlich davon abhängen, ob eine bestimmte Wirkstoffmenge in den Pflanzen im Hinblick auf biologischbotanische Prozesse bei der Entwicklung mit Sicherheit nachzuweisen ist und der Täter von dem Vorhandensein dieser Menge Kenntnis hat oder dies billigend in Kauf nimmt. So ist die Bestimmung des in den Pflanzenblättern enthaltenen Wirkstoffs mit zahlreichen Unwägbarkeiten belastet. Einerseits gilt als anerkannt, daß der Wirkstoff bereits kurze Zeit nach der Ernte wieder abgebaut wird, ohne daß insoweit gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse über Abbauwerte und Abbaugeschwindigkeit bestehen. Andererseits unterliegen der Wuchs von Pflanzen und die Ausbildung bestimmter Bestandteile und Inhaltsstoffe nach biologischen Erkenntnissen einer Vielzahl von nicht beeinflußbaren Faktoren, so daß nicht davon ausgegangen werden kann, daß der Wirkstoff THC in allen Blättern in einer vergleichbaren Konzentration vorhanden ist. Gerade die Ergebnisse der chemischen Untersuchung im vorliegenden Fall zeigen die Problematik erkennbar abweichender Wirkstoffkonzentrationen deutlich auf. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen kann nach Auffassung des Senats eine Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes nicht geringer Mengen i. S. d. § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nicht in Betracht kommen, wenn der Täter eine geringe Anzahl von Cannabispflanzen anbaut und sich erst im Laufe der vom Täter nicht kontrollierten Wachstumsperiode eine nicht geringe Menge THC in den Pflanzenbestandteilen aufgebaut hat (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30. 9. 1998 - 2 Ss 298/98 - StV 1999, 438, 439).



Wirkstoffgehalt im Grenzbereich zur nicht geringen Menge

... 1. Die Verurteilung beider Angekl. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Btm in nicht geringer Menge (Fall II.2. der Urteilsgründe) kann nicht bestehen bleiben, weil die Annahme des LG, die Angekl. hätten mit Haschisch »in nicht geringer Menge« i. S. d. § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG Handel getrieben, einer ausreichenden Tatsachengrundlage entbehrt. Dieser auf die Revision des Angekl. E. zu beachtende Rechtsfehler führt gem. § 357 StPO zur Aufhebung auch der den Angekl. F., der insoweit keine Revision eingelegt hat, betreffenden Verurteilung.2001sr

Nach den Feststellungen kaufte der Angekl. F. mit dem hierfür von dem Mitangekl. E. zur Verfügung gestellten »Startkapital« 500 g Haschisch zur gewinnbringenden Weiterveräußerung. Feststellungen zu dem Wirkstoffgehalt dieser Rauschgiftmenge hat das LG nicht getroffen. Gleichwohl nimmt es das Vorliegen einer »nicht geringen Menge« an, wobei auf die »Gesamtmenge abzustellen« sei. Insoweit beschränkt es sich auf den Hinweis, »selbst wenn die Qualität des Haschischs schlecht gewesen sein sollte, (sei) die Grenzgewichtsmenge der nicht mehr geringen Menge deutlich überschritten«. Dies genügt für die Feststellung, daß das Haschisch mindestens 7,5 g Tetrahydrocannabinol (THC) enthielt und damit die Grenze der nicht geringen Menge erreicht hat (BGHSt 33,8 [= StV 1985, 59]; 42, 1 [= StV 1996, 95]) nicht. Angesichts der Häufigkeit, mit der bei Cannabisprodukten eine sehr schlechte oder schlechte Qualität mit einem Wirkstoffgehalt von lediglich bis zu 2 % auftritt (1994: 4,1 %, BGHSt 42, 1, 13; 1997: 11 %, Weber, BtMG, Anh. E S. 1004), kann entgegen der Auffassung des GBA nicht ohne weiteres von einem Wirkstoffgehalt von nicht unter 2,5 % ausgegangen werden. Auf nähere Feststellungen zum Wirkstoffgehalt, die - unter Beachtung des Zweifelsgrundsatzes - mit hinreichender Genauigkeit auch dann möglich sind, wenn Btm nicht sichergestellt werden konnten und daher für eine Untersuchung durch Sachverständige nicht zur Verfügung stehen (vgl. BGH NJW 1994, 1885, 1886; BGH, Beschl. v. 29. 6. 2000 - 4 StR 202/00, m. w. N.), konnte hier deshalb nicht verzichtet werden. ... (BGH, Beschluss v. 07.11.2000 - 4 StR 456/00 - StV 2001, 461).

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Von genaueren Feststellungen zu dem für den Schuldumfang maßgebenden Wirkstoffgehalt von Btm darf ausnahmsweise nur dann abgesehen werden, wenn auszuschließen ist, daß eine genauere Angabe des Wirkstoffs das Strafmaß beeinflußt. Dies ist dann nicht der Fall, wenn sich wegen der geringen Gewichtsmengen ein Absehen von Strafe nach § 29 Abs. 5 BtMG aufdrängt (OLG Köln, Beschluss v. 12.01.1999 - Ss 2/99 - StV 1999, 440 f.).

Wirkstoffgehalt von Marihuana durchschnittlicher Qualität

Nach allgemeiner Erfahrung liegt der Wirkstoffgehalt von Marihuana durchschnittlicher Qualität bei 2 bis allenfalls 5 % THC. Die Zugrundelegung eines höheren Wirkstoffgehalts bei Schuld- und Rechtsfolgenausspruch ist daher rechtsfehlerhaft (BGH, Beschluss vom 09.06.2004 - 3 StR 166/04, (StV 2004, 602).