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Kündigungsschutzgesetz - Leitsatzkommentar

Stand: 3. Dezember 2009

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Rechtsprechung des BAG im Jahr - 1998 - 1999 - 2000 - 2001 - 2002 - 2003 - 2004 - 2005 - 2006 - 2007

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§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen (mit Leisätzen)
§ 1a Abfindungsanspruch bei betriebsbedingter Kündigung (mit Leisätzen)
§ 2 Änderungskündigung (mit Leisätzen)
§ 3 Kündigungseinspruch
§ 4 Anrufung des Arbeitsgerichtes (mit Leisätzen)
§ 5 Zulassung verspäteter Klagen (mit Leisätzen)
§ 6 Verlängerte Anrufungsfrist (mit Leisätzen)
§ 7 Wirksamwerden der Kündigung (mit Leisätzen)
§ 8 Wiederherstellung der früheren Arbeitsbedingungen
§ 9 Auflösung des Arbeitsverhältnisses (mit Leisätzen)
§ 10 Höhe der Abfindung (mit Leisätzen)
§ 11 Anrechnung auf entgangenen Zwischenverdienst (mit Leisätzen)
§ 12 Neues Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers (mit Leisätzen)
§ 13 Verhältnis zu sonstigen Kündigungen (mit Leisätzen)
§ 14 Angestellte in leitender Stellung (mit Leisätzen)
§ 15 Unzulässigkeit der Kündigung (mit Leisätzen)
§ 16 Neues Arbeitsverhältnis; Auflösung
§ 17 Anzeigepflicht (mit Leisätzen)
§ 18 Entlassungssperre (Fassung des § 18 bis 31.12.1997) (mit Leitsätzen)
§ 19 Zulässigkeit von Kurzarbeit
§ 20 Entscheidungen des Arbeitsamtes
§ 21 Entscheidungen der Hauptstelle der Bundesanstalt für Arbeit (mit Leisätzen)
§ 22 Ausnahmebetriebe (mit Leisätzen)
§ 22 A Übergangsregelung
§ 23 Geltungsbereich (mit Leisätzen)
§ 24 Anwendung des Gesetzes
§ 25 Kündigung in Arbeitskämpfen
§ 25 A Berlin-Klausel
§ 26 Inkrafttreten

Kündigungsschutzgesetz (KSchG)

vom 10. August 1951 (BGBl. I S. 499) in der Fassung vom 25. August 1969 (BGBl. I S. 1317) zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3002).

§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in emselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1. in Betrieben des privaten Rechts

a) die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b) der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,

2. in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a) die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b) der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebietes weiterbeschäftigt werden kann und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, dass die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat. Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit geprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Leitsätze/Entscheidungen:

Außerhalb des Geltungsbereichs des allgemeinen Kündigungsschutzes nach § 1 KSchG ist der Arbeitnehmer durch die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer sitten- oder treuwidrigen Kündigung des Arbeitgebers geschützt, wobei im Rahmen dieser Generalklauseln auch der objektive Gehalt der Grundrechte zu beachten ist. Dies gilt nicht nur im Kleinbetrieb, sondern auch für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses in der Wartezeit gem. § 1 I KSchG, das heißt in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses. Auch bei Einstellungen im öffentlichen Dienst wird durch Art. 33 II GG das Recht des Arbeitgebers, während der sechsmonatigen Wartezeit nach § 1 I KSchG die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des neu eingestellten Arbeitnehmers zu überprüfen, nicht eingeschränkt (BVerfG, Beschluss vom 21.06.2006 - 1 BvR 1659/04, NZA 2006, 913).

*** (BAG)

Auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste i.S. des § 1 V KSchG ist der Arbeitgeber nicht von der Pflicht zur Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung entbunden. Die Betriebsratsanhörung unterliegt keinen erleichterten Anforderungen. Die Anhörung des Betriebsrats kann bereits vor der Durchführung des Zustimmungsverfahrens beim Integrationsamt nach §§ 85 ff. SGB IX erfolgen. Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung und der geänderte Prüfungsmaßstab für die Sozialauswahl (§ 1 V 1 und 2 KSchG) kommen nach § 1 V 3 KSchG nur dann nicht zur Anwendung, wenn sich die Sachlage nach dem Zustandekommen des Interessenausgleichs so wesentlich geändert hat, dass von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage auszugehen ist. Für die Annahme einer wesentlichen Änderung der Sachlage i.S. des § 1 V 3 KSchG reicht es nicht aus, dass sich lediglich die individuellen Beschäftigungsmöglichkeiten für einen, in der Namensliste aufgeführten Arbeitnehmer geändert haben. Das Freiwerden eines anderen Arbeitsplatzes nach Abschluss des Interessenausgleichs ist grundsätzlich kein Anwendungsfall des § 1 V 3 KSchG (BAG, Urteil vom 23.10.2008 - 2 AZR 163/07).

Verstößt eine ordentliche Kündigung gegen Diskriminierungsverbote des AGG (§§ 1 - 10 AGG), so kann dies zur Sozialwidrigkeit der Kündigung nach § 1 KSchG führen. Dem steht § 2 IV AGG nicht entgegen. Die in § 1 III 1 KSchG vorgesehene Berücksichtigung des Lebensalters als Sozialdatum stellt eine an das Alter anknüpfende unterschiedliche Behandlung dar. Sie ist jedoch nach § 10 S. 1, 2 AGG gerechtfertigt. Auch die Bildung von Altersgruppen kann nach § 10 S. 1, 2 AGG durch legitime Ziele gerechtfertigt sein. Davon ist regelmäßig auszugehen, wenn die Altersgruppenbildung bei Massenkündigungen aufgrund einer Betriebsänderung erfolgt (BAG, Urteil vom 06.11.2008 - 2 AZR 523/07).

Ein betriebsbedingt gekündigter Arbeitnehmer hat gegen den Betriebserwerber einen Anspruch auf Wiedereinstellung, wenn während der Kündigungsfrist der Betrieb oder der Betriebsteil, dem der Arbeitnehmer zugeordnet war, im Wege eines Betriebsübergangs (§ 613a BGB) auf den Erwerber übergeht oder wenn der Betriebsübergang während der Kündigungsfrist zwar noch nicht vollzogen, aber bereits beschlossen worden ist. Entsteht die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, kommt nur ausnahmsweise ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht (Senat 21.8.2008 - 8 AZR 201/07 -). Allein die Übernahme eines von der Bundeswehr vergebenen Bewachungsauftrages für einen Truppenübungsplatz stellt keinen Betriebsübergang iSd. § 613a BGB vom bisherigen Bewachungsunternehmen auf das neue dar. Bei einem Bewachungsunternehmen handelt es sich regelmäßig um einen betriebsmittelarmen Betrieb, so dass nur die Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils der Belegschaft die Annahme eines Betriebs(teil-)übergangs rechtfertigen würde. Wenn die Durchführung der Bewachungsleistungen auf dem von der Bundeswehr erteilten Auftrag und der von ihr herausgegebenen Wachanweisung beruht, spricht auch die Ähnlichkeit der Tätigkeit des alten und des neuen Auftragnehmers nicht für die Übernahme der bisherigen Arbeitsorganisation durch den neuen Auftragnehmer (BAG, Urteil vom 25.09.2008 - 8 AZR 607/07).

Macht eine Gemeinde von der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch, das Amt der Gleichstellungsbeauftragten in Zukunft einer ehrenamtlichen Kraft zu übertragen, so besteht für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der bisher hauptberuflich im Arbeitsverhältnis beschäftigten Gleichstellungsbeauftragten regelmäßig ein dringendes betriebliches Erfordernis. Auch der öffentliche Arbeitgeber kann zur Erfüllung seiner Aufgaben unter allen zulässigen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten diejenige wählen, die ihm am zweckmäßigsten erscheint. Zu den zulässigen Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit gehört auch der wirtschaftliche Aspekt. Es handelt sich in solchen Fällen nicht um eine "Austauschkündigung", weil die gekündigte Arbeitnehmerin nicht durch eine andere Arbeitnehmerin ersetzt wird (BAG, Urteil vom 18.09.2008 - 2 AZR 560/07).

Ein personenbedingter Kündigungsgrund liegt vor, wenn der Arbeitnehmer die erforderliche Eignung oder Fähigkeit nicht (mehr) besitzt, um zukünftig die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung - ganz oder teilweise - zu erbringen. Bei dem vertraglich vorausgesetzten Studentenstatus einer studentischen Hilfskraft an einer Forschungseinrichtung i.S. des § 57d HRG handelt es sich um eine für die diese Tätigkeit notwendige und sachlich gerechtfertigte Anforderung. Dies folgt unter Berücksichtigung der Aufgabenstellung der Forschungseinrichtung aus dem besonderen Zweck dieses Arbeitsverhältnisses. Geht die "studentische Hilfskraft", beispielsweise aufgrund einer Exmatrikulation, keinem Studium mehr nach, entfällt eine wesentliche, mit der Person verbundene Voraussetzung der Beschäftigung. Dies rechtfertigt regelmäßig die personenbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses (BAG, Urteil vom 18.09.2008 - 2 AZR 976/06).

Nimmt der Arbeitnehmer das schriftliche Angebot des Arbeitgebers zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit Einschränkungen schriftlich an, kommt ein wirksamer Auflösungsvertrag wegen § 623 BGB i.V. mit § 150 II, § 126 II BGB nur zustande, wenn auch der Arbeitgeber die - veränderte - Vertragsurkunde erneut unterzeichnet. Ist ein Sozialplananspruch davon abhängig, dass das Arbeitsverhältnis "betriebs-bedingt" beendet wurde, setzt dies regelmäßig voraus, dass der bisherige Arbeitsplatz des Mitarbeiters weggefallen ist und dieser auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb weiterbeschäftigt wird. Daran fehlt es, wenn der Arbeitnehmer im Gemeinschaftsbetrieb lediglich von einem zum anderen Arbeitgeber wechselt (BAG, Urteil vom 26.08.2008 - 1 AZR 346/07 zu KSchG § 1 II).

Die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen des Betriebs oder einzelner Arbeitsplätze unterliegt grundsätzlich nur einer Missbrauchskontrolle. Ändert der Arbeitgeber durch eine unternehmerische Entscheidung das Anforderungsprofil für Arbeitsplätze, die bereits mit langjährig beschäftigten Arbeitnehmern besetzt sind, hat er hinsichtlich einer zusätzlich geforderten Qualifikation für die nunmehr auszuführenden Tätigkeiten darzulegen, dass es sich nicht nur um "wünschenswerte Voraussetzungen", sondern um nachvollziehbare, arbeitsplatzbezogene Kriterien für eine Stellenprofilierung handelt. Ungeeignet ist insoweit die Festlegung rein persönlicher Merkmale ohne hinreichenden Bezug zur Arbeitsaufgabe oder solcher Merkmale, die an das Verhalten oder die Leistung des Arbeitnehmers anknüpfen. Beruft sich der Arbeitgeber zur Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung auf eine Neubestimmung des Anforderungsprofils, muss er darlegen, dass für die Änderung ein betrieblicher Anlass besteht. Die Stellenprofilierung muss dann im Zusammenhang mit einer organisatorischen Maßnahme stehen, die nach ihrer Durchführung angesichts eines veränderten Beschäftigungsbedarfs auch die Anforderungen an den Inhaber des Arbeitsplatzes erfasst. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob Gründe vorliegen, die i.S. von § 9 I 2 KSchG eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Dabei kann ein zwischenzeitlicher Wandel in den betrieblichen Verhältnissen, beispielsweise ein Wechsel in der Person des Vorgesetzten, Berücksichtigung finden (BAG, Urteil vom 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht einer Vergleichbarkeit nicht entgegen ("qualifikationsmäßige Austauschbarkeit"). Die Vergleichbarkeit wird noch nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass einzelne Arbeitnehmer bestimmte Tätigkeiten besonders beherrschen, beispielsweise bestimmte Maschinen bedienen können. An einer Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf Grund des zu Grunde liegenden Arbeitsvertrags nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann ("arbeitsvertragliche Austauschbarkeit"). Auswahlrichtlinien nach § 95 BetrVG in Verbindung mit § 1 IV KSchG können die gesetzlichen Anforderungen für die Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern nicht verdrängen. § 1 IV KSchG betrifft nur die Gewichtung der Auswahlkriterien und nicht die Zusammensetzung des auswahlrelevanten Personenkreises oder die Konkretisierung der entgegenstehenden betrieblichen Bedürfnisse im Sinne von § 1 III 2 KSchG. Eine Auswahlrichtlinie kann deshalb nicht die Vergleichbarkeit oder Nicht-vergleichbarkeit von Arbeitnehmern vorgeben, beispielsweise indem die Richtlinie bestimmte Arbeitnehmer bestimmter Abteilungen oder Arbeitsgruppen zu Vergleichsgruppen zusammenfasst. Grob fehlerhaft im Sinne von § 1 IV KSchG ist eine Gewichtung der Sozialdaten dann, wenn sie jede Ausgewogenheit vermissen lässt, das heißt, wenn einzelne Sozialdaten überhaupt nicht, eindeutig unzureichend oder mit eindeutig überhöhter Bedeutung berücksichtigt werden. § 1 III 1 KSchG stellt die Regel für die Sozialauswahl dar. Die Ausklammerung so genannten Leistungsträger bildet nach Satz 2 der Norm die Ausnahme (BAG, Urteil vom 05.06.2008 - 2 AZR 907/06).

Eine ordentliche Beendigungskündigung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz gegebenenfalls auch zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit muss für den Arbeitnehmer geeignet sein. Der Arbeitnehmer muss unter Berücksichtigung angemessener Einarbeitungszeiten den Anforderungen des neuen Arbeitsplatzes entsprechen. Dabei unterliegt die Gestaltung des Anforderungsprofils für den freien Arbeitsplatz der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden Unternehmerdisposition des Arbeitgebers. Ist im Zeitpunkt des Kündigungszugangs eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr vorhanden, wurde also ein freier Arbeitsplatz vor dem Zugang der Kündigung besetzt, so ist es dem Arbeitgeber gleichwohl nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungszeitpunkt zu berufen, wenn dieser Wegfall treuwidrig herbeigeführt wurde (BAG, Urteil vom 05.06.2008 - 2 AZR 107/07).

Der schlichte Entzug einer vom Arbeitgeber zusätzlich zum Führerschein erteilten "betrieblichen Fahrerlaubnis" rechtfertigt für sich allein weder eine außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung aus personenbedingten Gründen (BAG, Urteil vom 05.06.2008 - 2 AZR 984/06).

Wird der Arbeitnehmer in einer Namensliste zu einem Interessenausgleich aufgeführt, so wird vermutet, dass die Kündigung durch betriebliche Gründe bedingt ist (§ 1 V KSchG). Für die Annahme eines Betriebsübergangs nach § 613a I BGB ist die im Wesentlichen unveränderte Fortführung des Betriebs erforderlich (BAG, Urteil vom 24.04.2008 - 8 AZR 268/07).

Allein der Anspruch einer rechtsunwirksamen betriebsbedingten Kündigung durch den Arbeitgeber verletzt den Arbeitnehmer nicht in seinem Persönlichkeitsrecht. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Kündigung den Arbeitnehmer über den bloßen Kündigungsausspruch hinaus in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt. Dafür trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. Ein Arbeitgeber, der eine rechtsunwirksame Kündigung im Lauf eines Kündigungsschutzprozesses zurückgenommen und dann dem Arbeitnehmer unter Verstoß gegen das Direktionsrecht neue Tätigkeiten zugewiesen hat, hat einen daraufhin vom Arbeitnehmer verübten Selbstmord nicht adäquat kausal verursacht. Dies gilt nicht, wenn objektiv erkennbare Anhaltspunkte für eine Suizidgefährdung des Arbeitnehmers vorgelegen haben (BAG, Urteil vom 24.04.2008 - 8 AZR 347/07).

Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Deshalb hat im Kündigungsschutzprozess der Arbeitnehmer grundsätzlich die Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme missbräuchlich, weil offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Es ist missbräuchlich, einen Arbeitnehmer durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen bei unverändertem Beschäftigungsbedarf aus dem Betrieb zu drängen, indem die tatsächlichen Arbeitsabläufe und die hierarchischen Weisungswege als solche unangetastet gelassen und nur, gewissermaßen pro forma, in allein zu diesem Zweck erdachte rechtliche Gefüge eingepasst werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist das Kündigungsschutzgesetz nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Ausnahmsweise kann jedoch auch eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht bestehen, zum Beispiel dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat sowie vor allem dann, wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. Der bloße Umstand, dass ein Gesellschafter erheblichen Einfluss auf mehrere oder alle Gesellschaften der Gruppe ausüben kann, reicht nicht aus, um eine ausnahmsweise Erstreckung des Kündigungsschutzes auf den Konzern anzunehmen (BAG, Urteil vom 23.04.2008 - 2 AZR 1110/06).

Eine Kündigung ist entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann, d. h., wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder nicht erforderlich ist. Das in § 84 II SGB IX vorgeschriebene "Betriebliche Eingliederungsmanagement" (BEM) stellt eine Konkretisierung dieses Grundsatzes dar. Dabei ist das BEM an sich zwar kein milderes Mittel. Durch das BEM können aber solche milderen Mittel, z. B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen - ggf. durch Umsetzungen "freizumachenden" - Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden. Allerdings kann eine Kündigung nicht allein deshalb wegen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip als sozial ungerechtfertigt qualifiziert werden, weil das BEM nicht durchgeführt wurde. Es müssen vielmehr auch bei gehöriger Durchführung des BEM überhaupt Möglichkeiten einer alternativen (Weiter-)Beschäftigung bestanden haben, die eine Kündigung vermieden hätten. Ein unterlassenes BEM steht einer Kündigung dann nicht entgegen, wenn sie auch durch das BEM nicht hätte verhindert werden können (BAG, Urteil vom 23.04.2008 - 2 AZR 1012/06).

Nach § 1 V 1 KSchG wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist, wenn bei der Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind. Die Vermutungsbasis, dass eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG vorlag und für die Kündigung des Arbeitnehmers kausal war und dass der Arbeitnehmer ordnungsgemäß in einem Interessenausgleich benannt ist, hat dabei der Arbeitgeber substantiiert darzulegen und ggf. zu beweisen. Der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit im Sinne des § 1 V 2 KSchG umfasst auch dann die Bildung des auswahlrelevanten Personenkreises, wenn es um die Frage geht, ob Arbeitnehmer einer anderen Arbeitsstätte in die Auswahl einzubeziehen sind. Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Durch § 1 V 2 KSchG soll den Betriebspartnern ein weiter Spielraum bei der Sozialauswahl eingeräumt werden. Das Gesetz geht davon aus, dass u.a. durch die Gegensätzlichkeit der von den Betriebspartnern vertretenen Interessen und durch die auf beiden Seiten vorhandene Kenntnis der betrieblichen Verhältnisse gewährleistet ist, dass dieser Spielraum angemessen und vernünftig genutzt wird. Nur wo dies nicht der Fall ist, sondern der vom Gesetzgeber gewährte Spielraum verlassen wird, so dass der Sache nach nicht mehr von einer "sozialen" Auswahl die Rede sein kann, darf grobe Fehlerhaftigkeit angenommen werden. Hat der Arbeitgeber entgegen § 1 III KSchG keine Sozialauswahl vorgenommen, so spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass die Auswahl auch im Ergebnis sozialwidrig ist. Der Arbeitgeber muss dann darlegen, weshalb trotz der gegen § 1 III KSchG verstoßenden Überlegungen ausnahmsweise im Ergebnis soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt sein sollen (BAG, Urteil vom 03.04.2008 - 2 AZR 879/06).

Die Auslagerung von betrieblichen Tätigkeiten auf selbstständige Dienstleister ist als unternehmerische Reorganisationsentscheidung von den ArbG nicht auf ihre organisatorische oder betriebswirtschaftliche Zweckmäßigkeit überprüfbar. Entfällt infolge dieser Entscheidung das bisherige Beschäftigungsbedürfnis für bestimmte Arbeitnehmer, liegt ein betriebsbedingter Kündigungsgrund vor. Die Entscheidung des Unternehmers, bestimmte Aufgaben in Zukunft nicht mehr durch Arbeitnehmer, sondern durch freie Mitarbeiter ausführen zu lassen, kann als dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 II 1 KSchG eine ordentliche Kündigung rechtfertigen. Es ist von der Unternehmerfreiheit gedeckt und nicht missbräuchlich, wenn ein Arbeitgeber sich entschließt, Aufgaben nicht mehr selbst unter Einsatz eigener Arbeitnehmer zu erledigen, sondern durch Dritte vornehmen zu lassen. Das Gesetz zwingt den Marktteilnehmer nicht, den Bedarf an Leistungen ausschließlich durch Arbeitsverträge zu decken. Er kann vielmehr auf jeden rechtlich zulässigen Vertragstyp zurückgreifen, muss aber dann auch die jeweiligen - auch nachteiligen - rechtlichen Folgen in Kauf nehmen. So verzichtet er, wenn er keine Arbeitsverträge schließt, auf das Direktionsrecht. Der Unternehmer begibt sich in Umsetzung seiner unternehmerischen Entscheidung seines gerade durch das persönliche Weisungsrecht geprägten Einflusses auf seine vormaligen Arbeitnehmer (BAG, Urteil vom 13.03.2008 - 2 AZR 1037/06).

Schon eine beabsichtigte Betriebs- oder Abteilungsstilllegung kann sich ausnahmsweise als ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne von § 1 II KSchG darstellen, nämlich, wenn die für den künftigen Wegfall der Beschäftigung des Arbeitnehmers maßgeblichen Entwicklungen bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen. Die zur Kündigung führende Organisationsentscheidung muss bereits zum Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein und die Schließung des Betriebs oder der Betriebsabteilung aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien zum Kündigungszeitpunkt bereits Formen angenommen haben. Deswegen ist eine Kündigung wegen Betriebsschließung nicht sozial gerechtfertigt, solange der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwogen, aber noch nicht endgültig gefasst hat. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt noch in ernsthaften Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebs oder der Betriebsabteilung steht oder sich um neue Aufträge bemüht. Dann liegt keine unbedingte und endgültige Stilllegungsabsicht vor. Diese Grundsätze gelten auch für gemeinnützige, am Markt teilnehmende Unternehmen (BAG, Urteil vom 13.02.2008 - 2 AZR 543/06).

Stützt der Arbeitgeber die Kündigung auf eine Unternehmerentscheidung, welche lediglich in der Streichung einer Hierarchieebene besteht, so sind gesteigerte Anforderungen an die Darlegungslast zu stellen. Besteht die unternehmerische Entscheidung nur im Abbau einer Hierarchieebene verbunden mit einer Neuverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, bedarf es der Konkretisierung dieser Entscheidung, damit geprüft werden kann, ob der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers tatsächlich weggefallen ist und die Entscheidung nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist. Der Arbeitgeber muss insbesondere konkret darlegen, in welchem Umfang die bisher von dem Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand entfallen. Er muss aufgrund seiner unternehmerischen Vorgaben die zukünftige Entwicklung der Arbeitsmenge anhand einer näher konkretisierten Prognose darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können (BAG, Urteil vom 13.02.2008 - 2 AZR 1041/06).

Grob fehlerhaft i. S. des § 1 V 2 KSchG ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Der Arbeitgeber genügt seiner Pflicht, die gesetzlichen Kriterien ausreichend bzw. nicht grob fehlerhaft (§ 1V 2 KSchG) zu berücksichtigen bereits dann, wenn das Auswahlergebnis objektiv ausreichend bzw. nicht grob fehlerhaft ist. Nach § 1 III 1 KSchG sind die familienrechtlichen Unterhaltspflichten zu berücksichtigen. Da die kinderbezogenen Eintragungen auf der Lohnsteuerkarte nur begrenzt etwas über das Bestehen dieser familienrechtlichen Verhältnisse aussagen, dürfte sich der Schluss aufdrängen, dass § 1 III 1 KSchG nicht auf die in die Lohnsteuerkarte eingetragenen Kinderfreibeträge abhebt, so dass es auf die tatsächlichen, nicht aber auf die in die Lohnsteuerkarte eingetragenen Daten ankommen dürfte. Den Bedürfnissen der Praxis ist ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass der Arbeitgeber auf die ihm bekannten Daten vertrauen kann, wenn er keinen Anlass zu der Annahme hat, sie könnten nicht zutreffen (BAG, Urteil vom 17.01.2008 - 2 AZR 405/06).

Die verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einem leistungsschwachen Arbeitnehmer kann nach § 1 II KSchG gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch vorwerfbar verletzt, dass er fehlerhaft arbeitet. Ein Arbeitnehmer genügt - mangels anderer Vereinbarungen - seiner Vertragspflicht, wenn er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet. Er verstößt gegen seine Arbeitspflicht nicht allein dadurch, dass er die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller Arbeitnehmer überschreitet. Allerdings kann die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquote je nach tatsächlicher Fehlerzahl, Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. Legt der Arbeitgeber dies im Prozess dar, so muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft. Auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen sind geeignet, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Der Arbeitnehmer muss unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Ob der Arbeitnehmer dieser Verpflichtung nachkommt, ist für den Arbeitgeber anhand objektivierbarer Kriterien nicht immer erkennbar. Es gelten insoweit die Regeln der abgestuften Darlegungslast. Bei einer Kündigung wegen qualitativer Minderleistung des Arbeitnehmers ist es zunächst Sache des Arbeitgebers, zu den aufgetretenen Leistungsmängeln das vorzutragen, was er über die Fehlerzahl, die Art und Schwere sowie Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung des Arbeitnehmers wissen kann. Kann der Arbeitgeber darlegen, dass der Arbeitnehmer längerfristig die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller mit vergleichbaren Arbeiten beschäftigter Arbeitnehmer erheblich überschreitet, so kann dies ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. Da jedoch der Vergleich durchschnittlicher Fehlerquoten für sich noch keinen hinreichenden Aufschluss darüber gibt, ob durch die fehlerhafte Arbeit des gekündigten Arbeitnehmers das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stark beeinträchtigt ist, muss der Arbeitgeber hier weitere Umstände darlegen. Anhand der tatsächlichen Fehlerzahl, der Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung des betreffenden Arbeitnehmers ist näher darzulegen, dass die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquoten nach den Gesamtumständen darauf hinweist, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. Legt der Arbeitgeber dies im Prozess dar, so muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft (BAG, Urteil vom 17.01.2008 - 2 AZR 536/06).

Unterliegt in einem Betrieb der Arbeitsanfall je nach Jahreszeit erheblichen Schwankungen und haben die Tarifvertragsparteien und die Betriebspartner deshalb eine flexible Jahresarbeitszeit festgelegt, die betriebsbedingte (hier witterungsbedingte) Kündigungen weitgehend vermeiden soll, so ist ein dringendes betriebliches Erfordernis zu einer Beendigungskündigung regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber die Möglichkeiten der flexiblen Arbeitszeitgestaltung ausgenutzt hat und trotzdem noch ein Beschäftigungsüberhang besteht. Haben die Arbeitnehmer des Betriebs bei einem derartigen Jahresarbeitszeitmodell in erheblichem Umfang Guthabenstunden angespart, so muss der Arbeitgeber bei schlechter Beschäftigungslage zunächst die Guthabenstunden aller Arbeitnehmer nach Möglichkeit abbauen, ehe er einzelnen Arbeitnehmern betriebsbedingt kündigt (BAG, Urteil vom 08.11.2007 - 2 AZR 418/06).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats können betriebsbedingte Kündigungen nach § 1 II KSchG wegen der unternehmerischen Entscheidung, den Betrieb stillzulegen, sozial gerechtfertigt sein, wenn sich der Arbeitgeber entschlossen hat, ab sofort keine Aufträge mehr für den Zeitpunkt nach dem Kündigungsfristende anzunehmen, allen Arbeitnehmern zum nächstmöglichen Kündigungstermin zu kündigen, zur Abarbeitung der vorhandenen Aufträge einige Arbeitnehmer nur noch während der Kündigungsfrist einzusetzen und den Betrieb schnellstmöglich stillzulegen (BAG, Urteil vom 08.11.2007 - 2 AZR 554/05).

Bei einer krankheitsbedingten Kündigung ist eine dreistufige Prüfung vorzunehmen (ständige Rechtsprechung). Die prognostizierten Fehlzeiten (erste Stufe) sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen (zweite Stufe). Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer derartigen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Entgeltfortzahlungskosten können auch dann als wirtschaftliche Belastungen zu berücksichtigen sein, wenn sie zum Teil aus einem Tronc bezahlt werden und damit zugleich die Vergütungsansprüche anderer Arbeitnehmer schmälern. Entscheidend ist nicht die wirtschaftliche Gesamtlage des Arbeitgebers, sondern die vertragsrechtlich bestimmte Zuordnung der gegenseitigen Ansprüche (BAG, Urteil vom 08.11.2007 - 2 AZR 292/06).

Liegt die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung eines schwerbehinderten Menschen nach § 85 SGB IX vor, so ist der Arbeitgeber innerhalb des in § 88 III SGB IX vorgesehenen Zeitraums von einem Monat berechtigt, das Arbeitsverhältnis mit dem schwerbehinderten Menschen durch Ausspruch einer Kündigung zu beenden. Bei gleichbleibendem Kündigungssachverhalt können gegebenenfalls innerhalb des Zeitfensters auch wiederholt Kündigungen ausgesprochen werden (zum Beispiel wegen formeller Bedenken), ohne dass es einer erneuten Zustimmung bedarf. Ein "Verbrauch" des Kündigungsrechts tritt dann nicht ein (BAG, Urteil vom 08.11.2007 - 2 AZR 425/06).

Ein Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers als Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis (§§ 611, 242 BGB) kann sich nach wirksamer betriebsbedingter Kündigung dann ergeben, wenn sich vor Ablauf der Kündigungsfrist herausstellt, dass entgegen der ursprünglichen Planung ein Betrieb oder Betriebsteil nicht stillgelegt, sondern von einem neuen Betriebsinhaber übernommen werden soll. Der Wiedereinstellungsanspruch als notwendiges Korrektiv zu der auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bezogenen Prüfung ihrer Wirksamkeit geht nach § 613a I 1 BGB jedenfalls dann auf den Betriebserwerber über, wenn der Betriebsübergang unmittelbar im Anschluss an den Ablauf der Kündigungsfrist stattfindet. Nach dem BGB in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26. 11. 2001 (BGBl. I, 3138) kann die Verurteilung zu einem rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsvertrags verlangt werden. Der Widerspruch eines Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs ist dann unbeachtlich, wenn er sich auf eine Maßnahme bezog, über die zwar seitens des bisherigen Betriebsinhabers informiert worden war, die aber in der Folgezeit tatsächlich nicht, auch nicht in anderer Form durchgeführt wurde. Ein Fortsetzungs- und Wiedereinstellungsverlangen muss der Arbeitnehmer, entsprechend der Frist zur Einlegung eines Widerspruchs, binnen einer Frist von einem Monat nach Kenntniserlangung von den den Anspruch begründenden Tatsachen geltend machen. Aus der zwischenzeitlichen Wiederbesetzung des Arbeitsplatzes kann der Arbeitgeber dann kein berechtigtes Interesse, das der Wiedereinstellung entgegensteht, ableiten, wenn er die Neubesetzung in Kenntnis der Bewerbung des wiedereinzustellenden Arbeitnehmers vorgenommen hat (BAG, Urteil vom 25.10.2007 - 8 AZR 989/06).

§ 1 V KSchG verstößt weder gegen Art. 12 I GG noch gegen das aus Art. 20 III GG abzuleitende Gebot des fairen Verfahrens. Die nach § 1 V 1 KSchG eingreifende Vermutung der Betriebsbedingtheit umfasst grundsätzlich auch das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens. Die nach § 1 V 1 KSchG bei Vorliegen eines zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbarten Interessenausgleichs mit Namensliste eingreifende Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung umfasst grundsätzlich auch das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens. Allerdings ist die damit verbundene Beschneidung der prozessualen Rechte des gekündigten Arbeitnehmers nur so lange gerechtfertigt, als die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Mitprüfung der zu Grunde liegenden Gegebenheiten durch den Betriebsrat auch stattgefunden hat. Davon ist regelmäßig auch dann auszugehen, wenn es im Interessenausgleich nicht ausdrücklich erwähnt ist. Bestreitet aber der Arbeitnehmer in erheblicher Weise, dass sich der Betriebsrat im Rahmen der Verhandlungen mit Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Betrieben überhaupt befasst hat und trägt darüber hinaus konkrete Anhaltspunkte für solche Beschäftigungsmöglichkeiten vor, so ist es am Arbeitgeber, wenn er die weitgehende Vermutungswirkung erhalten will, die Befassung der Betriebsparteien mit der Frage der Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Betrieben darzulegen und zu beweisen (BAG, Urteil vom 06.09.2007 - 2 AZR 715/06).

Ein etwa - inhaltlich mit dem Verbot der Altersdiskriminierung in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates übereinstimmender - allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts steht Regelungen, die an das Lebensalter anknüpfen, nicht im Wege, solange sie durch legitime Ziele gerechtfertigt sind. Deren Vorhandensein war bei der hier in Rede stehenden Punktetabelle zur Sozialauswahl, die eine Bildung von Altersgruppen bei der Auswahl von Grafikdesignern vorsah, vom LAG rechtsfehlerfrei festgestellt. Die durch die Gruppenbildung erstrebte Erhaltung der Altersstruktur wirkt nicht nur einer Überalterung der Belegschaft entgegen, sondern relativiert auch die etwa überschießenden Tendenzen der Bewertung des Lebensalters als Sozialdatum und verhindert eine übermäßige Belastung jüngerer Beschäftigter (BAG, Urteil vom 06.09.2007 - 2 AZR 387/06).

Auch die nach dem Zugang der Kündigung plangemäß ausgeführten Schritte zur Umsetzung des Stilllegungsbeschlusses können vom Gericht als Bestätigung der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht berücksichtigt werden (BAG, Urteil vom 12.07.2007 - 2 AZR 722/05).

Das Erfordernis eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 II SGB IX besteht für alle Arbeitnehmer, nicht nur für behinderte Menschen. Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 II SGB IX ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung. Die Regelung des § 84 II SGB IX stellt eine Konkretisierung des dem gesamten Kündigungsschutzrecht innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar (BAG, Urteil vom 12.07.2007 - 2 AZR 716/06).

Auf die Wartezeit sowohl nach § 1 I KSchG als auch nach § 90 I Nr. 1 SGB IX sind Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis steht (BAG [20. 8. 1998 - 2 AZR 76/98], NZA 1999, 481 = AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 9 = EzA KSchG §1 Nr. 49 und [20. 8. 1998 - 2 AZR 83/98], BAGE 89, 307 = NZA 1999, 314). Hiervon ist regelmäßig auszugehen, wenn das Arbeitsverhältnis lediglich deshalb rechtlich unterbrochen ist, weil sich der Arbeitgeber (Land) bei einem Arbeitnehmer (Lehrer) dazu entschlossen hat, das Arbeitsverhältnis während der Zeit, in der keine Arbeitsleistung anfällt (Schulferien), nicht fortzuführen (BAG, Urteil vom 19.06.2007 - 2 AZR 94/06).

Da eine Betriebsänderung auch durch bloßen Personalabbau nach § 111 BetrVG stets zur Voraussetzung hat, dass durch sie wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft entstehen können, umfasst die Darlegungslast des Arbeitgebers, der sich auf die Vermutungswirkung des § 1 V KSchG beruft, in einem derartigen Fall jedenfalls die Darlegung, dass die Maßnahme, die zur Kündigung geführt hat, erhebliche Teile der Belegschaft betroffen hat. Deshalb ist regelmäßig der substantiierte Vortrag erforderlich, wie der Betrieb im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn (§§ 1, 3, 4 BetrVG) abzugrenzen ist, in dem die geltend gemachte Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG vorgenommen worden ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Frage, ob eine Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG vorliegt, sich allein danach entscheidet, welche organisatorische Einheit (im Fall: Zentralverwaltung mit wenigen Arbeitnehmern oder Gesamtbetrieb) bei der Berechnung der Betriebsgröße und damit der Belegschaft zu Grunde zu legen ist (BAG, Urteil vom 31.05.2007 - 2 AZR 254/06).

Die besonders hohe Krankheitsanfälligkeit eines Arbeitnehmers begründet bei der Sozialauswahl für sich noch kein berechtigtes betriebliches Interesse i.S. von § 1 III 2 KSchG, einen anderen vergleichbaren und nach § 1 III 1 KSchG weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen (BAG, Urteil vom 31.05.2007 - 2 AZR 306/06).

Die exzessive Nutzung des Internets während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken kann eine schwere Pflichtverletzung des Arbeitsvertrages sein, die den Arbeitgeber ohne vorangegangene Abmahnung zu einer fristgemäßen Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus verhaltensbedingten Gründen berechtigen kann (BAG, Urteil vom 31.05.2007 - 2 AZR 200/06).

§ 125 InsO begründet die widerlegbare Vermutung, dass die Kündigung der Arbeitsverhältnisse der im Interessenausgleich bezeichneten Arbeitnehmer durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Ist ein Betriebsübergang nicht festzustellen, wird der Betrieb aber nicht fortgeführt, so ist die daraufhin erfolgende Kündigung wegen einer Betriebsstilllegung sozial gerechtfertigt (BAG, Urteil vom 26.04.2007 - 8 AZR 695/05).

Die Kündigung ist im Falle lang anhaltender Krankheit sozial gerechtfertigt (§ 1 II KSchG), wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt - erste Stufe -, eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist - zweite Stufe - und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen - dritte Stufe. Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel ohne weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen. Die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz - ggf. auch zu geänderten Bedingungen - schließt eine krankheitsbedingte Kündigung aus. Wenn eine Umsetzungsmöglichkeit besteht, führt die Krankheit nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen. Im Rahmen der Prüfung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten kommen jedoch nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nur solche in Betracht, die entweder gleichwertig mit der bisherigen Beschäftigung sind oder geringer bewertet sind. Das Kündigungsschutzgesetz schützt das Vertragsverhältnis in seinem Bestand und seinem bisherigen Inhalt, verschafft aber keinen Anspruch auf Beförderung (BAG, Urteil vom 19.04.2007 - 2 AZR 239/06).

Kommen mehrere Vertretene in Betracht, in deren Namen der Vertreter eine Kündigungserklärung abgegeben haben kann, so ist in entsprechender Anwendung des § 164 I 2 BGB die Erklärung des Vertreters gem. §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung aller Umstände auszulegen. Dabei ist für die Auslegung der Kündigungserklärung entscheidend, wie der Gekündigte die Erklärung nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 174 S. 1 BGB kommt nicht in Betracht, wenn der Gekündigte nur die Kündigungsbefugnis des Kündigenden an sich verneint, nicht aber deren Nachweis durch Vorlage einer wirksamen Vollmachtsurkunde fordert. Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das so genannte Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für die vergangene Vertragspflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Nach Art. 80 IV 1 BayPersVG ist in Angelegenheiten, in denen eine andere als die Körperschaft, der die Dienststelle angehört, zur Entscheidung berufen ist, der Personalrat der Dienststelle zu beteiligen, auf die oder deren Beschäftigte sich die Maßnahme erstreckt. Maßgeblich ist die Wahlberechtigung nach Art. 13 BayPersVG. Dies folgt aus dem Repräsentationsprinzip. Danach ist die Personalvertretung zu beteiligen, die den von der Maßnahme betroffenen Beschäftigten repräsentiert. Wird das Anhörungsverfahren des Personalrats von einem Vertreter eingeleitet, der unabhängig von einer Verhinderung des Dienststellenleiters diesen nicht nach den gesetzlichen Bestimmungen vertreten kann, kann dies zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Dies gilt nicht, wenn der Personalrat den Mangel der Vertretung nicht rügt und zur beabsichtigten Kündigung nur aus anderen Gründen - abschließend - Stellung nimmt. Er verliert dann sein Rügerecht und kann den Vertretungsmangel nicht mehr nachträglich beanstanden. Ein möglicher Vertretungsmangel ist dann auch im Außenverhältnis unbeachtlich, und zwar nicht nur in Fällen der Mitbestimmung, sondern auch in denen der Mitwirkung des Personalrats (BAG, Urteil vom 19.04.2007 - 2 AZR 180/06).

Eine Kündigung, die aufgrund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, ist nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis "bedingt", wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeiten hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen. Die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist. Als "frei" sind grundsätzlich solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind. Ob vorübergehende Abwesenheiten von Arbeitnehmern aufgrund von Krankheit, Urlaub, Sonderurlaub o. ä. dazu führen, dass der entsprechende Arbeitsplatz "frei" im genannten Sinn ist, hängt davon ab, ob und wie der Arbeitsplatz besetzt werden soll. Ob und für wie lange ein solcher Arbeitsplatz besetzt werden soll, unterliegt der nur auf Missbrauch und Willkürz überprüfbaren unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers. Deckt der Arbeitgeber den Vertretungsbedarf entsprechend einem von ihm darzulegenden unternehmerischen Konzept durch rechtlich zulässig gestaltete Arbeitsverträge mit Arbeitnehmern ab, denen er durch "Rahmenverträge" verbunden ist, so ist das durch den Vertretungsbedarf beschriebene Beschäftigungsvolumen nicht "frei". Der schwerbehinderte Arbeitnehmer, dessen Arbeitgeber von der Schwerbehinderung keine Kenntnis hat, muss sich zur Erhaltung seines Sonderkündigungsschutzes nach § 85 SGB IX innerhalb einer Regelfrist gegenüber dem Arbeitgeber auf den Sonderkündigungsschutz berufen. Andernfalls ist der Sonderkündigungsschutz verwirkt. Es ist nicht ausreichend, wenn der Arbeitgeber innerhalb der Frist zufällig von dritter Seite von der Schwerbehinderung erfährt (BAG, Urteil vom 01.03.2007 - 2 AZR 650/05).

Unterhalten mehrere rechtlich selbstständige Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb, weil sie einen einheitlichen Leitungsapparat zur Erfüllung der in der organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke geschaffen haben, so ist grundsätzlich auch in diesem gemeinsamen Betrieb ein Betriebsübergang i. S. des § 613a BGB möglich, wenn die Inhaberschaft an einem Betriebsteil oder einer Betriebsabteilung auf ein anderes am gemeinschaftlichen Betrieb beteiligtes Unternehmen wechselt. Auch bei einem solchen Betriebsinhaberwechsel im Rahmen eines Gemeinschaftsbetriebs kann der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf ein anderes Unternehmen nach § 613 a V und VI BGB widersprechen. Verbleibt infolge eines solchen Widerspruchs das Arbeitsverhältnis beim bisherigen Inhaber des Teilbetriebs oder der Betriebsabteilung, so kommt es für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung (Wegfall des Beschäftigungsbedarfs, anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit und soziale Auswahl, § 1 KSchG) auf die Verhältnisse im Gemeinschaftsbetrieb an. Wird die Betriebsabteilung innerhalb des einheitlichen Betriebs unverändert, nur mit neuem Inhaber fortgeführt, so entfällt beim früheren Inhaber der Beschäftigungsbedarf für den Arbeitnehmer, der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hat, nicht. Der bisherige, ebenfalls weiterhin am Gemeinschaftsbetrieb beteiligte Betriebsinhaber kann regelmäßig durch seine Beteiligung an der Leitungsmacht des gemeinsamen Betriebs die Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers durchsetzen. Bei einer solchen Sachlage ist auch beim bisherigen Betriebsinhaber nicht von der Stillegung eines Betriebsteils oder einer Betriebsabteilung i. S. des § 15 IV oder V KSchG auszugehen. Daher entfällt auch nicht die Pflicht, die gegebenenfalls erforderliche Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung nach § 103 BetrVG einzuholen (BAG, Urteil vom 15.02.2007 - 8 AZR 310/06).

Für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung kommt es auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs an (ständige Rechtsprechung). Eine sozialwidrige Kündigung liegt allerdings auch dann vor, wenn in dem für die Beurteilung maßgeblichen Kündigungszeitpunkt zwar keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer mehr bestand, dem Arbeitgeber aber die Berufung auf das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus dem in § 162 I und II BGB normierten Rechtsgedanken verwehrt ist, weil er diesen Zustand selbst treuwidrig herbeigeführt hat (ständige Rechtsprechung). Ein solcher Fall treuwidriger Berufung auf eine selbst herbeigeführte rechtswidrige Lage kann auch dann gegeben sein, wenn der Arbeitgeber einen Beschäftigungsüberhang dadurch herbeiführt, dass er die Stelle eines Arbeitnehmers neu besetzt, der auf Grund einer später rechtskräftig für unwirksam erklärten Kündigung vorübergehend aus dem Betrieb ausgeschieden ist (BAG, Urteil vom 01.02.2007 - 2 AZR 710/05).

Es liegt kein personenbedingter Grund zur Kündigung im Sinne von § 1 II KSchG vor, wenn ein im Bodendienst eines Flughafens tätiger Student auf Grund seiner überlangen Studiendauer von den Sozialversicherungsträgern nicht mehr als sozialversicherungsfrei angesehen wird (BAG, Urteil vom 18.01.2007 - 2 AZR 731/05).

Nimmt der Arbeitgeber die Sozialauswahl allein durch Vollzug eines zulässigen Punktesystems vor, so kann er auf die Rüge nicht ordnungsgemäßer Sozialauswahl mit Erfolg einwenden, der gerügte Auswahlfehler habe sich auf die Kündigungsentscheidung nicht ausgewirkt, weil der Arbeitnehmer nach der Punktetabelle auch bei Vorliegen des Auswahlfehlers zur Kündigung angestanden hätte (Aufgabe der bisherigen gegenteiligen Rechtsprechung, vgl. BAG [18. 10. 1984], BAGE 47, 80 = NZA 1985, 423 = NJW 1985, 2046; BAG [18. 1. 1990], BAGE 64, 34 = NZA 1990, 729). . Ein Punktesystem zur Gewichtung der Sozialdaten muss nach § 1 III 1 KSchG in der seit dem 1.1.2004 geltenden Fassung keine individuelle Abschlussprüfung vorsehen. Die ordnungsgemäße Durchführung des nach § 95 I BetrVG für das Punktesystem erforderlichen Mitbestimmungsverfahrens ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung einer Kündigung, die unter Anwendung des Systems erfolgt ist (BAG, Urteil vom 09.11.2006 - 2 AZR 812/05).

Eine Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG, die einen der sozialen Gesichtspunkte nach § 1 III 1 KSchG, der bei allen Arbeitnehmern vorliegen kann (Alter, Betriebszugehörigkeit) nicht oder so gering bewertet, dass er in fast allen denkbaren Fällen nicht mehr den Ausschlag geben kann, erfüllt nicht die gesetzlichen Vorgaben des § 1 IV KSchG. Sie ist deshalb nicht geeignet, den Arbeitgeber durch die Anwendung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs der groben Fehlerhaftigkeit zu privilegieren (BAG, Urteil vom 18.10.2006 - 2 AZR 473/05).

Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit im Sinne des § 1 V 2 KSchG n. F. gilt nicht nur für die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst. Vielmehr wird auch die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen von den Gerichten für Arbeitssachen nur auf ihre groben Fehler überprüft. Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Durch § 1 V 2 KSchG n.F. soll den Betriebspartnern ein weiter Spielraum eingeräumt werden. Das Gesetz geht davon aus, dass unter anderem durch die Gegensätzlichkeit der von den Betriebspartnern vertretenen Interessen und durch die auf beiden Seiten vorhandene Kenntnis der betrieblichen Verhältnisse gewährleistet ist, dass dieser Spielraum in der Regel angemessen und vernünftig genutzt wird. Nur wo dies nicht der Fall ist, so dass der Sache nach nicht mehr von einer "sozialen Auswahl" die Rede sein kann, darf grobe Fehlerhaftigkeit angenommen werden (BAG, Urteil vom 21.09.2006 - 2 AZR 760/05).

Ein Punkteschema für die soziale Auswahl stellt auch dann eine nach § 95 I BetrVG mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinie dar, wenn es der Arbeitgeber nicht generell auf alle künftigen betriebsbedingten Kündigungen, sondern nur auf konkret bevorstehende Kündigungen anwenden will (Anschluss an BAG [26. 7. 2005], NZA 2005, 1372 = AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 43). Wendet der Arbeitgeber ein von ihm unter Verstoß gegen § 95 I BetrVG aufgestelltes Punkteschema an, so führt dieser Mitbestimmungsverstoß allein nicht zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung (BAG, Urteil vom 06.07.2006 - 2 AZR 443/05).

Die Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur kann je nach den Umständen einer Auswahl allein nach sozialen Gesichtspunkten entgegenstehen. Dies gilt auch für § 1 III 2 KSchG in der vom 1. 1. 1999 bis 31. 12. 2003 geltenden Fassung. Ein berechtigtes betriebliches Bedürfnis i. S. von § 1 III 2 KSchG an der Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur kann insbesondere dann vorliegen, wenn bei einer Massenentlassung die Gefahr besteht, dass es durch eine Auswahl allein nach sozialen Gesichtspunkten zu erheblichen Verschiebungen in der Altersstruktur des Betriebes kommt, die im betrieblichen Interesse nicht hinnehmbar sind (BAG, Urteil vom 06.07.2006 - 2 AZR 442/05).

Sind dem früheren Auftragnehmer im Zeitpunkt der Kündigung die Umstände bekannt, die einen Betriebsübergang ausmachen, fehlt es an der die betriebsbedingte Kündigung rechtfertigenden Stilllegungsentscheidung (BAG, Urteil vom 13.06.2006 - 8 AZR 271/05).

Ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung im Sinne von § 1 II KSchG kann gegeben sein, wenn auf Grund der Entscheidung der Stationierungskräfte die bisher in einer Dienststelle erbrachten Aufgaben in die USA zurückverlegt werden und das in der Dienststelle verbleibende Personal deswegen auf eine bestimmte Anzahl reduziert wird. Die entsprechende Änderung des für die Dienststelle geltenden Stellenplans ist die unternehmerische Entscheidung, die zum Wegfall der überzähligen Arbeitsplätze führt. Der Entsendestaat kann bei den Stationierungskräften auch das Verhältnis zwischen den Zivilpersonen im Sinne von Art. I Abs. 1b NATO-Truppenstatut und den örtlichen Arbeitskräften im Sinne von Art. IX Abs. 4 NATO-Truppenstatut auf Grund seiner Hoheitsgewalt autonom bestimmen. Deshalb führt eine Veränderung dieses Verhältnisses durch den Entsendestaat zu Lasten der örtlichen Arbeitskräfte nicht zur Negierung eines dringenden Erfordernisses im Sinne von § 1 II KSchG. Werden bestimmte - freie - Stellen US-amerikanischen Arbeitnehmern vorbehalten (Zivilpersonal im Sinne von Art. I Abs.1 NATO-Truppenstatut), sind diese für eine deutsche Ortskraft nicht "frei" im Sinne von § 1 II 2 KschG (BAG, Urteil vom 18.05.2006 - 2 AZR 245/05).

Im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung kann ein zu einer betriebsbedingten Kündigung führender Überhang an Leiharbeitnehmern entstehen, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers beim Entleiher endet, ohne dass er wieder bei anderen Entleihern oder im Betrieb des Verleihers sofort oder auf absehbare Zeit eingesetzt werden kann. Zur Darlegung des dringenden betrieblichen Erfordernisses zur Kündigung i. S. von § 1 II KSchG reicht der bloße Hinweis auf einen auslaufenden Auftrag und einen fehlenden Anschlussauftrag regelmäßig nicht aus. Der Verleiher muss an Hand der Auftrags- und Personalplanung vielmehr darstellen, warum es sich um einen dauerhaften Auftragsrückgang und nicht nur um eine kurzfristige Auftragsschwankung handelt. Das Vorliegen von möglicherweise nur kurzfristigen Auftragsschwankungen muss auszuschließen sein. Kurzfristige Auftragslücken gehören zum typischen Wirtschaftsrisiko eines Arbeitnehmerüberlassungsunternehmens und sind nicht geeignet, eine betriebsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen (BAG, Urteil vom 18.05.2006 - 2 AZR 412/05).

Ist in einem Kündigungsrechtsstreit entschieden, dass das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, so kann der Arbeitgeber eine erneute Kündigung nicht auf Kündigungsgründe stützen, die er schon zur Begründung der ersten Kündigung vorgebracht hat und die in dem ersten Kündigungsschutzprozess materiell geprüft worden sind mit dem Ergebnis, dass sie die Kündigung nicht rechtfertigen können. Der zweiten, rechtzeitig erhobenen Klage ist ohne weiteres stattzugeben. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn der öffentliche Arbeitgeber, nachdem eine außerordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung rechtskräftig für unwirksam erklärt worden ist, eine Änderungskündigung nach § 55 II Unterabs. 1 BAT ausspricht. Die Tatbestandsmerkmale der außerordentlichen Änderungskündigung nach § 55 II Unterabs. 1 BAT weichen von denen der außerordentlichen betriebsbedingten Beendigungskündigung ab. Auch die erstrebte Rechtsfolge ist eine andere. Die Kündigungserklärungsfrist des § 54 II BAT (§ 626 II BGB) ist auch bei Dauertatbeständen anwendbar. Das gilt auch dann, wenn es sich um auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigungen handelt. Jedoch ist in diesen Fällen nahezu immer ein Dauertatbestand gegeben, was in aller Regel zu der Beurteilung führt, dass die Frist eingehalten ist. Für die außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung ist maßgeblich, ob die zugrundeliegende Organisationsentscheidung die vorgeschlagene Änderung erzwingt oder ob sie im Wesentlichen auch ohne oder mit weniger einschneidenden Änderungen im Arbeitsvertrag des Gekündigten durchsetzbar bleibt. Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist nicht generell verpflichtet, zur Vermeidung einer außerordentlichen Änderungskündigung gegenüber ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern Arbeitsplätze ordentlich kündbarer Arbeitnehmer „freizukündigen". Eine Freikündigungspflicht besteht keinesfalls, wenn der unkündbare Arbeitnehmer den freigekündigten Arbeitsplatz nicht innerhalb der für einen qualifizierten Stellenbewerber ausreichenden Einarbeitungszeit ausfüllen kann. Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist nicht verpflichtet, zur Vermeidung einer Änderungskündigung nach § 55 II Unterabs. 1 BAT zu versuchen, den ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer bei einem anderen Arbeitgeber unterzubringen (BAG, Urteil vom 18.05.2006 - 2 AZR 207/05).

Das Kündigungsschutzgesetz ist nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Auf Grund besonderer Sachverhaltsgestaltungen sind allerdings Ausnahmefälle denkbar, in denen eine konzernbezogene Betrachtung geboten ist. Davon ist nicht nur auszugehen, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat, sondern auch und vor allem dann, wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache ergibt. Weitere Voraussetzung einer derartigen unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist allerdings ein bestimmender Einfluss des Beschäftigungsbetriebs bzw. des vertragsschließenden Unternehmens auf die "Versetzung". Die Entscheidung darüber darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten worden sein. Ein "konzernbezogener Kündigungsschutz" wird zwar ebenfalls für Fallgestaltungen erörtert, in denen konzerninterne Entscheidungen (etwa Verlagerung von Tätigkeiten auf andere Konzernunternehmen, Stilllegung eines Konzernunternehmens oder einer Abteilung bei gleichzeitiger Neugründung eines Konzernunternehmens mit identischen arbeitstechnischen und wirtschaftlichen Zielsetzungen) den Beschäftigungsbedarf für den betreffenden Arbeitnehmer bei konzernbezogener Betrachtungsweise nicht wegfallen lassen. Eine solche Erweiterung des Kündigungsschutzes im Wege der Rechtsfortbildung auf Fälle der bloßen konzerninternen Verlagerung von nach wie vor bestehenden Beschäftigungsmöglichkeiten fordert allerdings - wenn sie überhaupt möglich sein sollte - jedenfalls gesteigerte Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitnehmers. Er muss zumindest hinreichend konkret darlegen, dass der in seinem Konzernunternehmen weggefallene Beschäftigungsbedarf lediglich auf ein anderes Konzernunternehmen verlagert ist, dort nach wie vor besteht und dieses Konzernunternehmen diesen Beschäftigungsbedarf nunmehr z.B. durch auf dem freien Arbeitsmarkt angeworbene oder willkürlich aus dem Mitarbeiterstamm seines Arbeitgebers ausgewählte Arbeitnehmer abdeckt. Bei einer nicht angefochtenen Betriebsratswahl repräsentiert der Betriebsrat nur die Belegschaft, die ihn mitgewählt hat. Es würde dem Erfordernis der Rechtssicherheit, dem § 19 BetrVG dient, widersprechen, wenn bei Ausübung jedes einzelnen Beteiligungsrechts (z.B. der Anhörung nach § 102 BetrVG) jeweils zu klären wäre, ob der gewählte Betriebsrat überhaupt für den Betrieb i.S. des Betriebsverfassungsgesetzes gewählt bzw. zuständig ist (BAG, Urteil vom 23.03.2006 - 2 AZR 162/05)

Der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmt sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dabei kann im öffentlichen Dienst der tariflichen Eingruppierung besondere Bedeutung zukommen. An einer Vergleichbarkeit fehlt es jedoch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann. Grundsätzlich können die Parteien die Reichweite des Direktionsrechts im Vertrag vereinbaren. Haben die Parteien keine bestimmte Tätigkeit, sondern lediglich eine allgemeine Beschreibung (z. B. Angestellter, Arbeiter) in den Vertrag aufgenommen, wie es besonders in den Musterverträgen des öffentlichen Dienstes häufig geschieht, so kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer grundsätzlich alle im Rahmen der vereinbarten Vergütungsgruppe liegenden Tätigkeiten zuweisen. Davon kann jedoch durch Vereinbarung einer konkreten Tätigkeit abgewichen werden. Auch die - zulässige - tarifvertragliche Erweiterung des Direktionsrechts (z. B. § 9 II BMT-G-O) können die Parteien abbedingen. Soll eine solche Regelung getroffen werden, muss sich aus dem Vertrag ergeben, dass die im Arbeitsvertrag genannte Tätigkeit ohne Möglichkeit einseitiger Abänderung gelten soll. Die Tätigkeit muss genau bezeichnet werden. Dazu bedarf es eindeutiger, klar auf diesen Gegenstand bezogener Zusagen oder Absprachen (BAG, Urteil vom 02.03.2006 - 2 AZR 23/05).

Eine Kündigung, die auf Grund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, ist nicht durch ein dringendes betriebliches Erfordernis „bedingt", wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer anderweitig beschäftigen kann. Dies setzt u. a. voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist. Als „frei" sind grundsätzlich solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind oder voraussehbar bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei werden. Ein Arbeitsplatz kann, so lange ein zur Erledigung der dort anfallenden Arbeit dem Arbeitgeber arbeitsvertraglich verpflichteter Arbeitnehmer vorhanden ist, grundsätzlich nicht als frei angesehen werden. Daran ändert sich grundsätzlich auch dann nichts, wenn ein Arbeitnehmer erkrankt ist und vorübergehend nicht zur Arbeit herangezogen werden kann. Selbst dann, wenn wahrscheinlich ist oder gar feststeht, dass der erkrankte Arbeitnehmer nicht zurückkehren wird, ist allein dadurch der betreffende Arbeitsplatz nicht als frei anzusehen, solange der Arbeitsvertrag besteht. Es ist - bis zur Grenze des Missbrauchs - Sache des Arbeitgebers (unternehmerische Entscheidungsfreiheit), darüber zu bestimmen, ob und gegebenenfalls wie lange er eine Krankheitsvakanz auf einem bestimmten Arbeitsplatz hinnimmt und ob und wie er sie überbrückt. Der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmt sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Im Sinne einer negativen Abgrenzung kommt der im Arbeitsvertrag genannten Vergütungsgruppe für die Vergleichsgruppenbildung bei einem Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst eine entscheidende Bedeutung zu: Sie schließt, sofern es sich nicht um einen Fall des Bewährungsaufstiegs handelt, grundsätzlich die Vergleichbarkeit zwischen Arbeitnehmern unterschiedlicher Vergütungsgruppen aus. Daraus kann aber nicht zugleich auch i.S. einer positiven Abgrenzung entnommen werden, Arbeitnehmer, die derselben Vergütungsgruppe angehören, seien stets iSd. Sozialauswahl miteinander vergleichbar. Insoweit kann die Eingruppierung grundsätzlich zwar von indiziellem Wert sein. Wenn aber ein Arbeitnehmer der betreffenden Vergütungsgruppe nur auf Grund Bewährungsaufstiegs angehört ist mit der Eingruppierung nur eine stark eingeschränkte indizielle Aussage über die Vergleichbarkeit der Tätigkeiten verbunden. Nach § 108 II BPersVG, § 74 III Satz 1 PersVG Brandenburg ist eine durch den Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung unwirksam, wenn die Personalvertretung nicht oder nicht Der Arbeitgeber kann die Kündigung nach Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens aussprechen. Er braucht die Zustellung der schriftlichen Begründung des die Zustimmung ersetzenden Beschlusses der Einigungsstelle (§ 72 IV PersVG Brandenburg) nicht abzuwarten (BAG, Entscheidung vom 02.02.2006 - 2 AZR 38/05).

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„ ... Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die ordentliche Kündigung der Beklagten sei rechtswirksam. Ein in einem früheren Arbeitsverhältnis erreichter tarifvertraglicher Kündigungsschutz stehe einer Kündigung wegen Ablehnung eines Vermittlungsangebots nicht entgegen. Aus § 26 Abs. 2 TV lasse sich auch nicht herleiten, dass eine Kündigung erst nach Ablehnung des zweiten Angebots eines zumutbaren Arbeitsplatzes zulässig sei. Die Voraussetzungen einer verhaltensbedingten Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG lägen vor. Durch die Ablehnung eines zumutbaren Arbeitsplatzangebotes habe die Klägerin schuldhaft ihre Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt. Der angebotene Arbeitsplatz sei in fachlicher Hinsicht zumutbar gewesen. Der Zumutbarkeit habe auch nicht der hiermit verbundene Wohnortwechsel der Klägerin entgegengestanden. Jedenfalls wäre es der Klägerin zumutbar gewesen, nach Frankfurt/ Main umzuziehen und ihr Einfamilienhaus bis zum Eintritt in das Rentenalter zu vermieten. Eine Sozialauswahl im Hinblick auf den zu besetzenden Arbeitsplatz in Frankfurt/ Main sei nicht erforderlich gewesen. Die Beklagte habe der Klägerin auch hinreichend deutlich gemacht, dass bei einer weiteren Weigerung, die Stelle in Frankfurt/ Main anzutreten, eine Kündigung erfolgen werde. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung lasse sich ein vorrangiges Interesse der Klägerin am Erhalt ihres Arbeitsplatzes nicht begründen. Da die von der Klägerin geltend gemachten Weigerungsgründe auch für weitere Stellenangebote, die mit einem Wohnortwechsel verbunden wären, Gültigkeit behielten, habe die Gefahr bestanden, dass die Beklagte weiterhin die volle Arbeitsvergütung an die Klägerin hätte zahlen müssen, ohne dass dem auf absehbare Zeit ein wirtschaftlicher Gegenwert gegenüber gestanden hätte. Auch die Betriebsratsanhörung sei nicht zu beanstanden.

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis und auch weitgehend in der Begründung.

I. Die ordentliche Kündigung der Klägerin war tariflich zulässig.

1. Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht davon aus, dass bei einer Kündigung wegen Ablehnung der Vermittlung bzw. der Übernahme einer zumutbaren Tätigkeit bei einem anderen Unternehmen nach § 26 Abs. 1 Satz 1 TV, um die es hier allein geht, nach § 26 Abs. 1 Satz 2 TV ein etwa im Wege der Besitzstandswahrung für die Klägerin fortgeltender Sonderkündigungsschutz nicht eingreift. Dies sieht auch die Revision so. Wenn also trotz des Ausscheidens der Klägerin aus der DB Regio AG und der Neueinstellung bei der Beklagten auf Grund besitzstandswahrender Tarifverträge nach § 29 TV grundsätzlich eine ordentliche Unkündbarkeit der Klägerin gegeben sein sollte, ist eine ordentliche Kündigung wegen Ablehnung der Übernahme einer zumutbaren Tätigkeit nach § 26 Abs. 1 Satz 2 des auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrages jedenfalls ungeachtet dieses Sonderkündigungsschutzes möglich.

2. Im Gegensatz zu der Auffassung der Revision ist dem Landesarbeitsgericht auch darin zu folgen, dass nach § 26 TV eine ordentliche Kündigung grundsätzlich schon dann möglich ist, wenn die Arbeitnehmerin ein zumutbares Beschäftigungsangebot abgelehnt hat. Die Auslegung der tariflichen Regelung ergibt keinen hinreichenden Anhaltspunkt für einen Willen der Tarifvertragsparteien, eine Kündigung erst zuzulassen, nachdem die Beklagte in zeitlichem Abstand erfolglos zwei voneinander verschiedene anderweitige Beschäftigungen angeboten hat.

a) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags, über die hier zwischen den Parteien Streit besteht, folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefern kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 172/ 04 - EzA TVG Luftfahrt § 4 Nr. 12; 14. Januar 2004 - 4 AZR 581/ 02 - BAGE 109, 153).

b) Schon der Wortlaut des § 26 Abs. 1 TV weist eindeutig darauf hin, dass die Ablehnung, nach dem allgemeinen Sprachgebrauch also die einmalige Ablehnung der Vermittlung und/ oder die Ablehnung der Übernahme einer zumutbaren Tätigkeit für die DB Vermittlung GmbH oder bei einem anderen Unternehmen einen Kündigungsgrund darstellen soll. Eine Einschränkung in der Form, dass erst zwei verschiedene Tätigkeiten angeboten werden müssten, ehe gekündigt werden kann, enthält diese Vorschrift nicht.

c) Die Revision macht auch zu Unrecht geltend, eine solche Einschränkung ergebe sich aus § 26 Abs. 2 TV. Das Landesarbeitsgericht weist insoweit zutreffend darauf hin, dass gerade § 26 Abs. 2 TV von der Zulässigkeit einer Kündigung bereits nach einmaliger Ablehnung einer zumutbaren anderen Beschäftigungsmöglichkeit ausgeht. § 22 Abs. 2 Satz 1 TV enthält nicht etwa die Formulierung, dass die Beklagte nach der (einmaligen) Ablehnung eines zumutbaren Angebots innerhalb von höchstens sechs Monaten eine weitere Beschäftigungsmöglichkeit anbieten muss. Die tarifliche Vorschrift spricht im Gegenteil von einer bei (einmaliger) Ablehnung eines zumutbaren Angebots "nach Abs. 1 zulässigen Kündigung". Damit setzt auch § 26 Abs. 2 Satz 1 TV selbst bei einem erforderlichen Wohnungswechsel voraus, dass grundsätzlich schon bei einmaliger Ablehnung eines zumutbaren Angebots nach § 26 Abs. 1 eine Kündigung zulässig ist. Allerdings wird bei einem vorgesehenen Arbeitgeberwechsel, wenn der Arbeitnehmer das Angebot ablehnt, zusammen mit dem Betriebsrat und ggf. einer tariflich vorgesehenen Clearingstelle verstärkt geprüft, ob das erste Angebot aufrechterhalten werden kann oder ein zweites Angebot erforderlich ist (§ 27 TV). Sinn und Zweck der Regelung in § 26 Abs. 2 TV ist es nur - worauf das Landesarbeitsgericht zutreffend hinweist - in dem Fall, dass die Beklagte bei einem erforderlichem Wohnungswechsel nach der ersten Ablehnung von einer sofortigen Kündigung absieht, dann für das zweite Angebot die Zumutbarkeitskriterien herabzusetzen. Diese Regelung hindert die Beklagte nicht, je nach den Umständen auch schon nach der ersten Ablehnung einer zumutbaren anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit ihr Kündigungsrecht nach § 26 Abs. 1 TV auszuüben, wenn das Verfahren nach § 27 TV durchgeführt ist. Aus § 26 TV lässt sich lediglich herleiten, dass ein erforderlicher Wohnungswechsel bei der Interessenabwägung mit erheblichem Gewicht zu Gunsten des/ der Betroffenen zu berücksichtigen ist und die Beklagte in diesen Fällen nach dem ultima-ratio-Prinzip zu prüfen hat, ob nach der ersten Ablehnung anstatt einer sofortigen Kündigung ein zweites Angebot innerhalb von sechs Monaten mit entsprechend herabgesetzter Zumutbarkeitsgrenze zu erfolgen hat.

d) Auch der Hinweis der Revision auf den Gesamtzusammenhang des Tarifvertrags führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Mit dem Landesarbeitsgericht ist dabei davon auszugehen, dass die Tätigkeit der Beklagten allein darauf angelegt ist, Arbeitnehmer, für die auf Grund der Umstrukturierungen im DB-Konzern betriebsbedingt keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr zur Verfügung steht, auf einen neuen Dauerarbeitsplatz möglichst im Bereich des DB-Konzerns zu vermitteln (§ 19 Abs. 1 TV). Deshalb hat der Arbeitnehmer beim Vorliegen betrieblicher Erfordernisse jede ihm übertragene Tätigkeit in Unternehmen des DB-Konzerns auszuüben, die ihm nach seiner Befähigung, Ausbildung, Eignung und seinen sozialen Verhältnissen zugemutet werden kann (§ 19 Abs. 2 TV). Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, seine Vermittlung auf einen neuen Arbeitsplatz aktiv zu unterstützen (§ 19 Abs. 5 TV). Er ist ebenfalls verpflichtet, ein zumutbares Angebot einer solchen Beschäftigung in einem Unternehmen des DB-Konzerns anzunehmen (§ 22 Abs. 2 TV). Die Zumutbarkeit ist dabei im Einzelnen tariflich geregelt, wobei die finanziellen Aufwendungen im Zusammenhang mit einem erforderlichen Wohnungswechsel teilweise ausgeglichen werden (§§ 20 ff. TV). Diese Regelung ist insgesamt darauf zugeschnitten, für die betroffenen Arbeitnehmer einen zumutbaren Arbeitsplatz zu finden und ihr möglichst zeitnahes Überwechseln in die andere Beschäftigung zu erleichtern. Anhaltspunkte für eine Wertung der Tarifvertragsparteien, bei erforderlichem Wohnungswechsel müsse die erste Ablehnung einer zumutbaren Weiterbeschäftigungsmöglichkeit stets sanktionslos bleiben und erst die zweite Ablehnung könne kündigungsrelevant werden, sind auch bei einer Gesamtbetrachtung der tariflichen Regelung nicht erkennbar.

II. Zu Unrecht macht die Revision geltend, die Beklagte habe bereits durch den Ausspruch einer Abmahnung auf ihr Kündigungsrecht verzichtet.

1. Zwar verzichtet der Arbeitgeber konkludent auf sein Kündigungsrecht, wenn er wegen eines abgeschlossenen Fehlverhaltens des Arbeitnehmers lediglich eine Abmahnung ausspricht und ausdrücklich erklärt, bei künftigen gleichartigen Vertragsverletzungen sei der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet. Damit bringt er gleichzeitig zum Ausdruck, wegen des gerügten Fehlverhaltens werde noch keine Kündigung erfolgen. Der Arbeitgeber kann deshalb eine spätere Kündigung nicht allein auf die abgemahnten Gründe stützen, sondern hierauf nur unterstützend zurückgreifen, wenn weitere kündigungsrechtlich erhebliche Umstände eintreten oder ihm nachträglich bekannt werden (BAG 10. November 1988 - 2 AZR 215/ 88 - AP KSchG 1969 § 1 Abmahnung Nr. 3 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 18). Ein Verzicht kann allerdings nur dann angenommen werden, wenn die Vertragsrüge deutlich und unzweifelhaft zu erkennen gibt, dass der Arbeitgeber den vertraglichen Pflichtverstoß hiermit als ausreichend sanktioniert und die Sache als "erledigt" ansieht. Ein Verzicht auf ein Kündigungsrecht muss eindeutig sein, nur dann ist auch ein entsprechendes Vertrauen des Arbeitnehmers gerechtfertigt (BAG 6. März 2003 - 2 AZR 128/ 02 - AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 30 = EzA BGB 2000 § 626 Nr. 3).

2. Es ist danach revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht in der durch die Beklagte ausgesprochenen Abmahnung keinen Verzicht auf das Kündigungsrecht gesehen hat. Entscheidend ist, dass es sich bei dem Fehlverhalten der Klägerin nicht um einen abgeschlossenen Vorgang gehandelt hat. Die Pflicht der Klägerin, einen zumutbaren Arbeitsplatz anzunehmen (§ 22 Abs. 2 TV), bestand auch nach ihrer ersten Weigerung fort und bezog sich nach wie vor auf den Arbeitsplatz in Frankfurt/ Main. Die ohnehin revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbare Auslegung des Abmahnungsschreibens durch das Landesarbeitsgericht trifft zu. Durch den Ausspruch der Abmahnung hat die Beklagte die Klägerin nur auf die aus ihrer Sicht bestehende Pflicht hingewiesen, den Arbeitsplatz in Frankfurt/ Main anzunehmen und ihr für den Fall der fortgesetzten Ablehnung dieses Arbeitsangebots die Kündigung angedroht. Die Klägerin konnte nach Treu und Glauben aus dieser Abmahnung nicht herleiten, die Beklagte wolle auf ein Kündigungsrecht auch für den Fall verzichten, dass die Klägerin bei ihrer Weigerung blieb, die Arbeit in Frankfurt/ Main anzutreten.

III. Dem Landesarbeitsgericht ist auch darin zu folgen, dass die Kündigung nicht nach § 1 KSchG wegen Sozialwidrigkeit rechtsunwirksam ist.

1. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Sozialwidrigkeit einer Kündigung ist in der Revisionsinstanz nur beschränkt nachprüfbar. Bei der Frage der Sozialwidrigkeit (§ 1 Abs. 2 KSchG) handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es bei der gebotenen Interessenabwägung, bei der dem Tatsachenrichter ein Beurteilungsspielraum zusteht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr. etwa BAG 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/ 92 - BAGE 70, 262).

2. Diesem Überprüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil stand.

a) Für eine verhaltensbedingte Kündigung genügen solche im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebes die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine rechts- bzw. vertragswidrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet, wobei regelmäßig Verschulden erforderlich ist; die Leistungsstörung muss dem Arbeitnehmer vorwerfbar sein. Insofern genügt ein Umstand, der einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann (BAG 11. Dezember 2003 - 2 AZR 667/ 02 - BAGE 109, 87).

b) Das Landesarbeitsgericht sieht in der von der Klägerin nachhaltig erklärten Ablehnung des ihr in Frankfurt/ Main angebotenen Arbeitsplatzes eine schuldhafte Pflichtverletzung ihres Arbeitsvertrags mit Auswirkungen auf die zukünftige Vertragsgestaltung. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Nach dem Arbeitsvertrag und dem einschlägigen Tarifvertrag war die Klägerin verpflichtet, ein zumutbares Beschäftigungsangebot in einem Unternehmen des DB-Konzerns anzunehmen. Diese Verhaltenspflicht ersetzte in dem besonderen, mit der Beklagten als Vermittlungsgesellschaft begründeten Arbeitsverhältnis die ursprüngliche Arbeitspflicht der Klägerin, die wegen des betriebsbedingten Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeiten an ihrem früheren Arbeitsplatz nicht mehr realisiert werden konnte. Auf das Kündigungsrecht der Beklagten bei Ablehnung eines Arbeitsplatzangebots und mangelnder Mobilität war die Klägerin bei Abschluss des Arbeitsvertrags ausdrücklich hingewiesen worden. Es musste ihr, da der Arbeitsvertrag ausdrücklich auf eine berufliche Neuorientierung mit dem Ziel einer Vermittlung auf einen anderen Arbeitsplatz zielte, klar sein, dass sie mit der Ablehnung eines zumutbaren Beschäftigungsangebots möglicherweise riskierte, dass ihr die Beklagte kündigte.

bb) Dem Landesarbeitsgericht ist auch darin zu folgen, dass der angebotene Arbeitsplatz in Frankfurt/ Main der Klägerin zumutbar war. Die Zumutbarkeit in fachlicher Hinsicht hat das Landesarbeitsgericht zutreffend daraus hergeleitet, dass die Klägerin schon im Rahmen ihres Praktikums mehrere Monate auf dem ihr nunmehr dauerhaft angebotenen Arbeitsplatz tätig war. Auch der erforderliche Wohnortwechsel steht der Zumutbarkeit nicht entgegen. Nach § 23 Abs. 2 TV ist dem Arbeitnehmer grundsätzlich ein Wohnortwechsel zuzumuten. Nach § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags wäre selbst eine Vermittlung in eine Tätigkeit an wechselnden Arbeitsorten zulässig gewesen. Auch auf Grund des Vertrags über die Durchführung des berufsvorbereitenden Praktikums, der ausdrücklich eine Einstellung im Praktikumsbetrieb bei erfolgreicher Absolvierung des Praktikums vorsieht, musste die Klägerin damit rechnen, dass die Beklagte ihr die Tätigkeit in Frankfurt/ Main zuwies und sie nicht anstatt dessen in der Form eines weiteren Praktikums auf eine andere Tätigkeit, möglicherweise bei einem anderen Unternehmen des DB-Konzerns vorbereitete, um sie später in diese Tätigkeit zu vermitteln.

cc) Angesichts der Ausgleichsmaßnahmen, die der Tarifvertrag bei einem erforderlichen Wohnungswechsel vorsieht, ist es nicht als rechtsfehlerhaft anzusehen, dass das Landesarbeitsgericht den der Klägerin zugemuteten Wohnungswechsel auch angesichts ihrer sozialen Umstände als zumutbar angesehen und dabei die durch eine Tätigkeit in Frankfurt/ Main für die Klägerin erzielbare Gehaltserhöhung berücksichtigt hat. Es hält sich im Beurteilungsspielraum der Tatsacheninstanz, wenn das Landesarbeitsgericht die von der Klägerin geltend gemachten persönlichen Umstände, insbesondere ihren Hausbesitz, unter den gegebenen Umständen nicht als ausreichend angesehen hat, die Zumutbarkeit des Antritts der Beschäftigung in Frankfurt/ Main zu verneinen.

dd) Auch der nach § 27 TV bei Ablehnung eines Arbeitsplatzangebots eingeschaltete Betriebsrat hat gegen die Aufrechterhaltung des Angebots keine Bedenken erhoben und geht deshalb offensichtlich von dessen Zumutbarkeit aus. Rügen hinsichtlich des Verfahrens nach § 27 TV hat die Klägerin auch nicht mehr vorgebracht.

ee) Die Zumutbarkeit ist auch gegeben, wenn man berücksichtigt, dass nach § 26 Abs. 2 TV der Arbeitgeber stets zu prüfen hat, ob er bei einem erforderlichen Wohnungswechsel die erste Ablehnung einer neuen Beschäftigung durch die Arbeitnehmerin hinnimmt und erst nach der zweiten Ablehnung kündigt. Das Landesarbeitsgericht stellt insoweit zutreffend darauf ab, dass sich die ablehnende Haltung der Klägerin gegen den Wohnungswechsel an sich und nicht nur gegen eine Beschäftigung in Frankfurt/ Main richtete. Wenn die Klägerin nach ihrem Gesamtverhalten nicht umzugsbereit war, so war im Zeitpunkt der Kündigung absehbar, dass ein weiteres Arbeitsplatzangebot, das ebenfalls mit einem Wohnungswechsel verbunden war, ggf. nach entsprechend kostenintensiver Schulung in einem weiteren Tätigkeitsbereich, lediglich geeignet sein würde, das Verfahren zu verzögern, ohne eine erfolgreiche Vermittlung der Klägerin in eine neue Tätigkeit zu bewirken. Auf einen Arbeitsplatz an ihrem Wohnort oder in dessen Einzugsbereich hatte die Klägerin aber nach dem Arbeitsvertrag und dem Tarifvertrag keinen Anspruch. Auf das Vorbringen der Beklagten, dass insoweit freie geeignete Arbeitsplätze nicht vorhanden waren und auch absehbar nicht frei würden, kommt es damit nicht mehr an.

ff) Gegen ihre arbeitsvertragliche Pflicht zur Annahme eines zumutbaren Arbeitsplatzes und damit gegen eine der wesentlichen Pflichten aus dem auf Vermittlung zielenden Arbeitsvertrag hat die Klägerin in erheblicher Weise verstoßen. Sie war auch durch den entsprechenden Hinweis im Arbeitsvertrag auf die einschlägige Tarifregelung und durch die spätere Abmahnung der Beklagten hinreichend informiert, dass bei einer Fortsetzung ihrer ablehnenden Haltung eine Kündigung erfolgen würde.

c) Es trifft nicht zu, dass die Beklagte - wie die Klägerin in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht hat - verpflichtet gewesen wäre, in der Form einer "Sozialauswahl" die in Frage kommenden Arbeitsplätze je nach der Nähe zum bisherigen Wohnsitz der Betroffenen zuzuteilen. Eine solche Verpflichtung sieht der Tarifvertrag nicht vor. Auch aus anderen Rechtsvorschriften ergibt sich eine derartige Verpflichtung der Beklagten nicht. Sie würde darüber hinaus im Zweifel zu kaum mehr steuerbaren Schwierigkeiten bei der Vermittlung der zur Beklagten gewechselten Arbeitnehmer führen und tatsächlich geeignet sein, die Vermittlung in unzumutbarer Weise zu verzögern.

d) Auch die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht hat dabei durchaus die lange Betriebszugehörigkeit der Klägerin im DB-Konzern bzw. bei der Deutschen Reichsbahn und das angesichts ihres Alters beachtliche Interesse der Klägerin an der Beibehaltung ihres Hauptwohnsitzes in A berücksichtigt. Wenn es trotzdem das Interesse der Beklagten, sich von der Klägerin zu trennen, hat überwiegen lassen, so beruht dies vor allem auf der Berücksichtigung der speziellen Natur des von der Klägerin eingegangenen Arbeitsverhältnisses. Wenn die Gründe, die die Klägerin zur Ablehnung des Arbeitsangebots in Frankfurt/ Main bewogen haben, nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ihre Gültigkeit auch für weitere Stellenangebote behielten, die mit einem Wohnortwechsel verbunden gewesen wären, so war der "Vermittlungszweck" des bestehenden Arbeitsverhältnisses nachhaltig gefährdet. Deshalb ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, die Chancen der Beklagten, für die Klägerin einen auf ihre persönlichen Wohnortwünsche zugeschnittenen Arbeitsplatz im Laufe der nächsten Zeit zu finden, seien im Kündigungszeitpunkt als äußerst gering einzuschätzen gewesen. Nach der Prognose des Landesarbeitsgerichts war deshalb absehbar, die Beklagte würde ohne Ausspruch einer Kündigung weiterhin die volle Arbeitsvergütung an die Klägerin zahlen müssen, ohne hierfür auf absehbare Zeit einen wirtschaftlichen Gegenwert zu erhalten. Diese Bewertung der beiderseitigen Interessen lässt keinen Rechtsfehler erkennen. ..." (BAG, Urteil vom 02.02. 2006 - 2 AZR 222/05)

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Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats können grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und seiner Vertreter und Repräsentanten einerseits oder von Arbeitskollegen andererseits, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den bzw. die Betroffenen bedeuten, einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 II BGB) darstellen und eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen gem. § 1 II KSchG an sich sozial rechtfertigen. Bei der Konkretisierung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht und ihrer möglichen Verletzung sind jedoch die grundrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere das Grundrecht auf Meinungsfreiheit, zu beachten. Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das so genannte Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung, sondern eine Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch zukünftig noch belastend auswirken. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der Prognose. Die Abmahnung ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um eine zukünftige Vertragsstörung zu beseitigen und zu vermeiden. Dieser Aspekt hat durch die gesetzliche Regelung des § 314 II BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Eine Abmahnung ist auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft - trotz Abmahnung - nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann (BAG, Urteil vom 12.01.2006 - 2 AZR 21/05).

Durch die unerlaubte - durch entsprechende Dienstvereinbarung und Dienstanweisung verbotene - Installation einer Anonymisierungssoftware verletzt der Arbeitnehmer seine arbeitsvertragliche (Rücksichtnahme-)Pflicht erheblich. Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch zukünftig noch belastend auswirken. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der Prognose. Die Abmahnung ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um eine zukünftige Vertragsstörung zu beseitigen und zu vermeiden. Dieser Aspekt hat durch die gesetzliche Regelung des § 314 II BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Eine Abmahnung ist auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft - trotz Abmahnung - nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann (BAG, Urteil vom 12.01.2006 - 2 AZR 179/05).

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„... Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat am 2. Juni 2005 (- 2 AZR 158/ 04 - EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 61, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen) entschieden, dass die Sozialauswahl auch dann grundsätzlich betriebsbezogen zu erfolgen hat, wenn sich der Arbeitgeber ein betriebsübergreifendes Versetzungsrecht vorbehalten hat.

1. Mit diesem Urteil wurde die oben genannte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 9. Februar 2004 (- 2 (10) Sa 982/ 03 -NZA-RR 2005, 26) aufgehoben, und zwar in einem Fall, in dem der klagende Arbeitnehmer als Verkaufsabteilungsleiter in einer Filiale beschäftigt war. Die Arbeitgeberin hatte sich arbeitsvertraglich vorbehalten, dem Arbeitnehmer nach Bedarf eine andere zumutbare Beschäftigung auch in einer anderen Betriebsstätte in angemessener Entfernung zur bisherigen Arbeitsstätte zuzuweisen. Nachdem die Arbeitgeberin sich entschlossen hatte, eine der Verkaufsabteilungsleiterstellen der Filiale entfallen zu lassen, kündigte sie jenem Kläger betriebsbedingt. Dieser berief sich ua. darauf, die Sozialauswahl habe nicht auf "seine" Filiale beschränkt werden dürfen. Das Landesarbeitsgericht Köln hat die Kündigung für unwirksam gehalten, weil die erforderliche soziale Auswahl nicht richtig getroffen worden sei. In die Sozialauswahl seien alle Arbeitnehmer mit einzubeziehen gewesen, die einen Arbeitsplatz vergleichbarer Wertigkeit innehätten und in angemessener Entfernung von der betroffenen Filiale arbeiteten. Dem ist der Zweite Senat in der oben genannten Entscheidung vom 2. Juni 2005 nicht gefolgt.

2. Der Zweite Senat hat auf die ständige Rechtsprechung verwiesen, nach der die Sozialauswahl betriebsbezogen ist und Arbeitnehmer anderer Betriebe eines Unternehmens oder eines Konzerns grundsätzlich nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen sind. Eine Sozialauswahl, die vergleichbare Arbeitnehmer mehrerer, möglicherweise weit auseinander liegender Betriebe des Unternehmens einbeziehe, würde die Vorbereitung eines Kündigungsentschlusses durch den Arbeitgeber und dessen Nachprüfung durch die Gerichte ohne ausreichende gesetzliche Grundlage über Gebühr erschweren und darüber hinaus zu nur schwer lösbaren Problemen im Rahmen der Beteiligung des Betriebs-/ Personalrats bei derartigen Maßnahmen führen.

Er hat weiter ausgeführt, das vertraglich vereinbarte Versetzungsrecht stelle nur unter anderem klar, dass der Arbeitnehmer bei dringenden betrieblichen Erfordernissen, die seiner Weiterbeschäftigung in seinem Beschäftigungsbetrieb entgegenstünden, auf einem freien Arbeitsplatz innerhalb von anderen Betrieben des Unternehmens weiterzubeschäftigen sei (§ 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG). Eine "Sozialauswahl" mit der Pflicht des Arbeitgebers, für den Arbeitnehmer einen besetzten Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb des Unternehmens freizukündigen, obwohl für die Kündigung dieses Arbeitnehmers unmittelbar kein dringendes betriebliches Erfordernis bestehe, lasse sich durch diese Versetzungsklausel nicht rechtfertigen. Soweit das Landesarbeitsgericht Köln bei einer derartigen Vertragsgestaltung mit weitgehenden Versetzungsrechten des Arbeitgebers Missbrauchsmöglichkeiten sehe, rechtfertigten diese nicht ein Abweichen von der Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG. Eine Unternehmerentscheidung, die rechtsmissbräuchlich nur das Ziel habe, die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG zu umgehen, sei willkürlich und damit unbeachtlich (§ 162 BGB). Sie könne kein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG darstellen. Einem missbräuchlichen Verhalten des Arbeitgebers lasse sich deshalb auch ohne die vom Landesarbeitsgericht Köln befürwortete Ausdehnung des § 1 Abs. 3 KSchG begegnen.

3. Dem folgt der Senat auch für den vorliegenden Fall.

Zwar bejaht Berkowsky ausgehend von dem Grundsatz "Arbeitspflicht entspricht Direktionsrecht, Direktionsrecht entspricht Kündigungsschutz" die Frage, ob der Arbeitgeber die Sozialauswahl im Falle einer Versetzungsklausel "überbetrieblicher Einsatzbereich" betriebsübergreifend auf an sich vergleichbare Arbeitnehmer in anderen vom Arbeitsvertrag des betroffenen Arbeitnehmers erfassten Betrieben ausdehnen muss. Die Reichweite des Direktionsrechts des Arbeitgebers entspreche dem Anspruch des Arbeitnehmers, über die Sozialauswahl ungekündigt weiterbeschäftigt zu werden, solange mit ihm vergleichbare, aber sozial weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmer vorhanden seien (Berkowsky Die betriebsbedingte Kündigung 5. Aufl. S. 157 Rn. 81, derselbe MünchArbR 2. Aufl. § 139 Rn. 68 ff.; NZA 1996, 290, 291 ff.). Entgegen Berkowsky hat es jedoch dabei zu bleiben, dass die nach § 1 Abs. 3 KSchG zu treffende Sozialauswahl streng betriebsbezogen und auch bei einer Ausweitung des Direktionsrechts hinsichtlich eines überbetrieblichen Einsatzes grundsätzlich nicht unternehmensbezogen ist.

Der Zweite Senat hat ausgeführt: ‚Nach § 1 Abs. 3 KSchG ist die vom Arbeitgeber zu treffende Sozialauswahl streng betriebsbezogen … und auch bei einer entsprechenden Ausweitung des Direktionsrechts des Arbeitgebers grundsätzlich nicht unternehmensbezogen. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist die Kündigung u. a. dann sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG hat dabei die Funktion festzulegen, welchen von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern des Betriebs die Kündigung zu treffen hat, wenn das dringende betriebliche Erfordernis nur der Weiterbeschäftigung eines von diesen Arbeitnehmern entgegensteht. Auch der Wortlaut des § 1 Abs. 3 KSchG knüpft an die dringenden betrieblichen Erfordernisse des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG an und stellt in der sogenannte Leistungsträgerregelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ebenfalls auf die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers ab. Der danach eindeutig aus Wortlaut, Sinn und Zweck und Gesamtzusammenhang des § 1 KSchG herzuleitenden Betriebsbezogenheit der sozialen Auswahl steht auch nicht die Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG entgegen, wonach betriebs- und dienststellenübergreifend Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer zu prüfen sind. Diese Ausnahmeregelung entspricht dem ultima-ratio-Grundsatz und betrifft nur freie Arbeitsplätze. Würde man auch die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG ganz oder teilweise auf den Unternehmensbereich ausdehnen, so würde dies notwendigerweise zur Austauschkündigung führen. Besteht in einem der Betriebe eines Unternehmens ein dringendes betriebliches Erfordernis, etwa die Personalstärke an den gesunkenen Arbeitsanfall anzupassen, so kann dies grundsätzlich nur die Kündigung gegenüber Arbeitnehmern dieses Betriebes sozial rechtfertigen. Dafür, im Wege der Sozialauswahl für die zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb des Unternehmens Arbeitsplätze freizukündigen, besteht kein dringendes, auf deren Beschäftigungsbetrieb bezogenes Erfordernis, das eine Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen könnte.'

Diese gesetzliche Grundkonzeption lässt sich nicht durch das "vertragsbezogene Konzept" Berkowskys aushebeln. Es ist zwar richtig, dass horizontal vergleichbare Arbeitsplätze bzw. Arbeitnehmer in die soziale Auswahl mit einbezogen werden. Es ist auch grundsätzlich richtig, dass das Kriterium zur Abgrenzung einer Hierarchiestufe bei der Sozialauswahl nach Maßgabe des Direktionsrechts erfolgt. Auf einer Stufe befinden sich Arbeitnehmer, die genau diejenigen Arbeitsplätze besetzen, die infolge eines inner- oder außerbetrieblichen Umstandes entfallen, aber auch solche, deren Arbeitsplätze die von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmer durch Versetzung zugewiesen bekommen können (vgl. Langenbucher Anm. zu BAG 17. September 1998 - 2 AZR 725/ 97 - SAE 1999, 170, 175). Das ist aber wegen der gesetzgeberischen Vorgabe in § 1 Abs. 3 KSchG auf dieselbe Ebene der betrieblichen Hierarchie beschränkt und wirkt nicht betriebsübergreifend. Ein Arbeitnehmer auf einer höheren Hierarchieebene des Betriebes hat bessere Arbeitsbedingungen als die Arbeitnehmer auf den niedrigeren Ebenen und ist vor Rückstufungen auf eine niedrigere Hierarchiestufe geschützt. Mit diesem Vorteil korrespondiert für den Arbeitnehmer das Risiko einer veränderten Sozialauswahl (vgl. Langenbucher aaO S. 174), weil sich dann die Zahl der auf derselben Ebene der betrieblichen Hierarchiestufe vorhandenen Arbeitnehmer verringert oder solche Arbeitnehmer gar nicht mehr vorhanden sind. An dieser Folge ändert eine betriebsübergreifende Versetzungsklausel nichts. Gesehen werden müssen auch die Interessen der vergleichbaren Arbeitnehmer der anderen Betriebe: Diese durften sich darauf verlassen, dass sie nur mit vergleichbaren Arbeitnehmern "ihres" Betriebes konkurrieren, nicht aber mit von Arbeitsplatzverlust bedrohten Arbeitnehmern anderer Betriebe auf Grund von betriebsübergreifenden Versetzungsklauseln. ... (BAG, Urteil vom 15.12. 2005 - 6 AZR 199/05).

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Die soziale Auswahl bei einer betriebsbedingten Kündigung ist auf den Betrieb beschränkt, in dem der zu kündigende Arbeitnehmer beschäftigt ist. Nach ihrer Tätigkeit vergleichbare Arbeitnehmer in anderen Betrieben des Unternehmens sind auch dann nicht in die Auswahl einzubeziehen, wenn der Arbeitgeber gemäß dem Arbeitsvertrag zu einer Versetzung des Arbeitnehmers in andere Betriebe berechtigt sein sollte. Der Kläger war seit 1973 bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigt. Diese betrieb an verschiedenen Standorten in Deutschland Kaufhäuser. Der Insolvenzschuldnerin war arbeitsvertraglich das Recht eingeräumt, dem Kläger eine andere Tätigkeit im gleichen oder in einem anderen Haus zuzuweisen und ihn an einen anderen Dienstort zu versetzen. Zuletzt war der Kläger stationärer Storemanager/ Geschäftsleiter der Filiale in L. Am 1. Juli 2004 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und die Beklagte wurde zur Insolvenzverwalterin bestellt. Nach einem Interessenausgleich vom 1. Juli 2004 sollte ua. die Filiale in L. zum 31. Juli 2004 stillgelegt, andere Filialen sollten zunächst noch weiter betrieben werden. Mit Schreiben vom 19. Juli 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31. Oktober 2004. Dessen Kündigungsschutzklage, mit der er die Notwendigkeit einer betriebsübergreifenden Sozialauswahl geltend gemacht hatte, blieb in der Revisionsinstanz erfolglos (BAG, Urteil vom 15.12.2005 - 6 AZR 199/05).

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„... B. Dem stimmt der Senat zwar in weiten Teilen der Begründung, nicht aber im Ergebnis zu. Ob die Beklagte dem Kläger die Beschäftigung als Pförtner hätte anbieten müssen und die Kündigung deshalb unwirksam ist, steht noch nicht fest.

I. Nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört wurde.

1. Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers bei der Betriebsratsanhörung gem. § 102 Abs. 1 BetrVG ist subjektiv determiniert. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört worden, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat die aus seiner Sicht tragenden Kündigungsgründe mitgeteilt hat (st. Rspr. Senat 24. Juni 2003 - 2 AZR 461/ 03 - AP BGB § 620 Kündigungserklärung Nr. 22 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 9; 6. November 2003 - 2 AZR 690/ 02 - BAGE 108, 269). Insoweit muss der Arbeitgeber seinen Wissensstand richtig an den Betriebsrat weitergeben. Eine aus Sicht des Arbeitgebers bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung stellt keine ordnungsgemäße Anhörung dar (Senat 31. Januar 1996 - 2 AZR 181/ 95 -; 31. August 1989 - 2 AZR 453/ 88 - AP LPVG Schleswig-Holstein § 77 Nr. 1). Hingegen ist der Arbeitgeber im Rahmen der Betriebsratsanhörung nicht verpflichtet, die Richtigkeit dokumentierter Daten zu überprüfen (LAG Baden-Württemberg 9. November 1990 - 15 Sa 86/ 90 - LAGE BetrVG 1972 § 102 Nr. 25; LAG Schleswig-Holstein 1. April 1999 - 5 Sa 236/ 98 - LAGE KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 30; KR-Etzel 7. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 58b; HaKo-Griebeling KSchG 2. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 84; Stahlhacke/ Preis/ Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 9. Aufl. Rn. 396). Er kann deshalb mangels anderweitiger Kenntnisse auch von den Eintragungen in der Lohnsteuerkarte ausgehen, hat dies aber dann gegenüber dem Betriebsrat zu kennzeichnen (KR-Etzel aaO).

2. Danach hat die Beklagte den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört.

a) Sie hat dem Betriebsrat den aus ihrer Sicht bestehenden Kündigungssachverhalt vollständig, nicht irreführend und nach ihrem Kenntnisstand zutreffend mitgeteilt. Dies gilt auch, soweit die Beklagte weiter ausgeführt hat, leidensgerechte Tätigkeiten außerhalb der Produktion seien nicht verfügbar. Denn dies entsprach ihrer Auffassung.

b) Zu Unrecht meint die Revision, die Angabe der Beklagten, der Kläger habe laut Lohnsteuerkarte keine Kinder, sei nicht ausreichend. Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer für die Unterrichtung des Arbeitgebers über Veränderungen seiner Personalien verantwortlich (Senat 29. Januar 1997 - 2 AZR 292/ 96 - BAGE 85, 114; HaKo-Griebeling KSchG 2. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 84). Überreicht er lediglich eine Lohnsteuerkarte, ohne den Arbeitgeber über darüber hinaus gehende persönliche Daten aufzuklären, muss er davon ausgehen, dass der Arbeitgeber sich zunächst auf die dort dokumentierten Daten verlässt.

c) Soweit der Kläger - erstmals - in der Revision geltend macht, dass seine Kinder bis zum April 2002 auf seiner Steuerkarte eingetragen gewesen seien, führt dieser Umstand nicht zu einer anderen Würdigung. Die Streichung der Kinderfreibeträge auf der Lohnsteuerkarte konnte unterschiedliche Gründe haben. Dem Kläger stand es frei, diese Gründe seinem Arbeitgeber mitzuteilen. Tat er dies nicht, so hatte die Beklagte dies hinzunehmen.

II. Die Kündigung ist aus derzeitiger Sicht nicht nach § 85 SGB IX unwirksam. Die Beklagte war nicht verpflichtet, vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung die Zustimmung des Integrationsamts einzuholen.

1. Dies gilt zunächst, soweit der Kläger mit Bescheid der Bundesanstalt für Arbeit - jetzt Bundesagentur für Arbeit - vom 8. August 2003 rückwirkend zum 28. Mai 2003 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt wurde.

a) Gem. § 85 iVm. § 68 Abs. 1 und 3, § 2 Abs. 3 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines einem schwerbehinderten Menschen Gleichgestellten durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. Gem. § 68 Abs. 2 SGB IX erfolgt die Gleichstellung behinderter Menschen mit schwerbehinderten Menschen auf Grund einer Feststellung nach § 69 SGB IX auf Antrag des behinderten Menschen durch die Bundesagentur für Arbeit. Die Gleichstellung wird gem. § 68 Abs. 2 Satz 2 SGB IX mit dem Tag des Eingangs des Antrags wirksam. Die Gleichstellung ist ein konstitutiver Verwaltungsakt. Sie begründet den Schutz für den Behinderten erst durch den Verwaltungsakt im Unterschied zu den kraft Gesetzes geschützten Personen, bei denen durch die Anerkennung ein bestehender Rechtsschutz nur festgestellt wird (BAG 28. Juni 1995 - 7 AZR 555/ 94 - AP BAT § 59 Nr. 6 = EzA BGB § 620 Nr. 134; Neumann in Neumann/ Pahlen/ Majerski-Pahlen SGB IX 11. Aufl. § 68 Rn. 23; Kossens/ von der Heide/ Maaß Praxiskommentar zum Behindertenrecht (SGB IX) § 68 Rn. 7; APS/ Vossen 2. Aufl. § 85 SGB IX Rn. 11; ErfK/ Rolfs 5. Aufl. § 85 SGB IX Rn. 7 und § 69 SGB IX Rn. 15). Die erst nach Zugang der Kündigung beantragte Gleichstellung hat für die ausgesprochene Kündigung keine Bedeutung mehr (Braasch in Neumann Handbuch SGB IX § 19 Rn. 68; ErfK/ Rolfs aaO; KR-Etzel 7. Aufl. vor §§ 85 - 92 SGB IX Rn. 24).

b) Der Kläger hat den Antrag auf Gleichstellung erst am 28. Mai 2003 und damit nach Zugang der Kündigung gestellt. Dementsprechend stellte die Bundesagentur im Bescheid vom 8. August 2003 das Wirksamwerden der Gleichstellung mit dem 28. Mai 2003 fest.

2. Zu Gunsten des Klägers war im Zeitpunkt der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts auch nicht festgestellt, dass er schwerbehindert iSd. § 2 Abs. 2 SGB IX ist.

a) Die rechtlichen Wirkungen der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch treten im Fall des Sonderkündigungsschutzes nach der im Zeitpunkt der Kündigung geltenden Fassung des SGB IX nicht ohne weiteres, dh. schon bei bloß bestehender objektiver Schwerbehinderteneigenschaft ein. Voraussetzung ist vielmehr, dass vor Zugang der Kündigung ein entsprechender Bescheid ergangen oder jedenfalls ein Antrag gestellt ist (zuletzt Senat 20. Januar 2005 - 2 AZR 675/ 03 - AP SGB IX § 85 Nr. 1 = EzA SGB IX § 85 Nr. 3). Diesen Antrag hat der Kläger am 19. Mai 2003 und damit vor Zugang der Kündigung gestellt. Es war auch ausreichend, dass die Beklagte hiervon durch den Betriebsrat im Rahmen seines Widerspruchs vom 21. Mai 2003 erfuhr. Der so erlangten Kenntnis durfte sich die Beklagte nicht verschließen (Senat 20. Januar 2005 - 2 AZR 675/ 03 - aaO).

b) Wird im - noch nicht abgeschlossenen - sozialgerichtlichen Verfahren festgestellt, dass der Kläger tatsächlich zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung schwerbehindert war, steht dem Kläger ggf. der Restitutionsgrund des § 580 Nr. 7b ZPO analog zur Seite, da dann die Kündigung rückwirkend wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamts nichtig ist, § 85 SGB IX iVm. § 134 BGB (BAG 15. August 1984 - 7 AZR 558/ 82 - AP SchwbG § 12 Nr. 13 = EzA ZPO § 580 Nr. 2).

3. Zu Unrecht macht die Revision geltend, im Zeitpunkt der Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei offenkundig gewesen, dass der Kläger schwerbehindert sei oder mindestens die Voraussetzungen einer Gleichstellung erfüllt habe.

a) Hinsichtlich der Schwerbehinderteneigenschaft kommt es auf eine Offenkundigkeit im Sinne der Rechtsprechung des Senats (7. März 2002 - 2 AZR 612/ 00 - BAGE 100, 355) nicht an. Denn den Antrag auf Feststellung einer Schwerbehinderung hatte der Kläger bereits vor Zugang der Kündigung gestellt, was der Beklagten auf Grund der Mitteilung des Betriebsrats bekannt war.

b) Die Auffassung des Klägers, ihm habe Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX deshalb zugestanden, weil für die Beklagte offenkundig gewesen sei, dass er bereits zum Kündigungszeitpunkt auch ohne Antrag bei der Bundesanstalt für Arbeit einem schwerbehinderten Menschen gleichzustellen gewesen sei, ist nicht zutreffend.

aa) Richtig ist, dass im Einzelfall der kündigungsrechtliche Schutz des schwerbehinderten Menschen auch schon dann zum Tragen kommen kann, wenn die Schwerbehinderung offenkundig ist (Senat 7. März 2002 - 2 AZR 612/ 00 - BAGE 100, 355; BVerfG 9. April 1987 - 1 BvR 1406/ 86 - NZA 1987, 563). In diesem Fall weiß der Arbeitgeber, dass der schwerbehinderte Arbeitnehmer den Schwerbehindertenschutz in Anspruch nehmen will bzw. kann. Er kann sich darauf einrichten, dass die von ihm auszusprechende Kündigung der Zustimmung des Integrationsamts bedarf. Der Arbeitgeber muss sich dann entsprechend dem Rechtsgedanken des § 162 BGB so behandeln lassen, als habe der Schwerbehinderte den Antrag vor Zugang der Kündigung gestellt (Senat 7. März 2002 - 2 AZR 612/ 00 - aaO).

bb) Diese Grundsätze lassen sich auf den Fall der Gleichstellung nach § 2 Abs. 3, § 68 SGB IX nicht übertragen. Während die Anerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft im Wesentlichen auf gesundheitlichen Einschränkungen des betreffenden Arbeitnehmers beruht, folgt die Gleichstellung aus einer Verbindung gesundheitlicher Befunde mit Erkenntnissen und Einschätzungen von Gegebenheiten des Arbeitsmarkts (§ 2 Abs. 3, § 73 SGB IX). Während die gesundheitlichen Einschränkungen des schwerbehinderten Menschen derart auffallend sein können, dass sie "ins Auge springen" und deshalb offenkundig sind, ist dies bei der Gleichstellung in aller Regel ausgeschlossen: Voraussetzung der Gleichstellung ist, dass die gesundheitliche Beeinträchtigung unter einem Grad von 50 liegt und dementsprechend in den allermeisten Fällen gerade nicht "ins Auge springt". Die weiteren Voraussetzungen der Gleichstellung - Gegebenheiten des Arbeitsmarkts und ihre Einschätzung durch die Bundesagentur für Arbeit - können in aller Regel erst recht nicht im vorgenannten Sinn offenkundig sein. Denn sie bestehen aus dem Arbeitgeber nicht bekannten - jedenfalls nicht sichtbaren - äußeren und inneren Tatsachen.

III. Ob die Kündigung sozial ungerechtfertigt oder durch Gründe in der Person des Klägers bedingt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG), steht noch nicht fest.

1. Bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung von Kündigungen, die aus Anlass lang anhaltender Krankheit ausgesprochen werden, ist eine dreistufige Prüfung vorzunehmen. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG), wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt - erste Stufe -, eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist - zweite Stufe - und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen - dritte Stufe - (st. Rspr. des Senats 12. April 2002 - 2 AZR 148/ 01 - BAGE 101, 39; 29. April 1999 - 2 AZR 431/ 98 - BAGE 91, 271; 21. Februar 1992 - 2 AZR 399/ 91 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 30 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 38).

2. Eine negative Gesundheitsprognose bezogen auf die bisher vom Kläger ausgeübte Tätigkeit ist gegeben. Das sieht auch die Revision nicht anders. Sowohl aus der arbeitsmedizinischen Beurteilung als auch aus dem eigenen Vorbringen des Klägers ergibt sich, dass die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers für längere Zeit ungewiss ist. Damit war im Kündigungszeitpunkt damit zu rechnen, dass medizinische Maßnahmen zu keiner Besserung des Gesundheitszustands des Klägers führen würden und der Kläger - jedenfalls bezogen auf den bisherigen Arbeitsplatz - unabsehbar arbeitsunfähig bliebe.

IV. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann der Senat jedoch der weiteren Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe dem Kläger keine der im März ausgeschriebenen Pförtnerstellen anbieten müssen, nicht zustimmen.

1. Die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz - ggf. auch zu geänderten Bedingungen (Senat 27. September 1984 - 2 AZR 62/ 83 - BAGE 47, 26) - schließt nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine krankheitsbedingte Kündigung aus (BAG 22. Februar 1980 - 7 AZR 295/ 78 - BAGE 33, 1; Senat 7. Februar 1991 - 2 AZR 205/ 90 - BAGE 67, 198, 204 f.; 28. Februar 1990 - 2 AZR 401/ 89 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 5). Wenn eine Umsetzungsmöglichkeit besteht, führt die Krankheit zudem nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen (Senat 2. November 1989 - 2 AZR 366/ 89 - RzK III 1b 13; KR-Etzel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 346).

2. Ist im Zeitpunkt des Kündigungszugangs eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht (mehr) vorhanden, so ist es dem Arbeitgeber gleichwohl nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungszeitpunkt zu berufen, wenn dieser Wegfall treuwidrig herbeigeführt wurde (zur betriebsbedingten Kündigung: Senat 25. April 2002 - 2 AZR 260/ 01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 12 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121; 6. Dezember 2001 - 2 AZR 695/ 00 - EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 115; LAG Köln 26. August 2004 - 5 (9) Sa 417/ 04 - NZA-RR 2005, 300; APS-Kiel 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 608; allgemein: KR-Etzel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 221). Ein solches treuwidriges Verhalten liegt dann vor, wenn für den Arbeitgeber im Zeitpunkt der Stellenbesetzung ein "Auslaufen" der Beschäftigungsmöglichkeit für den später gekündigten Arbeitnehmer absehbar war, Kündigungsentschluss und anderweitige Besetzung der freien Stelle also "uno actu" erfolgten (st. Rspr. vgl. Senat 24. Juni 2004 - 2 AZR 208/ 03 - EzBAT BAT § 53 Betriebsübergang Nr. 8; 12. Februar 2004 - 2 AZR 307/ 03 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 75 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 129; 15. August 2002 - 2 AZR 195/ 01 - BAGE 102, 97; 25. April 2002 - 2 AZR 260/ 01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121). Voraussetzung ist allerdings, dass der durch voreilige Besetzung nicht mehr vakante Arbeitsplatz für den gekündigten Arbeitnehmer geeignet war (vgl. Senat 24. Juni 2004 - 2 AZR 326/ 03 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 76 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132).

3. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann das Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht verneint werden. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten war sie bereits im Februar 2003 willens, das Arbeitsverhältnis im Mai zu kündigen, falls sich am Gesundheitszustand des Klägers nichts ändern würde. Dass erst das arbeitsmedizinische Gutachten vom 13. Mai 2003 den letzten Ausschlag gab, ändert daran nichts. Die Beklagte hat die Kündigung jedenfalls seit Februar 2003 sicher "kommen sehen". Diesen Umstand hat das Landesarbeitsgericht nicht ausreichend gewürdigt.

V. Ob die Kündigung wirksam ist, steht noch nicht fest. Der Senat kann in der Sache nicht entscheiden, weil noch weitere Feststellungen zu treffen sind.

1. Die Beklagte musste dem Kläger die Weiterbeschäftigung auf einer der im fraglichen Zeitraum unzweifelhaft freien Arbeitsstellen als Pförtner nicht anbieten, wenn der Kläger für die Beschäftigung als Pförtner ungeeignet war. Die Beklagte hat insoweit die gesundheitliche Eignung des Klägers in Abrede gestellt. Der Kläger hat dem widersprochen. Dies muss das Landesarbeitsgericht klären.

2. Treuwidrige Vereitelung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit kann der Beklagten nur dann vorgehalten werden, wenn sich ihr die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung aufdrängen musste. Das mag im vorliegenden Fall deshalb nahe liegen, weil Pförtnertätigkeiten häufig als Schonarbeitsplätze anzusehen sind. Ergab sich aber - entweder aus der konkreten Art der Arbeitsplätze oder aus anderen Gesichtspunkten, etwa ärztlichen Stellungnahmen oder Äußerungen des Klägers -, dass dessen befristeter Einsatz als Pförtner von vornherein ausschied, so war die Beklagte auch nicht gehalten, ihm eine solche Beschäftigung anzubieten. Es wäre - insoweit ist der Beklagten zuzustimmen - eine Überforderung des Arbeitgebers, wenn er jederzeit vorsorglich die ständig wechselnden Beschäftigungsvakanzen mit den individuellen Einsatzmöglichkeiten erkrankter Arbeitnehmer abgleichen müsste.

VI. Sollte das Landesarbeitsgericht feststellen, dass die Beklagte den Kläger nicht auf einem Arbeitsplatz als Pförtner einsetzen musste, wird das Landesarbeitsgericht bei der vorzunehmenden Interessenabwägung auch die Behinderung des Klägers nicht von vornherein außer Betracht lassen dürfen (Senat 20. Januar 2000 - 2 AZR 378/ 99 - BAGE 93, 255, zu B II 5 b der Gründe). ..." (BAG, Urteil vom 24.11.2005 - 2 AZR 514/04).

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„ ... Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kündigung der Beklagten sei nicht sozial gerechtfertigt, weil die Beklagte nicht hinreichend dargetan habe, dass zum Kündigungszeitpunkt zu prognostizieren gewesen sei, das Bedürfnis für die Beschäftigung der Klägerin werde zum 31. Juli 2003 entfallen. Die Beklagte habe den Entschluss gefasst, mit der jeweils kürzestmöglichen Kündigungsfrist zu kündigen und habe die Arbeitsmenge (Lohnminuten) infolge der Kündigung reduziert. Erforderlich wäre danach der Vortrag gewesen, welches Konzept die Beklagte hinsichtlich der abzuarbeitenden Arbeitsmenge zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs gehabt habe. Nur so hätte man erkennen können, dass der gestaffelte Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeiten zu diesem Zeitpunkt greifbare Formen angenommen habe. Das Vorbringen der Beklagten hierzu sei zu pauschal, um Rückschlüsse auf die tatsächlich vorhandene Arbeitsmenge im Verhältnis zu der Zahl der beschäftigten Mitarbeiter zu den einzelnen Kündigungsterminen ziehen zu können. Das Vorbringen der Beklagten belege, dass die Beklagte mit der Zuweisung der Arbeitsmenge auf die zurückgehende Zahl an Arbeitnehmern reagiert habe, nicht aber, dass zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeiten zum Ablauf der Kündigungsfrist jeweils bereits greifbare Formen angenommen hätte.

II. Dem folgt der Senat nicht. Die Revision rügt zu Recht eine Verletzung des § 1 Abs. 2 KSchG. Das Landesarbeitsgericht hat die Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers bei einer Unternehmerentscheidung zur schnellstmöglichen Einstellung der Betriebstätigkeit unter Wahrung der jeweiligen Kündigungsfristen zu hoch angesetzt.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, an der festzuhalten ist, ist der Entschluss des Arbeitgebers, ab sofort keine neuen Aufträge mehr anzunehmen, allen Arbeitnehmern zum nächstmöglichen Kündigungstermin zu kündigen, zur Abarbeitung der vorhandenen Aufträge eigene Arbeitnehmer nur noch während der jeweiligen Kündigungsfristen einzusetzen und so den Betrieb schnellstmöglich stillzulegen, als unternehmerische Entscheidung grundsätzlich geeignet, die entsprechenden Kündigungen sozial zu rechtfertigen (18. Januar 2001 - 2 AZR 514/99 - BAGE 97, 10; 18. Januar 2001 - 2 AZR 239/00 - AiB 2002, 318; 7. März 2002 - 2 AZR 147/01 - EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 116) .

a) Die unternehmerische Entscheidung zur schnellstmöglichen dauerhaften Aufhebung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer kann als dringendes betriebliches Erfordernis eine Kündigung gem. § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen. Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in ihrer jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen, statt die fraglichen Arbeiten sofort einzustellen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im bereits gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht. Enthält die Stilllegungsentscheidung keine Einschränkungen oder Vorbehalte dahingehend, eventuell doch neu eingestellte Arbeitnehmer zur Fertigstellung gewisser Arbeiten einzusetzen oder dafür gekündigte Arbeitnehmer über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zu beschäftigen, so entfällt durch einen solchen Stilllegungsbeschluss, wenn er im Zeitpunkt der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen hat, das Beschäftigungsbedürfnis für die Arbeitnehmer des Betriebs jeweils mit dem Ablauf der für sie einschlägigen Kündigungsfrist. Bei einem derartigen unternehmerischen Stilllegungskonzept mit der sofortigen und gleichzeitigen Kündigung aller Arbeitsverhältnisse entfällt auch das Erfordernis einer sozialen Auswahl gem. § 1 Abs. 3 KSchG. Würde man die noch zu erledigenden Restaufgaben nicht nach der Dauer der jeweiligen Kündigungsfrist, sondern nach sozialen Gesichtspunkten verteilen, so würde die Verlängerung der Kündigungsfrist bei sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmern gemessen an den die Arbeitsgerichte bindenden unternehmerischen Vorgaben zu einem Arbeitskräfteüberhang führen.

b) Nichts anderes gilt, wenn die unternehmerische Entscheidung nicht eine völlige Betriebsstilllegung betrifft, sondern der Arbeitgeber eines Produktionsbetriebs sich entschließt, die Produktion zwar schnellstmöglich stillzulegen, eine kleinere Betriebsabteilung jedoch zunächst fortzuführen.

c) Aus einem solchen Stilllegungskonzept folgt ohne Weiteres, dass der Zeitpunkt, zu dem die längste Kündigungsfrist eines betroffenen Arbeitnehmers ausläuft, gleichzeitig den Zeitpunkt darstellt, zu dem der Arbeitgeber ("schnellstmöglich") seinen Betrieb stilllegen will.

2. Gemessen an diesen rechtlichen Vorgaben lässt sich die vom Landesarbeitsgericht angenommene Sozialwidrigkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG nicht auf dessen Begründung stützen, die Beklagte hätte zu den einzelnen Kündigungszeitpunkten ein nachvollziehbares Konzept darlegen müssen, aus dem sich der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für die betroffenen Arbeitnehmer schon vor dem Zeitpunkt der endgültigen Abteilungsstilllegung ablesen ließe.

a) Ein solches Konzept hat die Beklagte schon mit ihrer unternehmerischen Entscheidung dargelegt, in der Produktionsabteilung nur noch während der jeweiligen Dauer der Kündigungsfristen der einzelnen Arbeitnehmer Arbeiten verrichten zu lassen. Das Landesarbeitsgericht setzt hier die Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers zu hoch an. Schon der Stilllegungsbeschluss vom 20. Januar 2003 enthält ein Stilllegungskonzept, das den Anforderungen der Senatsrechtsprechung entspricht. Es enthält die eindeutige Vorgabe, allen Arbeitnehmern unverzüglich unter Einhaltung der jeweils geltenden ordentlichen Kündigungsfrist zu kündigen. Dies kann nur bedeuten, dass keiner der Arbeitnehmer über die für ihn einschlägige Kündigungsfrist hinaus beschäftigt werden sollte. Der Termin 30. September 2003, zu dem die endgültige Schließung der Produktionsabteilung "abgeschlossen" sein sollte, ist damit nicht als Termin genannt, bis zu dem auf die einzelnen Arbeitnehmer verteilbare Beschäftigungsmöglichkeiten fortbestehen sollten. Er entspricht lediglich dem Termin, zu dem nach der Prognose der Beklagten die Kündigungsfrist des letzten Arbeitnehmers abgelaufen und deshalb die "endgültige" Schließung erfolgt sein sollte. Auch was die Betriebsmittel anbelangt, enthielt der Gesellschafterbeschluss die klare Anweisung, das frühere Betriebsgebäude in Zukunft lediglich als Lager weiter zu benutzen. Dies bedeutet, dass auch der Betrieb als Zusammenschluss sächlicher Betriebsmittel (Nähmaschinen etc.) in Zukunft nicht fortbestehen sollte. Dieses unternehmerische Konzept ließ im Kündigungszeitpunkt nicht die Prognose zu, dass auch für einen Arbeitnehmer nach Ablauf der für ihn einschlägigen Kündigungsfrist in der Produktionsabteilung noch eine Fortbeschäftigungsmöglichkeit bestehen sollte. Das Konzept hatte im Kündigungszeitpunkt auch bereits greifbare Formen angenommen. Die Klägerin hat nicht hinreichend substantiiert bestritten, dass die Beklagte unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen zur Stilllegung der Produktionsabteilung ergriffen, insbesondere die erforderlichen Kündigungen ausgesprochen hat. Auch die spätere Entwicklung (tatsächliche Stilllegung der Produktionsabteilung zum vorgesehenen Zeitpunkt) bestätigt die im Kündigungszeitpunkt bestehende Prognose des entsprechend dem Auslaufen der Kündigungsfristen der einzelnen Arbeitnehmer ständig bis 30. September 2003 absinkenden Beschäftigungsbedarfs in der Produktionsabteilung (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BAG 27. November 2003 - 2 AZR 48/03 - BAGE 109, 40) . Wenn die Beklagte der Produktionsabteilung aus ihrer Sicht dort nur unrentabel zu erledigende Aufträge im Umfang der noch bestehenden Kündigungsfristen zugewiesen hat, so erfüllte sie damit lediglich die aus den noch bestehenden Arbeitsverhältnissen resultierenden Beschäftigungspflichten.

b) Den Stilllegungsbeschluss hat die Klägerin jedenfalls nicht hinreichend substantiiert bestritten. Die Beklagte hat den Gesellschafterbeschluss vom 20. Januar 2003 im Prozess vorgelegt und damit die Echtheit dieses Schriftstücks behauptet. Aus dem Vorbringen der Klägerin in den Tatsacheninstanzen, nichts anderes gilt für die Revisionsinstanz, ist jedenfalls nicht zu entnehmen, dass sie die Echtheit der Unterschriften der beiden Gesellschafter unter diesen Beschluss und damit die Echtheit der Urkunde bestreiten möchte. Deshalb ist prozessual vom Inhalt der Urkunde auszugehen (§§ 439, 138, 440 ZPO).

c) Die Gegenrüge der Klägerin, hinsichtlich des Wegfalls des Beschäftigungsbedarfs sei der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif, ist bereits unzulässig. Es ist nicht hinreichend genau bezeichnet, über welchen konkreten Sachverhalt das Landesarbeitsgericht noch hätte Beweis erheben müssen. Außerdem fehlt es an der Angabe, welche konkrete Beweiserhebung hätte durchgeführt werden müssen und welches Ergebnis eine solche Beweisaufnahme gehabt hätte.

Jedenfalls ist die Rüge unbegründet. Nach dem unternehmerischen Konzept der Beklagten entfiel der Beschäftigungsbedarf für die Klägerin automatisch mit dem Auslaufen ihrer Kündigungsfrist. Auf die nur vorsorglichen Angaben der Beklagten, wie sie sich konkret die Verteilung der Arbeitsaufgaben während der gestaffelt auslaufenden Kündigungsfristen aller Arbeitnehmer vorstellte, kommt es deshalb nach der zitierten Senatsrechtsprechung (18. Januar 2001 - 2 AZR 514/99 - BAGE 97, 10; 18. Januar 2001 - 2 AZR 239/00 - AiB 2002, 318; 7. März 2002 - 2 AZR 147/01 - EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 116) nicht mehr an. ... (BAG, Urteil vom 07.07.2005, 2 AZR 447/04).

Der 42-jährige Kläger war seit 1995 als "Ausbilder im Bereich der Bürokaufleute" bei dem beklagten Bildungswerk tätig. Nachdem die Zahl der auszubildenden Bürokaufleute erheblich gesunken war, beschloss die Beklagte unter Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte das Arbeitsverhältnis des Klägers fristgemäß zu kündigen und den 55-jährigen Arbeitnehmer A, der seit dem Jahr 2000 bei ihr beschäftigt war, weiterzubeschäftigen. A war zuvor seit 1990 bei einem anderen Bildungswerk tätig. Im Rahmen eines zwischen A und der Beklagten geführten Rechtsstreits über die Frage eines Betriebsübergangs hatten die damaligen Streitparteien einen Vergleich geschlossen, der ua. festlegte, dass die Beklagte dem A eine Betriebszugehörigkeit seit 1990 anrechnen müsse. Die vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage blieb - wie schon in der Vorinstanz - auch vor dem Bundesarbeitsgericht ohne Erfolg. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung trotz dringender betrieblicher Erfordernisse sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl der Arbeitnehmer die Sozialdaten nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Dabei kommt keinem der vier sozialen Auswahlkriterien, nämlich der Dauer der Betriebszugehörigkeit, dem Lebensalter, den Unterhaltspflichten und der Schwerbehinderung, ein überwiegendes Gewicht zu. Da der Arbeitgeber nur zu einer "ausreichenden" Sozialauswahl gesetzlich verpflichtet ist, steht ihm bei der Gewichtung der Auswahlkriterien ein Wertungsspielraum zu. Unter Berücksichtigung dieses gesetzlichen Rahmens hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts im Entscheidungsfall keinen Fehler bei der Sozialauswahl feststellen können. Es spricht schon vieles dafür, dass die Sozialauswahl auch ohne Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeiten A´s noch ausreichend ist. Auf Grund des von der Beklagten mit A geschlossenen Prozessvergleichs ist jedenfalls dessen Vorbeschäftigungszeit bei dem anderen Arbeitgeber mit zu berücksichtigen, weil für diese Anrechnung ein sachlicher Grund gegeben und sie nicht willkürlich ist (BAG, Urteil vom 02.06.2005 - 2 AZR 480/04 - Pressemitteilung Nr. 36/05).

Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung eine auf den gesamten Betrieb bezogene Sozialauswahl durchzuführen. Dies gilt auch dann, wenn ein Betriebsteil stillgelegt und der andere Betriebsteil auf einen Erwerber übertragen werden soll. Bei der betriebsbedingten Kündigung eines Arbeitnehmers des stillzulegenden Betriebsteils ist daher bei der Sozialauswahl auch ein vergleichbarer Arbeitnehmer zu berücksichtigen, der zur Zeit der Kündigung dem später zu übertragenden Betriebsteil angehört. Dies folgt aus dem Schutzzweck der Sozialauswahl, den Arbeitsplatz des sozial schwächeren Arbeitnehmers zu erhalten. Die Regelung des § 613a Abs. 4 BGB, die ein Kündigungsverbot wegen des Betriebsübergangs vorsieht, steht dem nicht entgegen. Der Kläger war seit 1994 bei der K. GmbH, zuletzt als Lagerleiter, beschäftigt. Diese betrieb einen Handel mit Schiffsarmaturen und einen Stahlhandel. Der Kläger war im Bereich Armaturenhandel eingesetzt. Über das Vermögen der K. GmbH wurde am 13. März 2002 das vorläufige Insolvenzverfahren eröffnet, der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Am 27. März 2002 beschloss die K. GmbH mit Zustimmung des Beklagten die Stilllegung des Betriebsteils Armaturen. Zugleich führte der Beklagte Gespräche über eine übertragende Sanierung des Betriebsteils Stahlhandel. Mit Schreiben vom 23. Mai 2002 kündigte die K. GmbH mit Zustimmung des Beklagten das Arbeitsverhältnis des Klägers aus betriebsbedingten Gründen zum 31. August 2002. Der Betriebsteil Stahlhandel wurde am 1. Juni 2002 veräußert. Der Kläger wendet sich gegen die Wirksamkeit der Kündigung. Er meint, die Sozialauswahl hätte auch auf den Bereich Stahlhandel erstreckt werden müssen. Der dort eingesetzte Lagerleiter sei sozial weniger schutzwürdig als er. Auf die Zuordnung zu den einzelnen Betriebsteilen komme es nicht an. Der Beklagte vertritt demgegenüber die Ansicht, einer Sozialauswahl habe es wegen der Stilllegung nicht bedurft. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Der Senat hat auf die Revision des Klägers das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und der Kündigungsschutzklage stattgegeben (BAG, Urteil vom 28.10.2004 - 8 AZR 391/03 - Pressemitteilung Nr. 79/04).

Für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung kommt es auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs an. Das schließt aber, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element innewohnt, nicht aus, dass der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose zulässt. In diesem Sinne kann die Entwicklung nach der Kündigung berücksichtigt werden (BAG, Urteil vom 27.11.2003 - 2 AZR 48/03, NZA 2004, 477).

Allein eine längere Betriebszugehörigkeit führt jedoch nicht zur Anwendung der nach dem Kündigungsschutzgesetz geltenden Maßstäbe. Die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast gelten auch dann, wenn der Arbeitnehmer nicht oder nicht nur einen Auswahlfehler des Arbeitgebers geltend macht, sondern die Kündigung nur oder auch aus anderen Gründen für treuwidrig hält. Da den Arbeitnehmer die Beweislast für die von ihm geltend gemachte Treuwidrigkeit der Kündigung trifft, muss, wenn der Arbeitgeber Tatsachen vorträgt, die die Treuwidrigkeit ausschließen, der Arbeitnehmer Gegentatsachen vortragen oder zumindest die vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen substanziiert bestreiten und für die Gegentatsachen und für sein Bestreiten selbst Beweis anbieten. Diese Beweise sind dann zu erheben, nicht aber sind die vom Arbeitgeber benannten Zeugen zu vernehmen (BAG, Urteil vom 28.08.2003 - 2 AZR 333/02, AP H. 4/2004 § 242 BGB Kündigung Nr. 17).

Auch der sich auf objektive Tatsachen und Verdachtsmomente gründende Verdacht eines solchen strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens ist an sich geeignet, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen in die Redlichkeit der Arbeitnehmerin in einem Maße zu zerstören, dass eine ordentliche Kündigung nach § 1 II KSchG sozial gerechtfertigt ist. Wird die Kündigung zunächst nur mit dem Verdacht eines pflichtwidrigen Handelns begründet, steht jedoch nach der Überzeugung des Gerichts (beispielsweise auf Grund einer Beweisaufnahme) die Pflichtwidrigkeit fest, so läßt dies die Wirksamkeit der Kündigung aus materiell-rechtlichen Gründen unberührt; das Gericht ist nicht gehindert, die nachgewiesene Pflichtwidrigkeit als Kündigungsgrund anzuerkennen. Hat der Arbeitgeber lediglich eine Verdachtskündigung ausgesprochen und auch im Kündigungsschutzprozess eine Tatkündigung nicht nachgeschoben, so kann das Gericht trotzdem sein Urteil darauf stützen, dass sich der Verdacht als Kündigungsgrund in seiner schärfsten Form erwiesen hat, dass nämlich das Gericht von der Tatbegehung überzeugt ist (BAG, Urteil vom 03.07.2003 - 2 AZR 437/02, NZA 2004, 307).

Kündigt der Insolvenzverwalter einem in Erziehungsurlaub befindlichen Arbeitnehmer, so kann dieser das Fehlen der nach § 18 I Satz 2 BErzGG erforderlichen Zulässigkeitserklärung bis zur Grenze der Verwirkung jederzeit geltend machen, wenn ihm die entsprechende Entscheidung der zuständigen Behörde nicht bekannt gegeben worden ist (§ 113 II Satz 2 InsO, § 4 Satz 4 KSchG), (BAG, Urteil vom 03.07.2003 - 2 AZR 487/02, NJW 2004, 244).

Auch der sich auf objektive Tatsachen und Verdachtsmomente gründende Verdacht eines solchen strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens ist an sich geeignet, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen in die Redlichkeit der Arbeitnehmerin in einem Maße zu zerstören, dass eine ordentliche Kündigung nach § 1 II KSchG sozial gerechtfertigt ist. Wird die Kündigung zunächst nur mit dem Verdacht eines pflichtwidrigen Handelns begründet, steht jedoch nach der Überzeugung des Gerichts (beispielsweise auf Grund einer Beweisaufnahme) die Pflichtwidrigkeit fest, so läßt dies die Wirksamkeit der Kündigung aus materiell-rechtlichen Gründen unberührt; das Gericht ist nicht gehindert, die nachgewiesene Pflichtwidrigkeit als Kündigungsgrund anzuerkennen. Hat der Arbeitgeber lediglich eine Verdachtskündigung ausgesprochen und auch im Kündigungsschutzprozess eine Tatkündigung nicht nachgeschoben, so kann das Gericht trotzdem sein Urteil darauf stützen, dass sich der Verdacht als Kündigungsgrund in seiner schärfsten Form erwiesen hat, dass nämlich das Gericht von der Tatbegehung überzeugt ist (BAG, Urteil vom 03.07.2003 - 2 AZR 437/02, NZA 2004, 307).

Eine tarifliche Regelung zur Beschäftigungssicherung, die einer nach dem Einstellungsdatum abgegrenzten Gruppe von Beschäftigten zeitlich befristet Verschlechterungen der tariflichen Arbeitsbedingungen zumutet, verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG), wenn nach Einschätzung der Tarifvertragsparteien sonst betriebsbedingte Kündigungen drohen, die zahlenmäßig der betroffenen Gruppe entsprechen und im Rahmen der sozialen Auswahl vorrangig diese treffen würden (BAG, Urteil vom 25.06.2003 - 4 AZR 405/02, NZA 2004, 215).

Im öffentlichen Dienst kann die eine betriebsbedingte Kündigung sozial rechtfertigende Organisationsentscheidung darin liegen, dass das zuständige Gremium den Personalbedarf für einen Tätigkeitsbereich so reduziert, dass die Bestimmung der zu kündigenden Arbeitnehmer nur noch eine Frage der sozialen Auswahl ist. Diese Entscheidung kann durch Stellenstreichungen in einem Haushaltsplan, durch kw-Vermerke oder auch durch einen Stadtratsbeschluss getroffen werden, in dem die Verwaltung beauftragt wird, in einem bestimmten Bereich den Personalstand zu reduzieren. Erschöpft sich die Entscheidung des Arbeitgebers im wesentlichen darin, Personal einzusparen, muss der Arbeitgeber seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich ihrer Nachhaltigkeit ("Dauer") verdeutlichen, damit das Gericht prüfen kann, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich, also missbräuchlich ausgesprochen worden ist. Dass der Arbeitgeber zur organisatorischen Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit der unternehmerischen Entscheidung vortragen muss, soll einen Missbrauch des Kündigungsrechts ausschließen. Eine rechtswidrige Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbleibenden Personals soll vermieden werden. Ausgeschlossen werden soll auch, dass die unternehmerische Entscheidung lediglich als Vorwand benutzt wird, um Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeit fortbestehen. Der Ratsbeschluss einer kleinen Stadtgemeinde, den Personalbedarf für Kindertageseinrichtungen nach dem Bedarfsschlüssel des SäKitaG zu berechnen und dem sich danach ergebenden (reduzierten) Bedarf anzupassen, ist nach diesem Maßstab nicht zu beanstanden, wenn keine Anhaltspunkte für fortbestehenden Beschäftigungsbedarf oder Überforderung des verbliebenen Personals vorliege (BAG, Urteil vom 22.05.2003 - 2 AZR 326/02, NZA 2004, 343 Os).

Der Gesetzgeber hat die rechtlichen Voraussetzungen der Wartefrist des § 1 I KSchG an formelle und deshalb einfach festzustellende Gegebenheiten geknüpft. Der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit ist dabei vom Gesetzgeber erkennbar in den Vordergrund gestellt worden. Arbeitnehmer und Arbeitgeber sollen leicht erkennen können, ob Kündigungsschutz besteht. Deshalb sind rechtliche Unterbrechungen nur ausnahmsweise und nur bei Vorliegen eines engen sachlichen Zusammenhangs unbeachtlich (BAG, Urteil vom 22.05.2003 - 2 AZR 426/02, NZA 2004, 399 Os).

Ist in einem rechtskräftigen Kündigungsrechtsstreit entschieden, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Arbeitgebers nicht aufgelöst wurde, so kann der Arbeitgeber eine nachfolgende Kündigung nicht auf Gründe stützen, die im ersten Prozess materiell geprüft wurden und nach Ansicht des Gerichts die Kündigung nicht gerechtfertigt hatten. Die Präklusionswirkung erfasst auch den im Vorprozess unterlassenen Vortrag des Arbeitgebers in Bezug auf die Sozialauswahl (BAG, Urteil vom 22.05.2003 - 2 AZR 485/02, NZA 2004, 343 Os).

Der geheime Vorbehalt eines Geschäftsführers, den Inhalt eines von ihm und dem vorläufigen Insolvenzverwalter unterzeichneten Betriebsstilllegungsbeschlusses nicht zu wollen, ändert nichts an der Prognose, dass für einen gekündigten Arbeitnehmer mit Ablauf der Kündigungsfrist keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehen wird (BAG, Urteil vom 08.04.2003 - 2 AZR 15/02, NZA 2004, 343 Os).

Ob ein betriebsverfassungsrechtliches/personalvertretungsrechtliches Verwertungsverbot eingreift, kann erst festgestellt werden, wenn die Tatsachen, auf die es sich beziehen soll, bekannt sind. Von Tatsachen, die nicht bekannt sind, kann nicht beurteilt werden, ob sie im Kündigungsschutzprozess der Erläuterung bereits vorgetragener und dem Betriebsrat mitgeteilter Kündigungsgründe dienen mögen, ob sie einen neuen Kündigungsgrund bilden und, wenn das der Fall ist, ob dieser Kündigungsgrund zulässigerweise nachgeschoben werden kann (BAG, Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 699/01, NZA 2004, 232 Os).

Für die Berechnung der Dauer der Betriebszugehörigkeit als Sozialdatum i.S. von § 1 III 1 KSchG sind dieselben Grundsätze anzuwenden, nach denen sich auch die Berechnung der Wartezeit nach § 1 I KSchG richtet. Die Beschäftigungszeit i.S. des § 19 BAT-O ist nicht mit der Dauer der Betriebszugehörigkeit als Sozialdatum gleichzusetzen. (Nichtamtliche Orientierungssätze des BAG), (BAG, Urteil vom 06.02.2003 - 2 AZR 623/01, NZA 2003, 1295 Os).

Bedienen sich kirchliche Einrichtungen wie jedermann der Privatautonomie zur Begründung von Arbeitsverhältnissen, so findet auf diese das staatliche Arbeitsrecht mit seinen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften Anwendung. Die ausnahmsweise mögliche Annahme eines arbeitgeberübergreifenden Kündigungsschutzes ist davon abhängig, dass sich zwei oder mehrere Unternehmen zur gemeinsamen Führung eines Betriebes - zumindest konkludent - rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leistung rechtlich abgesichert ausgeübt wird. Diese Grundsätze gelten auch für kirchliche Einrichtungen. Die durch religiöse und glaubensmäßige Verbundenheit motivierte Zusammenarbeit mehrerer rechtlich selbstständiger Einrichtungen führt für sich genommen nicht zum Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes dieser Einrichtungen. Eine Kündigung im Kleinbetrieb verstößt nicht allein deshalb gegen Treu und Glauben, weil sie ohne Angabe von Gründen ausgesprochen wird. Nur, wenn sich aus dem Vorbringen des Arbeitnehmers ergibt, dass der Arbeitgeber das Kündigungsrecht missbräuchlich nutzt, kann § 242 BGB verletzt sein. Das ist hier nicht der Fall (BAG, Urteil vom 16.01.2003 - 2 AZR 609/01, AP H. 1/2004 § 1 KSchG 1969 Gemeinschaftsbetrieb Nr. 1).

Bei der Sozialauswahl nach § 1 III KSchG sind jedenfalls die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und etwaige Unterhaltspflichten zu berücksichtigen. Es ist weder möglich noch angezeigt, dem Arbeitgeber hinsichtlich der Gewichtung der drei Kriterien Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltspflichten abstrakte Vorgaben zu machen. Auch nach der derzeit geltenden Fassung des § 1 III KSchG kommt der Betriebszugehörigkeit keine Priorität gegenüber den anderen Kriterien zu (vgl. Senatsurteil 2. 12. 1999 aaO). Maßgeblich sind vielmehr jeweils die Umstände des Einzelfalls. Letzteres gilt auch für die Frage, ob und wie sich der "Doppelverdienst" auf die Sozialauswahl auswirkt. § 1 IV KSchG zeigt, dass nach Auffassung des Gesetzgebers ein vom Arbeitgeber in Abstimmung mit der gewählten Arbeitnehmervertretung - sei es auch nur in der Form einer Regelungsabrede -vereinbartes Punkteschema - eine größere Gewähr für eine sachlich ausgewogene Berücksichtigung der Sozialdaten darstellt als eine vom Arbeitgeber allein aufgestellte Regelung (BAG, Urteil vom 05.12.2002 - 2 AZR 549/01, NZA 2003, 791).

Die Stilllegung des Betriebes stellt kein dringendes betriebliches Erfordernis dar, das nach § 1 II KSchG die Kündigung eines Arbeitnehmers, mit dem Block-Altersteilzeit vereinbart ist und der sich bereits in der Freistellungsphase befindet, sozial rechtfertigen kann. Dies gilt auch für eine Kündigung durch den Insolvenzverwalter (BAG, Urteil vom 05.12.2002 - 2 AZR 571/01, NJW 2003, 2258).

In der Streichung einer konkreten Stelle im Haushaltsplan einer Kommune liegt ein betriebsbedingter Kündigungsgrund. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG kann sich auch der Arbeitnehmer, der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber nach § 613a BGB widerspricht, bei einer nachfolgenden, vom Betriebserwerber erklärten Kündigung auf eine mangelhafte Sozialauswahl nach § 1 III KSchG berufen. Es sollen dabei aber auch die Gründe für den Widerspruch berücksichtigt werden. Liegt kein Betriebsübergang vor, kommt eine Einschränkung der Sozialauswahl auch dann nicht in Betracht, wenn der private Dienstleister sich gegenüber der Kommune vertraglich verpflichtet hat, die bisherigen Mitarbeiter weiter zu beschäftigen und die Arbeitnehmer eine solche Übernahme" ablehnen. (Nichtamtliche Orientierungssätze des BAG), (BAG, Urteil vom 05.12.2002 - 2 AZR 522/01, NZA 2003, 1168 Os).

Betriebliche Ablaufstörungen im Zusammenhang mit einer Massenkündigung können als berechtigte betriebliche Bedürfnisse i. S. von § 1 III 2 KSchG einer Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten entgegenstehen. Es spricht grundsätzlich eine Vermutung dafür, dass die sozialen Gesichtspunkte bei der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nicht ausreichend berücksichtigt worden sind, wenn der Arbeitgeber den überwiegenden Teil der Belegschaft (hier 70 % der Arbeitnehmer) aus betriebstechnischen Gründen generell von der Austauschbarkeit ausnimmt und die Sozialauswahl auf den verbliebenen Teil der Restbelegschaft beschränkt (BAG, Urteil vom 05.12.2002 - 2 AZR 697/01, NZA 2003, 849).

Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes sprechen. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Krankheiten ausgeheilt sind. Bei einer negativen Indizwirkung hat der Arbeitnehmer gem. § 138 II ZPO darzutun, weshalb mit einer baldigen Genesung zu rechnen ist, wobei er dieser prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann genügt, wenn er die Behauptungen des Arbeitgebers nicht nur bestreitet, sondern seinerseits vorträgt, die ihn behandelnden Ärzte hätten die gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und wenn er die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet. Da der Arbeitnehmer im Falle der Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen nicht den Beweis führen muss, dass die Negativprognose nicht gerechtfertigt ist, muss die Indizwirkung der Krankheitszeiten in der Vergangenheit dann als ausreichend erschüttert angesehen werden, wenn sich aus den Auskünften der behandelnden Ärzte jedenfalls Zweifel an der Negativprognose ergeben (BAG, Urteil vom 07.11.2002 - 2 AZR 599/01, NZA 2003, 816 Os).

Läuft die unternehmerische Entscheidung letztlich nur auf den Abbau einer Hierarchieebene hinaus, bedarf es der Konkretisierung dieser Entscheidung, damit geprüft werden kann, ob der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers tatsächlich weggefallen ist und die Entscheidung nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine beiden Parteien zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem freien vergleichbaren Arbeitsplatz anbieten. Die Pflicht zum Angebot der Weiterbeschäftigung besteht erst recht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit nicht auf einem anderen, sondern sogar auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz, wenn auch mit Modifikationen, besteht (BAG, Urteil vom 10.10.2002 - 2 AZR 598/01, AP H. 4/2003 § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 123).

Das Tragen eines - islamischen - Kopftuchs allein rechtfertigt regelmäßig noch nicht die ordentliche Kündigung einer Verkäuferin in einem Kaufhaus aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen nach § 1 II KSchG (BAG, Urteil vom 10.10.2002 - 2 AZR 472/01, NVwZ 2003, 1551 L).

Die Entscheidung des Unternehmers, einen Betriebsteil durch eine noch zu gründende, finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft mit von dieser neu einzustellenden Arbeitnehmern weiter betreiben zu lassen, stellt kein dringend betriebliches Erfordernis i.S. von § 1 II KSchG dar, den in diesem Betriebsteil bisher beschäftigten Arbeitnehmern zu kündigen (BAG, Urteil vom 26.09.2002 - 2 AZR 636/01, NJW 2003, 2116).

Im Fall eines bevorstehenden Teilbetriebsübergangs muss der Arbeitgeber einem davon betroffenen Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz anbieten, sobald er damit rechnen muß, der Arbeitnehmer werde dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen (BAG, Urteil vom 15.08.2002 - 2 AZR 195/01, NJW 2003, 1414 L).

Haben sich die Parteien über die Arbeitsaufnahme für einen bestimmten Arbeitstag vorab verständigt, ist der erste Arbeitstag in die Berechnung des Ablaufs einer vertraglich vereinbarten Probezeit voll einzubeziehen, auch wenn der schriftliche Arbeitsvertrag erst am Tage der Arbeitsaufnahme nach Arbeitsbeginn unterzeichnet wird (§ 187 II BGB iVm. § 188 II BGB; BAG, Urteil vom 27.06.2002 - 2 AZR 382/01, NJW 2003, 1828).

Haben die bisher im klinikeigenen Labor beschäftigten medizinisch-technischen Assistentinnen in ganz geringem Umfang auch fachfremde, nicht ihrer Ausbildung und Vergütung entsprechende Nebenarbeiten verrichtet, so scheitert die Wirksamkeit der Kündigung dieser medizinisch-technischen Assistentinnen regelmäßig nicht daran, dass der Arbeitgeber die Nebenarbeiten auf andere Mitarbeiter übertragt. (Nichtamtliche Orientierungssätze des BAG), (BAG, Urteil vom 27.06.2002 - 2 AZR 489/01, NZA 2002, 1304 Os)

Bei einem Betriebsinhaberwechsel sind die beim Betriebsveräußerer erbrachten Beschäftigungszeiten bei der Berechnung der Wartezeit nach § 1 I KSchG für eine vom Betriebsübernehmer ausgesprochene Kündigung zu berücksichtigen. Dies gilt auch dann, wenn zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs das Arbeitsverhältnis kurzfristig unterbrochen war, die Arbeitsverhältnisse aber in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen (BAG, Urteil vom 27.06.2002 - 2 AZR 270/01, NJW 2003, 773).

Die Falschbeantwortung einer Frage des Arbeitgebers nach früheren "Stasi-Kontakten" kann eine ordentliche Kündigung rechtfertigen. Das Fragerecht ist allerdings beschränkt durch das betriebliche Interesse und das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers. Damit der Arbeitnehmer die Zulässigkeit der Frage beurteilen kann, muss sie so konkret formuliert sein, dass der Arbeitnehmer zweifelsfrei erkennen kann, wonach gefragt wird (BAG, Urteil vom 13.06.2002 - 2 AZR 234/01, NZA 2003, 265).

Eine betriebsbedingte Änderungskündigung, mit der eine erhebliche Lohnsenkung erzielt werden soll, ist nur bei Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse gem.§ 1 II KSchG sozial gerechtfertigt. Bloßer Geldmangel des Arbeitgebers begründet kein Recht auf Eingriff in den geschlossenen Vertrag (BAG, Urteil vom 16.05.2002 - 2 AZR 292/01, NJW 2003, 1139).

Eine Kündigung, die auf Grund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, ist nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis "bedingt", wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen. Eine Weiterbeschäftigung nach § 1 II Satz 2 Nr. 2 b KSchG muss aber sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (hier: mögliche Weiterbeschäftigung eines Hausmeisters als Kraftfahrer). Diese Weiterbeschäftigungspflicht des - öffentlichen - Arbeitgebers nach § 1 II Satz 2 Nr. 2 b KSchG besteht unabhängig von einem Widerspruch der zuständigen Personalvertretung. Als frei sind grundsätzlich solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind. Der Arbeitgeber kann sich allerdings nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB nicht auf einen von ihm selbst treuwidrig durch eine vorgezogene Stellenbesetzung verursachten Wegfall freier Arbeitsplätze im Kündigungszeitpunkt berufen. Werden im Zusammenhang mit der Umstrukturierung und Privatisierung der Haus-meisterdienste einer Universität neue Stellen, ua. als Kraftfahrer, geschaffen, so hat der Arbeitgeber durch eine Sozialauswahl nach den Grundsätzen des § 1 III KSchG zu entscheiden, welche von der Organisationsentscheidung betroffenen Arbeitnehmer er auf diesen neuen Stellen weiterbeschäftigt. Der Arbeitgeber muss bei der Planung und der Besetzung der - neu geschaffenen - Stellen auch damit rechnen, dass sozial schwächere Arbeitnehmer einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf einen externen Anbieter widersprechen. Der Senat hat es - auf Grund der besonderen Einzelfallumstände - dahinstehen lassen, ob der öffentliche Arbeitgeber bei der Besetzung neuer Stellen für kündigungsbedrohte Arbeitnehmer nach Durchführung einer - internen - Ausschreibung nur noch diejenigen bei einer Stellenbesetzung berücksichtigen muß, die sich im Vorfeld auch für die entsprechende Stelle beworben haben oder ob er grundsätzlich verpflichtet bleibt, einem vom Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes betroffenen Arbeitnehmer von sich aus eine beiden Parteien zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen anzubieten und dabei klarzustellen, dass im Falle einer Ablehnung eines solchen Änderungsangebots möglicherweise eine Kündigung in Betracht kommt (BAG, Urteil vom 25.04.2002 - 2 AZR 260/01, NZA 2003, 605).

Bei der Herausnahme von "Leistungsträgern" aus der Sozialauswahl nach § 1 III Satz 2 KSchG in der vom 1. 10. 1996 bis zum 31. 12. 1998 geltenden Fassung muss der Arbeitgeber das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers gegen das betriebliche Interesse an der Herausnahme des Leistungsträgers abwägen (BAG, Urteil vom 12.04.2002 - 2 AZR 706/00, NJW 2002, 3797).

Entschließt sich der Arbeitgeber, bestimmte Arbeiten (hier. Malerarbeiten) nicht mehr von eigenen Arbeitnehmern ausführen zu lassen, so kann darin ein die Kündigung rechtfertigendes betriebliches Erfordernis auch dann liegen, wenn von dem Entschluss des Arbeitgebers nur ein einziger Arbeitnehmer betroffen ist. Grundsätzlich ist das Beschäftigungsbedürfnis für einen Arbeitnehmer im Sinne eines die Kündigung rechtfertigenden dringenden betrieblichen Erfordernisses entfallen, wenn keine Möglichkeit der vertragsgemäßen Weiterbeschäftigung besteht. (Nichtamtliche Orientierungssätze des BAG),(BAG, Urteil vom 12.04.2002 - 2 AZR 740/00, NZA 2002, 1175 Os).

Weigert sich der erkrankte Arbeitnehmer vorprozessual, die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu befreien, so ist es ihm dennoch nicht verwehrt, im Kündigungsschutzprozess die negative Gesundheitsprognose unter Bezugnahme auf ärztliches Zeugnis zu bestreiten. Bei einer Kündigung aus Anlass einer Langzeiterkrankung ist bei krankheitsbedingter dauerhafter Leistungsunfähigkeit in aller Regel von einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen (2. Stufe) auszugehen. Der dauerhaften Leistungsunfähigkeit steht die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann. Für die Prognose kommt es auf den Zeitpunkt der Kündigung an. Vor der Kündigung liegende Krankheitszeiten können in den Prognosezeitraum (24 Monate) nicht eingerechnet werden (Bestätigung und Ergänzung des Senatsurteils vom 29. 4. 1999 - 2 AZR 431/98 - BAGE 91, 271 = NJW 2000, 893 = NZA 1999, 278), (BAG, Urteil vom 12.04.2002 - 2 AZR 148/01, NJW 2002, 3271).

Eine betriebsbedingte Kündigung kommt in Betracht, wenn bei Ausspruch der Kündigung auf Grund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Prognose davon auszugehen ist, dass zum Zeitpunkt des Kündigungstermins eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr besteht. Eine betriebsbedingte Kündigung liegt nicht vor, wenn sich ein Reinigungsunternehmen, dessen noch laufender Reinigungsauftrag nicht verlängert worden ist, an der Neuausschreibung beteiligt und bei Ausspruch der Kündigung die Neuvergabe noch offen ist. Der Zwang zur Einhaltung längerer Kündigungsfristen rechtfertigt grundsätzlich keine andere Beurteilung (BAG, Urteil vom 12.04.2002 - 2 AZR 256/01, NJW 2002, 3795).

Dringende betriebliche Erfordernisse, die eine Kündigung gemäß § 1 II KSchG sozial rechtfertigen, können sich aus der unternehmerischen Entscheidung ergeben, die werbende Tätigkeit mit sofortiger Wirkung einzustellen, allen Arbeitnehmern mit der für sie einschlägigen Kündigungsfrist zu kündigen und mit den bis zur endgültigen Betriebsstilllegung dann noch vorhandenen Arbeitskräften die restlichen Aufträge abzuarbeiten. Ein Stilllegungskonzept lässt für eine soziale Auswahl gemäß § 1 III KSchG keinen Raum. (Nichtamtliche Orientierungssätze des BAG), (BAG, Urteil vom 07.03.2002 - 2 AZR 147/01, NZA 2002, 1111 Os).

Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Konzernunternehmen kann die ausnahmsweise Sozialwidrigkeit einer betriebsbedingten Kündigung dann nicht rechtfertigen, wenn der Arbeitgeber keine hinreichenden rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten hat, gegenüber dem anderen Unternehmen die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers durchzusetzen. Erklärt sich ein Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers bereit, zu einem Tochterunternehmen überzuwechseln, obwohl nach wie vor die Arbeit im Wesentlichen für den bisherigen Arbeitgeber zu verrichten ist, so kann ein Wiedereinstellungsanspruch gegen den bisherigen Arbeitgeber aus Vertrauensgesichtspunkten gerechtfertigt sein, wenn der neue Arbeitgeber zeitnah insolvent wird und der Insolvenzverwalter daraufhin das Arbeitsverhältnis wirksam betriebsbedingt kündigt. Eine Wiedereinstellungspflicht kann sich insbesondere daraus ergeben, dass der bisherige Arbeitgeber bei der Vertragsumstellung den Anschein erweckt hat, er werde bei einer Insolvenz des Tochterunternehmens für eine Weiterbeschäftigung sorgen, wenn noch genügend Arbeit vorhanden sei (BAG, Urteil vom 21.02.2002 - 2 AZR 749/00, NZA 2002, 1416 Os).

Die Übertragung der Aufgaben von Außendienstmitarbeitern (so genannte Field-Koordinatoren) in der klinischen Begleitforschung eines Pharmaunternehmens auf ein Drittunternehmen kann zum Wegfall ihrer Arbeitsplätze und zu einem dringenden betrieblichen Erfordernis für eine ordentliche Änderungskündigung nach § 1 II KSchG führen. Ob die zur Änderungskündigung vom Arbeitgeber angeführten betriebliche Erfordernisse dringend sind, beurteilt sich anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Bietet ein Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen (hier: statt Außen- nunmehr eine Innendiensttätigkeit im weit vom Wohnort der Arbeitnehmerin entfernten Firmensitz) an, so ist ein solches Angebot nicht deshalb unbillig, weil der Arbeitnehmerin eine freie Mitarbeit im bisherigen Arbeitsgebiet und vom bisherigen Standort aus hätte angeboten werden können. § 2 Satz 1 KSchG stellt die Änderungskündigung in den Zusammenhang mit der Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses. Das mögliche Angebot einer freien Mitarbeit ist daher grundsätzlich kein "milderes Mittel" gegenüber dem Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen als Arbeitnehmer (BAG, Urteil vom 21.02.2002 - 2 AZR 556/00, NZA 2002, 1416 Os).

Der Arbeitnehmer trägt im Kündigungsschutzprozess bei Vorhandensein eines Interessenausgleichs mit Namensliste nach § 1 V KSchG a.F. die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Betriebsratsvorsitzende ohne einen entsprechenden Betriebsratsbeschluss die Betriebsvereinbarung nach § 112 I 1 BetrVG vereinbart und unterzeichnet hat (BAG, Urteil vom 21.02.2002 - 2 AZR 581/00, NZA 2002, 1360 Os).

Fällt in einem Reinigungsbetrieb mit zahlreichen Beschäftigten in verschiedenen Objekten ein Reinigungsobjekt durch Nichtverlängerung des Reinigungsauftrags weg, so genügt der Arbeitgeber seiner Pflicht zur Sozialauswahl regelmäßig nicht, wenn er sämtlichen in dem wegfallenden Reinigungsobjekt Beschäftigten kündigt ohne zu prüfen, ob in anderen Reinigungsobjekten vergleichbare Arbeitnehmer beschäftigt werden (BAG, Urteil vom 17.01.2002 - 2 AZR 15/01, NZA 2002, 759 Os).

Der öffentliche Arbeitgeber darf ausgeschriebene Stellen auch mit externen Bewerbern besetzen. Er kann aber gerade hierauf allein eine fehlende Verwendungsmöglichkeit für einen Bewerber aus der Beschäftigungsstelle, der dem Anforderungsprofil der Stelle genügt, nicht herleiten. Das liefe auf eine unzulässige Austauschkündigung hinaus, die einzig dem Zweck diente, vorhandene geeignete Arbeitnehmer durch etwa noch besser geeignete zu ersetzen. (Nichtamtliche Orientierungssätze des BAG; BAG, Urteil vom 06.12.2001 - 2 AZR 695/00, NZA 2002, 927 Os).

Ein Interessenausgleich mit Namensliste wahrt nur dann die Schriftform (§ 1 V S. 2 KSchG a. F. i.V. mit § 112 I BetrVG), wenn die dem Interessenausgleich als Anlage beigefügte, aber nicht unterschriebene Namensliste mit diesem fest verbunden ist.Nach § 1 V KSchG a. F. ist eine abschließende Festlegung der zu kündigenden Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich erforderlich (BAG, Urteil vom 06.12.2001 - 2 AZR 422/00, NZA 2002, 999 Os).Zahlreiche Abmahnungen wegen gleichartiger Pflichtverletzungen, denen keine weiteren Konsequenzen folgen, können die Warnfunktion der Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung besonders eindringlich gestalten, um dem Arbeitnehmer klar zu machen, dass weitere derartige Pflichtverletzungen nunmehr zum Ausspruch einer Kündigung führen werden (BAG, Urteil vom 15.11.2001 - 2 AZR 609/00, NJW 2002, 3196 L).

Hat das Arbeitsgericht angenommen, eine ordentliche Arbeitgeberkündigung sei sowohl nach § 1 KSchG als auch wegen fehlerhafter Personalratsbeteiligung unwirksam, und deshalb den Auflösungsantrag des Arbeitgebers zurückgewiesen, so kann das Berufungsgericht auch bei einer auf den Auflösungsantrag beschränkten Berufung des Arbeitgebers erneut prüfen, ob eine ordnungsgemäße Personalratsbeteiligung vorliegt (BAG, Urteil vom 27.09.2001 - 2 AZR 389/00, NJW 2002, 1287).

Zur freien unternehmerischen Entscheidung gehört die Freiheit zur Wahl des betrieblichen Standorts (BAG, Urteil vom 27.09.2001 - 2 AZR 246/00, NZA 2002, 696 Os).

Ein wegen Krankheit wirksam gekündigter Arbeitnehmer kann eine Wiederherstellung jedenfalls dann nicht verlangen, wenn die nachträgliche überraschende grundlegende Besserung seines Gesundheitszustands erst nach Ablauf der Kündigungsfrist eingetreten ist (BAG, Urteil vom 27.06.2001 - 7 AZR 662/99, NJW 2001, 3429).Die Zeit der Eingliederung eines Arbeitslosen gem. §§ 229 ff. SGB III ist auf die Wartezeit des § 1 I KSchG nicht anzurechnen (BAG, Urteil vom 17.05.2001 - 2 AZR 10/00, AP H. 11/2001 § 1 KSchG 1969 Wartezeit Nr. 14).

Die unternehmerische Entscheidung zur Betriebsstilllegung einer GmbH kann auch dann die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmers sozial rechtfertigen, wenn ihr kein wirksamer Beschluss der Gesellschafter zu Grunde liegt (Fortführung von BAG (11.3.1998), NZA 1998, 879 = NJW 1998, 3371 = AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 43 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 99), (BAG, Urteil vom 05.04.2001 - 2 AZR 696/99, NJW 2001, 3356).

Als einseitiges Rechtsgeschäft ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich bedingungsfeindlich. Die Verbindung mit einer unzulässigen (auflösenden) Bedingung führt zur Unwirksamkeit der Kündigung (vgl. bereits BAG (27.6.1968), NJW 1968, 2078 = AP BGB § 626 Bedingung Nr. 1 = EzA BGB § 626 Nr. 9), (BAG, Urteil vom 15.03.2001 - 2 AZR 705/99, NJW 2001, 3355).

Bei einer ordentlichen Kündigung wegen langanhaltender Krankheit trägt zwar der Arbeitnehmer grundsätzlich das Risiko einer Fehlprognose des behandelnden Arztes, sprechen jedoch schon im Kündigungszeitpunkt entgegen der Ansicht des behandelnden Arztes objektive Umstände dafür, dass die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit sicher oder zumindest möglich ist, ist die Kündigung i.d.R. schon mangels negativer Prognose sozial ungerechtfertigt, (BAG, Urteil vom 21.02.2001 - 2 AZR 558/99, NZA 2001, 1071).

Soweit im Fall der Kündigung unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist, hat auch der Arbeitgeber im Kleinbetrieb, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, ein durch Art. 12 GG gebotenes Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu wahren (BVerfGE 97, 169 = NZA 1998, 470 = NJW 1998, 1475).

Ist bei einem Vergleich der grundsätzlich von dem gekündigten Arbeitnehmer vorzutragenden Sozialdaten evident, dass dieser erheblich sozial schutzbedürftiger ist als ein vergleichbarer weiterbeschäftigter Arbeitnehmer, so spricht dies zunächst dafür, dass der Arbeitgeber das gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer acht gelassen hat. Setzt der Arbeitgeber dem schlüssigen Sachvortrag des Arbeitnehmers weitere (betriebliche, persönliche etc.) Gründe entgegen, die ihn zu der getroffenen Auswahl bewogen haben, so hat unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben eine Abwägung zu erfolgen. Es ist zu prüfen, ob auch unter Einbeziehung der vom Arbeitgeber geltend gemachten Gründe die Kündigung die sozialen Belange des betroffenen Arbeitnehmers in treuwidriger Weise unberücksichtigt lässt. Der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers im Kleinbetrieb kommt bei dieser Abwägung ein erhebliches Gewicht zu (BAG, Urteil vom 21.02.2001 - 2 AZR 15/00, NZA 2001, 833).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat (§ 1 V S. 3 KSchG a. F.), ist der Zugang der Kündigung. Bei späteren Änderungen kommt nur ein Wiederherstellungsanspruch in Betracht (BAG, Urteil vom 21.02.2001 - 2 AZR 39/00, ZIP 2001, 1825).

Der Entschluss des Arbeitgebers, ab sofort keine neuen Aufträge mehr anzunehmen, allen Arbeitnehmern zum nächstmöglichen Kündigungstermin zu kündigen, zur Abarbeitung der vorhandenen Aufträge eigene Arbeitnehmer nur noch während der jeweiligen Kündigungsfristen einzusetzen und so den Betrieb schnellstmöglich stillzulegen, ist als unternehmerische Entscheidung grundsätzlich geeignet, die entsprechenden Kündigungen sozial zu rechtfertigen (BAG, Urteil vom 18.01.2001 - 2 AZR 514/99, NJW 2001, 2116).

Der Arbeitsgerichtsbarkeit obliegt es nicht, den Arbeitgeber eines Flugkapitäns zur Verlängerung oder Erneuerung der Fluglizenz zu verpflichten. Bei einem solchen Begehren muss der Flugkapitän mittels Verpflichtungs- bzw. Versagungsklage gem. § 42 I VwGO vorgehen. Verlaufen die Überprüfungsflüge eines Flugkapitäns nicht erfolgreich, muss diesem zunächst Gelegenheit gegeben werden, die Prüfung zu wiederholen. Eine Kündigung darf nur als ultima ratio herangezogen werden (BAG, Urteil vom 07.12.2000 - 2 AZR 460/99, NZA 2001, 607).

Die Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur der Erzieherinnen stellt bei einer Stadt, die zahlreiche Kindergärten, Kindertagesstätten und Internate unterhält, ein berechtigtes Interesse dar, das bei einer erforderlich werdenden Massenkündigung einer Sozialauswahl allein nach den Kriterien des § 1 III 1 KSchG in der vom 1.10.1996 bis 31.12.1998 geltenden Fassung entgegenstehen kann (BAG, Urteil vom 23.11.2000 - 2 AZR 533/99, NJW 2001, 3282).

Der Antrag des Arbeitgebers auf gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses eines Betriebsleiters gegen Abfindung bedarf der Begründung, wenn dieser nicht zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt ist oder wenn die Ausübung einer solchen Befugnis keinen wesentlichen Teil seiner Tätigkeit ausmacht und somit seine Stellung nicht prägt (BAG, Urteil vom 18.10.2000 - 2 AZR 465/99, NZA 2001, 437).

Die Organisationsentscheidung des öffentlichen Arbeitgebers, eine Angestelltenstelle, auf der hoheitliche Aufgabe erledigt werden, in eine Beamtenstelle umzuwandeln und mit einem Beamten zu besetzen, kann ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung des bisherigen Stelleninhabers darstellen, wenn dieser die Voraussetzungen für eine Übernahme in ein Beamtenverhältnis nicht erfüllt (im Anschluss an BAG, BAGE 4, 1 = NJW 1957, 886).

Der Besetzung der Stelle mit einem externen Bewerber steht es gleich, wenn der öffentliche Arbeitgeber dem bisherigen Stelleninhaber unwirksam gekündigt, dann eine Ersatzkraft eingestellt hat und diese Ersatzkraft nunmehr anstelle des bisherigen Stelleninhabers auf der neu geschaffenen Beamtenstelle zum Beamten ernennt (BAG, Urteil vom 21.09.2000 - 2 AZR 440/99, NVwZ-RR 2001, 322).

Führt die unternehmensbezogene Weiterbeschäftigungspflicht (§ 1 II 2 Nr. 1b KSchG) dazu, dass mehrere Arbeitnehmer aus verschiedenen Betrieben eines Unternehmens um denselben Arbeitsplatz in einem der Betriebe konkurrieren, so hat der Unternehmer bei seiner Entscheidung über die Besetzung dieses Arbeitsplatzes die sozialen Belange der betroffenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen (Bestätigung von BAG, 15.12.1994, BAGE 79, 66 = NZA 1995, 413 = NJW 1996, 339), (BAG, Urteil vom 21.09.2000 - 2 AZR 385/99, NZA 2001, 535).

Bei der Neueinstellung in den öffentlichen Dienst darf der öffentliche Arbeitgeber den Bewerber dann nach vor 1970 abgeschlossenen Tätigkeiten für das Ministerium für Staatssicherheit der ehemaligen DDR (MfS) fragen, wenn diese Tätigkeiten besonders schwer wiegen. Die wahrheitswidrige Beantwortung dieser Frage kann unter Umständen die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gem. §§ 123, 142 BGB rechtfertigen (im Anschluss an Senat, Urteil vom 28.5.1998, NZA 1998, 1052 = AP BGB § 123 Nr. 46 = EzA BGB § 123 Nr. 49). Eine arglistige Täuschung kann auch darin liegen, dass der Arbeitnehmer, der mit einer berechtigten Frage des öffentlichen Arbeitgebers nach einer Tätigkeit für das MfS rechnet, unaufgefordert bei seiner Bewerbung versichert (im Fall: "an Eides Statt"), er sei nicht für das MfS tätig gewesen (BAG, Urteil vom 06.07.2000 - 2 AZR 543/99, NJW 2001, 701).

Eine Verurteilung zum Abschluss eines in der Vergangenheit liegenden Arbeitsvertrags ist nicht möglich (Bestätigung von BAG, 14.10.1997 = NZA 1998, 775 = AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 154 = EzA BGB § 611 Einstellungsanspruch Nr. 10 und BAGE 87, 1 = NZA 1998, 778 = AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 155). Dem betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer kann ein Wiedereinstellungsanspruch zustehen, wenn sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergibt. Entsteht diese erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, besteht grundsätzlich kein Wiedereinstellungsanspruch (Bestätigung von BAG, 6.8.1997; BAGE 86, 194 = NZA 1998, 254).

Dem Wiedereinstellungsanspruch können berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Diese können auch darin bestehen, dass der Arbeitgeber den in Betracht kommenden Arbeitsplatz bereits wieder besetzt hat. Der Arbeitgeber kann sich auf die Neubesetzung des Arbeitsplatzes nicht berufen, wenn hierdurch der Wiedereinstellungsanspruch treuwidrig vereitelt wird. Bei der Auswahl des wiedereinzustellenden Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber gem. § 242 BGB die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Ob ein Arbeitgeber verpflichtet ist, von sich aus einen Arbeitnehmer über eine sich unvorhergesehen ergebende Beschäftigungsmöglichkeit zu unterrichten, hängt ebenfalls gem. § 242 BGB von den Umständen des Einzelfalls ab. Ein Abfindungsvergleich kann dem Wiedereinstellungsanspruch entgegenstehen. Der Arbeitgeber kann ihn auch bei der Auswahl des wiedereinzustellenden Arbeitnehmers berücksichtigen (BAG, Urteil vom 28.06.2000 - 7 AZR 904/98, NJW 2001, 1297).

Einem Arbeitnehmer soll auch dann im Sinne von § 1 V 1 KSchG i.d.F. des Gesetzes vom 25.9.1996 (BGBl. I, 1476) gekündigt werden, wenn die Kündigung im Interessenausgleich von dem Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a BGB abhängig gemacht wird (BAG, Urteil vom 24.02.2000 - 8 AZR 180/99, NZA 2000, 785).

Hält der Arbeitgeber eine Sozialauswahl vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung wegen des Widerspruchs des Arbeitnehmers gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses für überflüssig, so hat er die sozialen Gesichtspunkte vergleichbarer Arbeitnehmer auch nicht vorsorglich dem Betriebsrat mitzuteilen (im Anschluss an die ständige Rechtsprechung des BAG zur "subjektiven Determinierung" der Betriebsratsanhörung, vgl. nur Urteil vom 26.10.1995, BAGE 81, 199 = NZA 1996, 703). Das Unterbleiben einer Sozialauswahl indiziert in diesem Falle nicht die ungenügende Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte, wenn der gesamte Bereich "Informationssysteme und technische Dienste" ausgegliedert wurde und dem Arbeitnehmer anerkennenswerte Gründe für den Widerspruch nicht zur Seite standen (BAG, Urteil vom 24.02.2000 - 8 AZR 167/99, NZA 2000, 764).

Besteht aus der Sicht des Arbeitgebers keine Möglichkeit, den zu kündigenden Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen (§ 1 II 2 lit. 1b und lit. 2b KSchG), so genügt der Arbeitgeber seiner Anhörungspflicht nach § 102 BetrVG i. d. R. schon durch den ausdrücklichen oder konkludenten Hinweis auf fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten (BAG, Urteil vom 17.02.2000 - 2 AZR 913/98, NJW 2000, 3801).

Kann ein Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag nur innerhalb eines bestimmten Arbeitsbereichs versetzt werden (im Fall: eine Layouterin/Redakteurin eines großen Verlagshauses nur innerhalb der Redaktion der von ihr betreuten Zeitschrift), so ist bei einer wegen Wegfalls dieses Arbeitsbereichs erforderlichen betriebsbedingten Kündigung keine Sozialauswahl unter Einbeziehung der vom Tätigkeitsfeld vergleichbaren Arbeitnehmer anderer Arbeitsbereiche (Redaktionen anderer Zeitschriften des Verlages) vorzunehmen (Fortsetzung der Senatsrechtsprechung zur Vergleichbarkeit bei der Sozialauswahl, vgl. etwa Senat, NZA 1998, 1332 = NJW 1999, 667 = AP KSchG § 1 Sozial Auswahl Nr. 36), (BAG, Urteil vom 17.02.2000 - 2 AZR 142/99, NJW 2000, 2604).

Die Gleichbehandlung mit anderen Arbeitnehmern stellt kein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. von § 1 II 1 KSchG dar, das die Verschlechterung einer arbeitsvertraglichen Vergütungsregelung im Wege der Änderungskündigung bedingen kann (vgl. zuletzt Senat, NZA 1999, 1336); auch dass sich der Arbeitgeber auf eine die angestrebte Neuregelung vorgebende (Gesamt-)Betriebsvereinbarung berufen kann, erleichtert die Änderungskündigung nicht (BAG, Urteil vom 20.01.2000 - 2 ABR 40/99, NZA 2000, 592).

Bei der im Zusammenhang mit einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankung durchzuführenden Interessenabwägung zwischen den betrieblichen Belangen und der Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers sind auch dessen Unterhaltspflichten und eine eventuelle Schwerbehinderung des Arbeitnehmer zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 20.01.2000 - 2 AZR 378/99, Klette, DStR 2000, 699 L).

*** (LAG)

Nach den in § 12 III AGG übernommenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat bei sexuellen Belästigungen der Kündigung des Arbeitsverhältnisses - von Extremfällen abgesehen - regelmäßig eine Abmahnung vorauszugehen. Sind mehrere Maßnahmen geeignet und möglich, die Benachteiligung infolge sexueller Belästigung für eine Arbeitnehmerin abzustellen, so hat der Arbeitgeber diejenige zu wählen, die den Täter am wenigsten belastet. Dies gilt umso mehr, wenn in der Dienststelle eine Dienstvereinbarung gilt, die gestufte Gegenmaßnahmen des Arbeitgebers für den Fall sexueller Belästigungen vorsieht (LAG Niedersachsen, Urteil vom 25.11.2008 - 1 Sa 547/08).

Die unternehmerische Entscheidung, bisher im eigenen Betrieb erbrachte Aufgaben von einem anderen Unternehmen der eigenen Unternehmensgruppe ausführen zu lassen, kann eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen, wenn deshalb das Bedürfnis an der weiteren Beschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers vollständig entfällt (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30.10.2008 - 14 Sa 582/08).

Bei einer betriebsbedingten Kündigung hat der Arbeitgeber nach dem Gesetzeswortlaut (§ 1 III 1 KSchG) die sozialen Gesichtspunkte "ausreichend" zu berücksichtigen. Dem Arbeitgeber steht bei der Gewichtung der Sozialkriterien deshalb ein Wertungsspielraum zu (BAG [05.12.2002], NZA 2003, 791 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 59). Hat der Arbeitgeber die Sozialauswahl ohne eine Punktetabelle durchgeführt, führt deren Überprüfung anhand von anderweitig anerkannten Punktetabellen nicht zu einer unzulässig nachträglichen, fiktiven Sozialauswahl. Eine solche Kontrollüberlegung kann vielmehr ein taugliches Indiz dafür sein, ob die tatsächlich vorgenommene Auswahl noch ausreichend ist, es ist für sich allein freilich noch nicht hinreichend. Hinzukommen muss die Bewertung der Sozialdaten der konkret konkurrierenden Arbeitnehmer. Bei der Frage, ob die Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte nicht mehr ausreichend ist, kommt es im Rahmen der Anwendung eines Punktesystems nicht auf einen absoluten Punktabstand oder eine prozentuale Abweichung allein, gemessen an dem im Auswahlkreis insgesamt vergebenen, höchsten Punktwert an. Denn der absolute Punktwert der Differenz wie auch der entsprechende Prozentwert ist nicht hinreichend aussagekräftig. Bei Anwendung einer Punktetabelle ist der klagende Arbeitnehmer jeweils mit den von ihm als sozial weniger schutzwürdig genannten, in der konkreten Auswahlsituation konkurrierenden Mitarbeitern in ein Verhältnis zu setzen. Nur um die Differenz dieser Arbeitnehmer bei den Sozialkriterien geht es. Soll die Punktedifferenz prozentual ausgedrückt werden, ist dabei der die Fehlerhaftigkeit der Auswahl rügende Arbeitnehmer mit seinem Punktwert gleich 100 zu setzen und die absolute Differenz zu dem jeweiligen Konkurrenten als prozentualer Anteil zu berechnen. Jedenfalls bei einer ohne eine Punktetabelle durchgeführten Sozialauswahl bedarf es bei einer als nachträgliche Kontrolle hinzugezogenen Punktetabelle einer anschließenden Bewertung der konkreten Sozialdaten. Im Streitfall war eine Differenz zulasten des Klägers von etwa 10% in Verbindung mit der Betrachtung der konkreten Sozialdaten für die Annahme hinreichend, die Auswahl sei nicht mehr ausreichend. Es liegt nahe, dass der Arbeitgeber sich auch in Fällen der "Massenkündigung", in denen er die Sozialauswahl ohne Anwendung einer Punktetabelle durchgeführt hat, darauf berufen darf, bei ausreichender Sozialauswahl wäre dem klagenden Arbeitnehmer ebenfalls gekündigt worden (LAG Hamm, Urteil vom 21.10.2008 - 9 Sa 966/08)

War die Arbeitnehmerin wegen einer einmalig aufgetretenen Krankheitsursache (hier: Depressionen mit 140 Ausfalltagen) im Kündigungszeitpunkt mehr als ein Jahr nicht wegen dieser Krankheit arbeitsunfähig, so ist eine Prognose, sie werde wegen dieser Ursache künftig ausfallen, auch dann nicht gerechtfertigt, wenn die Ärzte bescheinigen, die Arbeitnehmerin sei insoweit nicht geheilt. In einer solchen Konstellation sind auch betriebliche Störungen wegen dieser Krankheit nicht mehr zu erwarten. Bei einer langjährig beschäftigten älteren Arbeitnehmerin, die zudem mit 60 Grad behindert ist, würde die krankheitsbedingte Kündigung selbst dann an der Interessenabwägung scheitern, wenn mit knapp über sechs Wochen liegenden Entgeltfortzahlungskosten auch in Zukunft gerechnet werden müsste (LAG Nürnberg, Urteil vom 14.10.2008 - 6 Sa 272/08, DB 2008, 2771).

Es ist eine negative Zukunftsprognose auch bei einer verhaltensbedingten Kündigung wegen Schlechtleistung nötig. Wird nach einer Abmahnung die Fehlerquote um 20 % reduziert, fehlt es an einer negativen Zukunftsprognose für eine verhaltensbedingte Kündigung. Ist die Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag, wie meistens, nicht oder nicht näher beschrieben, so richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber in Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach den persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Die Leistungspflicht ist dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab ist nicht anzusetzen (LAG Sachsen, Schlussantrag (EuGH) vom 01.10.2008 - 3 Sa 298/08).

Ein GmbH-Geschäftsführer mutiert nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zum Arbeitnehmer des Insolvenzverwalters, wenn er seine Arbeitskraft bei einer Betriebsfortführung zur Verfügung stellt (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.09.2008 - 10 Sa 162/08).

Ändert der Unternehmer das Anforderungsprofil einer Tätigkeit in der Weise, dass die Beherrschung der deutschen Sprache in Wort und Schrift verlangt wird, und ist ein seit langem beschäftigter Arbeitnehmer ausländischer Herkunft nicht in der Lage, die deutsche Sprache so zu erlernen, dass er Arbeitsanweisungen lesen kann, so liegt eine mittelbare Diskriminierung des Arbeitnehmers vor, wenn die Arbeit so organisiert werden kann, dass die schriftliche Sprachbeherrschung nicht erforderlich ist. Die unternehmerische Entscheidung ist wegen Verstoßes gegen § 2 I Nr. 2 AGG unwirksam. Eine hieraufgestützte betriebsbedingte Kündigung erweist sich als sozialwidrig. Dem steht § 2 IV AGG nicht entgegen (LAG Hamm, Urteil vom 17.07.2008 - 16 Sa 544/08).

Eine verhaltensbedingte Kündigung wegen Leistungsminderung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer aufgrund nicht angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit längerfristig die Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer in erheblichem Maße unterschreitet. Anknüpfungspunkt für die Feststellung, dass ein Arbeitnehmer unter Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten bewusst langsam arbeitet, sind einerseits die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung sowie die Durchschnittsleistung der mit dem betreffenden Arbeitnehmer vergleichbaren Arbeitnehmer. Sofern die Fertigung eines Werkstückes nur wenige Minuten dauert (hier: 3 Minuten) ist es zur Ermittlung des Parameters "Tagesdurchschnittsleistung vergleichbarer Mitarbeiter" nicht geeignet, diese einzelne Fertigungsdauer auf die tägliche Arbeitszeit hochzurechnen (z. B. 60 Min.: 3 Min. x 8 Std. = 170 Stück). Bei dieser Hochrechnung wird nicht berücksichtigt, dass während eines achtstündigen Arbeitstages die Leistungsfähigkeit - je nach Anforderung, Belastung und Eintönigkeit der Arbeit - ganz normalen Schwankungen unterliegt (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 27.05.2008 - 5 Sa 398/07, NZA-RR 2008, 573).

Die Ausgliederung von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl ist nur möglich zur Sicherung der Personal(Alters-)struktur des ganzen Betriebs. Die Berufung auf § 1 III 2 KSchG kann sich nur dann rechtfertigen, wenn der Schwellenwert des § 17 KSchG (bzw. die Grenzen des § 112 a BetrVG) für eine anzeigepflichtige Massenentlassung bezogen auf den Gesamtbetrieb zumindest annähernd erreicht ist (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 10.04.2008 - 11 Sa 80/07, ZInsO 2008, 1280).

Ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis wegen langandauernder Erkrankung gekündigt worden ist, kann die negative Gesundheitsprognose des Arbeitgebers nur erschüttern, wenn er darlegt, auf Grund welcher Tatsachen nunmehr, trotz weiter bestehender Arbeitsunfähigkeit, mit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit zu rechnen ist. Es reicht nicht aus, wenn er die Namen seiner Ärzte benennt und sie von der Schweigepflicht befreit. Macht der Arbeitnehmer geltend, er sei wegen einer Mobbingsituation im Betrieb erkrankt, kann dies nur berücksichtigt werden, wenn er im Detail angibt, auf welche Weise und von wem das Mobbing ausgeht. Das Schlagwort "Mobbing" alleine genügt nicht (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 11.03.2008 - 2 Sa 11/08, NZA-RR 2008, 518).

Spricht der Arbeitgeber unter demselben Datum auf Grund desselben Sachverhalts in zwei getrennten Schreiben eine Tat- und eine Verdachtskündigung aus, so erfasst die gegen die Tatkündigung gerichtete Kündigungsschutzklage auch die Verdachtskündigung (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 05.03.2008 - 6 Ta 443/08, NZA-RR 2008, 468).

Allein die Zusammenlegung der bisherigen Kliniken für Orthopädie und Unfallchirurgie zu einem einheitlichen unfallchirurgisch-orthopädischen Zentrum mit einem Zentrumsleiter führt nicht zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für einen der beiden bisher tätigen Chefärzte. Der Arbeitgeber muss im Kündigungsschutzprozess insbesondere darlegen, in welchem Umfang die bisher vom Arbeitgeber ausgeübten Tätigkeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand anfallen. Er muss aufgrund seiner unternehmerischen Vorgaben die zukünftige Entwicklung der Arbeitsmenge anhand einer näher konkretisierten Prognose darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können. Für eine ordnungsgemäßige Anhörung des Betriebsrates ist dessen Information erforderlich, aufgrund welcher zu erwartenden Fallzahlen in dem neu zu gründenden Zentrum mit welchem Personal und welcher Aufgabenverteilung künftig welche Aufgaben erledigt werden können und sollen. Zumindest muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat mitteilen, von welchen Fallzahlen er ausgeht und wie viel Personal mit welchen Aufgaben beschäftigt werden soll (LAG Sachsen, Urteil vom 07.02.2008 - 8 Sa 147/07).

Die Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur durch Altersgruppen bei der Sozialauswahl stellt eine Rechtfertigung einer möglichen Benachteiligung wegen des Alters i. S. von Art. 6 I der Richtlinie 2000/78/EG dar (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13.04.2007 - 13 Sa 2208/06).

Eine Kündigung, die der Arbeitgeber wegen Wegfalls der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit erklärt, ist nicht durch ein dringendes betriebliches Erfordernis "bedingt", wenn der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin anderweitig beschäftigen kann. Bei der Prüfung einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit sind auch die Arbeitsplätze einzubeziehen, auf denen der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Auslaufens der Kündigungsfrist dem betrieblichen Weisungsrecht unterstehende Leiharbeitnehmerinnen einsetzt. Tritt der Arbeitgeber einem dahingehenden Sachvortrag der Arbeitnehmerin mit der Argumentation entgegen, der Einsatz von Leiharbeitnehmerinnen erfolge jeweils nur kurzfristig und unstet bei einem Ausfall von Stammarbeitnehmerinnen, so obliegt dem Arbeitgeber der Beweis, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Einsatz von Leiharbeitnehmerinnen über den Kündigungstermin hinaus nicht absehbar war (Beweisführung hier nicht gelungen; LAG Hamm, Urteil vom 05.03.2007 - 11 Sa 1338/06).

Eine im Rahmen einer verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung vorzunehmende Zukunftsprognose (im Rahmen der Prüfung des Grundes an sich) kann auch dann negativ sein, wenn zwar keine Wiederholungstat nach einer rechtmäßigen Abmahnung vorliegt, sondern eine Ersttat nach einem klaren Hinweis des Arbeitgebers, dass er ein bestimmtes Fehlverhalten mit einer Kündigung beantworten werde. Umstände in der Person des Arbeitnehmers können im Rahmen der Prüfung des für eine rechtmäßige Weisung zu beachtenden billigen Ermessens (§§ 106, 6 II GewO) nur berücksichtigt werden, wenn sich der Arbeitnehmer bei Erteilung der Weisung auf sie beruft; ein Nachschieben solcher persönlicher Umstände ist rechtlich unbeachtlich. Für die Gewichtung des Interesses des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses kommt es auch auf den Umfang der bei Unterlassen einer Kündigung zu befürchtenden Störungen an. Auch bei nur einmaligem vergangenem Fehlverhalten ist die Prognose wiederholter Verhaltensverletzungen in unbestimmt vielen Fällen zulässig (LAG Nürnberg, Urteil vom 09.01.2007 - 7 Sa 79/06).

Ergeht im Kündigungsschutzprozess zu Gunsten des Arbeitnehmers in erster Instanz ein obsiegendes Urteil, müssen besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG (27.2.1985), NZA 1996, 209 ( zu C II 2c)). Diese "zusätzlichen Umstände" sind solche, die nicht bereits Gegenstand der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Kündigung nach § 626 BGB oder § 1 KSchG sind. Maßgeblich sind vielmehr solche Umstände, die neben den für die Voraussetzung zur Rechtfertigung der Kündigung vorzutragenden Tatsachen die Interessenlage der Beteiligten prägen. Hierbei sind diejenigen Interessen des Arbeitgebers denjenigen des Arbeitnehmers gegenüber zu stellen. Diese Gegenüberstellung der Interessen ergab hier, dass - trotz Vorliegens einer unwirksamen Verdachtskündigung (vom Arbeitgeber behauptetes vorsätzliches Herbeiführen von Verkehrsunfällen mit einem Lkw im öffentlichen Straßenverkehr) dessen Interesse an der Nichtbeschäftigung das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt. Zu berücksichtigen ist, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht in den Räumen des Arbeitgebers, sondern außerhalb dessen Einflussbereich und Kontrolle erbringt. Ferner besteht bei jedem vorsätzlichen Herbeiführen von Verkehrsunfällen neben der Gefahr für das Vermögen der Bekl. und des kommunalen Versicherers die Gefahr der Verletzung Unbeteiligter (LAG Hessen, Urteil vom 15.12.2006 - 3 Sa 283/06).

Wird ein Arbeitnehmer auf besonderen Wunsch eines Kunden des Arbeitgebers eingestellt und verzichten die Arbeitsvertragsparteien ausdrücklich auf die Vereinbarung einer Probezeit, weil der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber auch auf Grund einer früheren Beschäftigung bekannt ist, so kann darin eine stillschweigende Übereinstimmung liegen, dass der Arbeitnehmer auch in den ersten sechs Monaten nur aus solchen Gründen gekündigt werden darf, die im Sinne von § 1 KSchG anzuerkennen sind (LAG Köln, Beschluss vom 15.12.2006 - 9 Ta 467/06).

Allein der Rückgang der Schülerzahl und die fehlende Einrichtung einiger Schulklassen für das neue Schuljahr rechtfertigen nicht den Schluss, das Beschäftigungsbedürfnis sei für eine Lehrkraft mit einem bestimmten Unterrichtsfach entfallen. Maßgeblich kann nur sein, wie viele Stunden im neuen Schuljahr in dem betreffenden Unterrichtsfach in den verbleibenden Klassen zu unterrichten sind und wie viele Lehrkräfte für diesen Unterricht benötigt werden. Bei der Berechnung der Gesamtarbeitszeit sind neben den Unterrichtsstunden auch Vor- und Nachbereitungsstunden sowie ggf. auch Vertretungsstunden zu berücksichtigen (LAG Köln, Urteil vom 12.12.2006 - 9 Sa 1059/06).

Wiederholtes Zuspätkommen berechtigt nach erfolgloser Abmahnung auch dann zur ordentlichen Kündigung, wenn die einzelnen Verspätungen zwar eher gering sind, aber zu Betriebsablaufstörungen führen (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 28.11.2006 - 5 Sa 271/06).

Die Schlechtleistung eines Arbeitnehmers, dessen geistige Fähigkeiten beschränkt sind und der nur gleichförmige Routinearbeiten ausführen kann, stellt keinen Kündigungsgrund dar, wenn Fehler dadurch vermieden werden können, dass der Arbeitnehmer durch andere Mitarbeiter besonders geführt wird. Dies gilt unabhängig davon, ob die Schlechtleistung auf Gründe in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers zurückzuführen ist (LAG Köln, Urteil vom 17.10.2006 - 9 Sa 370/06).

Der Arbeitgeber darf sich hinsichtlich der tatsächlich zu erbringenden gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen des Arbeitnehmers nicht auf die Angaben in der Lohnsteuerkarte verlassen, da diese oftmals nicht die tatsächlichen Verhältnisse richtig wiedergeben. Der Arbeitgeber ist daher zur Vermeidung von Fehlern bei Durchführung der Sozialauswahl gehalten, die vergleichbaren Arbeitnehmer nach bestehenden Unterhaltsverpflichtungen zu befragen (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12.07.2006 - 10 Sa 121/06).

Die Möglichkeit, bei lang andauernder Erkrankung eines Mitarbeiters gem. § 14 I 2 Nr. 3 TzBfG eine Ersatzkraft auch für einen längeren Zeitraum als zwei Jahre befristet einzustellen, führt nicht dazu, bei Prüfung der negativen Zukunftsprognose und der betrieblichen Störung auf einen längeren als zweijährigen Zeitraum ab Ausspruch der Kündigung abzustellen, innerhalb dessen nicht mit einer Rückkehr des erkrankten Mitarbeiters gerechnet werden kann. Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gem. § 84 II SGB IX ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung (LAG Nürnberg, Urteil vom 21.06.2006 - 4 (9) Sa 933/05, BB 2006, 2362).

Beschließt ein Arbeitgeber, durch Stilllegung einzelner Produktionsanlagen seine Produktionskapazität zu verkleinern, generiert er aber weiterhin Aufträge in einem Umfang, bei dem von vornherein feststeht, dass er mit der verkleinerten Kapazität nicht bewältigt werden kann, und kommt es dementsprechend nur wenige Monate nach der Teilstilllegungsentscheidung wiederum zu einer Ausweitung der Produktionskapazität auf mindestens den vorigen Stand, so spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Teilstilllegungsbeschluss nicht auf Dauer angelegt war. Die Kündigung eines Packers, dessen Arbeitsplatz nicht weggefallen ist, zu Gunsten eines Maschinenbedieners, dessen Arbeitsplatz eingespart wurde, kann nicht mit der Begründung gerechtfertigt werden, dass an Packer-Arbeitsplätzen künftig nur noch Personen beschäftigt werden sollen, die auch in der Lage sind, Maschinen zu bedienen, wenn der betroffene Packer i. S. von § 1 III KSchG sozial schutzwürdiger und überdies in der Lage ist, die Qualifikation eines Maschinenbedieners in zumutbarer Zeit zu erlernen (LAG Köln, Urteil vom 22.02.2006 - 7 Sa 1314/05, NZA-RR 2006, 523).

Eine Sozialauswahl kann dann „grob fehlerhaft" i. S. des § 1 V 2 KSchG sein, wenn nach dem vom (beklagten) Arbeitgeber verwendeten Punktesystem der gekündigte Arbeitnehmer (Kl.) 62 Punkte erreicht, - wohingegen ein vergleichbarer Arbeitnehmer, dem nicht gekündigt wurde, nur 52 Punkte aufweist (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 22.02.2006 - 9 Sa 918/05, NZA-RR 2006, 413).

§ 1 V KSchG ist verfassungsgemäß. Die Vermutung des § 1 V KSchG bezieht sich auch auf die anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb desselben Unternehmens. Wenn auch die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG beim Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste keinen erleichterten Anforderungen unterliegt, so bedarf es bei Einleitung des Anhörungsverfahrens keiner weiteren Darlegung der Kündigungsgründe durch den Arbeitgeber, wenn der Betriebsrat bereits auf Grund der Interessenausgleichsverhandlungen über die erforderlichen Kenntnisse für eine sachgerechte Stellungnahme zu den konkret beabsichtigten Kündigungen verfügt (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 02.02.2006 - 1 Sa 673/05, MDR 2006, 1054).

***

Auch während des infolge Elternzeit bestehenden Ruhens des Arbeitsverhältnisses unterliegt der Arbeitgeber der gesetzlichen Verpflichtung, die in Elternzeit befindliche Arbeitnehmerin gem. § 81 IV BetrVG über die auf Grund einer Planung zu Arbeitsabläufen vorgesehenen Maßnahmen und deren arbeitsplatzbezogenen Auswirkungen zu unterrichten bzw. Anpassungsmaßnahmen zu erörtern. Verletzt der Arbeitgeber diese Verpflichtung, kann er sich im Falle einer gegenüber nach Beendigung der Elternzeit zurückkehrenden Arbeitnehmerin ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung nicht darauf berufen, dass andere vergleichbare Arbeitnehmer sich während der elternzeitabhängigen Abwesenheit dieser Arbeitnehmerin durch betrieblich organisierte Schulungsmaßnahmen weiter qualifiziert hätten und daher als so genannte Leistungsträger gem. § 1 III KSchG aus der Sozialauswahl herausgenommen werden können. Eine gleichwohl ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung der aus der Elternzeit zurückkehrenden Arbeitnehmerin stellt auch eine unzulässige Maßregelung i.S. des § 612 a BGB dar (ArbG Bochum, Urteil vom 20.04.2006 - 4 Ca 3329/05, NZA-RR 2006, 643).



§ 1a Abfindungsanspruch bei betriebsbedingter Kündigung

(1) Kündigt der Arbeitgeber wegen dringender betrieblicher Erfordernisse nach § 1 Abs. 2 Satz 1 und erhebt der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Frist des § 4 Satz 1 keine Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, hat der Arbeitnehmer mit dem Ablauf der Kündigungsfrist Anspruch auf eine Abfindung. Der Anspruch setzt den Hinweis des Arbeitgebers in der Kündigungserklärung voraus, dass die Kündigung auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützt ist und der Arbeitnehmer bei Verstreichenlassen der Klagefrist die Abfindung beanspruchen kann.

(2) Die Höhe der Abfindung beträgt 0,5 Monatsverdienste für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses. § 10 Abs. 3 gilt entsprechend. Bei der Ermittlung der Dauer des Arbeitsverhältnisses ist ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten auf ein volles Jahr aufzurunden.

Leitsätze:

Die Regelung des § 1a KSchG etabliert keinen unabdingbaren Mindestanspruch auf eine Abfindung bei Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung. Sie steht einer Auslegung eines Kündigungsschreibens als eigenständiges, von den Voraussetzungen des § 1a KSchG unabhängiges Abfindungsangebot nicht entgegen. Die Arbeitsvertragsparteien können deshalb bei einer betriebsbedingten Kündigung eine geringere oder höhere als die vom Gesetz vorgesehene Abfindung vereinbaren. Ob der Arbeitgeber den Hinweis nach § 1a KSchG erteilt oder ein davon abweichendes Angebot unterbreitet hat, ist durch Auslegung des Kündigungsschreibens zu ermitteln. Weicht die im Kündigungsschreiben angebotene Abfindung in der Höhe deutlich von dem gesetzlich vorgesehenen Betrag (hier: nur rund die Hälfte der nach § 1a II 1 KSchG genannten Höhe) ab, so spricht vieles dafür, dass der Arbeitgeber ein vom Gesetz abweichendes, individuelles (Auflösungs-)Angebot abgegeben hat (BAG, Urteil vom 10.07.2008 - 2 AZR 209/07, NZA 2008, 1292).

Nach § 1a I KSchG setzt der Anspruch auf Zahlung einer Abfindung lediglich voraus, dass die Hinweise auf die zur Rechtfertigung der Kündigung angezogenen dringenden betrieblichen Erfordernisse und auf das Verstreichenlassen der Klagefrist nach § 4 S. 1 KSchG erfolgen. Die für die Berechnung des Anspruchs maßgebliche Vorschrift des § 1a II KSchG muss nicht ausdrücklich erwähnt werden. Die Regelung des § 1a KSchG setzt keinen generell unabdingbaren Mindestabfindungsanspruch bei Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen fest. Die Arbeitsvertragsparteien bleiben auch bei betriebsbedingten Kündigungen frei, eine geringere oder höhere als die vom Gesetz vorgesehene Abfindung zu vereinbaren. Dies schließt die Möglichkeit ein, dass der Arbeitgeber die Zahlung einer Abfindung von dem ungenutzten Verstreichenlassen der Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage abhängig macht. Die Frage, ob der Arbeitgeber einen Hinweis nach § 1a KSchG oder ein davon abweichendes Angebot unterbreitet hat, ist durch Auslegung des Kündigungsschreibens zu ermitteln. Aus dem Kündigungsschreiben muss sich aber der Wille des Arbeitgebers, ein von der gesetzlichen Vorgabe abweichendes Angebot unterbreiten zu wollen, eindeutig und unmissverständlich ergeben (BAG, Urteil vom 13.12.2007 - 2 AZR 807/06).

Der Abfindungsanspruch nach § 1a I KSchG entsteht nach dem Wortlaut der Norm nicht, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung klageweise angreift. Dies gilt auch für eine nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist eingereichte (Kündigungsschutz-)Klage und einen Antrag des Arbeitnehmers auf nachträgliche Klagezulassung nach § 5 KSchG. Durch eine Rücknahme des Antrags auf nachträgliche Klagezulassung und/oder die Rücknahme der Kündigungsschutzklage können die Voraussetzungen des § 1a I 1 KSchG nicht mehr - nachträglich - erfüllt werden. Macht jemand einem (anwesenden) berechtigten Vertreter eines (abwesenden) Dritten ein Vertragsangebot, liegt ein Angebot unter Anwesenden vor, das nur sofort angenommen werden kann (§ 147 I 1 BGB). Etwas anderes gilt nur, wenn vom Antragenden eine Annahmefrist bestimmt worden ist. Der Abfindungsanspruch nach § 1a I KSchG entsteht nach dem Wortlaut der Norm nicht, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung klageweise angreift. Dies gilt auch für eine nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist eingereichte (Kündigungsschutz-)Klage und einen Antrag des Arbeitnehmers auf nachträgliche Klagezulassung nach § 5 KSchG. Durch eine Rücknahme des Antrags auf nachträgliche Klagezulassung und/oder die Rücknahme der Kündigungsschutzklage können die Voraussetzungen des § 1a I 1 KSchG nicht mehr - nachträglich - erfüllt werden. Die Rücknahmefiktion des § 269 III 1 ZPO würde das gesetzgeberische Ziel konterkarieren, einen Abfindungsanspruch bei einer betriebsbedingten Kündigung nur im Falle der Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung zu begründen (BAG, Urteil vom 13.12.2007 - 2 AZR 971/06).

§ 1a KSchG ist auch auf eine aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochene Änderungskündigung anwendbar, soweit diese wegen Nichtannahme oder vorbehaltloser Ablehnung des Änderungsangebots zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Dafür spricht schon, dass eine Änderungskündigung immer auch eine Beendigungskündigung enthält. Ab Zugang der Kündigung hat es ausschließlich der Arbeitnehmer in der Hand, diese Änderungskündigung durch Nicht-Annahme der geänderten Arbeitsbedingungen zu einer Beendigungskündigung werden zu lassen und durch Verstreichenlassen der Frist des § 4 S. 1 KSchG die Voraussetzungen für das Entstehen des Abfindungsanspruchs zu schaffen. Kein Fall des § 1 a KSchG ist es hingegen, wenn der Arbeitnehmer die vorbehaltlose Annahme der geänderten Vertragsbedingungen erklärt. In diesem Fall kommt es nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses (BAG, Urteil vom 13.12.2007 - 2 AZR 663/06).

Ein Abfindungsanspruch nach § 1a I KSchG in der gesetzlichen Höhe des § 1a II KSchG entsteht auch dann, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer informatorisch einen niedrigeren Abfindungsbetrag genannt hat. Kollektivrechtliche Regelungen zum Ausgleich wirtschaftlicher Nachteile aus einer Btriebsänderung können die Anrechenbarkeit von Leistungen nach § 1a KSchG vorsehen (BAG, Urteil vom 19.06.2007 - 1 AZR 340/06).

Der Anspruch nach § 1a KSchG entsteht erst mit Ablauf der Kündigungsfrist der zu Grunde liegenden betriebsbedingten Kündigung. Endet das Arbeitsverhältnis vorher durch Tod des Arbeitnehmers, kann der Anspruch deshalb nicht nach § 1922 I BGB auf den Erben übergehen. Der Abfindungsanspruch nach § 1a I 1 KSchG entsteht erst mit dem Ablauf der Kündigungsfrist. Endet das Arbeitsverhältnis zu einem davor liegenden Zeitpunkt aus einem anderen Grund, so gelangt der Anspruch nicht mehr zur Entstehung und kann aus diesem Grund auch nicht Gegenstand des auf die Erbe übergehenden Vermögens nach § 1922 I BGB sein (BAG, Urteil vom 10.05.2007 - 2 AZR 45/06).

Ein Arbeitnehmer kann sich auf einen - die Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe ausschließenden - wichtigen Grund für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag mit Abfindungsregelung berufen, wenn ihm ansonsten eine rechtmäßige Arbeitgeberkündigung aus nicht verhaltensbedingten Gründen zum gleichen Zeitpunkt droht (Weiterentwicklung von BSGE 95, 232 = SozR 4-4300 § 144 Nr. 11 = BeckRS 2006, 40254). Der Senat erwägt, für Streitfälle ab dem 1. 1. 2004 unter Heranziehung der Grundsätze des § 1 a KSchG auf eine ausnahmslose Prüfung der Rechtmäßigkeit der Arbeitgeberkündigung zu verzichten, wenn die Abfindungshöhe die in § 1 a II KSchG vorgesehene nicht überschreitet (BSG, Urteil vom 12.07.2006 - B 11a AL 47/05 R).

*** (Lit)

Die gesetzliche Abfindungsregelung wird nur geringe Bedeutung erlangen. Entgegen dem gesetzgeberischen Ansinnen, durch das Standardverfahren Kündigungsschutzprozesse zu vermeiden, könnte in der Praxis das genaue Gegenteil eintreten. Das Abfindungsangebot kann nämlich in der Weise gedeutet werden, dass sich der Arbeitgeber seiner betriebsbedingten Kündigungsgründe selbst nicht sicher ist, da er bei einer tatsächlich sozial gerechtfertigten Kündigung auch nach der Reform des KSchG nicht zur Zahlung einer Abfindung verpflichtet ist. Insbesondere rechtschutzversicherte Arbeitnehmer könnten sich daher eingeladen fühlen, durch Erhebung der Kündigungsschutzklage eine noch höhere Abfindungszahlung zu erzielen (Wolff, BB 2004, 378).

Die gesetzliche Regelung des Abfindungsanspruchs hat ihr Ziel deutlich verfehlt. Statt, wie versprochen, den Arbeitsvertragsparteien ein einfaches, effizientes und kostengünstiges Verfahren für eine vorgerichtliche Klärung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses anzubieten, hat die Neuregelung ein bürokratisches Monstrum geschaffen, das kein einziges Problem löst, aber neue gleich im Dutzend aufwirft. § 1 a KSchG bietet den Parteien nichts an, was ihnen nicht auch schon vor dem 1. Januar 2004 zur Verfügung gestanden hätte. Andererseits ist die Vorschrift auch weit gehend unschädlich, weil sie nicht verhindert, dass die Parteien unabhängig von ihr rechtssichere Wege zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses beschreiten. Diese "Reform" verdient einen solchen Namen jedenfalls nicht und es ist zu hoffen, dass auch die Politik erkennt, dass die "Agenda 2010" noch lange nicht alles enthält, was bis zum Jahre 2010 wirklich getan werden muss (Rolfs, ZIP 2004, 333).

§ 1a KSchG ermöglicht es dem Arbeitgeber, sich bei Erklärung einer betriebsbedingten Kündigung zur Leistung einer Abfindungszahlung für den Fall zu verpflichten, dass der Arbeitnehmer nicht fristgerecht die Kündigungsschutzklage erhebt. Wirtschaftlich entstehen dadurch keine nennenswerten Weiterungen bei der Ausgestaltung der einvernehmlichen Beendigung von Arbeitsverhältnissen gegen Abfindung. Die sonstigen Möglichkeiten zur Auflösung und Abwicklung von Arbeitsverhältnissen unter Vermeidung von Kündigungsschutzklagen bleiben auch unter Geltung von § 1a KSchG unangetastet (Giesen, Besgen, NJW 2004, 185).

Die bisherige Rechtsprechung und Literatur zur Frage der Zulässigkeit der Verknüpfung von Sozialplanansprüchen und Klageverzicht wird überprüft werden müssen. Es spricht viel dafür, solche Vereinbarungen mit In-Kraft-Treten des § 1a KSchG als zulässig anzusehen. Es kommt daher durchaus in Betracht, entsprechende Bestimmungen in Sozialpläne aufzunehmen. Bei Unwirksamkeit der Regelung trägt der Arbeitgeber das Risiko, die Sozialplanabfindung zahlen zu müssen, obwohl der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben hat (Busch, BB 2004, 267).

Eine Beschränkung des gesetzlichen Abfindungsanspruchs auf ordentliche Kündigungen ist nicht gerechtfertigt. Entscheidend ist allein, dass die (ordentliche oder außerordentliche) Kündigung vom Arbeitgeber subjektiv auf betriebsbedingte Gründe gestützt wird. Um die vom Gesetzgeber verfolgten Ziele (Rechtssicherheit und Transparenz) zur Geltung zu bringen, muss die Vereinbarung einer Abgeltungsklausel im Zusammenhang mit der Abwicklung des Abfindungsanspruchs möglich sein (Grobys, DB 2003, 2174).



§ 2 Änderungskündigung

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären.

Leitsätze/Entscheidungen:

Für den Empfänger einer Änderungskündigung muss bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung das Änderungsangebot hinreichend klar bestimmt sein bzw. sich dessen Inhalt eindeutig bestimmen lassen. Für einen Leiharbeitnehmer ist die angebotene Vertragsänderung unklar und nicht hinreichend bestimmt, wenn das Verleihunternehmen sowohl eine Weiterbeschäftigung zu den tariflichen Arbeitsbedingungen der Tarifverträge CGZP als auch der BZA anbietet. Ist die Änderungskündigung schon wegen einer unzureichenden Bestimmtheit des Änderungsangebots unwirksam, kann dahingestellt bleiben, ob ein betriebsbedingter Kündigungsgrund vorliegt, weil der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei keinem seiner Kunden mehr zu den Bedingungen des "equal-treatment" einsetzen und er Entleihern nur noch Arbeitnehmer anbieten und vermitteln kann, die aufgrund von tarifvertraglichen Regelungen arbeiten (BAG, Urteil vom 15.01.2009 - 2 AZR 641/07).

Hat wegen der Eingruppierung des Arbeitnehmers ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 BetrVG stattgefunden, kann sich der Arbeitgeber im Rechtsstreit über eine Änderungskündigung nicht auf die Maßgeblichkeit einer dem Ergebnis des durchgeführten Beschlussverfahrens widersprechenden Eingruppierung berufen (BAG, Urteil vom 28.08.2008 - 2 AZR 967/06).

Streitgegenstand der Änderungsschutzklage nach Annahme der geänderten Arbeitsbedingungen unter Vorbehalt ist nicht die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung, sondern die Geltung der geänderten Bedingungen. Die Änderungsschutzklage ist unbegründet, wenn die betreffenden Arbeitsbedingungen im Kündigungszeitpunkt aus anderen Gründen schon gelten. Sieht eine tarifliche Regelung als mögliche Lohnarten Zeit-, Akkord- und Prämienlohn gleichberechtigt nebeneinander vor, ist durch diese Bestimmung eine Betriebsvereinbarung über den Wechsel aus der einen in eine andere Lohnart nicht nach § 77 Abs. 3 BetrVG gesperrt. Im Ausspruch einer "überflüssigen" Änderungskündigung liegt regelmäßig auch für die Dauer der Kündigungsfrist kein Verzicht des Erklärenden auf Rechtspositionen, die er schon unabhängig von der Kündigung besitzt (BAG, Urteil vom 26.08.2008 - 1 AZR 353/07 zu KSchG §§ 4 , 2).

Eine Änderungskündigung zur Entgeltsenkung ist begründet, wenn bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstünden, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebs führen, und ein Sanierungsplan alle milderen Mittel ausschöpft und die von den Arbeitnehmern zu tragenden Lasten gleichmäßig verteilt. Liegen diese Voraussetzungen vor und hat sich die große Mehrheit der Arbeitnehmer (hier ca. 97 %) mit der Reduzierung der Vergütung freiwillig einverstanden erklärt, so kann ein Arbeitnehmer, dem gegenüber die Reduzierung durch Änderungskündigung erfolgt, sich nicht darauf berufen, die Änderungskündigung sei ihm gegenüber nicht mehr erforderlich, weil der Sanierungserfolg schon durch die freiwilligen Gehaltsreduzierungen erreicht sei (BAG, Urteil vom 26.06.2008 - 2 AZR 139/07).

Soll bei einer Änderungskündigung durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit (Arbeitsleistungspflicht) auch die Gegenleistung (Vergütung) geändert werden, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Ergibt sich die Höhe der Vergütung für die geänderte Tätigkeit nicht automatisch etwa aus einem Tarifvertrag oder einer vom Arbeitgeber aufgestellten Vergütungsordnung, sondern hat der Arbeitgeber die Gehälter aller vergleichbaren Arbeitnehmer frei ausgehandelt, so ist nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zu prüfen, ob die dem Arbeitnehmer konkret angebotene Vergütung dessen Änderungsschutz hinreichend berücksichtigt. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, dem betroffenen Arbeitnehmer im Wege der Änderungskündigung die höchste für vergleichbare Tätigkeiten gezahlte Vergütung anzubieten. Er hat vielmehr lediglich den Arbeitnehmer, dem gegenüber er eine Änderungskündigung ausspricht, unter Berücksichtigung seines Änderungsschutzes in das frei ausgehandelte Vergütungsgefüge einzuordnen (BAG, Urteil vom 03.04.2008 - 2 AZR 500/06).

Die zur sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Änderungskündigung notwendigen dringenden betrieblichen Erfordernisse im Sinne der §§ 1 II 1, 2 KSchG setzen voraus, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist. Nichts anderes gilt für eine Organisationsentscheidung des öffentlichen Arbeitgebers, der auf Grund von Verwaltungsanordnungen die verbleibenden Arbeitsplätze umstrukturiert. Es liegt eine nicht zu beanstandende organisatorische Entscheidung und damit ein dringendes betriebliches Erfordernis vor, wenn ein Land zukünftig den Vertretungsbedarf an Grundschulen grundsätzlich mit pädagogischen Mitarbeitern und nicht mehr mit Lehrern abdecken will. Dementsprechend entfällt das Bedürfnis für eine Beschäftigung von Vertretungslehrern. Ob der Arbeitnehmer, eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Wenn durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit (Arbeitsleistungspflicht) auch die Gegenleistung (Vergütung) geändert werden soll, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Eine gesonderte Rechtfertigung der Vergütungsänderung ist nur dann entbehrlich, wenn sich die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt ("Tarifautomatik"; BAG, Urteil vom 29.11.2007 - 2 AZR 388/06).

Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist eine "überflüssige" Änderungskündigung wegen der damit verbundenen Bestandsgefährdung unverhältnismäßig mit der Folge der Unwirksamkeit, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht angenommen hat. In diesem Fall streiten die Parteien ausschließlich um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Bereits diese Bestandsgefährdung verbietet es, die Kündigung als verhältnismäßig zu betrachten, obwohl es ihrer nicht bedurfte, weil die Änderung der Arbeitsbedingungen bereits auf Grund der Ausübung des Direktionsrechts eingetreten war. Dem Arbeitgeber wird nichts Unzumutbares abverlangt, wenn er darauf verwiesen wird, von seinem Direktionsrecht Gebrauch zu machen. Er kann dem Arbeitnehmer die betreffende Tätigkeit ohne weiteres zuweisen. Weigert sich der Arbeitnehmer, die Tätigkeit auszuüben, hat er keinen Vergütungsanspruch. Ein nicht den wirksamen Weisungen des Arbeitgebers entsprechendes Angebot der Arbeitsleistung setzt den Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug. Der Arbeitgeber kann überdies nach Abmahnung verhaltensbedingt kündigen (BAG, Urteil vom 06.09.2007 - 2 AZR 368/06).

Eine betriebsbedingte Änderung der Arbeitsbedingungen durch Änderungskündigung, mit der der Arbeitgeber eine sonst aus wirtschaftlichen Gründen erforderliche Beendigungskündigung vermeidet, hat der Arbeitnehmer nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stets billigerweise hinzunehmen. Steht im Kündigungszeitpunkt fest, dass der Arbeitnehmer auf Grund seines Widerspruchs gegen einen Betriebsübergang bei seinem Arbeitgeber nicht mehr weiterbeschäftigt werden kann, verstößt das Angebot des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer an den Betriebsübernehmer auszuleihen, damit er dort wie bisher weiterarbeiten kann, regelmäßig nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nur zu dem geringeren Entgelt anbietet, das der Betriebsübernehmer nach den in seinem Betrieb einschlägigen Tarifverträgen seinen Arbeitnehmern zahlt (BAG, Urteil vom 29.03.2007 - 2 AZR 31/06).

Die vorbehaltlose Annahme eines in einer Änderungskündigung enthaltenen Änderungsangebots ist grundsätzlich nicht an die Höchstfrist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung entsprechend § 2 S. 2 KSchG gebunden. Der Antragende kann aber eine Frist zur Annahme des Angebots bestimmen. In diesem Fall kann grundsätzlich die Annahme des Angebots nur innerhalb der bestimmten Frist erfolgen (§ 148 BGB). Eine Fristbestimmung im Sinne von § 148 BGB kann nicht nur durch die Festlegung eines konkreten Termins oder die Festsetzung eines Zeitraums erfolgen. Sie kann sich auch aus den Umständen ergeben. Ausreichend ist jede zeitliche Konkretisierung, durch die der Antragende zu erkennen gibt, er wolle von der gesetzlichen Regelung des § 147 BGB abweichen, beispielsweise in dem er eine "umgehende Antwort" verlangt. Im Hinblick auf § 2 S. 2 KSchG darf allerdings die Mindestannahmefrist von drei Wochen nicht unterschritten werden. Eine zu kurz bemessene Annahmefrist führt nicht dazu, dass es an einer Fristsetzung für eine vorbehaltlose Annahme überhaupt fehlt und die Frist nach § 147 BGB zu bestimmen ist. An die Stelle der zu kurzen Frist tritt vielmehr die gesetzliche Drei-Wochen-Frist des § 2 S. 2 KschG (BAG, Urteil vom 01.02.2007 - 2 AZR 44/06).

Es liegt kein personenbedingter Grund zur Kündigung im Sinne von § 1 II KSchG vor, wenn ein im Bodendienst eines Flughafens tätiger Student auf Grund seiner überlangen Studiendauer von den Sozialversicherungsträgern nicht mehr als sozialversicherungsfrei angesehen wird (BAG, Urteil vom 18.01.2007 - 2 AZR 731/05).

Das Gebot der ausreichenden Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers gilt auch für betriebsbedingte Änderungskündigungen (§ 2 S.1 KSchG). Da bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung die soziale Rechtfertigung des Änderungsangebots im Vordergrund steht, ist anders als bei einer Beendigungskündigung bei der Sozialauswahl primär darauf abzustellen, wie sich die vorgeschlagene Vertragsänderung auf den sozialen Status vergleichbarer Arbeitnehmer auswirkt. Deshalb ist vor allem zu prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem anderen Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie in sozialer Hinsicht eher zumutbar gewesen wäre. Für eine Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer im Rahmen einer Änderungskündigung müssen die Arbeitnehmer auch für die Tätigkeit, die Gegenstand des Änderungsangebotes ist, wenigstens annähernd gleich geeignet sein. Die Austauschbarkeit bezieht sich auch auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz (BAG, Urteil vom 18.01.2007 - 2 AZR 796/05).

Die Frist zur Erklärung des Vorbehalts nach § 2 S. 2 KSchG gilt als Mindestfrist auch für die Erklärung der vorbehaltlosen Annahme des Änderungsangebots. Die zu kurze Bestimmung der Annahmefrist durch den Arbeitgeber im Änderungsangebot führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Sie setzt vielmehr die gesetzliche Annahmefrist des § 2 S. 2 KSchG in Lauf. Nach § 2 S. 2 KSchG kann der Arbeitnehmer, dem gegenüber eine Änderungskündigung ausgesprochen wurde, das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung annehmen. Den Vorbehalt muss der Arbeitnehmer, wenn die Kündigungsfrist weniger als drei Wochen beträgt, innerhalb der Kündigungsfrist, ansonsten innerhalb von drei Wochen erklären. Diese gesetzliche Frist ist zwingend. Für den Arbeitnehmer nachteilige Abweichungen von den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes können nicht vereinbart, erst recht nicht einseitig durch den Arbeitgeber festgelegt werden. An dieser Rechtslage hat auch die Entscheidung des Senats vom 6. 2. 2003 (BAGE 104, 315 = NZA 2003, 659) nichts geändert. § 2 S. 2 KSchG betrifft nach seinem Wortlaut lediglich die Vorbehaltserklärung, nicht jedoch die vorbehaltlose Annahme des Änderungsangebots. Indes ist diese Frist als Mindestfrist auch auf die vorbehaltlose Annahme des Änderungsangebots zu erstrecken. Die Vorbehaltserklärung stellt eine bedingte Annahme dar. Sie setzt deshalb ein annahmefähiges Angebot voraus. Zwar ist der Arbeitgeber grundsätzlich frei, sein Änderungsangebot zu befristen ( BAGE 104, 315 = NZA 2003, 659). Dabei bildet jedoch die gesetzliche Mindestfrist des § 2 S. 2 KSchG die Untergrenze. Die Unwirksamkeitsfolge ist nach §§ 1, 2 KSchG eine Reaktion des Rechts auf das Fehlen materieller Kündigungs- oder Änderungsgründe, nicht auf fehlerhafte Fristbestimmungen (BAG, Urteil vom 18.05.2006 - 2 AZR 230/05).

Die Voraussetzungen einer auf betriebliche Gründe gestützten außerordentlichen Änderungskündigung aus wichtigem Grund gehen über die Anforderungen an eine ordentliche Änderungskündigung hinaus. Mit dem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit geht der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer eine besondere Verpflichtung nicht nur hinsichtlich des Bestandes, sondern auch in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses ein. Wird die außerordentliche Änderungskündigung gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer auf eine Reorganisationsentscheidung gestützt, so ist entscheidender Gesichtspunkt, ob das geänderte unternehmerische Konzept die vorgeschlagene Änderung erzwingt oder ob es im Wesentlichen auch ohne oder mit weniger einschneidenden Änderungen im Arbeitsvertrag des Gekündigten durchsetzbar bleibt. Außerdem muss der Arbeitgeber bereits bei Erstellung des unternehmerischen Konzepts die in Form von vereinbarten Kündigungsausschlüssen bestehenden arbeitsvertraglich übernommenen Garantien ebenso wie andere schuldrechtliche Bindungen berücksichtigen. Nicht jede mit dem Festhalten am Vertragsinhalt verbundene Last kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung bilden. Im Prozess wirkt sich die übernommene Verpflichtung auch bei der Darlegungslast aus. Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die durch die unternehmerische Entscheidung notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken (BAG, Urteil vom 02.03.2006 - 2 AZR 64/05).

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Eine Änderungskündigung zur Entgeltsenkung ist nicht allein deshalb sozial gerechtfertigt, weil eine neue gesetzliche Regelung die Möglichkeit vorsieht, durch Parteivereinbarung einen geringeren (tariflichen) Lohn festzulegen, als er dem Arbeitnehmer bisher gesetzlich oder vertraglich zustand. Nach § 9 Nr. 2 AÜG in der zur Zeit der Kündigung geltenden Fassung sind Vereinbarungen unwirksam, die für den Leiharbeitnehmer ein geringeres Entgelt vorsehen, als es vergleichbaren Arbeitnehmern des Entleihers gezahlt wird (equal-pay-Gebot). Ein Tarifvertrag kann abweichende Regelungen zulassen. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren. Lehnt der betroffene Arbeitnehmer es ab, im Gegensatz zu der bisherigen Vertragsgestaltung die Anwendung eines Tarifvertrages zu vereinbaren, der eine geringere als die im Entleiherbetrieb maßgebliche Vergütung vorsieht, so rechtfertigt dies allein noch nicht nach § 2, § 1 Abs. 2 KSchG eine Änderungskündigung. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung zur Entgeltsenkung, die nachhaltig in das arbeitsvertragliche Verhältnis von Leistung und Gegenleistung eingreift, setzt ein dringendes betriebliches Erfordernis voraus, das einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen entgegensteht. Das bloße Bestreben des Arbeitgebers, der mit anderen Arbeitnehmern entsprechende Vereinbarungen getroffen hat, zur Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen im Betrieb reicht hierfür nicht aus (BAG, Urteil vom 12.01.2006 - 2 AZR 126/ 05).

Ein Änderungsangebot, dessen Inhalt den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, widerspricht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Es muss vom Arbeitnehmer nicht billigerweise hingenommen werden und führt zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung nach § 2 S. 1 KSchG i. V. mit § 1 II KSchG (BAG, Urteil vom 03.07.2003 - 2 AZR 617/02, BB 2004, 1006).

Änderungskündigungen zur Anpassung vertraglicher Nebenabreden (z.B. kostenlose Beförderung zum Betriebssitz, Fahrtkostenzuschuss, Mietzuschuss) an geänderte Umstände unterliegen nicht den gleichen strengen Maßstäben wie Änderungskündigungen zur Entgeltabsenkung (BAG, Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 74/02, NJW 2003, 3579).

Die vorbehaltlose Annahme des in einer Änderungskündigung enthaltenen Änderungsangebots ist nicht an die Höchstfrist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung (§ 2 S. 2 KSchG) gebunden (BAG, Urteil vom 06.02.2003 - 2 AZR 674/01, NZA 2003, 659).

Eine betriebsbedingte Änderungskündigung, mit der eine erhebliche Lohnsenkung erzielt werden soll, ist nur bei Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse gem.§ 1 II KSchG sozial gerechtfertigt. Bloßer Geldmangel des Arbeitgebers begründet kein Recht auf Eingriff in den geschlossenen Vertrag ( BAG, Urteil vom 16.05.2002 - 2 AZR 292/01, NJW 2003, 1139).

Die Befristung einzelner Vertragsbedingungen bedarf eines Sachgrunds jedenfalls dann, wenn sie im Fall der unbefristeten Vereinbarung dem Änderungsschutz nach § 2 KSchG unterlägen. Auf § 1 BeschFG i. d. F. vom 25.9.1996 kann die Befristung einzelner Vertragsbedingungen nicht gestützt werden (BAG, Urteil vom 23.01.2002 - 7 AZR 563/090NJW 2002, 3421).

Ob die zur Änderungskündigung vom Arbeitgeber angeführten betrieblichen Erfordernisse dringend sind, beurteilt sich anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Änderungskündigung ist im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erforderlich, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, durch andere technische, organisatorische oder wirtschaftliche Maßnahmen zu erreichen, dass ein Vertrieb zukünftig von einem anderen Standort aus betrieben werden kann. Dabei sind nur solche Mittel bei der Erforderlichkeitsprüfung zu berücksichtigen, die gleich wirksam sind, um das unternehmerische Ziel zu erreichen. Zum Vergleich können nicht solche Mittel herangezogen werden, die zur beabsichtigten Zweckerreichung weniger oder sogar ungeeignet sind (BAG, Urteil vom 27.09.2001 - 2 AZR 246/00, NZA 2002, 696 Os).

An den Inhalt der Änderungskündigung sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es muss lediglich unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck kommen, dass das Arbeitsverhältnis beendet werden soll, wenn die Änderung der Arbeitsbedingungen vom Arbeitnehmer nicht angenommen wird (BAG, Urteil vom 27.09.2001 - 6 AZR 404/00, Korinth, NZA 2002, 407 Os).

Eine Änderungskündigung liegt nur vor, wenn mit der Beendigungserklärung gleichzeitig ein annahmefähiges Änderungsangebot unterbreitet oder aber auf ein früheres Angebot ausdrücklich Bezug genommen wird (BAG, Urteil vom 17.05.2001 - 2 AZR 460/00, NZA 2002, 54 Os).

Entschließt sich der Arbeitgeber, Mehrarbeit verstärkt durch Freizeitausgleich abzugelten, so kann dies je nach den Umständen eine Änderungskündigung mit dem Ziel sozial rechtfertigen, von der vereinbarten pauschalierten Mehrarbeitsvergütung zur "Spitzabrechnung" der tatsächlich geleisteten Mehrarbeit überzugehen (BAG, Urteil vom 23.11.2000 - 2 AZR 547/99, NZA 2001, 492).

Eine Stellplanreduzierung im öffentlichen Dienst auf Grund einer im Haushaltsgesetz festgelegten Zahl von konkret datierten "kw-Vermerken", wonach diese Stellen "künftig wegfallen" sollen, bedarf eines auf den Stellenbedarf der jeweiligen Dienststelle zugeschnittenen Konzepts der zuständigen Verwaltung (im Anschluss an BAG, NZA 1990, 99 = AP Nr. 76 zu Einigungsvertrag 'anlage 1 Kap. XIX), (BAG, Urteil vom 18.11.1999 - 2 AZR 77/99, NVwZ-RR 2000, 630 L).

Dem Arbeitgeber, der mit einzelnen Arbeitnehmern einzelvertraglich eine höhere Vergütung vereinbart hat, als sie dem betrieblichen Niveau entspricht, ist es verwehrt, unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz diese Vergütung dem Lohn der übrigen Arbeitnehmer anzupassen, mit denen er eine solche höhere Lohnvereinbarung nicht getroffen hat. Zur Darlegungslast des Arbeitgebers bei einer Änderungskündigung mit dem Ziel, das Entgelt höherbezahlter Arbeitnehmer auf das Niveau der mit der Mehrzahl der Arbeitnehmer des Betriebes vereinbarten Tarifverträge des öffentlichen Dienstes (BAT) abzusenken (BAG, Urteil vom 01.07.1999 - 2 AZR 826/98, Klette, DStR 2000, 291 L).

Eine Änderungskündigung, mit der der Arbeitgeber den Abbau tariflich gesicherter Leistungen (hier: Erhöhung der tariflichen Arbeitszeit von 35 Stunden auf 38,5 Stunden bei einer Lohnerhöhung von 3 % durchzusetzen versucht, ist rechtsunwirksam (BAG, Urteil vom 10.02.1999 - 2 AZR 422/98, NJW 1999, 2541).

Bei der Prüfung, ob ein dringendes betriebliches Erfordernis zu einer Änderung der Arbeitsbedingungen einzelner Arbeitnehmer besteht (§§ 2, 1 II KSchG) ist auf die wirtschaftliche Situation des Gesamtbetriebs und nicht nur die eines unselbständigen Betriebsteils abzustellen (Bestätigung der Senatsrechtsprechung: BAG-Urteile vom 11.10.1989 - 2 AZR 61/89, NJW 1990, 2489 = DB 1990, 2024 und vom 20.8.1998 - 2 AZR 84/98, DB 1999, 103), (BAG, Urteil vom 12.11.1998 - 2 AZR 91/98, NJW 1999, 3577).

Ist eine Entgeltkürzung mittels Änderungskündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt, so ist der Arbeitgeber regelmäßig nicht berechtigt, einzelne Arbeitnehmer, auch nicht allein die Arbeitnehmer einer mit Verlust arbeitenden Abteilung, herauszugreifen und ihr Entgelt einschneidend zu kürzen, während das Entgelt der überwiegenden Mehrzahl der Belegschaft unangetastet bleibt. Wird eine Entgeltkürzung nur mit vorübergehenden wirtschaftlichen Verlusten begründet, müssen die Arbeitnehmer jedenfalls billigerweise keine Entgeltsenkung auf Dauer hinnehmen (BAG, Urteil vom 20.08.1998 - 2 AZR 84/98, NJW 1999, 1735 L).

Eine Änderungskündigung, die auf einer tarifwidrigen Arbeitszeitgestaltung beruht, ist sozial ungerechtfertigt, § 2, 1 II KschG (BAG, Urteil vom 18.12.1997 - 2 AZR 709/96, NJW 1998, 2075).

Zur sogenannten freien Unternehmerentscheidung bei der Arbeitszeitgestaltung (BAG, Urteil vom 24.04.1997 - 2 AZR 352/96, NJW 1998, 179).

Erfolgt der Widerruf im Zusammenhang mit einer Änderungskündigung und nimmt der Arbeitnehmer das darin liegende Änderungsangebot unter Vorbehalt an, so ist auch die Änderungskündigung sozial gerechtfertigt, wenn die Ausübung des Widerrufsrechts billigem Ermessen entspricht (BAG, Urteil vom 15.11.1995 - 2 AZR 521/95, NZA 1996, 603).

Die irrtümliche Eingruppierung eines einzelnen Arbeitnehmers in eine zu hohe Vergütungsgruppe der für den öffentlichen Dienst geltenden Vergütungsordnung kann zu einem dringenden betrieblichen Erfordernis für eine Änderungskündigung zum Zwecke der Rückgruppierung in die tariflich richtige Vergütungsgruppe führen. Ein dingliches betriebliches Erfordernis für eine Änderungskündigung ist auch gegeben für die irrtümliche tarifwidrige Eingruppierung einer größeren Gruppe von Arbeitnehmern, bei der das Gebot der sparsamen Haushaltsführung die richtige Vergütung grundsätzlich dringend erforderlich macht (BAG, Urteil vom 15.03.1991 - 2 AZR 582/90, NZA 1992, 120).

Die auf die Missbrauchskontrolle beschränkte Überprüfung organisatorischer Unternehmensentscheidungen macht es nicht entbehrlich, jedenfalls gerichtlich zu prüfen, ob die Organisationsänderung eine Beendigungs- oder Änderungskündigung unvermeidbar macht, oder ob das geänderte unternehmerische Konzept nicht auch durch andere Maßnahmen verwirklicht werden kann. Wenn der Arbeitnehmer eine Änderungskündigung unter Vorbehalt nach § 2 KSchG angenommen hat, ist der Arbeitgeber nicht aufgrund des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs verpflichtet, den Arbeitnehmern vorläufig zu den bisherigen Bedingungen weiter zu beschäftigen. Es bleibt dahingestellt, ob entsprechend § 102 V BetrVG ein Beschäftigungsanspruch dann besteht, wenn der Betriebsrat einer mit der Änderung der Arbeitsbedingungen verbundenen Versetzung oder Umgruppierung widersprochen hat, die Zustimmung nicht ersetzt ist und es dem Arbeitgeber auch verwehrt ist, die Maßnahmen vorläufig durchzuführen (BAG, Urteil vom 18.01.1990 - 2 AZR 183/89, NZA 1990, 734).

Die ordentliche Änderungskündigung eines Fernmeldehandwerkers bei der Deutschen Bundespost wegen seiner DKP-Zugehörigkeit und damit verbundener Aktivitäten ist nur dann durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt, wenn eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses eingetreten ist (Bestätigung von BAG, NJW 1985, 507; BAG, Urteil vom 20.07.1989 - 2 AZR 114/87, NJW 1990, 597).

Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, bei Ausspruch einer fristlosen Änderungskündigung einseitig die sich aus den Wertungen des Kündigungsschutzgesetzes ergebende Frist, innerhalb der sich der Arbeitnehmer auf das Änderungsangebot des Arbeitgebers abschließend erklären muß, zu verkürzen. Die widerspruchslose Weiterarbeit auf dem dem Arbeitnehmer mit der fristlosen Kündigung angebotenen neuen Arbeitsplatz ist jedenfalls i. d. R. solange nicht als vorbehaltlose Annahme des Änderungsangebots zu verstehen, wie der Arbeitnehmer noch rechtzeitig, d. h. ohne schuldhaftes Zögern, einen Vorbehalt entsprechend § 2 erklären kann. Nach Zugang einer außerordentlichen Änderungskündigung des Arbeitgebers hat der Arbeitnehmer unverzüglich zu erklären, ob er das Änderungsangebot ablehnt oder es mit oder ohne den in § 2 KSchG bezeichneten Vorbehalt annimmt (im Anschluß an BAG, NZA 1987, 94 = AP § 2 KSchG 1969 Nr. 16); BAG, Urteil vom 27.03.1987 - 7 AZR 790/85, NZA 1988, 737).

In der widerspruchs- und vorbehaltlosen Weiterarbeit zu geänderten Arbeitsbedingungen kann dann eine Annahme des Änderungsangebots gesehen werden, wenn sich die neuen Arbeitsbedingungen alsbald auf das Arbeitsverhältnis auswirken. § 2 KSchG ist auf die außerordentliche Änderungskündigung entsprechend anwendbar (Bestätigung von BAG, AP § 85 BAT Nr. 3 (zu I 4) = NZA 1985, 62 L). Dies bedeutet, daß der Arbeitnehmer die Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt unverzüglich erklären muß (BAG, Urteil vom 19.06.1986 - 2 AZR 565/85, NZA 1987, 94).

Unterlässt es der Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Beendigungskündigung ein mögliches und zumutbares Änderungsangebot zu unterbreiten, dann ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer einem vor der Kündigung gemachten entsprechenden Vorschlag zumindest unter Vorbehalt zugestimmt hätte. Der Arbeitgeber muß bei den Verhandlungen mit dem Arbeitnehmer klarstellen, daß bei Ablehnung des Änderungsangebots eine Kündigung beabsichtigt ist und ihm eine Überlegungsfrist von einer Woche einräumen. Dieses Angebot kann der Arbeitnehmer unter einem dem § 2 entsprechenden Vorbehalt annehmen. Der Arbeitgeber muß dann eine Änderungskündigung aussprechen. Der Arbeitgeber muß nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine beiden Parteien zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Bedingungen anbieten (Aufgabe von BAGE 30, 309 = NJW 79, 332 = AP § 626 BGB Nr. 70). Zum Vorrang der Änderungskündigung vor Beendigungskündigung (BAG, Urteil vom 27.09.1984 - 2 AZR 62/83, NJW 1985, 1797).

Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einer Kündigung nur noch eine befristete Weiterbeschäftigung an, so handelt es sich nicht um eine Änderungskündigung, die unter dem Vorbehalt des § 2 S. 2 KSchG angenommen und mit einer Änderungsschutzklage nach § 4 S. 2 KSchG bekämpft werden kann (BAG, Urteil vom 17.05.1984 - 2 AZR 109/83, NZA 1985, 489).

Ein in einem katholischen Krankenhaus beschäftigter Arzt ist verpflichtet, sich öffentlicher Stellungnahmen für den legalen Schwangerschaftsabbruch zu enthalten. Ein Verstoß gegen diese Loyalitätspflicht kann einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung abgeben (BAG, Urteil vom 21.10.1982 - 2 AZR 595/80, AfP 1983, 476).

Nicht jede Tätigkeit in einem Arbeitsverhältnis zur Kirche hat eine solche Nähe zu spezifischen kirchlichen Aufgaben, daß der sie ausübende Arbeitnehmer sich voll mit den Lehren der Kirche identifizieren muß und deshalb die Glaubwürdigkeit der Kirche berührt wird, wenn er sich in seiner privaten Lebensführung nicht an die tragenden Grundsätze der kirchlichen Glaubens- und Sittenlehre hält (BAG, Urteil vom 21.10.1982 - 2 AZR 595/(= AfP 1983, 476).

Ist eine an einer katholischen Privatschule in kirchlicher Trägerschaft beschäftigte Fachlehrerin für Gymnastik und Textilgestaltung aus der katholischen Kirche ausgetreten und hat sie den Kirchenaustritt bei ihrer Einstellung verschwiegen, so kann dies eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigen (BAG, Urteil vom 04.03.1980 - 1 AZR 1151/78 , DB 1980, 2529).

*** (LAG)

Bei dauernder Beschäftigung von Leiharbeitnehmern liegen freie Arbeitsplätze vor. Arbeitsplätze, die mit überlassenen Arbeitnehmern besetzt sind, zu denen der Arbeitgeber in keinen vertraglichen Beziehungen steht, sind als frei anzusehen. Die überlassenen Arbeitnehmer genießen keinen arbeitsvertraglichen Bestandsschutz zum Entleiher, den der Arbeitgeber zu beachten haben könnte, sie sind in eine Sozialauswahl bei Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten nicht einzubeziehen. Der Arbeitgeber ist daher gehalten, zunächst den Abruf von Leiharbeitnehmern zu unterlassen, bevor er eigene Mitarbeiter kündigt (LAG Berlin, Urteil vom 03.03.2009 - 12 Sa 2468/08).

Auch dann, wenn der Arbeitnehmer mit seiner Änderungskündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht obsiegt, hat er keinen materiellrechtlichen Anspruch darauf, während des Fortgangs des Rechtsstreits vorläufig zu den alten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt zu werden (wie BAG, BAGE 64, 24 = NZA 1990, 734 = AP Nr. 27 zu § 2 KSchG 1969 = DB 1990, 1773). An der bisherigen Rechtsprechung des LAG zum Umgang des beklagten Landes mt Lehrkräften, die nicht freiwillig an der flexiblen Teilzeitarbeit nach dem Lehrerpersonalkonzept ... (LPK) teilnehmen, kann nicht in vollem Umfang festgehalten werden. In der Rechtsprechung des LAG war bisher anerkannt, dass ein Anlass zu kündigungsrechtlichen Maßnahmen gegeben ist, wenn die Beschäftigungsquote (Teilzeitquote) der nicht teilnehmenden Lehrkräfte höher liegt als diejenige der teilnehmenden Lehrkräfte. Es bleibt offen, ob der dafür zu Grunde gelegte Gesichtspunkt der Verteilungsgerechtigkeit ausreicht, um in die Vertragsverhältnisse der nicht teilnehmenden Lehrkräfte einzugreifen. Aber selbst dann, wenn man die ungleichmäßige Verteilung der Erwerbschancen für die Teilnehmer und die Nichtteilnehmer als einen ausreichenden Anlass für eine Änderungskündigung ansehen würde, die mit dem Ziel ausgesprochen wird, die Erwerbschancen durch Kürzung der Teilzeitquote bei den Nichtteilnehmern wieder den Erwerbschancen der Teilnehmer anzugleichen, gebietet es der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, den Nichtteilnehmern im Wege der Änderungskündigung dann die vollständige Teilnahme am LPK zu ermöglichen. An der gegenteiligen bisherigen Rechtsprechung des LAG kann nicht festgehalten werden (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 15.07.2008 - 1 Sa 528/05, NJ 2008, 480).

Kündigt ein Arbeitgeber, bevor er eine nach § 17 I KSchG erforderliche Anzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet hat, ist die Kündigung unwirksam. Eine Heilung duch eine nachträgliche Anzeige ist nicht möglich. Enthält bei einer ordentlichen Änderungskündigung das Angebot einer Änderung der Arbeitsbedingungen bereits mit Wirkung vor Ablauf der Kündigungsfrist, ist die Kündigung nach § 1 II, § 2 KSchG sozial ungerechtfertigt (vgl. BAG vom 21.9.2006 - 2 AZR 120/06, ZIP 2007, 882 = DB 2007, 634; LAG Düsseldorf, Urteil vom 01.03.2007 - 13 Sa 1275/06).

Bei der ordentlichen Änderungskündigung ist unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer sie unter Vorbehalt angenommen hat oder nicht, auch bei der sozialen Auswahl dearauf abzustellen, wie sich die vorgeschlagene Vertragsänderung auf den sozialen Status der vergleichbaren Arbeitnehmer auswirkt. Bei der Änderungskündigung muss sich die Austauschbarkeit auch auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz beziehen in dem Sinn, dass die vergleichbaren Arbeitnehmer auswirkt. Bei der Änderungskündigung muss sich die Austauschbarkeit auch auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz beziehen in dem Sinn, dass die vergleichbaren Arbeitnehmer für die Tätigkeit wenigstens annähernd gleich geeignet sind. Sind Arbeitnehmer mit anderer bisheriger Anlerntätigkeit (Kurierfahrer) im Vergleich mit anderen angelernten Arbeitnehmern des Betriebs (Terminal Handling) mit gleicher Tarifgruppe mit weitgehend deckungsgleichem Aufgaben- unde Qualifikationsprofil beschäftigt und für Arbeitsplätze, die Gegenstand des Änderungsangebots sind (Terminal Handling) wenigstens annähernd gleich geeignet, kommt es für die Vergleichbarkeit auf eine aktuelle Identität der Arbeitsplätze nicht an. Für die Vergleichbarkeit hinsichtlich des Arbeitszeitvolumens kommt es auf den Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung an, nicht auf nachträglich eingetretene Änderungen. Im Übrigen kann von einer Organisationsentscheidung, die einer Sozialauswahl zwischen vollzeit- und teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern entgegensteht, nicht ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber keinen konkreten Sachvortrag dazu leistet, wann und mit welchem konkreten Inhalt ein die Vergleichbarkeit ausschließendes Arbeitszeitmodell zuvor im betreffenden Bereich bestand. Es kann unentschieden bleiben, ob § 1 IV KSchG überhaupt für die Änderungskündigung gilt. Eine Begrenzung der gerichtlichen Kontrolle gem. § 1 IV KSchG hinsichtlich der Vergleichbarkeit tritt jedenfalls dann nicht ein, wenn eine betriebsvereinbarte Auswahlrichtlinie insoweit klediglich auf das Kündigungsschutzgesetz verweist. Der Arbeitgeber kann sich individualrechtlich nicht auf im Prozess zur Rechtfertigung der getroffenen sozialen Auswahl angeführte Gründe berufen, wenn er insoweit den Betriebsrat objektiv unvollständig angehört hat, insbesondere ihm keine Angaben zu den - später streitgegenständlichen - tatsächlichen Gesichtspunkten der Vergleichsgruppenbildung gemacht hat. Ein Weiterbeschäftigungsantrag mit dem Inhalt der Verurteilung des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung zu den Bedingungen des Arbeitsvertrags mit vollzeitiger Tätigkeit ist hinreichend bestimmt, wenn sich aus der Klagebegründung und dem zwischen den Parteien unstreitigen Arbeitsvertrag die geltenden Arbeitsvertragsbedingungen ergeben. Eine generelle und einschränkungslose Freistellungsklausel in einem Formulararbeitsvertrag stellt wegen Verstoß gegen wesentliche Grundgedanken des § 102 V BetrVG und des richterrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs eine unangemessene Benachteiligung dar und ist daher gem. § 307 I 1, II Nr. 1 BGB unwirksam (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 05.01.2007 - 7 Sa 93/06).

§ 8 des Tarifvertrages über die Lohn- und Gehaltssicherung für Arbeitnehmer in der Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie Nordrhein-Westfalens vom 25.01.1979 (jetzt § 8 TV EGS vom 18.12.2003), der den Arbeitgeber ohne besonderen Grund berechtigt, dem Arbeitnehmer eine niedriger bezahlte Tätigkeit zuzuweisen, ist wegen Verstoßes gegen die zwingenden Kündigungsschutzbestimmungen der §§ 1 und 2 KSchG unwirksam (LAG Hamm, Urteil vom 15.03.2006 - 2 Sa 1812/04, NZA-RR 2006, 581).

Die Umwandlung einer Teilzeit- in eine Vollzeitstelle kann ein Grund für die soziale Rechtfertigung einer betriebsbedingten Änderungskündigung sein. Dies gilt jedoch jedenfalls dann nicht, wenn keine betrieblichen Gründe i. S. des § 8 IV 1 TzBfG vorliegen, die die Ablehnung des Teilzeitbegehrens eines Arbeitnehmers auf dem geschaffenen Vollzeitarbeitsplatz rechtfertigen würden (LAG Nürnberg, Urteil vom 23.02.2006 - 5 Sa 224/05, NZA-RR 2006, 294).

Arbeitnehmer, die bis zum 31.12.2003 in einem Betrieb mit regelmäßig mehr als 5 Arbeitnehmern eingestellt wurden, genießen nach dem 01.01.2004 keinen Kündigungsschutz mehr nach dem bisherigen Recht, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung wegen Wegfalls (Ausscheiden/Arbeitszeitreduzierung) von am 31.12.2003 beschäftigten Arbeitnehmern der Schwellenwert von 5,25 Alt-Arbeitnehmern unterschritten wird (LAG Niedersachsen, Urteil vom 23.01.2006 - 17 Sa 1652/05, NZA-RR 2006, 413).

Kündigt ein Arbeitgeber, bevor er eine nach § 17 I KSchG erforderliche Anzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet hat, ist die Kündigung unwirksam. Eine Heilung duch eine nachträgliche Anzeige ist nicht möglich. Enthält bei einer ordentlichen Änderungskündigung das Angebot einer Änderung der Arbeitsbedingungen bereits mit Wirkung vor Ablauf der Kündigungsfrist, ist die Kündigung nach § 1 II, § 2 KSchG sozial ungerechtfertigt (vgl. BAG vom 21.9.2006 - 2 AZR 120/06, ZIP 2007, 882 = DB 2007, 634; LAG Düsseldorf, Urteil vom 01.03.2007 - 13 Sa 1275/06).

Die Umwandlung einer Teilzeit- in eine Vollzeitstelle kann ein Grund für die soziale Rechtfertigung einer betriebsbedingten Änderungskündigung sein. Dies gilt jedoch jedenfalls dann nicht, wenn keine betrieblichen Gründe i. S. des § 8 IV 1 TzBfG vorliegen, die die Ablehnung des Teilzeitbegehrens eines Arbeitnehmers auf dem geschaffenen Vollzeitarbeitsplatz rechtfertigen würden (LAG Nürnberg, Urteil vom 23.02.2006 - 5 Sa 224/05, NZA-RR 2006, 294).

Arbeitnehmer, die bis zum 31.12.2003 in einem Betrieb mit regelmäßig mehr als 5 Arbeitnehmern eingestellt wurden, genießen nach dem 01.01.2004 keinen Kündigungsschutz mehr nach dem bisherigen Recht, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung wegen Wegfalls (Ausscheiden/Arbeitszeitreduzierung) von am 31.12.2003 beschäftigten Arbeitnehmern der Schwellenwert von 5,25 Alt-Arbeitnehmern unterschritten wird (LAG Niedersachsen, Urteil vom 23.01.2006 - 17 Sa 1652/05, NZA-RR 2006, 413).



§ 3 Kündigungseinspruch

Hält der Arbeitnehmer eine Kündigung für sozial ungerechtfertigt, so kann er binnen einer Woche nach der Kündigung Einspruch beim Betriebsrat einlegen. Erachtet der Betriebsrat den Einspruch für begründet, so hat er zu versuchen, eine Verständigung mit dem Arbeitgeber herbeizuführen. Er hat seine Stellungnahme zu dem Einspruch dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber auf Verlangen schriftlich mitzuteilen.

§ 4 Anrufung des Arbeitsgerichtes

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrates beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichtes erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.

Leitsätze:

Eine schwangere Arbeitnehmerin muss die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 9 Abs. 1 MuSchG grundsätzlich innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist gerichtlich geltend machen. Die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG läuft auch an, wenn die den Sonderkündigungsschutz auslösenden Voraussetzungen (Schwangerschaft) erst nach Zugang der Kündigung der Arbeitnehmerin bekannt werden. Sie wird durch die Mitteilung der Arbeitnehmerin an den Arbeitgeber nach Kündigungsausspruch, sie sei schwanger, nicht gehemmt oder unterbrochen. Erhebt die schwangere Arbeitnehmerin keine Kündigungsschutzklage, obwohl sie den Arbeitgeber nach Ausspruch der Kündigung und noch innerhalb der Zweiwochenfrist des § 9 I Satz 1 MuSchG von ihrer Schwangerschaft in Kenntnis gesetzt hat, wird die Kündigung nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG als von Anfang an rechtswirksam fingiert (§ 7 KSchG). Voraussetzung für die Anwendung der Ausnahmeregelung des § 4 Satz 4 KSchG ist die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Erlangt er erst nach Zugang der Kündigung diese Kenntnis, findet § 4 Satz 4 KSchG keine Anwendung (BAG, Urteil vom 19.02.2009 - 2 AZR 286/07).

Für die Anwendung des § 4 S. 1 KSchG ist kein Raum, wenn keine Kündigungserklärung vorliegt, sondern die Parteien um die Änderung des Inhalts des Arbeitsverhältnisses oder seine Beendigung in anderer Weise als durch Kündigung streiten. Es fehlt an der für eine Analogie erforderlichen, positiv festzustellenden Gesetzeslücke, weil der Gesetzgeber eine einheitliche Klagefrist nur in den Fällen anordnen wollte, in denen der Arbeitnehmer die Rechtsunwirksamkeit einer Arbeitgeberkündigung geltend machen will. Behält sich der Arbeitgeber in Anlehnung an das Beamtenrecht die einseitige Versetzung des Arbeitnehmers in den einstweiligen Ruhestand vor, ohne dafür eine Kündigung erklären zu müssen, ist eine derartige Bestimmung wegen der Umgehung zwingender kündigungsschutzrechtlicher Bestimmungen nichtig (BAG, Urteil vom 05.02.2009 - 6 AZR 151/08).

Mit der Rechtskraft des der Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG stattgebenden Urteils steht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Damit ist grundsätzlich zugleich entschieden, dass bei einer außerordentlichen Kündigung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Diese Rechtsprechung verstößt weder gegen Art. 20 III noch gegen Art. 19 IV GG. Kündigt ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wiederholt fristlos und legt er gegen ein Urteil des Landesarbeitsgerichts, das der gegen die erste Kündigung gerichteten Klage stattgegeben hat, Nichtzulassungsbeschwerde ein, wird diese Beschwerde unbegründet, wenn nach Verkündung des Urteils des Landesarbeitsgerichts das Arbeitsgericht der gegen die zweite Kündigung gerichteten Klage stattgibt und diese Entscheidung rechtskräftig wird. Die möglichen Zulassungsgründe des § 72 II ArbGG sind dann nicht mehr entscheidungserheblich, weil durch die Entscheidung des Arbeitsgerichts rechtskräftig feststeht, dass zum Kündigungstermin ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Der Arbeitgeber kann den Eintritt dieser Rechtsfolgen verhindern, indem er die Aussetzung des Kündigungsrechtsstreits über die spätere Kündigung beantragt (§ 148 ZPO). Einem solchen Aussetzungsantrag ist regelmäßig stattzugeben. Gegen die Ablehnung der Aussetzung des Verfahrens besteht die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde nach § 252 ZPO. Des Weiteren kann der Arbeitgeber die zur Begründung der ersten Kündigung verfassten Schriftsätze in den Rechtsstreit über die Wirksamkeit der zweiten Kündigung einführen und unter Bezugnahme darauf geltend machen, zum Termin der zweiten Kündigung habe kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden. Gegen ein der Kündigungsschutzklage stattgebendes Urteil kann der Arbeitgeber Berufung einlegen (BAG, Beschluss vom 26.06.2008 - 6 AZN 648/07).

Streitgegenstand der Änderungsschutzklage nach Annahme der geänderten Arbeitsbedingungen unter Vorbehalt ist nicht die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung, sondern die Geltung der geänderten Bedingungen. Die Änderungsschutzklage ist unbegründet, wenn die betreffenden Arbeitsbedingungen im Kündigungszeitpunkt aus anderen Gründen schon gelten. Sieht eine tarifliche Regelung als mögliche Lohnarten Zeit-, Akkord- und Prämienlohn gleichberechtigt nebeneinander vor, ist durch diese Bestimmung eine Betriebsvereinbarung über den Wechsel aus der einen in eine andere Lohnart nicht nach § 77 Abs. 3 BetrVG gesperrt. Im Ausspruch einer "überflüssigen" Änderungskündigung liegt regelmäßig auch für die Dauer der Kündigungsfrist kein Verzicht des Erklärenden auf Rechtspositionen, die er schon unabhängig von der Kündigung besitzt (BAG, Urteil vom 26.08.2008 - 1 AZR 353/07 zu KSchG §§ 4 , 2).

Die gesetzlichen Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes zur Klagefrist dienen dem Zweck, den Arbeitsvertragsparteien frühzeitig über die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit einer Kündigung Klarheit und Rechtssicherheit zu verschaffen. Allerdings will § 6 KSchG den - häufig rechtsunkundigen - Arbeitnehmer vor einem unnötigen Verlust seines Kündigungsschutzes aus formalen Gründen schützen. Der Wille des Arbeitnehmers, eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung nicht zu akzeptieren und sein Arbeitsverhältnis fortführen zu wollen, kann während der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG auch ohne einen ausdrücklichen Hinweis auf eine ganz bestimmte Kündigungserklärung für den Kündigenden hinreichend klar zum Ausdruck kommen, beispielsweise indem der Arbeitnehmer eine Leistungsklage erhoben hat, deren Anspruch zwingend die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung voraussetzt. Erhebt der Arbeitnehmer gegen eine erste Kündigung zu einem bestimmten Termin Kündigungsschutzklage verbunden mit einem - vorläufigen - Weiterbeschäftigungsantrag, so wird eine auf dieselben Gründe gestützte zweite spätere, aber zum selben oder sogar einem früheren Beendigungstermin ausgesprochene Kündigung nicht nach § 7 KSchG wirksam, weil der Kläger diese nicht innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist - sondern erst später - ausdrücklich angegriffen hat (BAG, Urteil vom 23.04.2008 - 2 AZR 699/06).

Der Antrag einer Kündigungsschutzklage muss nach § 4 S. 1 KSchG auf die Feststellung gerichtet sein, "dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist". Eine Klageschrift ist als Prozesshandlung auslegungsfähig. Entscheidend ist der geäußerte Parteiwille, wie er aus der Klageschrift und den sonstigen Umständen erkennbar wird. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Entscheidend ist, dass aus dem Antrag bzw. aus der Klageschrift der Wille des Klägers zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage hinreichend deutlich hervorgeht. Dementsprechend kann es auch bei Fehlen eines ausdrücklich formulierten Antrags genügen, wenn aus der Klageschrift ersichtlich wird, gegen wen sie sich richtet, wo der Kläger tätig war und vor allem, dass er seine Kündigung nicht als berechtigt anerkennt. Eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzt regelmäßig eine Abmahnung voraus. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch künftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Dabei ist es für eine negative Prognose ausreichend, wenn die jeweiligen Pflichtverletzungen aus demselben Bereich stammen und somit Abmahnung und Kündigungsgrund in einem inneren Zusammenhang stehen (BAG, Urteil vom 13.12.2007 - 2 AZR 818/06).

Die Beurteilung des Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis oder sonstiges Dienstverhältnis ist nicht allein Vorfrage für die positive Entscheidung über den Bestandsschutzantrag einer Kündigungsschutzklage, sondern zugleich Gegenstand des Entscheidungsausspruchs. Ob die Auslegung des Entscheidungsausspruchs trotz eines dem § 4 KSchG entsprechenden Wortlauts etwas anderes ergeben kann, bleibt dahingestellt. Jedenfalls dann, wenn die Statusfrage von den Parteien zumindest konkludent zur Entscheidung gestellt wird, enthält die Kündigungsschutzklage auch eine so genannte Statusklage. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Verdachtskündigung anhören. Der gebotene Umfang der Anhörung richtet sich entsprechend dem Zweck der Aufklärung nach den Umständen des Einzelfalls. Kennt der Arbeitnehmer die gegen ihn erhobenen Vorwürfe einschließlich der den Verdacht begründenden Indiztatsachen, bedarf es insoweit keiner weiteren Vorhaltung oder Einzelbefragung. Vielmehr genügt es, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zum Vorbringen der entlastenden Tatsachen und Gesichtspunkte zu geben (BAG, Urteil vom 28.11.2007 - 5 AZR 952/06).

Der tarifvertragliche oder arbeitsvertragliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung zählt zu den Unwirksamkeitsgründen einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen ordentlichen Kündigung, die gemäß §§ 4, 6 n.F. KSchG rechtzeitig prozessual geltend gemacht werden müssen (BAG, Urteil vom 08.11.2007 - 2 AZR 314/06).

Ergibt die Auslegung von zwei Kündigungsschreiben, dass der Arbeitgeber lediglich eine (doppelt verlautbarte) Kündigungserklärung abgegeben hat, deren Zugang er auf zwei verschiedenen Wegen sicherstellen wollte, so reicht es aus, dass der Arbeitnehmer gegen diese doppelt verlautbarte Kündigungserklärung nur einmal rechtzeitig nach §§ 4, 7 KSchG Klage erhebt. Dies gilt auch dann, wenn beide Kündigungsschreiben an zwei aufeinanderfolgenden Tagen abgeschickt werden und deshalb unterschiedliche Daten tragen. Kündigungsgründe, die dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren, können im Prozess uneingeschränkt nachgeschoben werden, wenn sie bereits vor Ausspruch der Kündigung entstanden waren. Ob ein Auswechseln der Kündigungsgründe im Prozess auch dann möglich ist, wenn die Kündigung hierdurch einen völlig anderen Charakter erhält, bleibt offen. Ein Spesenbetrug und ein Arbeitszeitbetrug können selbst dann als Grund zur fristlosen Entlassung ausreichen, wenn es sich um einen einmaligen Vorfall mit geringen finanziellen Auswirkungen handelt (BAG, Urteil vom 06.09.2007 - 2 AZR 264/06).

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis innerhalb der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 I KSchG außerordentlich, hat der Arbeitnehmer, der die Unwirksamkeit der Kündigung geltend machen will, gem. §§ 13 I 2, 4 S. 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage zu erheben (Aufgabe von BAGE 24, 401 = AP BGB § 626 Nr. 65 = NJW 1973, 533 L; BAG, Urteil vom 28.06.2007 - 6 AZR 873/06).

Ist zum Zeitpunkt der Klageerhebung ein Insolvenzverwalter bestellt, ist die Kündigungsschutzklage gegen diesen in seiner Eigenschaft als Partei kraft Amtes zu erheben. Eine Klage gegen die Schuldnerin wahrt nicht die Klagefrist des § 4 KSchG. Die Parteien eines Prozesses sind bei nicht eindeutiger Bezeichnung in der Klageschrift durch Auslegung zu ermitteln. Selbst bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Eine ungenaue oder erkennbar falsche Parteibezeichnung ist unschädlich und kann jederzeit von Amts wegen richtiggestellt werden. Enthält die Klageschrift keinen Hinweis auf ein eröffnetes Insolvenzverfahren und die Bestellung des Insolvenzverwalters und wird vielmehr die Schuldnerin eindeutig als Bekl. bezeichnet, kann die Klageschrift nur dahin aufgefasst und ausgelegt werden, dass sich die Klage allein gegen die Schuldnerin richten soll (BAG, Urteil vom 21.09.2006 - 2 AZR 573/05).

Die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist kann auch außerhalb der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Kündigungstermin integraler Bestandteil der Kündigungserklärung ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Auslegung der Kündigung ergibt, dass der Arbeitgeber die Kündigung ausschließlich zu dem in ihr genannten Zeitpunkt gelten lassen und für den Fall, dass dieser Termin nicht der richtige ist, am Arbeitsverhältnis festhalten will (BAG, Urteil vom 06.07.2006 - 2 AZR 215/05).

Es ist in aller Regel ermessensfehlerhaft, über einen Kündigungsschutzantrag hinsichtlich einer Kündigung und über einen darauf bezogenen Auflösungsantrag eher zu entscheiden, als über einen zeitlich vorgehenden Auflösungsantrag (Aufgabe von BAG 17. 9. 1987 - 2 AZR 2/87 - RzK I 11a Nr. 16; BAG, Urteil vom 27.04.2006 - 2 AZR 360/05).

Eine noch im Jahre 2003 zugegangene Kündigung, gegen die erst im Jahre 2004 gerichtlich vorgegangen wird, unterliegt der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG i. d. F. des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. 12. 2003 (BGBl. I, 3002); die Drei-Wochen-Frist begann mit In-Kraft-Treten der Neufassung des Kündigungsschutzgesetzes am 1. 1. 2004 und lief am 21. 1. 2004 ab (BAG, Urteil vom 09.02.2006 - 6 AZR 283/05).

Der Arbeitnehmer muss allerdings, will er sich den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX a.F. erhalten, nach Zugang der Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist gegenüber dem Arbeitgeber seine bereits festgestellte oder zur Feststellung beantragte Schwerbehinderteneigenschaft geltend machen. Als regelmäßig angemessen wurde nach der bisherigen Rechtsprechung eine Frist von einem Monat angenommen. Der Senat erwägt, nach der Neufassung des SGB IX und des § 4 KSchG vorbehaltlich einer Regelung durch den Gesetzgeber die Regelfrist, innerhalb derer der Arbeitnehmer nach Zugang der Kündigung dem Arbeitgeber seine Schwerbehinderung oder den entsprechenden Feststellungsantrag mitteilen muss, in Angleichung an entsprechende gesetzliche Fristen auf drei Wochen festzusetzen. Der Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX a. F. steht dem Arbeitnehmer auch dann zu, wenn der Arbeitgeber von der Schwerbehinderteneigenschaft oder der Antragstellung beim Versorgungsamt nichts wusste (BAG, Urteil vom 12.01.2006 - 2 AZR 539/05).

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Feststellungsklage beim Arbeitsgericht erheben (§ 4 KSchG). Andernfalls gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam (§ 7 KSchG). Wendet sich der Arbeitnehmer dagegen nicht gegen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses an sich, sondern macht lediglich geltend, bei einer ordentlichen Kündigung habe der Arbeitgeber die Kündigungsfrist nicht eingehalten, so kann er dies auch außerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG tun. Die unzutreffende Berechnung der Kündigungsfrist durch den Arbeitgeber macht die ordentliche Kündigung nicht insgesamt unwirksam, sondern betrifft lediglich den Zeitpunkt ihrer Wirksamkeit. In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall war die Klägerin bei der Beklagten, die eine private Pflegestation betrieb, seit 1996 als Hauspflegerin beschäftigt gewesen. Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin am 20. Januar 2004 zum 6. Februar 2004 gekündigt. Eine Klage nach § 4 KSchG hatte die Klägerin nicht erhoben. Erst am 17. März 2004 machte sie durch eine beim Arbeitsgericht erhobene Klage auf Vergütung für die Zeit bis zum 31. März 2004 geltend, die Kündigung wirke erst zum 31. März 2004, weil die gesetzliche Kündigungsfrist zwei Monate zum Monatsende betrage. Die Klage hatte - wie schon in der Vorinstanz - auch vor dem Bundesarbeitsgericht Erfolg (BAG, Urteil vom 15.12.2005 - 2 AZR 148/05).

Die Erhebung einer Kündigungsschutzklage wahrt die tarifliche Ausschlussfrist gem. § 16 Nr. 1 BRTV nur für solche Ansprüche, die für den Arbeitgeber erkennbar mit dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses im Normalfall verbunden sind. Zahlungsansprüche, die zusätzlich auf eine unrichtige Eingruppierung gestützt werden, bedürfen auch dann zur Wahrung der Ausschlussfrist gem. § 16 Nr. 1 BRTV einer gesonderten, hierauf gestützten Geltendmachung, wenn sie während des Kündigungsrechtsstreits fällig werden (BAG, Urteil vom 14.12.2005 - 10 AZR 70/05).

Ist im Rubrum der Klageschrift irrtümlich als Bekl. nicht der Insolvenzverwalter, sondern die Schuldnerin genannt, so ist das Klagerubrum entsprechend zu berichtigen, wenn sich aus der Klageschrift oder aus dem dieser beigefügten Kündigungsschreiben ergibt, dass sich die Klage gegen den Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes richten soll (BAG, Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 272/02, NZA 2003, 1391).

In der Erhebung einer Kündigungsschutzklage liegt keine Geltendmachung von Steuerverzögerungsschäden (BAG, Urteil vom 20.06.2002 - 8 AZR 488/01, NJW 2003, 1069 L).

Eine Kündigungsschutzklage gegen eine Kündigung des Insolvenzverwalters ist gegen diesen als Partei kraft Amtes zu richten. Eine Klage gegen die Schuldnerin macht den Insolvenzverwalter nicht zur Partei und wahrt deshalb nicht die Klagefrist nach § 4 KSchG bzw. § 113 II InsO. Ist ausweislich des Rubrums der Klageschrift anstatt des Insolvenzverwalters die Schuldnerin verklagt, ist jedoch stets zu prüfen, ob eine Berichtigung des Rubrums möglich ist. Ergibt sich aus dem Inhalt der Klageschrift, etwa dem beigefügten Kündigungsschreiben des Insolvenzverwalters, dass sich die Klage in Wahrheit gegen den Insolvenzverwalter richten soll, so ist die irrtümlich falsche Parteibezeichnung zu berichtigen (BAG, Urteil vom 17.01.2002 - 2 AZR 57/01, NZA 2002, 999 Os).

Wird mit dem Kündigungsschutzantrag gem. § 4 KSchG das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der Kündigung geltend gemacht, ist die Klage als unbegründet abzuweisen, wenn zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestanden hat (BAG, Urteil vom 20.09.2000 - 5 AZR 271/99,NZA 2001, 210).

Nach der Rechtsprechung des BAG (u.a. BAG, NZA 1994, 812 = NJW 1994, 2780 = AP Nr. 28 zu § 4 KSchG; BAGE 76, 148 = NZA 1994, 860 = AP Nr. 29 zu § 4 KSchG) ist neben der gegen eine bestimmte Kündigung gerichteten Kündigungsschutzklage die Erhebung einer allgemeinen Feststellungsklage auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses möglich (Bestätigung der ständigen Rechtsprechung seit BAGE 57, 231 = NZA 1988, 651 = NJW 1988, 2691 = AP Nr. 19 zu § 4 KSchG). Für die Klage nach § 256 ZPO ist zur Begründung eines Interesses an alsbaldiger Feststellung Tatsachenvortrag zur Möglichkeit weiterer Beendigungsgründe erforderlich. Ein solcher Sachvortrag ist im Falle einer ursprünglich mangels ausreichender Begründung unzulässigen Klage auch noch nach Ablauf der Dreiwochenfrist (§ 4 KSchG) bei einer inzwischen ausgesprochenen, weiteren Kündigung nachholbar und ergänzbar (im Anschluß an Senat, NZA 1996, 334 = NJW 1996, 2179 = AP Nr. 33 zu § 4 KschG) (BAG, Urteil vom 13.03.1997 - 2 AZR 512/96, NJW 1998, 698).

Geht dem Arbeitnehmer eine Arbeitgeberkündigung per Einschreiben zu, so ist die Klagefrist des § 4 KSchG auch dann grundsätzlich ab der Aushändigung des Einschreibebriefs zu berechnen, wenn der Postbote den Arbeitnehmer nicht antrifft und dieser das Einschreiben zwar nicht alsbald, aber noch innerhalb der ihm von der Post mitgeteilten Aufbewahrungsfrist beim zuständigen Postamt abholt oder abholen läßt (BAG, Urteil vom 25.04.1996 - 2 AZR 13/95, NJW 1997, 146).

Ein innerhalb der Frist des § 4 KSchG erhobener Antrag gem. § 256 I ZPO, mit dem die Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses begehrt wird, wahrt die Klagefirst für die erste und auch für spätere Kündigungen jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer die Sozialwidrigkeit der Kündigungen noch bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz geltend macht (Fortführung der Senatsrechtsprechung, vgl. BAGE 57, 231 = NZA 1988, 651 = NJW 1988, 2691 = AP Nr. 19 zu § 4 KSchG 1969 und Senat, NZA 1994, 812 = NJW 1994, 2780 = AP Nr. 28 zu § 4 KSchG 1969) " dies gilt unabhängig davon, ob für den Antrag zunächst ein Feststellungsinteresse i. S. von § 256 I ZPO bestand (BAG, Urteil vom 07.12.1995 - 2 AZR 772/94, NJW 1996, 2179).

Kündigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer schriftlich, so wahrt dessen Klage auf Feststellung, das Arbeitsverhältnis sei durch die an diesem Tage ausgesprochene Kündigung nicht aufgelöst worden, die Klagefrist des $ 4 KSchG regelmäßig auch für eine mündliche Kündigung, die der Arbeitgeber am selben Tag zuvor wegen desselben Sachverhalts bereits ausgesprochen hatte (BAG, Urteil vom 14.09.1994 - 2 AZR 182/94, NJW 1995, 1173).

Gegen eine zweite Kündigung des Arbeitgebers (Wiederholungskündigung) muß der Arbeitnehmer zwar nach §§ 4, 7 KSchG Klage erheben, der zweiten rechtzeitig erhobenen Klage ist jedoch aus Gründen der Präjudizialität ohne weiteres stattzugeben. (BAG, Urteil vom 26.08.1993 - 2 AZR 159/93, NJW 1994, 473).

Die Vorschriften über die fristgebundene Klageerhebung (§§ 4, 13 I 2) sind auch auf außerordentliche Kündigungen von Berufsausbildungsverhältnissen anzuwenden, sofern nicht gem. § 111 II 5 ArbGG eine Verhandlung vor einem zur Beilegung von Streitigkeiten aus einem Berufsausbildungsverhältnis gebildeten Ausschuss stattfinden muß, (BAG, Urteil vom 05.07.1990 - 2 AZR 53/90, NZA 1991, 671).

Die Vorschriften des KSchG über die fristgebundene Klageerhebung (§§ 4, 13 I 2) sind auf außerordentliche Kündigungen von Berufsausbildungsverhältnissen jedenfalls dann nicht anzuwenden, wenn gem. § 111 II 5 ArbGG eine Verhandlung vor einem zur Beilegung von Streitigkeiten aus einem Berufsausbildungsverhältnis gebildeten Ausschuß stattfinden muß (BAG, Urteil vom 13.04.1989 - 2 AZR 441/88, NZA 1990, 395).

Geht innerhalb der Frist des § 4 KSchG beim ArbG ein nicht unterzeichneter, jedoch im übrigen den Erfordernissen einer Klageschrift entsprechender Schriftsatz ein, so kann der Mangel der Nichtunterzeichnung fristwahrend nach § 295 ZPO geheilt werden (Aufgabe der Rechtsprechung BAGE 1, 272; BAGE 28, 1), (BAG, Urteil vom 26.06.1986 - 2 AZR 358/85, NJW 1986, 3224).

Entspricht der Feststellungsantrag im Kündigungsschutzprozess dem Wortlaut des § 4 I (Feststellung, daß das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst worden ist), ist Streitgegenstand die Frage, ob das Arbeitsverhältnis aus Anlass einer ganz bestimmten Kündigung zu dem beabsichtigten Termin aufgelöst worden ist oder nicht (sogenannten. punktuelle Streitgegenstandstheorie), (BAG, Urteil vom 12.06.1986 - 2 AZR 426/85, NZA 1987, 273).

Wird einem schwerbehinderten Arbeitnehmer der Zustimmungsbescheid der Hauptfürsorgestelle erst nach Zugang der Kündigung zugestellt, so wird erst zu diesem Zeitpunkt die dreiwöchige Klagefrist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage in Lauf gesetzt; § 4 S. 4 KSchG findet auch in einem solchen Fall Anwendung, (BAG, Urteil vom 17.02.1982 - 7 AZR 846/79, NJW 1982, 2630).

An die Form einer Kündigungsschutzklage dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, daß aus der Klage ersichtlich ist, gegen wen sie sich richtet, wo der Kläger tätig war und daß er seine Kündigung nicht als berechtigt anerkennen will (im Anschluß an BAGE 3, 107 = NJW 1956, 1772). Es ist unschädlich, wenn sich eine Kündigungsschutzklage unrichtigerweise gegen eine vermeintliche fristlose Kündigung anstatt gegen eine tatsächlich ausgesprochene ordentliche Kündigung wendet, sofern der Arbeitgeber nur eine Kündigung zu dem vom Kläger beanstandeten Beendigungszeitraum erklärt hat (BAG, Urteil vom 21.05.1981 - 2 AZR 133/79, NJW 1982, 1174).

Wirft der Arbeitnehmer am letzten Tag der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 KSchG seine Kündigungsschutzklage in den normalen Briefkasten eines Arbeitsgerichts, so ist dies selbst dann fristwahrend, wenn zugleich ein Nachtbriefkasten vorhanden ist (BAG, Urteil vom 22.02.1980 - 7 AZR 295/78, NJW 1981, 298).

*** (LAG)

Erlangt eine Arbeitnehmerin erst nach Ausspruch einer Arbeitgeberkündigung von ihrer Schwangerschaft Kenntnis, ist § 4 S. 4 KSchG nicht anzuwenden. Erfährt eine Arbeitnehmerin nach Erhalt einer Kündigung ohne von ihr zu vertretenden Grund erst kurz vor Ablauf der Klagefrist von ihrer Schwangerschaft, muss ihr eine Überlegungszeit von drei Werktagen zugebilligt werden, um abzuwägen, ob sie angesichts der für sie neuen Situation und des nun entstandenen Sonderkündigungsschutzes Kündigungsschutzklage erheben will. Sie ist nicht verpflichtet, innerhalb der verbleibenden Restzeit der noch laufenden Klagefrist von 1 bis 1 1/2 Tagen sich ihre neue rechtliche Situation zu vergegenwärtigen und die Kündigungsschutzklage - ggf. auch nur vorsorglich zur Wahrung der Klagefrist - einzureichen. Versäumt sie durch die Inanspruchnahme dieser Überlegungszeit die dreiwöchige Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG, ist die Klage auf ihren Antrag hin im Regelfall nachträglich zuzulassen, soweit Klage und Zulassungsantrag nach Ablauf von drei Werktagen eingereicht wurden (LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 13.05.2008 - 3 Ta 56/08, SchlHA 2008, 367).

Kennt der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung die Schwangerschaft der Arbeitnehmerin nicht und möchte die Arbeitnehmerin wegen Verstoßes gegen § 9 MuSchG Kündigungsschutzklage erheben, ist diese Klage gem. § 4 S. 1 KSchG binnen drei Wochen ab Zugang der Kündigung zu erheben. § 4 S. 4 KSchG ist nicht einschlägig. Trotz des Wortlauts des § 5 II 2 KSchG sind die den Antrag auf nachträgliche Zulassung begründenden Tatsachen nicht glaubhaft zu machen, wenn sie der Arbeitgeber nicht bestreitet (§§ 294, 138 III, 288 I ZPO). Ein Antrag gem. § 5 II 1 KSchG ohne Angabe der Mittel für die Glaubhaftmachung binnen der Zwei-Wochen-Frist des § 5 III 1 KSchG ist nicht endgültig unzulässig, sondern wird zulässig, wenn der Arbeitgeber die die nachträgliche Zulassung begründenden Tatsachen bis zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht bestreitet (teleologische Reduktion; LAG Nürnberg, Beschluss vom 04.12.2006 - 7 Ta 207/06).

Das Arbeitsgericht hat im Verfahren der nachträglichen Zulassung bei einer sofortigen Beschwerde durch Beschluss der Kammer, die nicht in derselben Besetzung entscheiden muss, eine Abhilfeentscheidung zu treffen. Die Vorschriften des KSchG über die fristgebundene Klageerhebung sind auch auf Kündigungen von Berufsausbildungsverhältnissen anzuwenden, sofern eine Ausschussverhandlung nach § 111 II ArbGG nicht stattfinden muss. Ein Auszubildender muss sich das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten nach § 85 II ZPO zurechnen lassen. Eine schuldhafte Versäumung der Klagefrist liegt vor, wenn die klägerischen Prozessbevollmächtigten trotz eines innerhalb der Dreiwochenfrist erhaltenen Hinweises der für das Ausbildungsverhältnis zuständigen Landwirtschaftskammer über das Nichtbestehen eines Ausschusses nach § 111 II ArbGG keine Klage erheben, sondern zusätzliche Auskünfte der örtlichen Industrie- und Handelskammer einholen (LAG Köln, Beschluss vom 10.03.2006 - 3 Ta 47/06, NZA-RR 2006, 319).



§ 5 Zulassung verspäteter Klagen

(1) War ein Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben, so ist auf seinen Antrag die Klage nachträglich zuzulassen. Gleiches gilt, wenn eine Frau von ihrer Schwangerschaft aus einem von ihr nicht zu vertreten Grund erst nach Ablauf der Frist des § 4 Satz 1 Kenntnis erlangt hat.

(2) Mit dem Antrag ist die Klageerhebung zu verbinden; ist die Klage bereits eingereicht, so ist auf sie im Antrag Bezug zu nehmen. Der Antrag muss ferner die Angabe der die nachträgliche Zulassung begründenden Tatsachen und der Mittel für deren Glaubhaftmachung enthalten.

(3) Der Antrag ist nur innerhalb von zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses zulässig. Nach Ablauf von sechs Monaten, vom Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann der Antrag nicht mehr gestellt werden.

(4) Über den Antrag entscheidet die Kammer durch Beschluss, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Gegen diesen ist die sofortige Beschwerde zulässig.

Leitsätze:

Verfahrensänderung zum Antrag auf nachträgliche Zulassung einer verspätet erhobenen Kündigungsschutzklage: Die mit Wirkung ab dem 1.4.2008 geänderte Fassung von § 5 IV KSchG durch das Gesetz zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008 (BGBl I, S. 444) führt - wegen Fehlens einer Übergangsregelung - nach den Grundsätzen des intertemporalen Prozessrechtes dazu, dass über eine Beschwerde, die vor dem 1.4.2008 eingelegt wurde, ab diesem Stichtag das LAG nunmehr durch Urteil zu entscheiden hat. Zur Begründetheit eines Zulassungsantrags, der darauf gestützt wird, dass trotz bewiesenem Zugang der Kündigung (Möglichkeit der Kenntnisnahme i. S. von § 130 BGB) gleichwohl der Kündigungsempfänger tatsächlich keine rechtzeitige Kenntnis von dem Schreiben erlangt hat (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 07.05.2008 - 12 Sa 63/08, NZA-RR 2008, 431).

Mangels Überleitungsvorschrift ist nach den Grundsätzen des intertemporalen Prozessrechtes bei einem Antrag auf nachträgliche Zulassung das Prozessrecht in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden. Wird bei einem Beschluss nach § 5 KSchG das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde noch im zeitlichen Geltungsbereich des alten Rechtes eingelegt, richtet sich Statthaftigkeit und sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen nach altem Recht. In der Sache selbst hat das Landesarbeitsgericht nach den neuen Verfahrensvorschriften zu entscheiden. Der Beschluss des Arbeitsgerichts ist als Zwischenurteil über den Antrag auf nachträgliche Zulassung zu bewerten. Das Verschulden eines Mitarbeiters einer Einzelgewerkschaft ist nicht über § 85 II ZPO zurechenbar, wenn die Kündigungsschutzklage nicht rechtzeitig an die "DGB-Rechtsschutz GmbH" weitergeleitet wird (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 07.05.2008 - 10 Sa 26/08).

Im Verfahren auf nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage ist nicht zu klären, wann die Kündigung tatsächlich zugegangen ist. Gegenstand ist allein die Prüfung, ob die - gegebenenfalls unterstellte - verspätete Klageerhebung vom Arbeitnehmer verschuldet ist oder nicht. Kündigt der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, der während eines im Ausland verbrachten Erholungsurlaubs erkrankt, durch ein an die inländische Anschrift gerichtetes Schreiben, so ist dem Arbeitnehmer, der auf Grund seiner Erkrankung erst nach Ablauf der Klagefrist zurückkehrt, jedenfalls dann nachträgliche Klagezulassung zu gewähren, wenn er dem Arbeitgeber seine Faxanschrift und Postanschrift im Ausland mitgeteilt hatte und der Arbeitgeber ihm dennoch keine Mitteilung über die Kündigung im Ausland hatte zukommen lassen (LAG Köln, Beschluss vom 30.05.2007 - 9 Ta 51/07).

Ein Grund für eine nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage ist gegeben, wenn ein Arbeitnehmer die Klage zunächst deshalb falsch adressiert hat, weil er die falsche Anschrift des Arbeitsgerichts dem örtlichen Stadt- und Brancheninfo „Gewusst wo", das die falsche Adresse enthielt, entnommen hat (LAG Köln, Beschluss vom 12.04.2006 - 14 Ta 133/06).

Das Arbeitsgericht hat im Verfahren der nachträglichen Zulassung bei einer sofortigen Beschwerde durch Beschluss der Kammer, die nicht in derselben Besetzung entscheiden muss, eine Abhilfeentscheidung zu treffen (LAG Köln, Beschluss vom 10.03.2006 - 3 Ta 47/06, NZA-RR 2006, 319).

Allein das Vorliegen eines Krankenhausaufenthalts rechtfertigt noch keine nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage. Es kommt vielmehr darauf an, ob der Arbeitnehmer durch seine Krankheit objektiv daran gehindert war, eine Klage zu formulieren oder seine Rechte auf andere Weise wahrzunehmen (LAG Köln, Beschluss vom 01.03.2006 - 3 Ta 23/06).

Beruft sich eine Klagepartei auf den Verlust eines Schriftsatzes zur Erhebung der Kündigungsschutzklage bei der Postbeförderung, so erfordert der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung die Darlegung, dass die Klageschrift bereits der Post übergeben worden sei; der Absendevorgang muss dabei lückenlos dargestellt werden (LAG Nürnberg, Urteil vom 02.06.2003 - 5 Ta 78/03, NZA-RR 2003, 661).

Nach § 85 II ZPO werden nur solche Fehlleistungen eines Prozessbevollmächtigten oder seiner Hilfskräfte der Partei zugerechnet, die in der Zeit zwischen Annahme des Mandats bis zu dessen Beendigung stattgefunden haben. Fehlleistungen einer um Rechtsschutz gebetenen Fachgewerkschaft sind nur dann nach § 85 II ZPO zuzurechnen, wenn diese ausdrücklich ein Mandat zur Prozessführung angenommen hat - oder wenn sie durch ausdrückliches Rechtsgeschäft mit ihrem Mitglied die Funktion eines Bindegliedes zwischen diesem und dem, den Prozess führenden Prozessbevollmächtigten übernommen hat. Die im Rahmen des Antrages auf Rechtsschutz üblicherweise stattfindende Beratung des Mitgliedes, die Sachverhaltsermittlung und Weitergabe der Unterlagen an die Prozessbevollmächtigten reicht nicht für die Annahme eines Mandates der Fachgewerkschaft als "Verkehrsanwalt" aus. Maßgeblich für die Entscheidung über eine nachträgliche Zulassung der verspäteten Kündigungsschutzklage sind bei Beratungsfehlern unterschiedlicher, für die Beratung geeigneten Institutionen nur diejenigen, die die entscheidende Ursache für die Versäumung der Klagefrist gesetzt haben (LAG Bremen, Urteil vom 26.05.2003 - 2 Ta 4/03, NZA 2004, 228).

Ist durch eine (verspätete) Erhebung der Kündigungsschutzklage hingegen ein Prozessrechtsverhältnis begründet, muss sich der Arbeitnehmer die anschließende schuldhafteVersäumung der zweiwöchigen Frist für den Antrag auf nachträgliche Zulassung durch seinen Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen. § 85 II ZPO findet in diesem Fall Anwendung, weil er sich bei der Frist des § 5 III auch um eine prozessuale Frist handelt (LAG Niedersachsen, Urteil vom 28.01.2003 - 5 Ta 507/02, NZA-RR 2004, 17).

Eine Erkrankung nach Zugang der Kündigung führt nur dann zu einer nachträglichen Zulassung der verspätet erhobenen Kündigungsschutzklage, wenn sie den Arbeitnehmer tatsächlich an der rechtzeitigen Klageerhebung gehindert hat. Solange Krankheitsverlauf oder Behandlungsmethode nicht entgegenstehen, besteht kein durchschlagender Grund, den Krankenhauspatienten von der Anforderung freizustellen, sich nötigenfalls telefonisch beraten zu lassen (LAG Düsseldorf, Urteil vom 19.09.2002 - 15 Ta 343/02, NZA-RR 2003, 78).

Auch nach der zum 1. 1. 2002 in Kraft getretenen Änderung des Beschwerderechts (§§ 567 ff. ZPO nF; § 78 ArbGG nF) ist die Rechtsbeschwerde gegen eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts im Verfahren der nachträglichen Zulassung einer Kündigungsschutzklage nach § 5 KSchG nicht statthaft (BAG, Urteil vom 20.08.2002 - 2 AZB 16/02, NJW 2002, 3650).

Ein gewerkschaftlich vertretener Arbeitnehmer muss sich bei verspäteter Klageerhebung ein Verschulden seiner Einzel- bzw. Fachgewerkschaft im Rahmen des § 5 I KSchG nach § 85 II ZPO zurechnen lassen - auch wenn nur der DGB-Rechtsschutz GmbH Prozessmandat erteiltwurde (LAG Düsseldorf, Urteil vom 30.07.2002 - 15 Ta 282/02, NZA-RR 2003, 80).

Grundsätzlich ist ein Richter am Landgericht nicht als zuverlässige Stelle für die Erteilung von Auskünften in arbeitsrechtlichen Fragen anzusehen (LAG Düsseldorf, Urteil vom 25.07.2002 -15 Ta 306/02, NZA 2003, 286 L).

Eine Kündigungsschutzklage ist nachträglich zuzulassen, wenn ein Nichtkündigungsberechtigter auf die Frage des Arbeitnehmers, ob es zutreffend sei, dass "interne Rationalisierungsarbeiten" Gründe für die Kündigung darstellen, die "Schulter zuckt", und dadurch der Arbeitnehmer veranlasst wird, keine Klage einzureichen (LAG Saarland, Urteil vom 27.06.2002 - 2 Ta 22/02,NZA-RR 2002, 488).

Geht eine Kündigung einem Arbeitnehmer im Ausland zu und kehrt dieser erst nach Ablauf der Frist des § 5 KSchG nach Deutschland zurück und erhebt dann unverzüglich Kündigungsschutzklage, so ist die Dreiwochenfrist nicht gewahrt. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, sich der neuen Kommunikationsmittel wie Telefon, Telefax etc. auch im Ausland zu bedienen, um eine Kündigungsschutzklage einzureichen oder einen Dritten in der Bundesrepublik Deutschland mit der Einreichung der Klage zu beauftragen. Für einen bei einem deutschen Arbeitgeber angestellten Arbeitnehmer, der in einem süd-osteuropäischen Land (hier: Rumänien) eine fristlose Kündigung erhält, ist die deutsche Botschaft in diesem Land eine "zuverlässige Stelle", bei der sich der Arbeitnehmer Rechtsrat bzgl. der Einlegung einer Kündigungsschutzklage holen kann. Gibt der Mitarbeiter der deutschen Botschaft die Auskunft, eine Kündigungsschutzklage müsse innerhalb von vier Wochen nach Zugang erhoben werden, so trifft den Arbeitnehmer an der Versäumung der Dreiwochenfrist kein Verschulden, wenn er die Klage innerhalb der vierwöchigen, aber nach Ablauf der Dreiwochenfrist erhebt. Dies gilt auch dann, wenn der Botschaftsmitarbeiter im Übrigen erklärt, er sei für das Anliegen des in Deutschland arbeitenden Arbeitnehmers nicht zuständig, da dieser US-Amerikaner ist (LAG Bremen, Urteil vom 31.10.2001 - 4 Ta 76/01, NZA 2002, 580).

Kündigungsschutzklage gegen die "Regierung von U.", die als Vertretungsbehörde die Kündigung ausgesprochen hat, gerichtet, ist die Klage zu berichtigen. Ein Parteiwechsel findet nicht statt (LAG Nürnberg, Urteil vom 08.10.2001 - 7 Ta 163/01, NZA-RR 2002, 212).

Legt der Prozessvertreter das Mandat nieder, weil die Vergütung nicht gesichert ist, handelt es sich um Parteiverschulden, wenn hierdurch die Kündigungsschutzklage zu spät eingereicht wird (LAG Köln, Urteil vom 03.05.2001 - 2 Ta 1/01, NZA-RR 2002, 438).

Hat das ArbG über einen Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage nichtentschieden, weil es nach seinem Rechtsstandpunkt darauf nicht ankam, ist das Urteil beigegenteiliger Auffassung des Berufungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Entscheidung über den Zulassungsantrag an das ArbG zurückzuverweisen (LAG Köln, Urteil vom 19.10.2000 - 10 Sa 342/00, MDR 2001, 517).

Die Aufgabe eines Briefes in Taschkent/Usbekistan an den Rechtsanwalt des Arbeitnehmers in Deutschland mit dem Auftrag, gegen eine am Vortag zugegangene Kündigung Klage zu erheben, genügt - ausgehend von einer normalen Postlaufzeit von 7 Tagen - den Sorgfaltsanforderungen des § 5 KSchG. Eine Erkundigungspflicht beim Rechtsanwalt bestandjedenfalls im Jahr 1999 mangels Zweifel an der Zuverlässigkeit der Postbeförderung nicht (LAGHessen, Urteil vom 24.05.2000 - 2 Ta 74/00, BB 2001, 1907 L).

Eine Kündigungsschutzklage ist nicht nachträglich zuzulassen, weil der Arbeitnehmer die Notwendigkeit einer fristgebundenen Klage insbesondere wegen eines Vorbehalts des Arbeitgebers verkannt hat, die Kündigung unter bestimmten Bedingungen zurückzunehmen, woraufhin sich der Arbeitnehmer um deren Erfüllung bemüht (LAG Köln, Urteil vom26.11.1999 - 11 Ta 348/99, MDR 2000, 589).

Ein unverschuldeter Rechtsirrtum des gekündigten Arbeitnehmers über den Beginn der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG rechtfertigt die nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage gem. § 5 I KSchG. Unverschuldet ist der Rechtsirrtum nur dann, wenn aus Laiensicht eine abweichende Bewertung der Rechtslage ernsthaft nicht in Betracht kam undes deshalb vernünftigerweise auch nicht notwendig erschien, einen rechtskundigen Dritte um Rat zu fragen. Ob die rechtlich falsche Einschätzung des Beginns der Dreiwochenfrist durch einen gekündigten Arbeitnehmer grundsätzlich unverschuldet ist, wenn sie auf der Meinung eines zuvor konsultierten Rechtskundigen (Rechtsanwalt, Rechtssekretär einer Gewerkschaft)beruht, kann hier offen bleiben (LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22.06.1999 - 3 Ta 64/99, NZA 2000, 377 L).

Die Erkrankung eines Arbeitnehmers rechtfertigt nicht ohne weiteres die nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage (LAG Berlin, Urteil vom 14.04.1999 - 9 Ta 498/99,NZA-RR 1999, 437).

Die nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage ist gerechtfertigt, wenn die Klagefrist aufgrund einer falschen Auskunft des Personalrats versäumt wurde(LAG Sachsen, Urteil vom27.07.1998 - 6 Ta 273/97, NZA-RR 1999, 266).

Rechtsschutzversicherungen obliegt nicht die Rechtsberatung ihrer Versicherten. Ein Arbeitnehmer kann daher bei Anwendung der zuzumutenden Sorgfalt nicht darauf vertrauen, dass Vertreter oder Angestellte der Rechtsschutzversicherung ihn von sich aus über die Dreiwochenfrist des § 4 KSchG belehren. (Die mangelnde Kenntnis von der Dreiwochenfrist rechtfertigt nicht die nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage (LAG Sachsen,Urteil vom 23.07.1998 - 9 Ta 193/98, NZA 1999, 112 L).

Die erst durch eine Klagerücknahme eintretende Fristversäumnis ist nicht unverschuldet i.S.des § 5 I KSchG. Die Fahrlässigkeit seines Prozeßbevollmächtigten muß sich der Arbeitnehmer nach § 85 II ZPO zurechnen lassen (LAG Köln, Urteil vom 10.07.1998 - 6 Ta 150/98, NZA-RR1998, 561).

Im Verfahren wegen nachträglicher Zulassung der Kündigungsschutzklage nach § 5 KschG muss der Arbeitnehmer sich das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten wie eigenes Verschulden zurechnen lassen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob es sich um eine Prozesshandlung innerhalb eines bereits anhängigen Verfahrens oder um die Einleitung eben dieses Verfahrens handelt. Ein Rechtsanwalt handelt nachlässig, wenn er einer Anwaltsgehilfin die Überprüfung überlässt festzustellen, ob zwei Schriftstücke, denselben Arbeitnehmer betreffend, jeweils als selbständige Kündigungen oder als eine Kündigung zu bewerten sind, wenn von der Prüfung der Entscheidung abhängig ist, ob und wogegen fristgebundene Klagen erhoben werden sollen; das gilt zumindest dann, wenn dieselbe Anwaltsgehilfin erst sechs Monate zuvor durch eine gleichartige Fehlentscheidung die Verfristung einer anderen Kündigungsschutzklage verursacht hat. Beruht die Verspätung der Klageerhebung darauf, dass der vom Arbeitnehmer bei der Klageerhebung eingeschaltete Betriebsrat nicht sorgfältig gearbeitet hat, so ist der Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage deshalb zurückzuweisen, weil es sich als äußerst leichfertiges Verhalten eines Arbeitnehmers darstellt, den für die Durchsetzung von Individualinteressen nicht zuständigen Betriebsrat mit der Veranlassung der Klageerhebung zu beauftragen(LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom16.04.1998 - 4 Ta 188/97, AnwBl 1998, 664).

Prüfungsgegenstand des Verfahrens über die nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage ist nur die Frage des Verschuldens; die Verspätung der Klage sowie sonstige Vorfragen sind vorab im Hauptverfahren zu prüfen und - gleichsam in der" Zwischenablage" - festzustellen (LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22.10.1997 - 5 Ta 229/97,NZA 1999, 614).

Die Büroangestellte eines Rechtsanwalts ist keine "zuverlässige Stelle", bei der der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, daß er verläßlich beraten wird. Hat ein Arbeitnehmer, der die Klagefrist nicht kennt, innerhalb dieser Frist mit einer Angestellten eines Rechtsanwaltsbüros einen Besprechungstermin vereinbart, der außerhalb der Klagefrist liegt, rechtfertigt dies die nachträgliche Klagezulassung nicht. Dies gilt auch dann, wenn die Angestellte bei dem Arbeitnehmer durch gezielte Fragen - etwa nach dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung - den Eindruck erweckt hat, sie sei sachkundig (LAG Düsseldorf, Urteilvom 21.10.1997 - 1 Ta 321/97, NZA 1998, 728 L).

Beruht der verspätete Eingang einer Kündigungsschutzklage auf einem dem Büropersonal des klägerischen Prozessbevollmächtigten zuzurechnenden Versehen ("Zahlendreher" bei der Postleitzahl), so ist mangels Verschuldens der Partei oder ihres Prozessbevollmächtigten die Klage nachträglich zuzulassen (LAG Köln, Urteil vom 21.04.1997 - 5 Ta 76/97, NZA-RR 1998,13).

Zumutbare Sorgfalt macht es erforderlich, die Kündigungsschutzklage auch noch vor demvermutlich frühesten Termin des Fristablaufs einzureichen, wenn zwischen der Rückkehr von einer Urlaubsreise (Kenntnis vom Kündigungsschreiben) und diesem Tag mindestens eineWoche als Überlegungsfrist bleibt (LAG Köln, Urteil vom 17.04.1997 - 10 Ta 57/97, NZA-RR1998, 14).

Die Zweiwochenfrist des § 5 III ArbGG beginnt nicht nur bei positiver Kenntnis des Arbeitnehmers von der Verspätung der Frist des § 4 KSchG zu laufen, sondern bereits dann, wenn er bei zumutbarer Sorgfalt Kenntnis von ihr hätte erlangen können. Dabei muß sich der Arbeitnehmer etwaige Versäumnisse seines Anwalts nach § 85 II ZPO entgegenhalten lassen (LAG Hamm, Urteil vom 04.11.1996 - 12 Ta 105/96, NZA-RR 1997, 209).

Zur Berücksichtigung des Anspruchs auf ein faires Verfahren im Rahmen der Entscheidungüber einen Antrag auf nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage gem. § 5 KSchG (Fortführung von BVerfG, NJW 1995, 3173 ff.), wenn die Klage versehentlich an ein unzuständiges Gericht adressiert ist und von diesem verzögert an das (zuständige) ArbG weitergeleitet wird (LAG Hessen, Urteil vom 01.10.1996 - 15 Ta 279/96, NZA-RR 1997, 211).

Auch dem von einem Rechtsanwalt verfassten Antrag auf nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage kann bei fehlender ausdrücklicher Hervorhebung in der Regel stillschweigend entnommen werden, es sollten die die Zulassung begründenden Tatsachen, soweit sie im Wissen des gekündigten Arbeitnehmers stehen, durch eidesstattliche Versicherung des letzteren glaubhaft gemacht werden. Ein solcher Antrag ist darum auch ohne förmliche Angabe dieses Mittels jedenfalls dann nicht unzulässig im Sinne des § 5 II 2 Halbs. 2 KSchG, wenn der Arbeitgeber die betreffenden Tatsachen nicht bestreitet (Fortführung von LAG Hamm, Beschluß vom 19.6.1986, LAGE Nr. 23 zu § 5 KSchG), (LAG Hamm, Urteil vom 18.04.1996- 5 Ta 285/95, NZA-RR 1996, 454 L).

Art. 103 I GG gebietet es, die verspätete Kündigungsschutzklage des bei Kündigungszugang ortsabwesenden Arbeitnehmers, der seine ständige Wohnung nur vorübergehend - für regelmäßig nicht länger als 6 Wochen - nicht benutzt hat und vom Kündigungszugang erst nach Rückkehr erfährt, auch dann nachträglich zuzulassen, wenn der Arbeitnehmer Anlass hatte, mitdem Zugang einer Kündigung während seiner Ortsabwesenheit zu rechnen und gleichwohl keine besonderen Vorkehrungen für eine rechtzeitige Klageerhebung getroffen hat (Anlehnung an die Rechtsprechung des BVerfG; zuletzt BVerfG, NJW 1976, 1537; LAG Hamm, Urteil vom28.03.1996 - 5 Ta 161/95, NZA-RR 1996, 454 L).

Über einen in der Berufungsinstanz erstmals gestellten Antrag des Arbeitnehmers auf nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage hat in jedem Fall zunächst das Arbeitsgericht zu entscheiden. Das Landesarbeitsgericht hat dementsprechend das bisherige erstinstanzliche (abweisende) Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurück zu verweisen (LAG Brandenburg, Urteil vom 13.03.1996 - 7 Sa 461/95, NZA-RR 1997,212).

Eine weitergehende Sorgfalt zur Vorsorge eines ständigen Zugangs einer schriftlichen Kündigungserklärung könnte rückschauend nur dann als zumutbar angesehen werden, wenn der Arbeitnehmer durch sonstiges Verschulden die rechtzeitige Kenntnisnahme und Klageerhebung behindert oder gar den Zugang der Kündigung vorsätzlich gehindert hätte. Der Umstand allein, dass die alsbaldige Kündigung nicht auszuschließen war und der Arbeitnehmer gleichwohl ohne Zurücklassung einer Urlaubsanschrift und ohne regelmäßige Kontrollmöglichkeit für Posteingänge für 5 Wochen einen Bootsurlaub auf der Nordsee verbringt, enthält keine Verstoß gegen zumutbare Sorgfaltspflicht, wenn der Arbeitgeber die Urlaubspläne konnte und erkennbar keine Veranlassung bestand, die Kündigung bereits mehr als 3 Wochen vor der Rückkehr des Arbeitnehmers auszusprechen (LAG Köln, Urteil vom 04.03.1996 - 10 Ta 322/95, NZA-RR1996, 455).

Auch wenn die anwaltlich verfasste Kündigungsschutzklage nicht unterzeichnet worden ist, genügt für die Zulässigkeit des Antrags auf nachträgliche Zulassung i. S. des § 5 II 1, 2. Halbs. KSchG die Bezugnahme auf die betreffende Klageschrift (LAG Hamm, Urteil vom 21.12.1995- 5 Ta 602/94, NZA-RR 1996, 388).

Der Konkursverwalter ist nicht verpflichtet, noch von der Gemeinschuldnerin gekündigteArbeitnehmer auf die Eröffnung des Konkursverfahrens hinzuweisen, wenn den Arbeitnehmern die Stellung des Konkursantrags bekannt ist (LAG Düsseldorf, Urteil vom 20.11.1995 - 1 Ta291/95 , WiB 1996, 353).

Über den Antrag auf nachträgliche Zulassung einer verspäteten Kündigungsschutzklage hat stets zunächst das Arbeitsgericht zu entscheiden; das Landesarbeitsgericht kann im Zulassungsverfahren ausschließlich als Beschwerdeinstanz tätig werden (LAG Nürnberg, Urteil vom 19.09.1995 - 2 Sa 203/95 , NZA 1996, 503).

Ein ausländischer Arbeitnehmer, dem in der Strafhaft die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zugeht und der daraufhin zu seinem Sozialbetreuer geht und diesen fragt, was er gegen die Kündigung machen könne und zur Antwort erhält, da am Entlassungstag die Kündigungsfrist noch laufe, könne er dann etwas gegen die Kündigung unternehmen - obwohl der Entlassungstag mehr als drei Wochen nach dem Zugang der Kündigung liegt - hat die3-Wochenfrist unverschuldet versäumt. Seine Kündigungsschutzklage ist nachträglich zuzulassen, wenn er dies innerhalb von 14 Tagen, nachdem er von der Frist erfahren hat, untergleichzeitiger Erhebung der Klage beantragt (LAG Bremen, Urteil vom 13.06.1994 - 4 Ta32/94, NZA 1994, 1104).

Soll arglistige Täuschung über den Kündigungsgrund die nachträgliche Zulassung einerKündigungsschutzklage rechtfertigen (angeblich: Betriebsstilllegung, tatsächlich geplant und durchgeführt: Betriebsveräußerung), so ist - vorausgesetzt der Arbeitgeber ist nicht persönlichtätig geworden - mindestens die Darlegung und Glaubhaftmachung erforderlich, der Arbeitgeberhabe die Täuschung gekannt oder kennen müssen (vgl. § 123 II BGB) oder der auskunftgebende "Mitarbeiter" gehöre zum Kreis der Kündigungsberechtigten i. S. von § 626II BGB (LAG Köln, Urteil vom 24.05.1994 - 13 Ta 72/94, NZA 1995, 127).
Wird die Kündigungsschutzklage zurückgenommen und nach Ablauf der drei-Wochen-Frist neu erhoben, so ist der Antrag auf nachträgliche Zulassung der zweiten Klage zurückzuweisen. Dies gilt auch dann, wenn das Gericht im ersten Kündigungsschutzverfahren übersehen hat, daß die klagerücknehmende Partei durch einen nicht im Termin anwesenden Prozessbevollmächtigtenvertreten war, und die Klagerücknahme auf richterlichen Rat erfolgte (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 09.12.1993 - 2 Ta 83/93, AuA 1994, 121).

Die Klagefrist ist schuldhaft versäumt, wenn die rechtskundig vertretene Partei am letzten Tag der Frist per Telefax unter Benutzung eines gerichtsfremden Telefaxempfangsanschlusses die Klage einreicht, die Inhaberin des Anschlusses (hier: die Staatsanwaltschaft) die Klage jedoch erst später weiterleitet. Es entlastet die Partei nicht, wenn in der Vergangenheit entsprechendefristgebundene Prozessschriften rechtzeitig weitergeleitet wurden (LAG Nürnberg, Urteil vom23.07.1993 - 7 Ta 23/93, NZA 1994, 334).

Wird eine Kündigungsschutzklage erst im zweiten Rechtszug im Wege des Parteiwechsels gegen die richtige Partei gerichtet, so ist der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung vor dem LAG anhängig zu machen (LAG Hamm, Urteil vom 15.07.1993 - 8 Ta 440/92, NZA 1993,288).

Im Antrag auf die nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage müssen auch die Tatsachen für die Wahrung der Antragsfrist von zwei Wochen glaubhaft gemacht werden (LAG Hessen, Urteil vom 08.11.1991 - 15 Ta 327/91, NZA 1992, 619 L).

Die Arbeitsämter sind für Arbeitnehmer erkennbar keine zuständigen oder geeigneten Stellen zur Erteilung von Rechtsauskünften zu der Frage, ob und wie ein Arbeitnehmer gegen eineKündigung seines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber rechtlich vorgehen kann (LAG Düsseldorf, Urteil vom 25.04.1991 - 1 Ta 97/91 , NZA 1992, 44).

Eine nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage scheidet i. d. R. wegen Verschulden der Fristversäumung aus, wenn die Klage von einem Rechtsanwalt statt gem. Art. 56 VIIIZA-NTS gegen die Bundesrepublik Deutschland gegen eine US-Dienststelle erhoben worden ist. Dies gilt auch dann, wenn das ArbG den Rechtsanwalt nicht rechtzeitig gem. § 139 ZPO auf die fehlerhafte Klageerhebung hingewiesen hat (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27.04.1990- 9 Ta 65/90 , NZA 1991, 613).

Wird der Antrag auf nachträgliche Zulassung nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils in der Berufungsinstanz gestellt, ist das Berufungsverfahren zunächst auszusetzen, damit das selbständige Verfahren über die nachträgliche Zulassung in zwei Instanzen nachgeholt werden kann. Im Fall der Aussetzung des Berufungsverfahrens in der Hauptsache ist im Verfahren auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage vorab zu prüfen, ob die Kündigungsschutzklage überhaupt verspätet erhoben worden ist. Dabei ist das erstinstanzliche Gericht an seine Feststellung im Urteil in der Hauptsache nach § 322 ZPO gebunden. Die Beschwerdekammer kann im Verfahren über die nachträgliche Zulassung während der Aussetzung des Berufungsverfahrens in der Hauptsache mit bindender Wirkung für die Berufungskammer im Hauptverfahren entsprechend § 322 ZPO feststellen, daß die Klagefrist von drei Wochen nach § 4 KSchG für die Kündigungsschutzklage doch gewahrt ist (LAG Hamm, Urteil vom 16.11.1989 - 17 Sa 109/89, NZA 1990, 310 L).

Der "vorsorglich' gestellte Antrag auf nachträgliche Klagezulassung bedarf jedenfalls dann der vorrangigen Bescheidung, wenn aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen die Möglichkeit der Versäumung der Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht auszuschließen ist. Bei dem Antrag handelt es sich um keinen Hilfsantrag für den Fall, daß das Gericht die Klage für verspätet hält (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 04.04.1989 - 8 Ta 4/89, NZA 1989, 823L).

Im Fall der unrichtigen Bezeichnung des Arbeitgebers bedarf es keiner nachträglichen Zulassung; vielmehr ist das Rubrum zu berichtigen, wenn für die Beteiligten bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhaltes der in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung von Anfang an klar war, wer verklagt werden sollte (LAG Köln, Urteil vom 10.10.1988 - 5 Ta202/88, NZA 1989, 281).

Stellt sich erst in zweiter Instanz heraus, daß über den Antrag auf nachträgliche Zulassung einerKündigungsschutzklage entschieden werden muß, hat das LAG den Rechtsstreit gem. § 148 ZPO auszusetzen. Über den Zulassungsantrag hat zunächst das ArbG zu entscheiden; das LAG ist nur Beschwerdeinstanz (LAG Berlin, Urteil vom 23.08.1988 - 3 Sa 43/88, NZA 1989, 281 L).

Wenn nach Ablauf der Zweiwochenfrist vom Kläger der Schwerpunkt des Vorbringens nachträglich anders gesetzt wird und in diesem Rahmen ergänzende Tatsachen vorgebrachtwerden, ist nachträgliche Klagezulassung geboten. Bei der Abgrenzung zwischen ergänzendemund neuem Vorbringen ist nicht zu kleinlich und zu engherzig vorzugehen (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 11.04.1988 - 10 Ta 11/80, NZA 1989, 153).

Im Rahmen der anwaltlichen Sorgfaltspflicht ist der Anwalt allein aufgrund des Kündigungsdatums nicht verpflichtet, Recherchen darüber anzustellen, ob, wann und wem ein Kündigungsschreiben im Ausland (hier in der Türkei) zugegangen ist (LAG Köln, Urteil vom24.03.1988 - 8 Ta 48/88, NJW 1988, 1870).

Wird der Inhalt eidesstattlicher Versicherungen nach Ablauf der 14-Tagesfrist des § 5 KSchG lediglich konkretisiert, muß der entsprechende Vortrag noch berücksichtigt werden. Dies gilt auch für eine erst in der Beschwerdeinstanz vorgelegte, den Sachverhalt konkretisierendeeidesstattliche Versicherung. Ein Arbeitnehmer genügt seiner Sorgfaltspflicht i. S. des § 5KSchG, wenn er nach seiner Rückkehr den Empfangsboten nach dem Tag des Zugangs des Kündigungsschreibens befragt. Er darf sich auf die nach dessen Erinnerung gemachten Angabenverlassen und muß keine weiteren Nachforschungen anstellen (LAG Bremen, Urteil vom17.02.1988 - 3 Ta 79/87, NZA 1988, 548 L).

Der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung kann nach Ablauf der sechsmonatigen Ausschlussfrist des § 5 Abs. 3 S. 2 KSchG nicht mit der Begründung nachgeholt werden, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer arglistig von der Erhebung der Kündigungsschutzklage abgehalten habe (LAG Hamm, Urteil vom 29.10.1987 - 8 Ta 106/87, MDR 1988, 171).

Das Verfahren über die nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage erstreckt sich nurdarauf, ob die Verspätung der Klageerhebung vom Arbeitnehmer verschuldet ist, nicht jedoch z.B. auf die Vorfrage, wann die Kündigung dem Arbeitnehmer zugegangen ist (LAG Berlin, Urteil vom 19.01.1987 - 9 Ta 14/86, NZA 1988, 260).

Zu der üblichen Sorgfaltspflicht des Prozessbevollmächtigten bei Kündigungsschutzklagengehört es mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der §§ 4 und 5 KSchG, daß er sich innerhalbangemessener Frist nach Übersendung der Klageschrift an das Gericht (hier: 4 bis 5 Wochen) davon überzeugt, ob die Klageschrift bei Gericht eingegangen ist (LAG Köln, Urteil vom 27.02.1986 - 8 Ta 16/86, NZA 1986, 441).

Ein Krankenhaus- oder Klinikaufenthalt genügt für sich genommen nicht zur Inanspruchnahme der nachträglichen Klagezulassung. Es kommt vielmehr darauf an, ob der Arbeitnehmerobjektiv gehindert war, seine Rechte wahrzunehmen, sei es durch Beauftragung dritter Personenoder Übersendung einer selbst formulierten Klage nach eventuell erforderlichen Einholung von telefonischer oder schriftlicher Auskunft über einschlägige Form- und Fristbestimmungen (LAG Hamm, Urteil vom 12.09.1985 - 8 Ta 235/85 , NZA 1985, 739).

Wird dem Prozessbevollmächtigten von seinem Mandanten, mit dem wegen Sprachschwierigkeiten Verständigungsprobleme bestehen, ein mehr als 1 Monat altes Kündigungsschreiben vorgelegt, so ist er gehalten, vorsorglich den Antrag auf nachträgliche Klagezulassung mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage zu verbinden (LAG Düsseldorf, Urteil vom 21.03.1985 - 1 Ta 75/85, NZA 1986, 404).

Eine Erkrankung allein rechtfertigt die nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage nicht, so lange sie nicht die Entscheidungsfähigkeit des Arbeitnehmers beeinträchtigt und die Anrufung des Arbeitsgerichts nicht auf irgendeine Weise sichergestellt werden kann. Ein ausländischer Arbeitnehmer, der die deutsche Sprache nicht beherrscht, ist zur Vermeidung von Rechtsnachteilen verpflichtet, sich alsbald Kenntnis vom Inhalt eines Schreibens seines Arbeitgeber zu verschaffen. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, kann er sich im Fall einerKündigung nicht darauf berufen, daß er die Klagefrist ohne sein Verschulden versäumt habe (LAG Hamburg, Urteil vom 20.11.1984 - 1 Ta 12/84, NZA 1985, 127).

Kennt ein Arbeitnehmer die Klagefrist des § 4 nicht, ist seine Kündigungsschutzklage nachträglich zuzulassen, wenn er eine zur Rechtsauskunft geeignete und zuverlässige Stelle, z.B. einem Rechtsanwalt, die Rechtsberatungsstelle einer Gewerkschaft oder die Rechtsantragsstelle eines Arbeitgebers um Auskunft ersucht und dort eine falsche Rechtsberatung erfahren hat. Der Bundesrichter oder Vorsitzende ist schlechthin keine geeignete und zuverlässige Stelle in diesem Sinn (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10.09.1984 - 1 Ta197/84, NZA 1985, 430).

Der Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage ist stets ein Hilfsantrag für den Fall, daß die Klage verspätet ist. Nur wenn das Gericht die Klage für verspätet hält, darf es über den Antrag entscheiden. Das Verfahren über den Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage dient allein der Klärung der Frage, ob die verspätete Klageerhebung verschuldet ist. Daraus ergibt sich, daß allein die Feststellungen über die Verspätung und das Verschulden im Beschluss über die nachträgliche Zulassung der inneren Rechtskraft fähig sind, nicht aber andere Vorfragen (BAG, Urteil vom 05.04.1984 - 2 AZR 67/83, NZA 1984, 123).

Die Schuldlosigkeit an der Fristversäumnis muß binnen der zweiwöchigen Antragsfrist des § 5 III 1 KSchG "nach allen Richtungen hin schlüssig' dargetan werden (LAG Frankfurt, Urteil vom22.12.1983 - 12 Ta 256/83, NZA 1984, 40).

Gibt der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber mangels ausreichender postalischer Versorgung seines marokkanischen Heimatorts bei Urlaubsantritt eine Anschrift in einem rund 30 km entfernten Ort an, so muß er - jedenfalls bei der krankheitsbedingten Verlängerung seines Aufenthalts - für verpflichtet erachtet werden, sich um die dort eingehende Post zu kümmern (LAG Hamm, Urteil vom 29.09.1983 - 8 Ta 288/83, MDR 1984, 173).

Da der Beschluss nach § 5 der formellen Rechtskraft fähig ist und hinsichtlich der Feststellung, dass die Klage verspätet ist, Präjudizwirkung für den zweiten Abschnitt des Kündigungsschutzprozesses hat, tritt entsprechend § 322 ZPO aufgrund der inneren Rechtskraft des Beschlusses und wegen seiner Unanfechtbarkeit (§ 548 ZPO) insoweit auch eine Bindungswirkung für das Revisionsgericht ein. Die Berufungskammer des Landesarbeitsgerichts ist im Kündigungsschutzprozess in entsprechender Anwendung von § 318 ZPO an den Beschluss der Beschwerdekammer gebunden, mit dem die sofortige Beschwerde gem. § 5 KSchG gegen die Zurückweisung des Antrags auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage zurückgewiesen worden ist. Die Bindungswirkung erstreckt sich auch auf die Feststellung, daß die Kündigungsschutzklage verspätet ist (BAG, Urteil vom 28.04.1983- 2 AZR 438/81, NJW 1984, 255).

Es wird entgegen LAG München, BB 1981, 915 und ALG Mainz, EzA § 5 KSchG Nr. 15 daran festgehalten, daß dem Arbeitnehmer im Verfahren über die nachträgliche Klagezulassung nach§ 5 ein Verschulden seiner Prozeß bevollmächtigten an der Versäumung der Klagefrist nichtentgegengehalten werden kann (LAG Hamm, Urteil vom 09.12.1982 - 8 Sa/Ta 315/82, NJW1983, 1631).

Wird (im Fall der Entscheidung über die nachträgliche Zulassung und über die Kündigungsschutzklage einheitlich durch Urteil) nur das Rechtsmittel der Berufung eingelegt, muss das Landesarbeitsgericht die Berufung, soweit sie sich gegen die Entscheidung nach § 5 richtet, als sofortige Beschwerde behandeln und über die nachträgliche Zulassung endgültig durch Beschluss entscheiden. Über den Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage ist gem. § 5 IV durch Beschluss zu entscheiden. Wird gleichwohl über die nachträgliche Zulassung und über die Kündigungsschutzklage in gesetzwidriger Weise einheitlich durch Urteil entschieden, kann hiergegen sowohl die Berufung als auch die sofortige Beschwerde eingelegt werden. Entscheidet (nach dem Arbeitsgericht auf die Berufung) auch das Landesarbeitsgericht in fehlerhafter Weise über den Antrag nach § 5 und die Kündigungsschutzklage einheitlich durch Urteil und läßt außerdem die Revision zu, schafft diese gesetzwidrige Revisionszulassung keine weitere Überprüfungsmöglichkeit und ist trotz §72 III ArbGG für das BAG nicht bindend.(BAG, Urteil vom 14.10.1982 - 2 AZR 570/80 , NJW1984, 254).

Zur nachträglichen Zulassung der Kündigungsschutzklage bei Zustellung der Kündigung während des Heimaturlaubs eines erkrankten ausländischen Arbeitnehmers (LAG Hamm, Urteil vom 08.07.1982 - 8 Ta 183/82, DB 1982, 2706).

Zur Frage der Zulassung erneuter Klage nach Klagerücknahme wegen Betriebsübergang (LAG Hamm, Urteil vom 28.01.1982 - 8 Ta 248/81, MDR 1982, 435).

Anwaltliche Versäumnisse können der nachträglichen Klagezulassung entgegenstehen, wenn der Arbeitnehmer sie erkennen und in ihrer Bedeutung würdigen konnte und gleichwohl nichtsunternommen hat, um die Wahrung der Klagefrist sicherzustellen (LAG Hamm, Urteil vom 15.10.1981 - 8 Ta 174/81, MDR 1982, 172).

Der Richter ist nicht befugt, den allgemeinen Kündigungsschutz nach § 1 KSchG und den gerichtlichen Schutz gegen außerordentliche Kündigungen nach den §§ 4, 13 I 2 KSchG durch die analoge Heranziehung einer Anrechnungsvorschrift des Prozessrechtes, die sich für materiellrechtliche Ausschlussfristen überhaupt keine Geltung beimessen will, zu verkürzen. Es wird daran festgehalten, daß sich der Arbeitnehmer im Verfahren über die nachträgliche Klagezulassung nach § 5 KSchG ein Verschulden seines Prozessbevollmächtigten an der Versäumung der Klagefrist des § 4 KSchG nicht entgegenhalten zu lassen braucht (Bestätigung von LAG Hamm, MDR 1972, 361 = Betr 1972, 1974; ständige Rechtsprechung; LAG Hamm, Urteil vom 11.12.1980 - 8 Ta 173/80, NJW 1981, 1230).

Der Antrag auf nachträgliche Zulassung einer verspätet erhobenen Kündigungsschutzklage muss vom Kläger in der mündlichen Verhandlung gestellt werden. Andernfalls bleibt er unberücksichtigt (LAG Frankfurt, Urteil vom 25.08.1980 - 11 Sa 1002/79, NJW 1982, 1304).



§ 6 Verlängerte Anrufungsfrist

Hat ein Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege geltend gemacht, dass eine rechtswirksame Kündigung nicht vorliege, so kann er sich in diesem Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe berufen. Das Arbeitsgericht soll ihn hierauf hinweisen.

Leitsätze:

Die gesetzlichen Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes zur Klagefrist dienen dem Zweck, den Arbeitsvertragsparteien frühzeitig über die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit einer Kündigung Klarheit und Rechtssicherheit zu verschaffen. Allerdings will § 6 KSchG den - häufig rechtsunkundigen - Arbeitnehmer vor einem unnötigen Verlust seines Kündigungsschutzes aus formalen Gründen schützen. Der Wille des Arbeitnehmers, eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung nicht zu akzeptieren und sein Arbeitsverhältnis fortführen zu wollen, kann während der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG auch ohne einen ausdrücklichen Hinweis auf eine ganz bestimmte Kündigungserklärung für den Kündigenden hinreichend klar zum Ausdruck kommen, beispielsweise indem der Arbeitnehmer eine Leistungsklage erhoben hat, deren Anspruch zwingend die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung voraussetzt. Erhebt der Arbeitnehmer gegen eine erste Kündigung zu einem bestimmten Termin Kündigungsschutzklage verbunden mit einem - vorläufigen - Weiterbeschäftigungsantrag, so wird eine auf dieselben Gründe gestützte zweite spätere, aber zum selben oder sogar einem früheren Beendigungstermin ausgesprochene Kündigung nicht nach § 7 KSchG wirksam, weil der Kläger diese nicht innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist - sondern erst später - ausdrücklich angegriffen hat (BAG, Urteil vom 23.04.2008 - 2 AZR 699/06).

Hat sich der Arbeitnehmer für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung damit einverstanden erklärt, daß das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der bei einer ordentlichen Kündigung einzuhaltenden Kündigungsfrist endet, bleibt bei der Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung für die Verlängerung der Anrufungsfrist nach § 6 S. 1 kein Raum. Hat sich der Arbeitnehmer für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung damit einverstanden erklärt, daß das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der bei einer ordentlichen Kündigung einzuhaltenden Kündigungsfrist endet, bleibt bei der Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung für die Verlängerung der Anrufungsfrist nach § 6 S. 1 kein Raum (BAG, Urteil vom 13.08.1987 - 2 AZR 599/86, NJW 1988, 561).

§ 6 KSchG ist analog anzuwenden, wenn innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Änderungskündigung Änderungsschutzklage gemäß § 4 S. 2 KSchG erhoben wird und der Kläger in diesem Verfahren bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz die Unwirksamkeit der Änderungskündigung gemäß § 1 II und III KSchG geltend macht (BAG, Urteil vom 23.03.1983 - 7 AZR 157/81, NJW 1983, 2719).



§ 7 Wirksamwerden der Kündigung

Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam; ein vom Arbeitnehmer nach § 2 erklärter Vorbehalt erlischt.

Leitsätze:

Ergibt die Auslegung von zwei Kündigungsschreiben, dass der Arbeitgeber lediglich eine (doppelt verlautbarte) Kündigungserklärung abgegeben hat, deren Zugang er auf zwei verschiedenen Wegen sicherstellen wollte, so reicht es aus, dass der Arbeitnehmer gegen diese doppelt verlautbarte Kündigungserklärung nur einmal rechtzeitig nach §§ 4, 7 KSchG Klage erhebt. Dies gilt auch dann, wenn beide Kündigungsschreiben an zwei aufeinanderfolgenden Tagen abgeschickt werden und deshalb unterschiedliche Daten tragen. Kündigungsgründe, die dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren, können im Prozess uneingeschränkt nachgeschoben werden, wenn sie bereits vor Ausspruch der Kündigung entstanden waren. Ob ein Auswechseln der Kündigungsgründe im Prozess auch dann möglich ist, wenn die Kündigung hierdurch einen völlig anderen Charakter erhält, bleibt offen. Ein Spesenbetrug und ein Arbeitszeitbetrug können selbst dann als Grund zur fristlosen Entlassung ausreichen, wenn es sich um einen einmaligen Vorfall mit geringen finanziellen Auswirkungen handelt (BAG, Urteil vom 06.09.2007 - 2 AZR 264/06).

Der Kläger sollte bei der Beklagten vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2005 befristet beschäftigt werden. Der Arbeitsvertrag sah eine Probezeit von sechs Monaten und die Möglichkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende vor. Der Abschluss des Arbeitsvertrages stand unter dem Vorbehalt des positiven Ergebnisses einer Untersuchung durch den werksärztlichen Dienst. Da der Kläger den vom Werksarzt vorgesehenen Untersuchungstermin nicht wahrnehmen konnte, vereinbarten die Parteien eine Untersuchung des Klägers durch einen externen Arzt. Der Kläger unterzog sich am 1. Dezember 2003 der ärztlichen Untersuchung. Die Arztkosten beliefen sich auf 83, 96 Euro. Zuvor hatte die Beklagte den Kläger am 27. November 2003 telefonisch über eine beabsichtigte Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterrichtet und das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. November 2003 zum 31. Dezember 2003 gekündigt. Mit der am 13. Februar 2004 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht und Ersatz der Arztkosten verlangt. Die Kündigung sei treuwidrig und es fehle an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats. Das Arbeitsverhältnis habe überdies frühestens mit Ablauf des 29. Februar 2004 geendet, weil die Kündigungsfrist erst mit dem 1. Januar 2004 oder mit dem 5. Januar 2004, dem Tag der in Aussicht genommenen tatsächlichen Arbeitsaufnahme, begonnen habe. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers die Beklagte zur Erstattung der verauslagten Arztkosten verurteilt und im Übrigen die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Die Revision des Klägers blieb erfolglos. Die Anschlussrevision der Beklagten führte zur Wiederherstellung des Urteils des Arbeitsgerichts auch hinsichtlich der Versagung der Arztkosten. Eine noch im Jahre 2003 zugegangene Kündigung, gegen die erst im Jahre 2004 gerichtlich vorgegangen wird, unterliegt der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG nF, die mit Inkrafttreten der Neufassung des Kündigungsschutzgesetzes am 1. Januar 2004 begann und am 21. Januar 2004 ablief. Da die Klage erst am 13. Februar 2004 beim Arbeitsgericht eingegangen war, kann sich der Kläger nicht mehr mit Erfolg auf die behauptete fehlerhafte Anhörung des Betriebsrats und auf den geltend gemachten Verstoß der Kündigung gegen Treu und Glauben berufen. Dagegen kann außerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG nF noch geltend gemacht werden, bei der ordentlichen Kündigung habe der Arbeitgeber die Kündigungsfrist nicht eingehalten. Bei einer Kündigung vor Dienstantritt ist jedoch grundsätzlich nicht davon auszugehen, dass die Parteien eine tatsächliche Mindestbeschäftigung gewollt haben, so dass die Kündigungsfrist idR mit Zugang der Kündigungserklärung beginnt und im vorliegenden Fall am 31. Dezember 2003 endete. Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für die ärztliche Einstellungsuntersuchung besteht nicht. Der Kläger durfte diesen Aufwand nicht mehr für erforderlich halten, nachdem die Beklagte ihm mitgeteilt hatte, das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden zu wollen (BAG, Urteil vom 09.02.2006 - 6 AZR 283/ 05).

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Macht ein Arbeitnehmer nach dem vereinbarten Ablauf des befristeten Arbeitsvertrags nicht innerhalb der 3-Wochenfrist nach § 1 V 1 BeschFG geltend, dass die Befristungsabrede des Arbeitsverhältnis nicht beendet hat, so gilt die Befristung nach § 1 V 2 BeschFG i. V. mit § 7 KSchG als von Anfang an als wirksam (BAG, Urteil vom 22.03.2000 - 7 AZR 581/98, NJW 2000, 3661).

Die Frist des § 1 V 1 BeschFG wurde durch eine bereits vor dem 1.10.1996 erhobene und hiernach fortgeführte, auf die Feststellung des Fortbestands des Arbeitgeberverhältnisses über das Fristende hinaus gerichtliche Klage gewahrt (BAG, Urteil vom 01.12.1999 - 7 AZR 236/98, NZA 2000, 374).

Mit der Versäumung der Klagefrist des § 1 V 1 BeschFG werden gem. § 5 S. 2 BeschFG i.V. mit § 7 KSchG alle Voraussetzungen einer rechtswirksamen Befristung fingiert (BAGE 93, 305 = NZA 2000, 721 = NJW 2000, 2834 = AP BeschFG1985 § 1 Nr. 22), (BAG, Urteil vom 19.09.2001 - 7 AZR 574/00, NZA 2002, 464 Os).

Streiten die Parteien darüber, ob überhaupt eine Befristungsabrede getroffen wurde oder ob eine vertraglich vereinbarte Voraussetzung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorliegt, findet die Klagefrist des § 1 V 1 BeschFG keine Anwendung. In diesem Fall ist auch für die Fiktion des § 7 KSchG i.V. mit § 1 V 2 BeschFG kein Raum. (Nichtamtliche Orientierungssätze des BAG), (BAG, Urteil vom 20.02.2002 - 7 AZR 622/00, NZA 2002, 1304 Os).

Der Insolvenzverwalter ist nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht daran gehindert, das Arbeitsverhältnis erneut unter Ausnutzung der kürzeren Kündigungsfristen gem. § 113 I InsO zu kündigen. Der Kündigungsgrund "Betriebsstilllegung" ist durch eine darauf gestützte Kündigung vor Verfahrenseröffnung, die gem. § 7 KSchG wirksam geworden ist, nicht verbraucht (LAG Hamm, Urteil vom 21.11.2001 - 2 Sa 1123/01, ZIP 2002, 1857).

Bei einem gerichtlichen Vergleich, durch den ein Kündigungsrechtsstreit mit Zahlung einer Abfindung und Einigung auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erledigt wird, ist i. d. R. davon auszugehen, daß ein Rücktrittsrecht nach §§ 325, 326 BGB stillschweigend ausgeschlossen sein soll (LAG Köln, Urteil vom 05.01.1996 - 4 Sa 909/94 , NZA-RR 1997, 11).

Zur Darlegungslast des Arbeitgebers zur Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG, wenn die Kündigungsschutzklage verfristet ist, § 7 KSchG (LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 18.01.1995 - 5 Sa 429/94, NZA-RR 1996, 14).



§ 8 Wiederherstellung der früheren Arbeitsbedingungen

Stellt das Gericht im Falle des § 2 fest, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist, so gilt die Änderungskündigung als von Anfang an rechtsunwirksam.

§ 9 Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil des Gerichts; Abfindung des Arbeitnehmers

(1) Stellt das Gericht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen.

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

Leitsätze/Entscheidungen:

Der Arbeitgeber kann auch nach den zum 1. Januar 2004 erfolgten Änderungen der §§ 4 bis 7, § 13 III KSchG im Fall einer sozialwidrigen ordentlichen Kündigung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 I 2 KSchG nur verlangen, wenn die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung allein auf der Sozialwidrigkeit, nicht jedoch auf anderen Gründen i.S. des § 13 III KSchG beruht (BAG, Urteil vom 28.08.2008 - 2 AZR 63/07).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob Gründe vorliegen, die i.S. von § 9 I 2 KSchG eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Dabei kann ein zwischenzeitlicher Wandel in den betrieblichen Verhältnissen, beispielsweise ein Wechsel in der Person des Vorgesetzten, Berücksichtigung finden (BAG, Urteil vom 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06).

Nimmt der im Kündigungsschutzprozess in erster Instanz unterlegene Arbeitgeber die von ihm eingelegte Berufung in der Berufungsverhandlung zurück, so wird damit der vom Arbeitnehmer erstmals durch Anschlussberufung verfolgte Auflösungsantrag unzulässig (BAG, Urteil vom 03.04.2008 - 2 AZR 720/06).

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„ ... Stellt das Gericht in einem Kündigungsrechtsstreit fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst worden ist, hat es nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Insoweit geht es um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Die Wertung, ob im Einzelfall die Auflösung gerechtfertigt ist, obliegt in erster Linie dem Tatsachengericht. Das Revisionsgericht kann nur nachprüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen für den Auflösungsantrag verkannt und bei Prüfung der vorgetragenen Auflösungsgründe alle wesentlichen Umstände vollständig und widerspruchsfrei gewürdigt hat (Senat 25. September 1982 - 2 AZR 21/81 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 10 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 15; 14. Mai 1987 - 2 AZR 294/86 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 18 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 20).

2. Das angefochtene Urteil hält auch diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab nicht stand. Es hat zum einen nicht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, die vorgenommene Würdigung ist zum anderen auch nicht widerspruchsfrei.

a) Nach der Grundkonzeption des Kündigungsschutzgesetzes führt eine Sozialwidrigkeit der Kündigung zu deren Rechtsunwirksamkeit und zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Das Kündigungsschutzgesetz ist vorrangig ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz (vgl. Senat 30. September 1976 - 2 AZR 402/75 - BAGE 28, 196; 14. Januar 1993 - 2 AZR 343/92 - EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 39) . Dieser Grundsatz wird durch § 9 KSchG unter der Voraussetzung durchbrochen, dass - bezogen auf den Auflösungsantrag des Arbeitgebers - eine Vertrauensgrundlage für eine sinnvolle Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr besteht (vgl. schon Begründung Regierungsentwurf vom 23. Januar 1951 zu § 7 KSchG in: RdA 1951, 58, 64; KR-Spilger 7. Aufl. § 9 KSchG Rn. 9; Stahlhacke/Preis/Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 9. Aufl. Rn. 1968) . Da hiernach eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur ausnahmsweise in Betracht kommt, sind an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen (Senat 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45; 14. Januar 1993 - 2 AZR 342/92 - aaO; APS-Biebl § 9 KSchG Rn. 49; KR-Spilger aaO § 9 KSchG Rn. 52; Keßler NZA-RR 2002, 1, 7) . Allerdings war die Erwägung, dass es insbesondere während eines Kündigungsschutzprozesses zu zusätzlichen Spannungen zwischen den Parteien kommen kann, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sinnlos erscheinen lassen, für die Schaffung der gesetzlichen Regelungen mitbestimmend (Senat 25. November 1982 - 2 AZR 21/81 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 10 mit Anmerkung Herschel = EzA KSchG § 9 nF Nr. 15; 14. Mai 1987 - 2 AZR 294/86 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 18 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 20).

b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erwarten ist, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (vgl. schon BAG 29. März 1960 - 3 AZR 568/58 - BAGE 9, 131; 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - aaO). Der Auflösungsantrag ist trotz seiner nach § 9 Abs. 2 KSchG gesetzlich angeordneten Rückwirkung auf den Kündigungszeitpunkt in die Zukunft gerichtet. Das Gericht hat eine Vorausschau anzustellen. Im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag ist zu fragen, ob auf Grund des Verhaltens des Arbeitnehmers in der Vergangenheit in Zukunft noch mit einer den Betriebszwecken dienenden weiteren Zusammenarbeit der Parteien zu rechnen ist (Senat 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - aaO) . Hierin wird der Unterschied zwischen der Auflösung nach §§ 9, 10 KSchG gegenüber einer Überprüfung der Kündigung nach § 1 KSchG deutlich. Für die Frage der Rechtswirksamkeit der Kündigung nach § 1 KSchG ist entscheidend, ob Umstände vorliegen, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung die Kündigung als wirksam erscheinen lassen. Es ist eine rückschauende Bewertung dieser Gründe vorzunehmen, später eingetretene Umstände sind grundsätzlich nicht mehr einzubeziehen (vgl. schon BAG 29. März 1960 - 3 AZR 368/58 - aaO) . § 9 KSchG betrifft hingegen die künftige Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien. Es geht um die Würdigung, ob die zum Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung in der Tatsacheninstanz gegebenen Umstände eine künftige gedeihliche Zusammenarbeit noch erwarten lassen.

Wegen dieses anderen zeitlichen Beurteilungsansatzes ist es gerade auch denkbar, dass mögliche Auflösungsgründe ihr Gewicht wieder verlieren, weil die tatsächlichen oder rechtlichen Umstände sich im Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung geändert haben. Hierin liegt keine ungerechtfertigte Benachteiligung der den Auflösungsantrag stellenden Partei, die auf die Dauer eines Kündigungsschutzverfahrens nur begrenzt Einfluss hat. Soweit etwaige Auflösungsgründe das Gewicht eines Kündigungsgrundes erreichen, steht es auch dem Arbeitgeber frei, eine (weitere) Kündigung auszusprechen (vgl. KR-Spilger aaO § 9 KSchG Rn. 52) . Diese ist dann - unabhängig vom Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung - wiederum (nur) nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung zu beurteilen. Der Sinn der Auflösung nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG besteht eben nicht darin, dem Arbeitgeber eine weitere Kündigung zu ersparen (KR-Spilger aaO § 9 KSchG Rn. 53; Keßler NZA-RR 2002, 8) . Die Regelung bietet vielmehr neben dem eigentlichen kündigungsrechtlichen Instrumentarium nur eine zusätzliche Lösungsmöglichkeit.

c) Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen allerdings nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die objektive Lage beim Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz beim Arbeitgeber die Besorgnis aufkommen lassen kann, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (vgl. nur BAG 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45; KR-Spilger aaO § 9 KSchG Rn. 57 mwN).

Als Auflösungsgrund geeignet sind danach etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen (so schon BAG 30. Juni 1959 - 3 AZR 111/58 - AP KSchG § 1 Nr. 56; KR-Spilger aaO § 9 KSchG Rn. 56; Keßler NZA-RR 2002, 1, 9, beide mwN) . Auch das Verhalten eines Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bedingen (BAG 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - aaO, einschränkend etwa KR-Spilger aaO § 9 KSchG Rn. 56; Kittner/Däubler/Zwanziger KSchR 6. Aufl. § 9 KSchG Rn. 21) . Dies gilt auch für von ihm nicht veranlasste Erklärungen des Prozessbevollmächtigten jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer sich diese zu eigen macht und sich auch nachträglich nicht hiervon distanziert. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass gerade Erklärungen im laufenden Kündigungsschutzverfahren durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können.

Liegt ein Grund vor, der an sich zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses geeignet erscheint, so muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob in Anbetracht der konkreten betrieblichen Umstände noch eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit möglich ist (APS-Biebl § 9 KSchG Rn. 50) . So kann ein zwischenzeitlich eingetretener Wandel der betrieblichen Verhältnisse - beispielsweise der Austausch von Vorgesetzten oder eine Veränderung in der Belegschaftsstruktur - Berücksichtigung finden (KR-Spilger aaO § 9 KSchG Rn. 56; Keßler NZA-RR 2002, 1, 8) . Dies folgt schon aus dem zukunftsbezogenen Zweck der Auflösung.

Bei der Anwendung des § 9 KSchG sind die wechselseitigen Grundrechtspositionen des betroffenen Arbeitgebers und des Arbeitnehmers zu berücksichtigen und abzuwägen. So dürfen der gerichtlichen Durchsetzung von Grundrechtspositionen keine praktisch unüberwindlichen Hindernisse entgegengesetzt werden (vgl. BVerfG 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276, 289) . Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast darf den durch einfachrechtlichen Normen bewirkten Schutz grundrechtlicher Gewährleistungen nicht leer laufen lassen (BVerfG 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 49 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 49).

d) Einer Überprüfung nach diesen Grundsätzen hält die angefochtene Entscheidung nicht stand.

aa) Zu Unrecht geht das Landesarbeitsgericht davon aus, personenbedingte Gründe wie das Vorbringen der Beklagten zu Krankheiten der Klägerin könnten nicht als Auflösungsgrund herangezogen werden. Die Gründe, die eine dem Betriebszweck dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragsparteien nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die objektive Lage beim Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz beim Arbeitgeber die Besorgnis aufkommen lassen kann, die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer sei gefährdet (BAG 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45) . Danach ist schon fraglich, ob die aus § 1 Abs. 2 KSchG herzuleitende Unterscheidung zwischen betriebsbedingter, personenbedingter und verhaltensbedingter Kündigung auf eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10 KSchG überhaupt passt. Erforderlich ist hier jedenfalls eine Gesamtabwägung. Diese verlangt eine Berücksichtigung aller Umstände, die für oder gegen die Prognose sprechen, eine weitere, den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei nicht mehr zu erwarten. Bei dieser Gesamtabwägung sind auch Tatsachen zu berücksichtigen, die der Arbeitgeber im Zusammenhang mit Fehlzeiten des Arbeitnehmers vorträgt. Dies gilt insbesondere, soweit der Arbeitgeber Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit aufgetretenen Krankheitszeiten darlegt und Umstände vorträgt, die für einzelne Zeiträume Zweifel an einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit aufkommen lassen.

bb) Es stellt auch keine ausreichende Auseinandersetzung mit dem detaillierten Vorbringen des Beklagten zu den weiteren Auflösungsgründen (immerhin neben den zusammenfassenden Darstellungen des Beklagten und der Vorgesetzten der Klägerin ein ganzer Aktenordner), wenn das Landesarbeitsgericht hierzu nur ausführt, die in der Stellungnahme der Vorgesetzten der Klägerin und der hierzu gefertigten Dokumentation enthaltenen Behauptungen seien "größten Teils" zu pauschal, als dass sie überprüft und zur Begründung des Auflösungsantrags herangezogen werden könnten. Welche Vorwürfe das Berufungsgericht für zu pauschal dargestellt ansieht, wird lediglich anhand weniger Beispiele angeführt, ohne dass das Berufungsgericht auf den detaillierten Vortrag des Beklagten zu diesen Punkten eingegangen wäre. Welche anderen Vorwürfe das Berufungsgericht ebenfalls als zu pauschal vorgetragen ansieht, wird nicht ausgeführt. Ebenso fehlt jeder Hinweis dazu, wie das Landesarbeitsgericht die Sachverhalte beurteilt, die auch seiner Ansicht nach ("größten Teils") von dem Beklagten eben nicht zu pauschal vorgetragen worden sind. Insgesamt reichen die kurzen Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zu der von ihm als Parteivorbringen berücksichtigten - möglicherweise nach der Zurückverweisung schriftsätzlich zu ergänzenden - umfangreichen Dokumentation des Beklagten hinsichtlich der Auflösungsgründe nicht als Begründung aus, weshalb diese vom Beklagten vorgebrachten Tatsachen eine Auflösung nicht rechtfertigen.

cc) Auch die Berücksichtigung der Kündigungsgründe im Rahmen des Vorbringens des Beklagten zu den Auflösungsgründen ist nicht frei von Rechtsfehlern. Zwar trifft es zu, dass der Auflösungsantrag regelmäßig nicht allein mit dem Sachverhalt begründet werden kann, mit dem der Arbeitgeber die Kündigung begründet. Darum geht es hier jedoch nicht. Hat der Arbeitgeber umfangreich als Auflösungsgründe bestimmte Verhaltensweisen des Arbeitnehmers vorgetragen, die die Befürchtung begründen, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei nicht zu erwarten, so kann der Anlass, der zur Kündigung geführt hat, die schlechte Prognose für eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit verstärken. Die Kündigungsgründe sind insoweit zu berücksichtigen und können geeignet sein, den sonstigen Auflösungsgründen besonderes Gewicht zu verleihen.

Deshalb wäre zu prüfen gewesen, ob nicht gerade der Kündigungssachverhalt, der nach dem insoweit rechtskräftigen Urteil des Landesarbeitsgerichts nicht geeignet war, eine Kündigung zu begründen, eine Haltung der Klägerin zu ihrem Arbeitsverhältnis offenbart hat, die im Zusammenhang mit den sonst vorgetragenen Auflösungsgründen eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwarten ließ. Der Kündigungssachverhalt bietet Anhaltspunkte für eine derartige problematische Einstellung der Klägerin zu ihren arbeitsvertraglichen Pflichten. Dem hätte das Landesarbeitsgericht schon deshalb nachgehen müssen, weil es letztlich die Unwirksamkeit der Kündigung lediglich darauf gestützt hat, der Beklagte habe der Klägerin nicht beweisen können, dass deren gesamtes Vorbringen hinsichtlich des "verkohlten Teekessels" von Anfang bis Ende unzutreffend sei. Bleibt insoweit jedoch ein Verdacht, so ist dieser bei der Beurteilung der Auflösungsgründe mit zu berücksichtigen. Jedenfalls ist die Schilderung der Klägerin von den Ereignissen nur schwer als geeignet anzusehen, den Verdacht zu beseitigen, dass sich der Vorfall nicht exakt so abgespielt haben kann, wie die Klägerin ihn im Prozess dargestellt hat. Dagegen, dass es sich wirklich um einen Notfall gehandelt hat, spricht schon die Eile, mit der die Klägerin die Dienststelle verlassen hat, im Vergleich zu der angesichts eines Notfalles erheblichen Zeitdauer des Weges der Klägerin zu ihrer Wohnung. Abgesehen davon war bei der Auflösungsentscheidung jedenfalls das Verhalten der Klägerin nach dem behaupteten Ausschalten der Herdplatte - insbesondere die "Verlängerung" der Mittagspause und die Eintragung in das Abwesenheitsbuch erst am Ende des folgenden Arbeitstages - zu berücksichtigen. ..." (BAG, Urteil vom 23.06.2005, 2 AZR 256/04).

***

Nach § 9 KSchG können die Gerichte für Arbeitssachen auf Antrag des Arbeitgebers ein Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung auflösen, wenn eine ordentliche Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, aber Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Der Auflösungsantrag kann bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht gestellt werden. Sind Auflösungsgründe gegeben, ist das Arbeitsverhältnis zu dem Zeitpunkt aufzulösen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte. Ein Arbeitgeber, der eine Kündigung vor einem Betriebsübergang ausgesprochen hat und gegen den der Kündigungsschutzprozess deshalb weiter geführt wird, ist trotz des Verlustes der Arbeitgeberstellung befugt, einen Auflösungsantrag zu stellen. Dies gilt zumindest dann, wenn der Auflösungszeitpunkt zeitlich vor dem Betriebsübergang liegt. Die Klägerin ist seit 1999 als Oberärztin in dem ursprünglich von dem Beklagten getragenen Krankenhaus beschäftigt. Sie wandte sich gegen die Übernahme des befristet eingestellten W. in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Dabei bezeichnete sie andere unbefristet tätige Kollegen als "Altlasten" und wies daraufhin, dass befristet Beschäftigte "anspruchsloser" seien. Die Klägerin äußerte mehrfach, Material gegen Kollegen "für den Tag X" zu sammeln und erhob Vorwürfe gegen den Chefarzt. Sie stellte einen Zusammenhang mit möglichen Studien für die Pharmaindustrie, in der W. zuvor beschäftigt war, her und befragte den Chefarzt, wie viel ihm W. denn in Aussicht gestellt habe. In der dann entstandenen Situation drohte die Klägerin damit, dass sie ihn, für den Fall, dass er es wagen sollte, sie auch nur anzurühren, umbringen werde. In einem Schreiben benannte die Klägerin 13 Fälle angeblicher Behandlungsfehler durch Herrn W., vier davon mit tödlichem Ausgang. Der Beklagte, der diese Vorwürfe im einzelnen zurückgewiesen hat, kündigte das Arbeitsverhältnis der Klägerin außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2003. Die Kündigungsschutzklage der Klägerin war erfolgreich. Während des erstinstanzlichen Verfahrens wurde das Krankenhaus am 9. Oktober 2003 auf die Betriebserwerberin übertragen. Der Veräußerer beantragte am 16. Oktober 2003 im Kammertermin vor dem Arbeitgericht die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Er und die dem Rechtsstreit als Streithelferin beigetretene Betriebsübernehmerin sind der Ansicht, eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin sei nicht zumutbar. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben den Auflösungsantrag des Beklagten zurückgewiesen. Der Senat hat das Urteil des Landesarbeitgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen (BAG, Urteil vom 24.05.2005 - 8 AZR 246/04 - Pressemitteilung Nr. 30/05).

*** (LAG)

Die (Voraus-) Abtretung eines dem Arbeitnehmer zustehenden Anspruchs auf Zahlung einer Abfindung für den Verlust seines Arbeitsplatzes (§§ 9, 10 KSchG i.V.m. § 3 Nr. 9 EStG a.F. und n.F.) ist nicht nach § 399 1. Alt. BGB wegen ihrer Entschädigungsfunktion (zuletzt wieder BAG EzA § 115 ZPO 2002 Nr. 3) ausgeschlossen. Voraussetzung für eine wirksame Vorausabtretung ist, dass die abgetretene Forderung, hier der Abfindungsabspruch, von dem Abtretungsvertrag erfasst wird. Dies ist nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung festzustellen. Die Vorausabtretung von Arbeitsgeltansprüchen schließt nicht den Abfindungsanspruch ein. Dem steht nicht die Rechtsprechung des BAG (vgl. nur BAG EzA § 767 ZPO Nr. 2), wonach die Pfändung von Arbeitseinkommen i. S. des § 850ff. ZPO auch eine Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG erfasst, entgegen (vgl. auch LAG Köln NZA-RR 2006, 365,366; LAG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.06.2006 - 11 Sa 291/06, DB 2006, 2691).

Beruft sich der Arbeitgeber darauf, die Vorgesetzten und Kollegen des Arbeitnehmers wollten mit diesem nicht mehr zusammenarbeiten, genügt dies für Kündigung nach § 1 II KSchG und für die Auflösung nach § 9 KSchG nur dann, wenn solche Äußerungen im zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung gefallen sind und wenn der Arbeitgeber ernsthaft mit der Abkehr dieser Mitarbeiter im Fall des Weiterarbeitens des Kl. rechnen müsste. Erforderlich ist auch, dass der Arbeitgeber zunächst versucht hat, einen Ausgleich mit den Mitarbeitern zu schaffen (LAG Nürnberg, Urteil vom 09.12.2003 - 6 Sa 676/02, NZA-RR 2004, 298).

Wurde im Rahmen der gerichtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG zuerkannt, kann der durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetretene Verlust einer Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung daneben nicht als Schadensersatz nach § 628 II BGB oder aus dem Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung nach §§ 280, 286 analog BGB verlangt werden (BAG, Urteil vom 12.06.2003 - 8 AZR 341/02, AP H. 2/2004 § 628 BGB Nr. 16).

Ein Auflösungsgrund nach § 9 I Satz 1 KSchG liegt nicht schon darin, dass der Arbeitgeber nach erstinstanzlichem Verlust des Kündigungsschutzprozesses erneut kündigt und grundsätzlich entschlossen ist, die unternehmerische Entscheidung, die der ersten, sozialwidrigen Kündigung zugrunde lag, mit allen ihm zur Verfügung stehenden rechtlichen Mitteln, notfalls einer erneuten, aus seiner Sicht nunmehr sozial gerechtfertigten Kündigung durchzusetzen (BAG, Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 9/02, NZA 2004, 512 Os)

Eine betriebsverfassungs- oder personalvertretungsrechtliches Verwertungsverbot für nicht mitgeteilte Kündigungsgründe erstreckt sich nicht auf die Verwendung dieser Gründe im Rahmen eines Auflösungsantrags nach § 9 I S. 2 KSchG (BAG, Urteil vom 10.10.2002 - 2 AZR 240/01, AP H. 7/2003 § 9 KSchG 1969 Nr. 45).

Eine ausgesprochene Abmahnung des Inhalts, dass der Arbeitnehmer im Rahmen des Zeitmanagements aufgefordert worden ist, dafür zu sorgen, dass die Telefonkosten nicht so hoch sein sollen, ist nicht gleichartig und damit für den Vorwurf des Führens von Privatgesprächen ungenügend. Der gegenüber dem AG geäußerte Unwille, möglichst nicht zu einem Arbeitsgerichtstermin, bei dem es um Belange des Arbeitgebers geht, erscheinen zu müssen, rechtfertigt keinen Auflösungsantrag § 9 KSchG (LAG Nürnberg, Urteil vom 06.08.2002 - 6 (5) Sa 472/01, NZA-RR 2003, 191).

Wird ein Kündigungsschutzprozess nach Konkurseröffnung gegen den Konkursverwalter fortgesetzt und schließen die Parteien sodann einen Abfindungsvergleich, handelt es sich bei dem Abfindungsanspruch des Arbeitnehmers in der Regel um eine Masseschuld (BAG, Urteil vom 12.06.2002 - 10 AZR 180/01, NJW 2002, 3045).

Zur Auflösung eines Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers an sich geeignete Gründe können auf Grund der zeitlichen Entwicklung und damit verbundener veränderter tatsächlicher oder rechtlicher Umstände ihr Gewicht verlieren (BAG, Urteil vom 07.03.2002 - 2 AZR 158/01, NJW 2003, 1474 L).

***

Der im Kündigungsschutzprozess vom Arbeitgeber gestellte (Hilfsantrag) Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses (§ 9 I Satz 3 KSchG) bedarf nicht der Zustimmung des Integrationsamtes. Dies gilt auch, wenn der minderbehinderte Arbeitnehmer seinen Antrag auf Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten nach Zugang der Kündigung gestellt hat. Eine analoge Anwendung der Sonderkündigungsschutzregelungen des SGB IX auf diese Fälle scheidet aus (a.A. OVG Lüneburg, NZA 1990, 66 L; VGH Mannheim, Entscheidung vom 18.01.2006 - 9 S 1580/05, NZA-RR 2006, 356).

Geht das Arbeitsverhältnis nach der Kündigung durch Rechtsgeschäft auf einen Betriebserwerber über, so kann dieser auch noch in der Berufungsinstanz dem Prozess beitreten, um einen Auflösungsantrag zu stellen (LAG Köln, Urteil vom 15.02.2002 - 4 (2) Sa 575/01, MDR 2002, 1323).

Abfindungen gemäß §§ 9, 10 KSchG sind außergewöhnliche Einkünfte im Sinne von §§ 34 Nr. 1 in Verbindung mit § 34 II Nr. 2 EStG. Ihre Versteuerung erfolgt gemäß § 34 I EStG. Trotz der teilweise verwandten Bezeichnung der Neuregelung von § 34 I EStG als "rechnerische Verteilung auf fünf Jahre" (so genannte 1/5 Regelung) werden außerordentliche Einkünfte im Jahr des Zuflusses versteuert. Die Verteilung auf fünf Jahre erfolgt lediglich rechnerisch zum Zwecke der Progressionsabschwächung (LAG Hamm, Urteil vom 21.01.2002 - 19 Sa 1596/01, NZA-RR 2003, 38).

Einigen sich die Parteien auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung in entsprechender Anwendung der §§ 9, 10 KSchG, erhöht sich der Vergleichswert nicht um den Abfindungsbetrag (LAG Berlin, Urteil vom 26.10.2001 - 17 Ta (Kost) 6152/01, NZA-RR 2002, 608).

Die Kombination von Kündigungsschutzklage und Auflösungsantrag nach den §§ 9, 10 KSchG führt nicht zu einer Streitwerterhöhung (LAG München, Urteil vom 14.09.2001 - 4 Ta 200/01, NZA-RR 2002, 493).

Die im Kündigungsschutzrechtsstreit bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch gerichtlichen Vergleich geschuldete Abfindung des Arbeitgebers ist eine Abfindung gem. §§ 9, 10 KSchG, die streitwerterhöhend nicht zu berücksichtigen ist, § 12 VII 1 ArbGG, (LAG Köln, Urteil vom 29.12.2000 - 8 Ta 230/00 , NZA-RR 2001, 324).

Ein Arbeitgeber kann eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG nur verlangen, wenn der geltend gemachte Kündigungssachverhalt lediglich nach § 1 KSchG wegen Sozialwidrigkeit zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Es ist aber unschädlich, wenn der Arbeitgeber zusätzlich weitere Kündigungssachverhalte geltend macht, die aus anderen Gründen die Unwirksamkeit der Kündigung begründen (Fortführung von BAG vom 9.10.1979, BAGE 32, 122 = NJW 1980, 312), (BAG, Urteil vom 21.09.2000 - 2 AZN 576/00, NJW 2001, 771).

Der Antrag des Arbeitnehmers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. § 9 I Satz 2 KSchG, der im Kündigungsschutzprozess neben dem Antrag auf Feststellung der Nichtauflösung des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung gestellt wird, stellt einen eigenen Streitgegenstand dar. Er ist bei der Festsetzung des Streitwerts zum Zweck der anwaltlichen Gebührenberechnung gesondert zu bewerten und führt auch dann, wenn der Gegenstandswert für den Kündigungsstreit auf den Betrag des Vierteljahresverdiensts (§ 12 VII Satz 1 ArbGG) festgesetzt wird, zu einer Erhöhung des Streitwerts über den Betrag des Vierteljahresverdiensts hinaus. Der Streitwert für den Auflösungsantrag des Arbeitnehmers ist auf den Betrag einer Bruttomonatsvergütung festzusetzen (LAG Berlin, Urteil vom 30.12.1999 - 7 Ta 6121/99 (Kost), DB 2000, 484 L ).

Der Arbeitgeber kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG nur verlangen, wenn die Kündigung lediglich sozialwidrig und nicht bereits aus anderen Gründen, z.B. fehlerhafter Anhörung des Betriebs- oder Personalrats unwirksam ist (LAG Köln, Urteil vom 11.03.1999 - 10 (2) Sa 889/98, NZA-RR 2000, 55).

Zum Auflösungsantrag des Arbeitgebers bei wettbewerbswidrigen Aktivitäten des Arbeitnehmers (LAG Köln, Urteil vom 21.11.1997 - 11 Sa 342/97 , NZA-RR 1998, 394).

Erhebt ein Arbeitnehmer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung und Zahlung einer Abfindung gem. §§ 9, 10 KSchG, so ist eine Entscheidung über den Feststellungsantrag durch Teilurteil unzulässig (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10.07.1997 - 11 Sa 1144/96, NZA 1998, 903).

Zu den Anforderungen an die Antragsbegründung des Arbeitgebers auf Auflösung eines Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung (LAG Berlin, Urteil vom 05.05.1997 - 9 Sa 129/96, NZA-RR 1998, 116).

Verpflichtet sich der Arbeitgeber in einem Vergleich, an den Arbeitnehmer eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes "brutto ist gleich netto" zu zahlen, so führt dies nicht dazu, daß er die auf die Abfindung entfallende Einkommensteuer im Innenverhältnis zum Arbeitnehmer zu übernehmen hat, wenn beide Parteien sich über die Bedeutung der Floskel "brutto ist gleich netto" keine Gedanken gemacht haben. Es fehlt dann an dem Willen zur entsprechenden rechtsgeschäftlichen Gestaltung ihrer Beziehungen (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 17.04.1997 - 11 Sa 132/96, NZA-RR 1998, 56).

Der Chefarzt bleibt im Rahmen seiner medizinisch-fachlichen Aufgaben weisungsfrei. Ein Entlassungsverlangen der Chefarztkollegen kann deshalb nicht darauf gestützt werden, daß Visiten und Kontaktpflege zu niedergelassenen Ärzten in nicht ausreichendem Umfang vorgenommen worden sind. Die bloße Weigerung aller leitenden Funktionsträger eines Krankenhauses, weiterhin mit dem Chefarzt einer Abteilung zusammenzuarbeiten, rechtfertigt noch keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG, wenn der Arbeitgeber nicht vorher durch zumutbare Gegenvorstellungen versucht hat, dem Druck entgegenzuwirken und die Spannungen abzubauen (LAG Köln, Urteil vom 17.01.1996 - 8 (11) Sa 768/95, NZA 1996, 1100 L).

Die durch einen zulässigen Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach § 9 KSchG begründete Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses begründet ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsprozesses i. S. der Entscheidung des Großen Senats des BAG vom 27.2.1985 (NZA 1985, 702 = NJW 1985, 2968 = AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG, Urteil vom 16.11.1995 - 8 AZR 864/93, NZA 1996, 589).

Andere Abfindungen als die nach § 9, 10 KSchG (z. B. Abfindungen nach § 113 BetrVG) werden in Kündigungsschutzprozessen dem Streitwert gem. § 12 VII ArbGG hinzugerechnet (LAG Berlin, Urteil vom 14.03.1995 - 1 Ta 6/95 u.a., NZA 1995, 1072).

Eine Abfindung nach § 9 KSchG ist nicht generell von der Einsatzpflicht nach § 115 ZPO ausgenommen (entgegen LAG Bremen, MDR 1988, 995 und Baumbach, Lauterbach/Alberst/Hartmann, ZPO, § 115 Anm. 3 C),(LAG Köln, Urteil vom 07.03.1995 - 7 Ta 22/95, NZA 1995, 864 L).

Wird ein Arbeitsverhältnis nach § 9 I 1 KSchG auf Antrag des Arbeitnehmers durch Urteil aufgelöst, gehören zu den Bemessungsfaktoren über die Höhe der Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG - wie z. B. Dauer des Arbeitsverhältnisses, Sozialdaten, etwaiges Anschlussarbeitsverhältnis u. ä. - auch der Grad bzw. das Maß der Sozialwidrigkeit der Kündigung sowie die Frage, inwieweit der Arbeitnehmer die Auflösungsgründe selbst mitverursacht hat. Beruht die Kündigung darauf, daß der Arbeitnehmer den Kündigungssachverhalt selbst pflichtwidrig herbeigeführt hat (hier: unzutreffende Angaben in Arbeitszeitnachweisen und Unstimmigkeiten bei Reisekosten), ist dies in die Ermessensentscheidung über die Höhe der Abfindung einzubeziehen und kann im Einzelfall zu einer beträchtlichen Reduzierung des festzusetzenden Abfindungsbetrags führen (LAG Düsseldorf, Urteil vom 29.11.1994 - 16 Sa 1597/94, NZA 1995, 579 L).

Zur Frage, ob die Wirksamkeit einer Kündigung von der Zustimmung eines Dritten abhängig gemacht werden kann. Beruft sich der Arbeitnehmer gegenüber einem Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach § 9 KSchG auf eine Unwirksamkeit der Kündigung aus anderen Gründen als der Sozialwidrigkeit, so setzt dies voraus, daß die Unwirksamkeit Folge eines Verstoßes gegen eine Schutznorm zu seinen Gunsten ist (Ergänzung zu BAGE 35, 30 = NJW 1982, 1118 = AP Nr. 6 zu § 9 KSchG 1969),(BAG, Urteil vom 10.11.1994 - 2 AZR 207/94, NJW 1995, 1981).

Wird einem Arbeitnehmer in einem Aufhebungsvertrag die Zahlung einer Abfindung zugesagt, handelt es sich mangels einer eindeutigen Regelung im allgemeinen um einen Bruttobetrag (LAG Berlin, Urteil vom 21.02.1994 - 9 Sa 126/93, NZA 1995, 792 L).

Kommt die Umdeutung einer fristlosen Kündigung des Arbeitgebers in eine ordentliche Kündigung in Betracht, so hat der Arbeitnehmer grundsätzlich die Möglichkeit, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG bezogen auf die fristlose Kündigung oder nur auf die umgedeutete fristgerechte Kündigung zu beantragen. Ist in einem Kündigungsrechtsstreit entschieden, daß das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, so kann der Arbeitgeber eine erneute Kündigung nicht auf Kündigungsgründe stützen, die er schon zur Begründung der ersten Kündigung vorgebracht hat und die in dem ersten Kündigungsschutzprozess materiell geprüft worden sind mit dem Ergebnis, daß sie die Kündigung nicht rechtfertigen können. Dies gilt sowohl für eine sogenannte Wiederholungskündigung als auch für eine sogenannte Trotzkündigung nach Rechtskraft des Urteils in dem ersten Prozeß (BAG, Urteil vom 26.08.1993 - 2 AZR 159/93, NJW 1994, 473).

Haben in einem Kündigungsschutzprozess beide Parteien einen Auflösungsantrag gestellt und löst das ArbG daraufhin das Arbeitsverhältnis auf, so ist der Arbeitnehmer, der die Höhe der festgesetzten Abfindung nicht angreift, durch dieses Urteil nicht beschwert und seine Berufung deshalb unzulässig, auch wenn das ArbG das Arbeitsverhältnis auf den Antrag des Arbeitgebers hin auflöst. Der Arbeitnehmer kann in einem derartigen Fall nicht allein mit dem Ziel Berufung einlegen, seinen erstinstanzlich gestellten Auflösungsantrag zurückzunehmen und eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu erreichen (BAG, Urteil vom 23.06.1993 - 2 AZR 56/93, NJW 1994, 1428).

Es bedarf einer ausdrücklichen Regelung in einem Vergleich, wenn eine Abfindung im Kündigungsschutzprozess entgegen § 117 II AFG nicht um den darauf entfallenden Anteil der Arbeitslosenunterstützung gekürzt werden soll, sondern die auf die Bundesanstalt übergegangenen Ansprüche vom Arbeitgeber getragen werden sollen (BAG, Urteil vom 25.03.1992 - 5 AZR 254/91, NZA 1992, 1081).

Ein vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien vereinbarter Abfindungsbetrag wird, sofern keine anderweitige Abrede getroffen ist, erst zum Zeitpunkt der vorgesehenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig (im Anschluß an LAG Köln, Betr. 1984, 568; BAG, NZA 1988, 329), (LAG Düsseldorf, Urteil vom 23.05.1989 - 16 Sa 475/89, NZA 1989, 850 L).

Wird in einem Prozessvergleich, welcher u. a. die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses betrifft, eine vereinbarte Abfindung i. S. §§ 9, 10 mit dem Zusatz "brutto für netto' oder ähnlich gekennzeichnet, liegt darin regelmäßig keine arbeitgeberseitige Übernahme der in solchen Fällen für den Arbeitnehmer eintretenden steuerlichen Folgen gem. § 3 Nr. 9 EStG (LAG Hessen, Urteil vom 07.12.1988 - 10 Sa 1059/88, NZA 1989, 850 L).

Abfindungen nach §§ 9, 10, die für den Verlust des Arbeitsplatzes gezahlt werden, unterliegen auch dann nicht der Beitragspflicht zur Sozialversicherung, wenn für sie Einkommen- oder Lohnsteuer abzuführen ist. Gegenteiliges ergibt sich weder aus §§ 14, 17 SGB IV noch aus § 3 IX EStG i. V. mit ArEV. Abfindungen nach §§ 9, 10 KSchG, die für den Verlust des Arbeitsplatzes gezahlt werden, unterliegen auch dann nicht der Beitragspflicht zur Sozialversicherung, wenn für sie Einkommensteuer oder Lohnsteuer abzuführen ist. Gegenteiliges ergibt sich weder aus §§ 14, 17 SGB IV noch aus § 3 IX EStG i. V. mit den Bestimmungen der Arbeitsentgeltverordnung (BAG, Urteil vom 09.11.1988 - 4 AZR 433/88 , NJW 1989, 1381).

Ob eine Abfindung nach § 3 Nr. 9 EStG steuerfrei ist, hängt nicht von ihrer Bezeichnung im Abfindungsvergleich ab, sondern von ihrer wahren rechtlichen Natur. Es liegt keine Abfindung, sondern eine verdeckte Lohnzahlung vor, wenn die Parteien die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Ablauf der Kündigungsfrist einer nicht angegriffenen ordentlichen Kündigung vereinbaren und die Abfindung geringer ist als der Zwischenlohn seit der angegriffenen außerordentlichen Kündigung. Über die Steuerfreiheit einer Abfindung haben die Gerichte für Arbeitssachen als Vorfrage zu entscheiden, wenn der Arbeitgeber Steuern abgeführt hat und der Arbeitnehmer die Vollstreckung der vollen Abfindungssumme betreibt (LAG München, Urteil vom 20.01.1988 - 5 Sa 869/87 , NZA 1988, 660 L).

Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes und stirbt der Arbeitnehmer vor dem Termin der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, geht der Anspruch auf die Abfindung auf die Erben über (BAG, Urteil vom 25.06.1987 - 2 AZR 504/86, NZA 1988, 466).

Das Verhalten dritter Personen ist als Grund für den Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach § 9 KSchG nur dann geeignet, wenn der Arbeitnehmer dieses Verhalten durch eigenes Tun entscheidend veranlaßt hat (BAG, Urteil vom 14.05.1987 - 2 AZR 294/86 , NZA 1988, 16).

Der in einer Abfindungsvereinbarung enthaltene Zusatz "brutto = netto" ist ohne rechtliche Bedeutung hinsichtlich der Frage, wen die Steuerlast trifft. Vielmehr muß sich aus sonstigen Umständen ergeben, daß die Parteien eine sogenannte "Bruttoabfindung" vereinbart haben. Hierfür trägt der Arbeitnehmer die Beweislast (LAG Niedersachsen, Urteil vom 10.12.1984 - 2 Sa 110/84, NZA 1985, 221).

Die Vorschrift des § 9 II KSchG ist verfassungsmäßig. Sie verstößt weder gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 I GG noch gegen die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG noch gegen das in Art. 20 III GG verankerte Rechtsstaatsprinzip (BAG, Urteil vom 16.05.1984 - 7 AZR 280/82, NZA 1985, 60).

Ein Urteil auf Zahlung einer Abfindung gem. §§ 9, 10 KSchG ist hinsichtlich der Abfindungssumme, da dieser Anspruch durch richterliches Gestaltungsurteil geschaffen wird, erst mit Eintritt der Rechtskraft vollstreckungsfähig. Einem insoweit gestellten Vollstreckungsschutzantrag fehlt das Rechtsschutzinteresse (LAG Hamburg, Urteil vom 28.12.1982 - 1 Sa 6/82, NJW 1983, 1344).

In der Stellung des Auflösungsantrages gem. § 9 KSchG nach der erklärten "Kündigungsrücknahme' durch den Arbeitgeber liegt in der Regel die Ablehnung des Arbeitgeberangebots, die Wirkungen der Kündigung einverständlich rückgängig zu machen und das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. In der Erhebung der Kündigungsschutzklage liegt keine antizipierte Zustimmung des Arbeitnehmers zur Rücknahme der Kündigung des Arbeitgebers. Erklärt der Arbeitgeber die Kündigungsrücknahme, liegt darin das Vertragsangebot an den Arbeitnehmer, das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht als beendet anzusehen. Durch die "Rücknahme der Kündigung' durch den Arbeitgeber entfällt nicht das Rechtsschutzinteresse für die anhängige Kündigungsschutzklage. Die "Kündigungsrücknahme' nimmt dem Arbeitgeber auch nicht das Recht, erst danach gem. § 9 die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu beantragen (BAG, Urteil vom 19.08.1982 - 2 AZR 230/80, NJW 1983, 1628).

Der Senat gibt seine bisherige Rechtsprechung auf, der Begriff der Unzumutbarkeit in § 9 I 1 KSchG sei ebenso anzuwenden, wie bei der arbeitnehmerseitigen außerordentlichen Kündigung nach § 629 I BGB (BAGE 16, 285 = NJW 1965, 787 = AP § 7 KSchG Nr. 20).

Gründe, die zur fristlosen Kündigung berechtigen, machen zwar stets auch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 I 1 KSchG unzumutbar. Andererseits können schon solche Tatsachen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 I 1 KSchG unzumutbar machen, die für eine fristlose Kündigung nicht ausreichen (BAG, Urteil vom 26.11.1981 - 2 AZR 509/79, NJW 1982, 2015).

Eine Kündigungsabfindung gemäß §§ 9, 10 KSchG ist keine bevorrechtigte Konkursforderung mit Rang vor § 61 I Nr. 1 KO (LAG Frankfurt, Urteil vom 04.05.1981 - 14/8 Sa 1237/80, NJW 1981, 2774).

Ein einheitliches Arbeitsverhältnis kann gemäß § 9 KSchG nur einheitlich aufgelöst werden. Als "Verdienst' i. S. des § 10 KSchG gilt, jedenfalls in den Fällen der gesamtschuldnerischen Beschäftigungs- oder Vergütungspflicht, die insgesamt zugesagte Vergütung. Auch hinsichtlich der festzusetzenden Abfindung sind dann die mehreren Arbeitgeber Gesamtschuldner (BAG, Urteil vom 27.03.1981 - 7 AZR 523/78, NJW 1984, 1703).

Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG, die vom Arbeitnehmer auch dann beantragt werden kann, wenn die Unwirksamkeit der Kündigung nicht ausschließlich auf Sozialwidrigkeit gestützt wird, setzt die gerichtliche Feststellung der Sozialwidrigkeit der Kündigung voraus; dies kann auch durch ein Anerkenntnisurteil geschehen. Der Grundsatz, dass über die Rechtswirksamkeit der Kündigung und über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur einheitlich entschieden werden kann, steht im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes dem Erlass eines Teil-Anerkenntnisurteils über die Unwirksamkeit der Kündigung nicht entgegen. Die "Rücknahme der Kündigung" durch den Arbeitgeber nimmt dem Arbeitnehmer jedenfalls dann nicht das Recht, nach § 9 KSchG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu verlangen, wenn der Auflösungsantrag bereits vorher rechtshängig geworden ist. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist auch bei einer sozialwidrigen Änderungskündigung jedenfalls dann möglich, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht angenommen hat. Bei einem Anerkenntnisurteil, das die Unwirksamkeit einer Kündigung feststellt, ist - wenn die Unwirksamkeit der Kündigung soweit auf die fehlende Anhörung des Betriebsrates als auch auf die Sozialwidrigkeit gestützt worden ist - durch Auslegung zu ermitteln, ob der Arbeitgeber auch die Sozialwidrigkeit der Kündigung anerkannt hat (BAG, Urteil vom 29.01.1981 - 2 AZR 1055/78, NJW 1982, 1118).

Der vom Arbeitgeber neben dem Antrag auf Abweisung einer Kündigungsschutzklage hilfsweise gestellte Auflösungsantrag nach § 9 I 2 KSchG wird dann, wenn der Arbeitnehmer gegen die Abweisung der Kündigungsschutzklage durch das LAG Revision einlegt, auch ohne Anschlussrevision des ArbG in der Revisionsinstanz anhängig, (BAG, Urteil vom 18.12.1980 - 2 AZR 1006/78, NJW 1981, 2316)



§ 10 Höhe der Abfindung

(1) Als Abfindung ist ein Betrag bis zu zwölf Monatsverdiensten festzusetzen.

(2) Hat der Arbeitnehmer das fünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens fünfzehn Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu fünfzehn Monatsverdiensten, hat der Arbeitnehmer das fünfundfünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens zwanzig Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu achtzehn Monatsverdiensten festzusetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer in dem Zeitpunkt, den das Gericht nach § 9 Abs. 2 für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses festsetzt, das in der Vorschrift des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch über die Regelaltersrente bezeichnete Lebensalter erreicht hat.

(3) Als Monatsverdienst gilt, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis endet (§ 9 Abs. 2), an Geld und Sachbezügen zusteht.

Leitsätze:

Die (Voraus-) Abtretung eines dem Arbeitnehmer zustehenden Anspruchs auf Zahlung einer Abfindung für den Verlust seines Arbeitsplatzes (§§ 9, 10 KSchG i.V.m. § 3 Nr. 9 EStG a.F. und n.F.) ist nicht nach § 399 1. Alt. BGB wegen ihrer Entschädigungsfunktion (zuletzt wieder BAG EzA § 115 ZPO 2002 Nr. 3) ausgeschlossen. Voraussetzung für eine wirksame Vorausabtretung ist, dass die abgetretene Forderung, hier der Abfindungsabspruch, von dem Abtretungsvertrag erfasst wird. Dies ist nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung festzustellen. Die Vorausabtretung von Arbeitsgeltansprüchen schließt nicht den Abfindungsanspruch ein. Dem steht nicht die Rechtsprechung des BAG (vgl. nur BAG EzA § 767 ZPO Nr. 2), wonach die Pfändung von Arbeitseinkommen i. S. des § 850ff. ZPO auch eine Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG erfasst, entgegen (vgl. auch LAG Köln NZA-RR 2006, 365,366; LAG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.06.2006 - 11 Sa 291/06, DB 2006, 2691).

Andere Abfindungen als die nach § 9, 10 KSchG (z. B. Abfindungen nach § 113 BetrVG) werden in Kündigungsschutzprozessen dem Streitwert gem. § 12 VII ArbGG hinzugerechnet (LAG Berlin, Urteil vom 14.03.1995 - 1 Ta 6/95 u.a., NZA 1995, 1072).

Soweit nach § 10 II KSchG der Höchstbetrag der Abfindung vom Lebensalter des Arbeitnehmers abhängt, ist das Datum der Auflösungsentscheidung maßgeblich. Es kommt nicht darauf an, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis aufgelöst wird (anderer Ansicht Hueck/ v. Hoyningen/ Huene, KSchG 11. Aufl., 1992 § 10 Rdnr. 18; KR-Becker, § 10 Rdnr. 41 ff.). Dies ergibt sich aus einer systematischen und am Gesetzeszweck orientierten Auslegung des § 10 II KSchG. Diese Gesetzesnorm soll sie besondere Schutzwürdigkeit älterer Arbeitnehmer im Falle einer Auslösung des Arbeitsverhältnisses angemessen berücksichtigen. Diese besondere soziale Schutzwürdigkeit setzt aber mit dem Zeitpunkt ein, an dem über den Auflösungsantrag entschieden wird. Für die Bemessung der Abfindung sind - wie für die Beurteilung des Auflösungsantrages - die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblich (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.12.1994 - 3 Sa 761/94, NZA 1996, 94).

Allgemeine Grundsätze zur Höhe einer angemessenen Abfindung nach § 10 KSchG gelten auch bei Auflösung eines Arbeitsverhältnisses unter Ehegatten. Die Bemessung der Abfindung im Auflösungsurteil kann schon aus gesetzlichen Gründen nicht auf einer "Grundregel" von 1/2 Monatsbezug je Beschäftigungsjahr, die häufig bei Vergleichsbemühungen herangezogen wird, beruhen. Im Rahmen der gesetzlichen Höchstbeträge kann eine höhere Abfindung im Einzelfall durch folgende Umstände gerechtfertigt werden: Ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund ist schon "objektiv" nicht gegeben. Der Arbeitgeber hat den vermeintlichen Kündigungsgrund selbst herbeigeführt. Die Kündigung erscheint als Maßregelung nach § 612a BGB. Die Vertragsauflösung bringt dem Arbeitnehmer in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Kündigung und Auflösung wirken als Kränkung des Arbeitnehmers fort. Beim Ehegattenarbeitsverhältnis kann die Festsetzung einer niedrigeren Abfindung nicht ohne weiteres mit einer bevorstehenden wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers durch die familienrechtliche Abwicklung der ehelichen Vermögensverhältnisse oder Unterhaltspflichten gerechtfertigt werden. Auch die zu erwartende Belastung mit einer Steuernachzahlung, die deshalb entsteht, weil Einkünfte aus dem gemeinsamen Betrieb nicht vollständig versteuert wurden, aber jetzt die Höhe des Unterhalts beeinflussen sollen, führt nicht zu einer niedrigeren Abfindung im Kündigungsschutzprozess. Eigenes Vermögen des Arbeitnehmers mindert nicht die Höhe der Abfindung (LAG Köln, Urteil vom 15.09.1994 - 10 Sa 595/94, NZA 1995, 993 L).

Abfindungen nach §§ 9, 10, die für den Verlust des Arbeitsplatzes gezahlt werden, unterliegen auch dann nicht der Beitragspflicht zur Sozialversicherung, wenn für sie Einkommen- oder Lohnsteuer abzuführen ist. Gegenteiliges ergibt sich weder aus §§ 14, 17 SGB IV noch aus § 3 IX EStG i. V. mit ArEV. Abfindungen nach §§ 9, 10 KSchG, die für den Verlust des Arbeitsplatzes gezahlt werden, unterliegen auch dann nicht der Beitragspflicht zur Sozialversicherung, wenn für sie Einkommensteuer oder Lohnsteuer abzuführen ist. Gegenteiliges ergibt sich weder aus §§ 14, 17 SGB IV noch aus § 3 IX EStG i. V. mit den Bestimmungen der Arbeitsentgeltverordnung (BAG, Urteil vom 09.11.1988 - 4 AZR 433/88 , NJW 1989, 1381).

Ein gekündigter Arbeitnehmer ist gehindert, im Rahmen eines laufenden Kündigungsschutzverfahrens einen Abfindungsvergleich abzuschließen, wenn das Kündigungsschutzverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist, das Arbeitsverhältnis unangefochten fortbesteht und Ansprüche des Arbeitnehmers aus Annahmeverzug gem. § 615 BGB entstanden sind (LAG Hamm, Urteil vom 19.02.1988 - 16 Sa 1705/87, NZA 1988, 773).

Vereinbart der Arbeitgeber in einem Aufhebungsvertrag mit einem ausländischen Arbeitnehmer, daß dieser für den Fall der endgültigen Rückkehr in seine Heimat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung erhalten soll, so liegt darin keine Umgehung der §§ 9, 10 KSchG. Eine "Heimkehrklausel" mit ausländischen Arbeitnehmern kann wegen funktionswidriger Umgehung der §§ 111, 112 BetrVG unwirksam sein, wenn der Aufhebungsvertrag in Ausführung einer Betriebsvereinbarung geschlossen wird, die Personalabbau durch Abschluß von Aufhebungsverträgen zum Ziel hat und der deshalb eine Art Sozialplanersatzcharakter zukommt (BAG, Urteil vom 07.05.1987 - 2 AZR 271/86, NJW 1988, 159).

Für die Bestimmung der Höhe der nach §§ 9, 10 KSchG festzusetzenden Abfindung ist beachtlich, ob der Arbeitnehmer den Auflösungsgrund schuldhaft herbeigeführt hat. Gibt der Arbeitnehmer im Laufe des Kündigungsschutzverfahrens Erklärungen über den Arbeitgeber ab, die diesen in seinem Ansehen herabzusetzen geeignet sind und deren Abgabe nicht zur Verteidigung im Rechtsstreit erforderlich waren, so führt das zu einer erheblichen Herabsetzung und u. U. zum Wegfall der Abfindung (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 22.01.1987 - 4 Sa 509/86, NZA 1987, 601 L).

Ein Urteil auf Zahlung einer Abfindung gem. §§ 9, 10 KSchG ist hinsichtlich der Abfindungssumme vorläufig vollstreckbar (entgegen LAG Hamburg, NJW 1983, 1344), (LAG Bremen, Urteil vom 31.08.1983 - 2 Ta 72/83, NJW 1984, 447).



§ 11 Anrechnung auf entgangenen Zwischenverdienst

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, so muss sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen,

1. was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,
2. was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,
3. was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der
Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie Geleistet hat.

Leitsätze:

Lehnt der Arbeitnehmer das Angebot des bisherigen Arbeitgebers ab, die bisherige Tätigkeit unter veränderten Bedingungen fortzusetzen, liegt darin keine Weigerung i. S. von § 11 Nr. 2 KSchG. Auf eine dauerhafte Änderung seines Arbeitsvertrages braucht sich der Arbeitnehmer nicht einzulassen (im Anschluss an BAG, [11.1.2006], NZA 2006, 314; LAG Niedersachsen, Urteil vom 06.01.2009 - 12 Sa 1058/08).

Der Arbeitnehmer kann die Annahme einer zumutbaren Arbeit allein dadurch böswillig unterlassen (§ 11 S. 1 Nr. 2 KSchG), dass er ein im Zusammenhang mit einer Kündigung erklärtes Änderungsangebot nicht nach § 2 KSchG unter Vorbehalt annimmt. Erklärt der Arbeitgeber anschließend eine Beendigungskündigung, ohne die auf der Änderungskündigung beruhende Arbeitsmöglichkeit weiter anzubieten, endet das böswillige Unterlassen mit Ablauf der Kündigungsfrist (BAG, Urteil vom 26.09.2007 - 5 AZR 870/06).

Für die Frage der Zumutbarkeit einer Arbeit nach § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG kann auch der Zeitpunkt eines Arbeitsangebots von Bedeutung sein. Der Arbeitnehmer muss eine deutliche Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen nicht akzeptieren, solange er berechtigte Aussichten hat, rechtzeitig eine günstigere Arbeit zu finden. Je länger Arbeitsangebot und vorgesehene Arbeitsaufnahme auseinanderliegen, desto weniger wird es dem Arbeitnehmer im Regelfall vorzuwerfen sein, wenn er das Angebot ablehnt und sich stattdessen um eine für ihn günstigere Arbeit bemüht (BAG, Urteil vom 11.10.2006 - 5 AZR 754/05).

Die Arbeit bei dem bisherigen Arbeitgeber ist nur zumutbar im Sinne von § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG, wenn sie auf den Erwerb von Zwischenverdienst gerichtet ist. Auf eine dauerhafte Änderung des Arbeitsvertrags braucht sich der Arbeitnehmer nicht einzulassen (BAG, Urteil vom 11.01.2006 - 5 AZR 98/ 05).

Bezieht der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs des Arbeitgebers Arbeitslosengeld und unterlässt er zugleich böswillig einen ihm zumutbaren Erwerb, hat eine proportionale Zuordnung der Anrechnung nach § 11 Satz 1 Nr. 2 und 3 KSchG zu erfolgen (BAG, Urteil vom 11.01.2006 - 5 AZR 125/ 05).

Gemäß § 11 Nr. 3 KSchG ist der "Nettobetrag" des Arbeitslosengeldes als die dem Arbeitnehmer infolge Arbeitslosigkeit gezahlte öffentlich-rechtliche Leistung auf das Arbeitsentgelt anzurechnen. Der Arbeitgeber hat der Bundesanstalt die geleisteten Beiträge aus dem Bruttobetrag des Arbeitsentgelts zu erstatten (§ 335 III SGB III). Die Berufsunfähigkeitsrente nach früherem Recht ist weder eine Leistung infolge Arbeitslosigkeit (§ 11 Nr. 3 KSchG) noch gem. § 615 Satz 2 BGB anzurechnen (BAG, Urteil vom 24.09.2003 - 5 AZR 282/02, NZA 2003, 1332).

Allein das Unterlassen der Meldung des Arbeitnehmers beim Arbeitsamt als arbeitssuchend erfüllt nicht das Merkmal des böswilligen Unterlassens. Den Arbeitnehmer trifft keine Obliegenheit, die Vermittlung der Bundesanstalt für Arbeit in Anspruch zu nehmen (BAG, Urteil vom 16.05.2000 - 9 AZR 202/99, PflR 2001, 70).

Ein gekündigter Arbeitnehmer muss sich so genannten hypothetischen Verdienst nur dann anrechnen lassen, wenn er böswillig anderweitigen Erwerb unterlässt. Um böswilliges Unterlassen handelt es sich, wenn der Arbeitnehmer grundlos zumutbare Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm zumutbare Arbeit angeboten wird (BAG, Urteil vom 16.05.2000 - 9 AZR 203/99, NJW 2001, 243).

Die Anrechnung eines so genannten hypothetischen Verdienstes nach § 11 Nr. 2 KSchG, § 615 S. 2 BGB kommt auch in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug befindet. Voraussetzung ist ein Angebot des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer, die Arbeit jedenfalls vorläufig für die Dauer des Kündigungsschutzstreitrechts aufzunehmen (Bestätigung der Entscheidung des BAG vom 14.11.1985, BAGE 50, 164 = NJW 1986, 2846), (BAG, Urteil vom 22.02.2000 - 9 AZR 194/99, NJW 2000, 2374).

Zur Anrechnung der von der Bundesanstalt für Arbeit für die zwischen der außerordentlichen Kündigung und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund ordentlicher Kündigung gezahlten Krankenkassenbeiträge (BAG, Urteil vom 09.04.1981 - 6 AZR 787/78, NJW 1982, 1303).

***

Der Kläger muss sich gem. § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG auf seine Vergütungsansprüche anrechnen lassen, was er bei der Beklagten hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, die ihm angebotene Arbeit anzunehmen. Grundsätzlich ist es nicht unzumutbar die Arbeit unter Hinnahme von Verdiensteinbußen fortzuführen. Wegen der Zumutbarkeit der Arbeitsaufnahme bedarf es jeweils einer Einzelfallprüfung, die sich nach den gesamten Umständen des konkreten Falls beurteilt. Bei Gehaltskürzungen von etwa 12-15 % sind Gründe für die Unzumutbarkeit bei einem Besserverdienenden nicht ohne weiteres ersichtlich und im Einzelfall gesondert vorzutragen (LAG Niedersachsen, Urteil vom 18.01.2006 - 6 Sa 1533/04, NZA-RR 2006, 349).

Der Kläger muss sich gem. § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG auf seine Vergütungsansprüche anrechnen lassen, was er bei der Beklagten hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, die ihm angebotene Arbeit anzunehmen. Grundsätzlich ist es nicht unzumutbar die Arbeit unter Hinnahme von Verdiensteinbußen fortzuführen. Wegen der Zumutbarkeit der Arbeitsaufnahme bedarf es jeweils einer Einzelfallprüfung, die sich nach den gesamten Umständen des konkreten Falls beurteilt. Bei Gehaltskürzungen von etwa 12-15 % sind Gründe für die Unzumutbarkeit bei einem Besserverdienenden nicht ohne weiteres ersichtlich und im Einzelfall gesondert vorzutragen (LAG Niedersachsen, Urteil vom 18.01.2006 - 6 Sa 1533/04, NZA-RR 2006, 349).

Allein aus dem Umstand einer vereinbarten Arbeitsfreistellung kann nicht darauf geschlossen werden, der Arbeitgeber unterwerfe sich nicht nur der Pflicht zur Gehaltszahlung ohne Arbeitsleistung, sondern verzichte gleichzeitig auf die Möglichkeit der Anrechnung anderweitigen Verdienstes i.S. der § 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG (abweichend von LAG Hamm, DB 1991, 1577, und LAG Köln, NZA 1992, 123; LAG Thüringen, Urteil vom 21.11.2000 - 5 Sa 352/99, NJOZ 2001, 64).

Dem gekündigten Arbeitnehmer obliegt es, sich bei dem zuständigen Arbeitsamt arbeitssuchend zu melden, wenn er arbeitslos ist; andernfalls unterlässt er es böswillig i.S. von § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG, anderweitigen Erwerb zu erzielen, es sei denn, er weist nach, dass er trotz Meldung nicht vermittelt worden wäre (LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 12.08.1998 - 5 Sa 1086/97 , DB 2000, 480).

Als anrechenbar "verdient" i. S. von § 11 S. 1 Nr. 1 KSchG oder "erworben" i. S. des § 615 S. 2 BGB ist nur tatsächlich zugeflossenes Einkommen anzusehen; titulierte aber nicht vollstreckbare Forderungen sind deshalb kein anrechenbarer Vermögenswert. Überhöhte Spesenzahlungen, denen kein Verpflegungsaufwand korrespondiert, sind grundsätzlich als Arbeitsentgelt i. S. der Lohnfortzahlungsvorschriften und des Annahmeverzugs zu qualifizieren (hier: 37,00 DM täglich bei Kraftfahrertätigkeit, für die tarifvertraglich 7,00 DM täglich vorgesehen sind), (LAG Hessen, Urteil vom 18.09.1995 - 14 Sa 1128/94, NZA-RR 1996, 445 L).



§ 12 Neues Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers; Auflösung des alten Arbeitsverhältnisses

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, ist jedoch der Arbeitnehmer inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, so kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern. Die Frist wird auch durch eine vor ihrem Ablauf zur Post gegebene schriftliche Erklärung gewahrt. Mit dem Zugang der Erklärung erlischt das Arbeitsverhältnis. Macht der Arbeitnehmer von seinem Verweigerungsrecht Gebrauch, so ist ihm entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tage des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. § 11 findet entsprechende Anwendung.

Leitsätze:

Das Sonderkündigungsrecht nach § 12 KSchG steht dem Arbeitnehmer nicht zu, wenn er während des Kündigungsschutzprozesses eine selbständige Tätigkeit aufgenommen hat (BAG, Urteil vom 25.10.2007 - 6 AZR 662/06).

Der Beschluss des Stadtrats einer sächsischen Stadt mit ca. 25.000 Einwohnern, die Vollzeitstelle der Gleichstellungsbeauftragten in eine halbe Stelle umzuwandeln, verstößt nicht gegen § 64 SächsGemO, wonach die entsprechenden Aufgaben hauptamtlich erfüllt werden sollen. Ein solcher Beschluss kann eine Änderungskündigung gegenüber der Gleichstellungsbeauftragten zur entsprechenden Reduzierung ihrer Arbeitszeit sozial rechtfertigen (BAG, Urteil vom 23.11.2000 - 2 AZR 617/99, NJW 2001, 2490 L).

§ 12 I 2 KSchG findet auf außerordentliche Kündigungen gem. EinigV Anwendung (BAG, Urteil vom 11.06.1992 - 8 AZR 537/91, NZA 1993, 118).

*** (LAG)

Eine nicht rechtzeitig abgegebene Fortsetzungsverweigerungserklärung kann regelmäßig in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden (LAG Berlin, Urteil vom 15.10.1999 - 6 Sa 1235/99, MDR 2000, 281).

Hat der Arbeitnehmer einen Kündigungsschutzprozess gewonnen und inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis begründet, so ist er auch nach Ablauf der 1-wöchigen Erklärungsfrist des § 12 KSchG nicht verpflichtet, einer Arbeitsaufforderung des alten Arbeitgebers sofort nachzukommen. Es liegt keine eine fristlose Kündigung rechtfertigende Arbeitsverweigerung vor, wenn er zunächst das neue eingegangene Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist löst (LAG Köln, Urteil vom 23.11.1994 - 8 Sa 862/94, NZA 1995, 992).



§ 13 Verhältnis zu sonstigen Kündigungen

(1) Die Vorschriften über das Recht zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses werden durch das vorliegende Gesetz nicht berührt. Die Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung kann jedoch nur nach Maßgabe des § 4 Satz 1 und der §§ 5 bis 7 geltend gemacht werden. Stellt das Gericht fest, dass die außerordentliche Kündigung unbegründet ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat auf seinen Antrag das Gericht das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzulegen, zu dem die außerordentliche Kündigung ausgesprochen wurde. Die Vorschriften der §§ 10 bis 12 gelten entsprechend.

(2) Verstößt eine Kündigung gegen die guten Sitten, so finden die Vorschriften des § 9 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und der §§ 10 bis 12 entsprechende Anwendung.

(3) Im übrigen finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 auf eine Kündigung, die bereits aus anderen als den in § 1 Abs. 2 und 3 bezeichneten Gründen rechtsunwirksam ist, keine Anwendung.

Leitsätze:

Ein wichtiger Grund für eine - ausnahmsweise - ordentliche Beendigungskündigung eines ansonsten tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers liegt dann nicht vor, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem freien Arbeitsplatz - ggf. zu geänderten Arbeitsbedingungen - weiterzubeschäftigen. Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten hat der Arbeitgeber von sich aus anzubieten (hier: Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz zu vergleichbaren Bedingungen in L oder zu geänderten Bedingungen in F). Das Angebot kann lediglich in Extremfällen unterbleiben (zu BGB § 626 I). Ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers kann sich nach § 13 I 3 KSchG weder auf eine außerordentliche Kündigung noch auf eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist im Fall einer tariflichen Unkündbarkeit beziehen. Der Arbeitgeber kann eine Auflösung nach § 9 I 2 KSchG nur verlangen, wenn die Kündigung lediglich sozialwidrig ist (BAG, Urteil vom 26.03.2009 - 2 AZR 879/07).

Es ist in aller Regel ermessensfehlerhaft, über einen Kündigungsschutzantrag hinsichtlich einer Kündigung und über einen darauf bezogenen Auflösungsantrag eher zu entscheiden, als über einen zeitlich vorgehenden Auflösungsantrag (Aufgabe von BAG 17. 9. 1987 - 2 AZR 2/87 - RzK I 11a Nr. 16; BAG, Urteil vom 27.04.2006 - 2 AZR 360/05).

*** (LAG)

Kein Schadensersatz wegen unberechtigter fristloser Kündigung bei Verlusten hinsichtlich der Altersversorgung, wenn das Arbeitsverhältnis auf Grund eines Arbeitnehmerantrages gerichtlich aufgelöst wurde (LAG Köln, Urteil vom 27.04.2001 - 4 Sa 298/01, NJOZ 2001, 1907).

Es ist mit dem besonderen Bestandsschutz eines Berufsausbildungsverhältnisses nicht vereinbar, auf eine vom Arbeitgeber erklärte außerordentliche Kündigung des Berufsausbildungsverhältnisses die dreiwöchige Klagefrist des Kündigungsschutzgesetzes (§§ 13 I Sätze 2, 4 KSchG) anzuwenden, wenn ein Schlichtungsausschuss gem. § 111 II ArbGG nicht existiert (gegen BAG, 5.7.1990 - 2 AZR 53/90; LAG Brandenburg, Urteil vom 10.10.1997 - 5 Sa 367/97, BB 1998, 2216 L ).

Entscheidet das Arbeitsgericht über den vorsorglichen Antrag auf nachträgliche Zulassung nicht, weil es die Kündigung bereits aus anderen Gründen i. S. des § 13 III KSchG für rechtsunwirksam erachtet, so ist dieses Urteil auf Berufung hin aufzuheben und die Sache an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen, wenn sich im Berufungsverfahren herausstellt, daß die vom Arbeitsgericht bejahten anderen Unwirksamkeitsgründe nicht vorliegen (LAG Nürnberg, Urteil vom 19.09.1995 - 2 Sa 203/95, NZA 1996, 503).

Die Rücknahme der Kündigung durch den Arbeitgeber nach Erhebung der Kündigungsschutzklage gilt nur dann als Anerkenntnis ihrer Sozialwidrigkeit, wenn sie nicht zugleich aus anderen Gründen unwirksam ist. Deshalb ist es bei Vorliegen eines sonstigen Unwirksamkeitsgrundes (von der Sittenwidrigkeit abgesehen) trotz Kündigungsrücknahme erforderlich, die Sozialwidrigkeit der Kündigung zu prüfen, wenn der Arbeitsnehmer seinen Auflösungsantrag weiter verfolgt, da nur diese den Weg zu § 9 I 1 KSchG eröffnet (LAG Köln, Urteil vom 17.03.1995 - 13 Sa 1379/94, NZA-RR 1996, 127).

Die Frist nach §§ 4 S. 1, 13 I 2 KSchG kann auch durch eine hilfsweise gegen den richtigen Arbeitgeber erhobene Kündigungsschutzklage gewahrt werden, obwohl eine eventuelle subjektive Klagehäufung unzulässig ist (BAG, Urteil vom 31.03.1993 - 2 AZR 467/92, NJW 1994, 1084).

§ 13 I 2 KSchG findet auf außerordentliche Kündigungen gem. dem EinigV Anwendung (BAG, Urteil vom 11.06.1992 - 8 AZR 474/91, LKV 1993, 240).

Nach § 13 I 3 kann bei Unwirksamkeit einer arbeitgeberseitig ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung nur der Arbeitnehmer die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10 verlangen. Dieses trifft auch bei einem Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer in leitender Funktion zu (LAG Hamm, Urteil vom 24.11.1988 - 17 Sa 518/88, NZA 1989, 278).

Für Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung reicht nicht jedes Verhalten aus, das zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt, vielmehr ist ein besonders grober Vertragsverstoß erforderlich und die Gefährdung von Rechtsgütern des Arbeitgebers, seiner Familienangehörigen oder anderer Arbeitnehmer, deren Schutz Vorrang vor dem Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Verdienstes hat (BAG, Urteil vom 29.10.1987 - 2 AZR 144/87, NZA 1988, 465).

Die Vorschrift des § 13 I 3 KSchG über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitnehmers nach unwirksamer fristloser Arbeitgeberkündigung ist auf das Berufsausbildungsverhältnis nicht anwendbar (BAG, Urteil vom 29.11.1984 - 2 AZR 354/83, NZA 1986, 230).



§ 14 Angestellte in leitender Stellung

(1) Die Vorschriften dieses Abschnitts gelten nicht

1. in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist,

2. in Betrieben einer Personengesamtheit für die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen.

(2) Auf Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind, finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit Ausnahme des § 3 Anwendung. § 9 Abs. 1 Satz 2 findet mit der Maßgabe Anwendung, dass der Antrag des Arbeitgebers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses keiner Begründung bedarf.

Leitsätze:

„... 1. Im Ergebnis zutreffend hält das Berufungsgericht die von dem klagenden GmbH-Geschäftsführer ursprünglich bei dem Arbeitsgericht erhobene und nach Verweisung gemäß §§ 48 Abs. 1 ArbGG, 17 a Abs. 2 GVG bei der ordentlichen Gerichtsbarkeit anhängige ‚Kündigungsschutzklage' (§ 4 i.V. mit § 1 Abs. 2 KSchG) für unbegründet, weil das Anstellungsverhältnis des Klägers bei der beklagten GmbH & Co. KG nicht dem Kündigungsschutz gemäß §§ 1 ff. KSchG unterlag und deshalb die Kündigung der Beklagten keiner sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG bedurfte.

a) Nach dem im vorliegenden Rechtsstreit ergangenen Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 6. August 2003 (5 AZB 79/02, ZIP 2003, 1722) gilt der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer KG gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG - auch bei einem von dem Bundesarbeitsgericht so genannten ‚arbeitnehmerähnlichen' Status im Einzelfall - nicht als Arbeitnehmer i.S. des Arbeitsgerichtsgesetzes, weil er gemäß §§ 161 Abs. 2, 125, 170 HGB, 35 Abs. 1 GmbHG mittelbar zur Vertretung der KG, also einer ‚Personengesamtheit' i.S. von § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG berufen sei und Arbeitgeberfunktionen für sie wahrnehme.

Ob damit zugleich schon aus arbeitsrechtlichen Gründen ein materieller Kündigungsschutz des Geschäftsführers einer Komplementär-GmbH gemäß der für Vertreter einer Personengesamtheit geltenden Ausnahmevorschrift des § 14 Abs. 1 Nr. 2 KSchG generell ausscheidet, wie das Berufungsgericht annimmt, hatte das Bundesarbeitsgericht in dem genannten Beschluss nicht zu entscheiden; eine entsprechende Aussage ist dem Beschluss auch nicht zu entnehmen (vgl. dagegen BAGE 39, 16). Im Schrifttum ist die Frage umstritten (dafür Löwisch/Spinner, KSchG 9. Aufl. § 14 Rdn. 7; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG 13. Aufl. § 14 Rdn. 6; Kiel in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 7. Aufl. § 14 KSchG Rdn. 4; Zimmer/Rupp, GmbHR 2006, 572, 576; a.A. Biebl in Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, § 14 KSchG Rdn. 10; Kittner/Däubler/Zwanziger, Kündigungsschutzrecht, 6. Aufl. § 14 KSchG Rdn. 12). Für die Unanwendbarkeit des materiellen Kündigungsschutzes bei dieser Fallgestaltung spricht immerhin, dass § 4 KSchG ersichtlich von einem übereinstimmenden Anwendungsbereich des Arbeitsgerichtsgesetzes und des Kündigungsschutzgesetzes ausgeht (vgl. auch BAGE 39, 16, 26 f.; BGH, Urt. v. 25. Juli 2002 - III ZR 207/01, ZIP 2002, 1593 f.), weil gemäß § 4 KSchG der materielle Kündigungsschutz eines Arbeitnehmers durch ‚Anrufung des Arbeitsgerichts' geltend gemacht werden muss und insoweit eine Ausnahme für Geschäftsführer, welche das Arbeitsgericht nicht anrufen können, aber dennoch als ‚Arbeitnehmer' Kündigungsschutz genießen sollen, im Gesetz nicht vorgesehen ist.

Die Frage, über die die ordentlichen Gerichte autonom zu befinden haben und für deren Beantwortung es wesentlich auf den organschaftlichen Charakter eines Geschäftsführeranstellungsvertrages ankommt, ist hier nicht entscheidungserheblich, weil der Kläger schon aus anderen Gründen keinen Kündigungsschutz gemäß dem ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes in Anspruch nehmen kann.

b) Im vorliegenden Fall besteht nämlich die Besonderheit, dass die Beklagte zur Zeit des Abschlusses des Geschäftsführeranstellungsvertrages zwischen ihr und dem Kläger im Dezember 1998 noch in der Rechtsform einer GmbH existierte. Gemäß der negativen Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG gilt der allgemeine Kündigungsschutz nach dem ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes nicht für die Organvertreter einer juristischen Person, und zwar nach einhelliger Auffassung auch dann nicht, wenn ihr Anstellungsverhältnis ausnahmsweise nicht als freies Dienst-, sondern als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist (vgl. BAGE 39, 16, 25 = ZIP 1983, 607, 609 f.; Sen.Urt. v. 10. Januar 2000 - II ZR 251/98, ZIP 2000, 508, 510), wie der Kläger unter Hinweis auf verschiedene Bestimmungen seines Anstellungsvertrages geltend macht. Die von den Gesellschaftern der Beklagten im Dezember 2000 beschlossene und im April 2001 in das Handelsregister eingetragene formwechselnde Umwandlung der Beklagten in eine GmbH & Co. KG führte zwar zu einer Beendigung der ursprünglichen Organstellung des Klägers; sein Anstellungsvertrag blieb aber davon unberührt und setzte sich mit der Beklagten in ihrer neuen Rechtsform fort, ohne dass sich die Rechtsnatur des Vertrages dadurch änderte (vgl. Senat aaO; BAG, Beschl. v. 21. Februar 1994 - 2 AZB 28/93, ZIP 1994, 1044, 1046; Urt. v. 13. Februar 2003 - 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552, 555; Lutter/Decher, UmwG 3. Aufl. § 202 Rdn. 30, 39). Der Kläger erlangte deshalb durch die Umwandlung der Beklagten nicht einen Kündigungsschutz, den er vorher nicht hatte. Daran ändert auch die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten nichts; dieser Bestellung lag der mit der Beklagten als GmbH geschlossene Anstellungsvertrag zugrunde. Anders als im Fall des BAG-Urteils vom 15. April 1982 (2 AZR 1101/79, BAGE 39, 16 = ZIP 1983, 607) wurde hier nicht ein bisheriger Arbeitnehmer einer KG zum Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH bestellt (vgl. dazu Baums, Der Geschäftsleitervertrag, S. 398 f.), dessen Arbeitsverhältnis in diesem Fall als ruhendes fortbestünde (vgl. dazu BAGE 49, 81; 55, 137). Ebenso wenig ist durch die - am Widerstand des Klägers gescheiterten - Verhandlungen der Parteien über den Abschluss eines Geschäftsführeranstellungsvertrages mit der Komplementär-GmbH der Beklagten ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen (vgl. BAG, Beschl. v. 21. Februar 1994 aaO S. 1047). Arbeitnehmer der beklagten GmbH & Co. KG war der Kläger zu keinem Zeitpunkt. Auch als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten unterlag er lediglich dem gesellschaftsrechtlich fundierten Weisungsrecht der GmbH-Gesellschafter (§ 46 Nr. 6 GmbHG; vgl. BGHZ 75, 321, 326; Fleck, ZHR 149, 387, 403 ff.) oder einer von ihnen beauftragten Person, nicht aber einem arbeitsrechtlichen Direktionsrecht der Beklagten, für die er vielmehr diese und andere Arbeitgeberfunktionen gegenüber Arbeitnehmern der KG selbst wahrzunehmen hatte.

2. Entgegen der Ansicht der Revision hatten über die Kündigung gegenüber dem Kläger nicht sämtliche Gesellschafter der beklagten KG zu entscheiden. Es handelte sich vielmehr um eine Geschäftsführungsmaßnahme, die allein der Komplementär-GmbH oblag (vgl. § 164 HGB; Sen.Urt. v. 1. Dezember 1969 - II ZR 224/67, WM 1970, 249, 251; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, S. 93, 391), wobei für diese - wie auch sonst bei der Abberufung und Kündigung gegenüber einem GmbH-Geschäftsführer - deren Gesellschafterversammlung aufgrund ihrer Annexkompetenz gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG zu entscheiden hatte (vgl. BGHZ 89, 48, 54 f.; Sen.Urt. v. 25. März 1991 - II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582; Henze in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 177 a Anh. A Rdn. 72, 76). Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH Dr. W., der die Kündigung gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 22. Oktober 2001 namens der Beklagten erklärt hat, war unstreitig zugleich Vertreter der Alleingesellschafterin der Komplementär-GmbH der Beklagten und konnte daher sowohl über die Kündigung gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG entscheiden als auch die Kündigung namens der Beklagten gegenüber dem Kläger erklären (vgl. Sen.Urt. v. 27. März 1995 - II ZR 140/93, ZIP 1995, 643, 645). ..." (BGH, Beschluss vom 08.01.2007 - II ZR 267/05 zu GmbHG §§ 35, 46 Nr. 5; KSchG § 14 Abs. 1)

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Der Anstellungsvertrag eines DO-Angestellten, der für die Dauer des Anstellungsvertrages aus der Unterstellung unter die Dienstordnung beurlaubt ist, kann nicht wirksam durch „Abbestellung" beendet werden, auch wenn diese Möglichkeit vertraglich vorgesehen ist; mit einer solchen Vereinbarung wird der gesetzliche (Änderungs-)Kündigungsschutz umgangen (BAG, Urteil vom 09.02.2006 - 6 AZR 47/05).

Die Personalkompetenz iSd. § 14 II KSchG muss einen wesentlichen Teil der ausgeübten Tätigkeit des Angestellten ausmachen. Sie darf nicht nur "auf dem Papier stehen". Anderenfalls könnte durch die Vertragsgestaltung die nach § 9 I Satz 2 KSchG zwingend vorgeschriebene Begründungspflicht obsolet gemacht werden (BAG, Urteil vom 10.10.2002 - 2 AZR 598/01 DB 2003, 506).

§ 14 I Nr. 1 KSchG gilt auch für nicht beamtete organschaftliche Vertreter juristischer Personen des öffentlichen Rechts. Die gegenständliche Beschränkung der gesetzlichen Vertretungsbefugnis steht der Anwendung des § 14 I Nr. 1 KschG (BAG, Urteil vom 17.01.2002 - 2 AZR 719/00, NZA 2002, 854).

Eine ausreichende Personalverantwortung eines leitenden Angestellten i. S. d. § 14 II S. 1 KSchG kann bereits dann gegeben sein, wenn sie sich auf eine abgeschlossene Gruppe von Mitarbeitern bezieht, die für das Unternehmen von wesentlicher Bedeutung ist. Das ist insbesondere anzunehmen, wenn diese Mitarbeiter ihrerseits die ihnen nachgeordneten Arbeitnehmer selbstständig einstellen und entlassen können (BAG, Urteil vom 27.09.2001 - 2 AZR 176/00, NJW 2002, 3192).

Von einer selbständigen Einstellungsbefugnis des "ähnlichen leitenden Angestellten" i. S. des § 14 II 1 KSchG kann nicht die Rede sein, wenn diese dem Angestellten - hier einem Chefarzt - nur intern, nicht aber auch im Außenverhältnis zusteht (im Anschluss an BAG, NJW 1962, 73 = AP KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 1), (BAG, Urteil vom 18.11.1999 - 2 AZR 903/98, NJW 2001, 915).

Gehört zu den Personalbefugnissen eines Chefarztes, daß er im Auftrag des Krankenhausträgers die nachgeordneten Ärzte der Abteilung einstellt, wobei er die vorherige Zustimmung der Krankenhausleitung einzuholen hat, so ist er nicht als ähnlich leitender Angestellter i.S. des § 14 II KSchG anzusehen. Es reicht nicht aus, daß er im Innenverhältnis verbindlich Vorschläge machen kann, die nur unter bestimmten Voraussetzungen abgelehnt werden. Zur schlüssigen Darlegung, daß eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht zu erwarten ist (LAG Nürnberg, Urteil vom 13.10.1998 - 6 (4) Sa 509/97, NZA-RR 1999, 238).

Der Leiter eines einzelnen Restaurants einer Restaurantkette kann je nachdem, ob er das Restaurant eigenverantwortlich führt, dabei bedeutungsvolle unternehmerische Teilaufgaben wahrnimmt, Vorgesetzter der im Restaurant Beschäftigten ist und bei seiner Tätigkeit einen erheblichen Entscheidungsspielraum hat, Betriebsleiter in leitender Stellung i. S. des § 14 II KSchG sein (BAG, Urteil vom 25.11.1993 - 2 AZR 517/93, NZA 1994, 837).

Der Ausschluß des allgemeinen Kündigungsschutzes in 14 I Nr. 1 und 2 KSchG 1969 gilt nur für Kündigungen von juristischen Personen oder Personengesamtheiten gegenüber ihren unmittelbaren Organvertretern. Auf die von einer GmbH Co. KG ausgesprochene Kündigung eines zwischen ihr und dem Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH bestehenden Anstellungsvertrags ist § 14 I Nr. 2 KSchG nicht anzuwenden. Die Anwendung des allgemeinen Kündigungsschutzes hängt dann davon ab, ob der Geschäftsführer unabhängiger Dienstnehmer oder Arbeitnehmer der GmbH Co. KG ist (BAG, Urteil vom 15.04.1982 - 2 AZ R 1101/79, NJW 1983, 2405).



§ 15 Unzulässigkeit der Kündigung

(1) Die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats ist unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit ist die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder eines Seebetriebsrats innerhalb eines Jahres, die Kündigung eines Mitglieds einer Bordvertretung innerhalb von sechs Monaten, jeweils vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.

(2) Die Kündigung eines Mitglieds einer Personalvertretung, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder einer Bordvertretung oder Seebetriebsrats ist unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit der in Satz 1 genannten Personen ist ihre Kündigung innerhalb eines Jahres, vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.

(3) Die Kündigung eines Mitglieds eines Wahlvorstands ist vom Zeitpunkt seiner Bestellung an, die Kündigung eines Wahlbewerbers vom Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags an, jeweils bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes oder nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses ist die Kündigung unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes oder nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses ist die Kündigung unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht für Mitglieder des Wahlvorstands, wenn dieser durch gerichtliche Entscheidung durch einen anderen Wahlvorstand ersetzt worden ist.

(3a) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der zu einer Betriebs-, Wahl-oder Bordversammlung nach § 17 Abs. 3 , § 17a Nr. 3 Satz 2 , § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes einlädt oder die Bestellung eines Wahlvorstands nach § 16 Abs. 2 Satz 1 , § 17 Abs. 4 , § 17a Nr. 4 , § 63 Abs. 3 , § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 oder § 116 Abs. 2 Nr. 7 Satz 5 des Betriebsverfassungsgesetzes beantragt, ist vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; der Kündigungsschutz gilt für die ersten drei in der Einladung oder Antragstellung aufgeführten Arbeitnehmer. Wird ein Betriebsrat, eine Jugend- und Auszubildendenvertretung, eine Bordvertretung oder ein Seebetriebsrat nicht gewählt, besteht der Kündigungsschutz nach Satz 1 vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an drei Monate.

(4) Wird der Betrieb stillgelegt, so ist die Kündigung der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Personen frühestens zum Zeitpunkt der Stilllegung zulässig, es sei denn, dass ihre Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt durch zwingende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.

(5) Wird eine der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Personen in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, so ist sie in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, so findet auf ihre Kündigung die Vorschrift des Absatzes 4 über die Kündigung bei Stilllegung des Betriebs sinngemäß Anwendung.

Leitsätze:

Nach § 15 KSchG ist auch eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber dem geschützten Personenkreis unzulässig. Bei der außerordentlichen fristlosen Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers ist entscheidend, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist zugemutet werden kann. Das gilt auch für Arbeitnehmer, denen gegenüber die ordentliche Kündigung nach § 15 KSchG ausgeschlossen ist. Zwar ist nach § 626 I BGB eine reale und nicht fiktive Zumutbarkeitsprüfung die Regel. Eine Ausnahme hiervon ist aber in den Fällen des § 15 KSchG notwendig, weil ansonsten eine § 78 BetrVG widersprechende Benachteiligung des geschützten Personenkreises die Folge wäre. Die Zulassung einer solchen verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist für Mitglieder des Betriebsrats würde genau die Benachteiligungsgefahr realisieren, die der Gesetzgeber durch Schaffung des § 15 KSchG ausschalten wollte (BAG, Urteil vom 17.01.2008 - 2 AZR 821/06).

Das vorübergehend in den Betriebsrat eingerückte Ersatzmitglied genießt nach Beendigung des Vertretungsfalles - nur - den nachwirkenden Kündigungsschutz gem. § 15 I 2 KSchG; einer Zustimmung des Betriebsrats gem. § 103 BetrVG zur außerordentlichen Kündigung bedarf es nicht (BAG, Urteil vom 18.05.2006 - 6 AZR 627/05).

Steht nach Stilllegung einer Betriebsabteilung nur eine begrenzte Zahl von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in einer anderen Abteilung des Betriebs zur Verfügung, genießen nach dem Sinn und Zweck von § 15 KSchG die aktiven Mandatsträger bei der Besetzung der Stellen Vorrang vor den im Nachwirkungszeitraum sonderkündigungsgeschützten Ersatzmitgliedern (BAG, Urteil vom 02.03.2006 - 2 AZR 83/05).

Das im Interesse des Amtes bestehende Übernahmegebot des § 15 V S. 1 KSchG für Wahlvorstandsmitglieder ist ebenso wie deren besonderer Kündigungsschutz gem. § 15 III KSchG zeitlich begrenzt auf einen Zeitraum bis zu sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses. Ist auch der nachwirkende Kündigungsschutz beendet, besteht kein besonderer Kündigungsschutz des Funktionsträgers mehr; der Arbeitgeber kann - wie jedem anderen Arbeitnehmer - kündigen (BAG vom 13.06.1996 - 2 AZR 431/95 - AP KSchG 1969 § 15Wahlbewerber Nr. 2 = EzA KSchG § 15 n.F. Nr. 44).

Steht nach Stilllegung einer Betriebsabteilung nur eine begrenzte Zahl von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in einer anderen Abteilung des Betriebs zur Verfügung, genießen nach dem Sinn und Zweck von § 15 KSchG die aktiven Mandatsträger bei der Besetzung der Stellen Vorrang vor den im Nachwirkungszeitraum sonderkündigungsgeschützten Ersatzmitgliedern (BAG, Urteil vom 02.03.2006 - 2 AZR 83/05).

Erfolgt unter diesen Voraussetzungen einewirksame Kündigung, kann der Funktionsträger einen Schadensersatzanspruch nicht auf die frühere Verletzung der Übernahmeverpflichtung des § 15 V S. 1 KSchG stützen (BAG, Urteil vom 14.02.2002 - 8 AZR 175/01, NZA 2002, 1027).

Kündigt der Arbeitgeber einen ehemaligen Betriebsratsmitglied nach §§ 15 I 2 KSchG, 626 BGB fristlos, hilfsweise außerordentlich unter Einhaltung einer der ordentlichen („fiktiven") Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist, so kann über die fristlose Kündigung durch Teilurteil entschieden werden. Fristlos kann einem Betriebsratsmitglied nur gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren Nichtbetriebsratsmitglied dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfristunzumutbar wäre. Zum Prüfungsmaßstab bei einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung gegenüber einem (ehemaligen) Betriebsratsmitglied unter Gewährung einer der fiktiven Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist (BAG, Urteil vom 27.09.2001 - 2 AZR487/00, NZA 2002, 815 Os).

Bei Kündigung wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit gegenüber einem ehemaligen Betriebsratsmitglied ist es dem Arbeitgeber grundsätzlich zumutbar, den Ablauf des nach wirkenden Kündigungsschutzes nach § 15 I 2 KSchG abzuwarten und sodann ordentlich zu kündigen (BAG, Urteil vom 15.03.2001 - 2 AZR 624/99, NZA-RR 2002, 20).

Wird ein Betriebsratsmitglied in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Übernahme des Betriebsratsmitglieds in eine andere Betriebsabteilung notfalls durch Freikündigen einen geeigneten Arbeitsplatzes sicherzustellen. Ob dabei die Interessen des durch die erforderliche Freikündigung betroffenen Arbeitnehmers gegen die Interessen des Betriebsratsmitglieds und die Interessen der Belegschaft an der Kontinuität der Besetzung des Betriebsrats abzuwägen sind, bleibt offen. Wer gegenüber dem Betriebsrat und seinen Mitgliedern so auftritt, als betreibe er zusammen mit anderen Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb, muss sich im Hinblick auf den Sonderkündigungsschutz der Betriebsratsmitglieder (§ 15 KSchG) so behandeln lassen, als bestehe ein Gemeinschaftsbetrieb (BAG, Urteil vom 18.10.2000 - 2 AZR 494/99, NJW 2001,2420).

Wird eine Betriebsabteilung stillgelegt und kann ein dort beschäftigtes Betriebsratsmitglied nach entsprechender Änderungskündigung zu im übrigen unveränderten Bedingungen auf einem freien Arbeitsplatz in einer anderen Betriebsabteilung weiterbeschäftigt werden, so ist der Arbeitgeber grundsätzlich nicht verpflichtet, einen örtlich näher gelegenen und deshalb das Betriebsratsmitglied weniger belastenden Arbeitsplatz frei zu kündigen (BAG, Urteil vom28.10.1999 - 2 AZR 437/98, NZA 2000, 825).

Der Arbeitgeber kann einem Betriebsratsmitglied erst dann wirksam eine außerordentliche Kündigung aussprechen, wenn der Beschluss über die Ersetzung der vom Betriebsratverweigerten Zustimmung rechtskräftig bzw. unanfechtbar ist, § 15 I KSchG. Eine vor diesem Zeitpunkt erklärte Kündigung ist nicht nur schwebend unwirksam, sondern unheilbar nichtig (BAG, Urteil vom 09.07.1998 - 2 AZR 142/98 , NJW 1999, 444).

Aus der Annahme eines gemeinsam von mehreren juristischen Personen geführten Betriebs folgt noch nicht, daß diese juristische Personen sämtlich Arbeitgeber aller im Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer sind (vgl. schon BAG, 5.3.1987 - 2 AZR623/85, EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 38; LAG Düsseldorf, Urteil vom 19.06.1998 - 11 (14) Sa1838/97, BB 1998, 2063 L).

Im Falle so genannter tariflicher Unkündbarkeit eines Betriebsratsmitglieds bedarf es für dessen(außerordentliche) betriebsbedingte Kündigung nach § 15 IV oder § 15 V KSchG nicht derZustimmung des Betriebsrats. Die nicht erforderliche Zustimmung des Betriebsrats ist imVerfahren auf Ersetzung der fehlenden Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 II BetrVG auch ohne dahingehenden ausdrücklichen Antrag des Arbeitgebers in der den Ersetzungsantragabweichenden Entscheidung - gegebenenfalls nach Hinweis gemäß § 139 ZPO - festzustellen (im Anschluß an BAG, NZA 1990, 314 = AP Nr. 72 zu § 99 BetrVG 1972). Diese Entscheidung präjudiziert auch für ein nachfolgendes Kündigungsschutzverfahren, daß es einer Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung nicht bedurfte (im Anschluß an BAGE 27, 113 = NJW 1975,1752 = AP Nr. 3 zu § 103 BetrVG 1972; BAG, Urteil vom 18.09.1997 - 2 ABR 15/97, NJW1998, 2238 L).

Nach Beendigung des nachwirkenden Kündigungsschutzes kann der Arbeitgeber dem erfolglosen Wahlbewerber wieder wie jedem anderen Arbeitnehmer kündigen. Er ist insbesondere nicht gehindert, die Kündigung auf Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers zu stützen, die dieser während der Schutzfrist begangen hat und die erkennbar nicht im Zusammenhang mit der Wahlwerbung stehen (BAG, Urteil vom 13.06.1996 - 2 AZR 431/95,NJW 1997, 78).

Der Senat hält jedenfalls für den Fall einer außerordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung nicht an der Ansicht (BAGE 51, 200 = NZA 1987, 102 = AP Nr. 10 zu §15 KSchG 1969) fest, im Rahmen der Prüfung des § 626 BGB sei auf die fiktive Kündigungsfrist abzustellen. Es verbleibt jedoch dabei, dass die vorgesehene Änderung der Arbeitsbedingungen für den Arbeitgeber unabweisbar und dem Arbeitnehmer zumutbar sein muß (BAG, Urteil vom 21.06.1995 - 2 ABR 28/94, NZA 1995, 1157).

Die Kündigungsbeschränkungen der §§ 15 II KSchG, 47 I BPersVG/PersVG-DDR finden auch auf Kündigungen Anwendung, die gem. Art. 20 I in Verbindung mit Anlage I Kapitel XIX Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 1 Absätze 4 und 5 Einigungsvertrag ausgesprochen werden (BAG, Urteil vom 28.04.1994 - 8 AZR 209/93, NZA 1995, 168).

Beim Ausspruch einer nach § 15 IV und V KSchG zulässigen ordentlichen Kündigung ist Art.56 IX ZA-NATO-Truppenstatut i. V. mit § 70 I Soldatengesetz, § 54 I Und § 47 I BPersVG nicht entsprechend anwendbar. Der Betriebsvertretung steht insoweit nur das Mitwirkungsrecht nach § 79 BPersVG zu (BAG, Urteil vom 30.03.1994 - 7 ABR 46/93, NZA 1994, 843).

Das Arbeitsverhältnis eines Betriebsratsmitglieds kann in aller Regel nach § 15 I 1 KSchG, §626 BGB nicht wegen häufiger krankheitsbedingter Fehlzeiten außerordentlich gekündigtwerden. Das Arbeitsverhältnis eines Betriebsratsmitglieds kann i. a. R. nach § 15 I 1 KSchG, §626 BGB nicht wegen häufiger krankheitsbedingter Fehlzeiten außerordentlich gekündigt werden. Der Senat hält an der ständigen Rechtsprechung fest, daß bei der Zumutbarkeitsprüfung nach § 15 I 1 KSchG, § 626 I BGB auf die (fiktive) Kündigungsfrist abzustellen ist, die ohne den besonderen Kündigungsschutz bei einer ordentlichen Kündigung gelten würde (BAG, Urteil vom 18.02.1993 - 2 AZR 526/92, NJW 1994, 816).

Die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds wegen Betriebsstilllegung nach § 15 IV ist über den Wortlaut dieser Bestimmung hinaus (teleologische Reduktion) nur gerechtfertigt, wenn keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens besteht (BAG, Urteil vom 13.08.1992 - 2 AZR 22/92, NZA 1993, 224).

Die Massenänderungskündigung ist auch gegenüber einem erfolglosen Wahlbewerber nach § 15III 2 KSchG innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig (zugleich Bestätigung der Urteile BAG, AP § 13 KSchG a. F. Nr. 18; BAGE 35, 17 = AP § 15KSchG 1969 Nr. 10), (BAG, Urteil vom 09.04.1987 - 2 AZR 279/86, NZA 1987, 807).

Bei der Interessenabwägung im Rahmen einer außerordentlichen Kündigung nach den §§ 626BGB, 15 KSchG ist zur Ermittlung der (fiktiven) Frist zur ordentlichen Kündigung vorläufig weiterhin die Regelung des § 622 II BGB zugrunde zu legen (BAG, Urteil vom 02.04.1987 - 2AZR 418/86, NZA 1987, 808).

Die Grundsätze über das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes (vgl. zuletzt Senat, NZA1986, 600 sowie BAG, NZA 1987, 131 = EzA § 4 BetrVG Nr. 5) gelten auch für die Kündigung von Mitgliedern der Betriebsverfassungsorgane wegen Stilllegung des Betriebes oder einerBetriebsabteilung nach § 15 IV und V KSchG (BAG, Urteil vom 05.03.1987 - 2 AZR 623/85, NZA 1988, 32).

Auch Mitglieder des Wahlvorstandes, die vor Durchführung der Betriebsratswahl ihr Amt niederlegen, erwerben vom Zeitpunkt der Amtsniederlegung an den sechsmonatigen nachwirkenden Kündigungsschutz des § 15 III 2 KSchG (BAG, Urteil vom 09.10.1986 - 2 AZR650/85, NJW 1987, 1663).

Der nachwirkende Kündigungsschutz ehemaliger Personalratsmitglieder nach § 15 II 2 KSchG greift nicht ein, wenn ein auf Probe beschäftigter Dienstordnungs-Angestellter eines Sozialversicherungsträgers, für dessen Dienstverhältnis nach der Dienstordnung die Vorschriften für Bundesbeamte auf Probe gelten, wegen mangelnder Bewährung nach § 31 I Nr.2 BBG entlassen wird (BAG, Urteil vom 05.09.1986 - 7 AZR 193/85, NZA 1987, 636 L).

Die in einer nichtigen Wahl gewählten Wahlvorstandsmitglieder genießen nicht den besonderen Kündigungsschutz des § 15 III KSchG (BAG, Urteil vom 07.05.1986 - 2 AZR 349/85, NZA1986, 753).

Der Senat hält daran fest, daß eine ordentliche Änderungskündigung gegenüber einem durch §15 KSchG geschützten Arbeitnehmer auch dann unzulässig ist, wenn der Arbeitgeber dadurch die Arbeitsbedingungen des Amtsträgers denen einer Gruppe von Arbeitnehmern anpassen will, zu der auch der Amtsträger gehört. Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Änderungskündigung setzt zunächst auf seiten des Kündigenden voraus, daß für ihn die Fortsetzung derjenigen bisherigen Bedingungen unzumutbar geworden ist. Darüber hinausmüssen die neuen Bedingungen dem Gekündigten zumutbar sein (BAG, Urteil vom 06.03.1986- 2 ABR 15/85, NZA 1987, 102).

Im Falle des Konkurses erscheint es gerechtfertigt, die Regelung des § 15 IV KSchG (Stilllegung des Betriebs) auf die Arbeitnehmer zu übertragen, denen der Arbeitgeber aufgrund Tarifvertrags nicht ordentlich kündigen darf (BAG, Urteil vom 07.06.1984 - 2 AZR 602/82,NJW 1985, 1238).

Fehlt es bei einem aus mehreren räumlichen nah beieinander liegenden Betriebsteilenbestehenden Betriebs an der Verfolgung eines betriebsteil übergreifenden Betriebszwecks, können auch organisatorisch abgrenzbare Teile eines Betriebsteils, sofern sie jeweils einepersonelle Einheit darstellen, über einen eigenen Betriebszweck verfolgen, eineBetriebsabteilung i. S. § 15 V darstellen (BAG, Urteil vom 20.01.1984 - 7 AZR 443/82 , NZA1984, 38).

Besteht ein Betrieb aus mehreren räumlich nah beieinander liegenden Betriebsteilen und befinden sich in diesen Betriebsstellen organisatorisch abgrenzbare Arbeitseinheiten, die jeweils denselben Betriebszweck verfolgen, so bilden diese Arbeitseinheiten jeweils gemeinsam eineBetriebsabteilung i. S. des § 15 V KSchG (BAG, Urteil vom 20.01.1984 - 7 AZR 442/82, NZA1984, 38).

Ein Betriebsratsmitglied genießt den besonderen Kündigungsschutz des § 15 I Satz 1 KSchG auch dann, wenn zwar bereits vor Ausspruch der Kündigung durch Beschluss des Arbeitsgerichts seine Nichtwählbarkeit (hier: wegen Status eines leitenden Angestellten)festgestellt worden war, diese gerichtliche Entscheidung aber erst später rechtskräftig geworden ist (BAG, Urteil vom 29.09.1983 - 2 AZR 212/82, DB 1984, 302).

Der Sonderschutz des § 15 wird nicht umgangen, wenn ein Arbeitnehmer während der Laufzeit eines befristeten Arbeitsvertrages in den Personalrat gewählt wird. Etwas anderes gilt jedoch für Arbeitnehmer, die zwar während der Laufzeit eines befristeten Arbeitsvertrages in den Personalrat gewählt worden sind, aber während ihrer Amtszeit im Anschluß an die Erstbefristung erneut nur befristet weiterbeschäftigt werden (BAG, Urteil vom 17.02.1983 - 2AZR 481/81, NJW 1983, 1927).

Vor der außerordentlichen Kündigung eines Betriebsobmanns muß der Arbeitgeber dann, wenn ein gewähltes Ersatzmitglied für den Betriebsrat fehlt, analog § 103 Abs. 2 BetrVG im Beschlussverfahren die Zustimmung des Arbeitsgerichts einholen (im Anschluß an BAGE 28,152 = DB 1976, 2164: BAGE 30,43 und BAGE 30, 320 = DB 1979, 359), (BAG, Urteil vom 16.12.1982 - 2 AZR 76/81, DB 1983, 1049).

Um nicht tendenzbezogene und damit tendenzneutrale Leistungsstörungen handelt es sich dann, wenn bei einem Tendenzträger Leistungsmängel auftreten, die keinen unmittelbaren Bezug zudem verfolgten Tendenzzweck haben. § 15 I 1 verbietet jedenfalls auch solche ordentlichen Kündigungen, die ein Tendenzunternehmen gegenüber einem dem Betriebsrat angehörendenTendenzträger (hier: Solo- und Erster Hornist in einem Symphonieorchester) wegen nichttendenzbezogener Leistungsmängel erklärt. Dadurch wird die Kunstfreiheit nicht beeinträchtigt (BAG, Urteil vom 03.11.1982 - 7 AZR 5/81, NJW 1983, 1221).

Der Betriebsstilllegung, d. h. der Einstellung der betrieblichen Arbeit unter Auflösung der Produktionsgemeinschaft für eine unabsehbare oder zumindest für eine relativ lange Zeit, steht die kurzfristige Weiterbeschäftigung einiger weniger Arbeitnehmer mit Abwicklungs- oder Aufräumungsarbeiten nicht entgegen (Bestätigung von BAG, NJW 1957, 1855; st. Rechtsprechung). Zur Wahrnehmung und Abwicklung seiner gesetzlichen Aufgaben behält der Betriebsrat auch nach der Betriebsstilllegung ein sogenanntes Restmandat. Dies setzt nichtnotwendigerweise den Fortbestand der Arbeitsverhältnisse der Betriebsratsmitglieder über den Zeitpunkt der Betriebsstilllegung voraus (BAG, Urteil vom 14.10.1982 - 2 AZR 568/80, NJW1984, 381).

Zum Umfang der Darlegungslast des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess bei einer auf §15 V 2 KSchG gestützten Kündigung (BAG, Urteil vom 25.11.1981 - 7 AZR 382/79, NJW1982, 1719).

Nach § 15 ist eine ordentliche Kündigung, die gegenüber einem Mitglied des Betriebsrats oder der Personalvertretung (oder einem der sonst geschützten Arbeitnehmer) zum Zweck der Änderung der Arbeitsbedingungen ausgesprochen wird, auch dann unzulässig, wenn gleichzeitig allen anderen Arbeitnehmern des Betriebes oder einer Betriebsabteilung eine derartige Änderungskündigung erklärt wird. Zu den durch § 15 KSchG geschützten Arbeitnehmern gehören auch die Mitglieder der Betriebsvertretung für deutsche Arbeitnehmer bei den alliiertenStreitkräften. Die sich aus § 15 ergebende Unzulässigkeit einer Änderungskündigung ist bei einer Klage gegen eine nach § 2 unter Vorbehalt angenommenen Kündigung jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn der Arbeitnehmer über den nach § 4 S. 2 vorgesehenen Antrag hinaus auf Feststellung klagt, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit einerbestimmten Änderungskündigung unwirksam ist (BAG, Urteil vom 29.01.1981 - 2 AZR 778/78,NJW 1982, 252).

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Will ein Arbeitgeber einen Funktionsträger (hier: Vertrauensmann der Schwerbehinderten) unter Berufung auf § 15 V KSchG (Schließung einer Abteilung) kündigen, muss er darlegen, dass der Betrieb aus mehreren voneinander abgrenzbaren Abteilungen besteht. Ist streitig, ob der Arbeitnehmer zuvor in die zu schließende Abteilung versetzt worden ist, muss der Arbeitgeber die Voraussetzungen für die Rechtswirksamkeit der Versetzung darlegen (LAG Köln, Urteil vom 26.06.2006 - 14 Sa 111/06, NZA-RR 2006, 575).

Die Betriebsabteilung i. S. des § 15 V KSchG ist abzugrenzen vom Betriebsteil. Maßgebliches Differenzierungskriterium ist die eigenständige arbeitstechnische Zwecksetzung, die dieBetriebsabteilung charakterisiert. In einem überbetrieblichen Ausbildungszentrum stellt der einzelne Ausbildungsbereich (Gewerk) keine Betriebsabteilung dar, da ein gemeinsamer arbeitstechnischer Zweck - die Aus- und Fortbildung der Teilnehmer und Teilnehmerinnen der Maßnahmen - verfolgt wird. Es fehlt auch an einer organisatorischen Einheit des Bereichs, wenn Ausbilder und Arbeitsmittel bereichsübergreifend eingesetzt werden, auch wenn dies nur im Rahmen der jeweiligen Grundausbildung erfolgt (LAG Brandenburg, Urteil vom 12.10.2001 -5 Sa 603/00, NZA-RR 2002, 520).

Beschließt ein Arbeitgeber, Betriebsabteilungen auf einen Erwerber zu übertragen und gleichzeitig die verbleibenden Abteilungen stillzulegen, so hat er gem. § 15 V KSchG geschützte Funktionsträger im Rahmen des betrieblich Möglichen in die zu übertragende Betriebsabteilung zu übernehmen mit der Folge, daß deren Arbeitsverhältnisse auf den Erwerberübergehen. Kommt der Veräußerer der Verpflichtung zur Übernahme der Funktionsträger in die zu übertragende Betriebsabteilung bis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs nicht nach, geht das Arbeitsverhältnis des geschützten Funktionsträgers in erweiternder Auslegung von § 613a BGB gleichwohl auf den Erwerber über, sofern der Funktionsträger nicht widerspricht. Im Rechtsstreit kann der Funktionsträger den Übergang des Arbeitsverhältnisses unmittelbargegenüber dem Erwerber geltend machen. Dieser kann gem. § 15 V 2 KSchG einwenden, dass der zu schließende Betriebsteil eine Betriebsabteilung i. S. von § 15 V KSchG darstelle und dem Veräußerer eine Übernahme des Funktionsträgers in eine der zu veräußernden Abteilungen aus betrieblichen Gründen nicht möglich war (LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 16.03.1999 - 8 Sa589/98, NZA-RR 1999, 574).

Auch gegenüber einem Betriebsratsmitglied kann unter den sonst maßgeblichen Voraussetzungen eine außerordentliche Verdachtskündigung ausgesprochen werden (LAG Berlin, Urteil vom 03.08.1998 - 9 TaBV 4/98, NZA-RR 1999, 523 L).

Ein ehemaliges Betriebsratsmitglied, das den einjährigen Nachschutz genießt, kann nicht fristlosentlassen werden, wenn es während seiner aktiven Tätigkeit Telefongespräche aufzeichnet, demGremium Betriebsrat vorgespielt und danach gelöscht hat, die ihm während derBetriebsratssitzungen von dem Arbeitgeber zur Behandlung von deren Inhalten und derlaufenden Sitzung übermittelt worden sind. Das ehemalige Betriebsratsmitglied konnte von derstillschweigenden Einwilligung des Arbeitgebers für seine Handlungsweise ausgehen (LAG Hamm, Urteil vom 05.11.1997 - 3 Sa 1021/97, NZA-RR 1998, 350).

Ein in einem Kündigungsschreiben variabel gehaltener Zeitraum einer geplanten Betriebsstilllegung bis zu 5 Monaten stellt keine Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers und damit keinen betriebsbedingen Kündigungsgrund dar (LAG Berlin, Urteil vom 22.04.1997 - 11 Sa141/96, NZA-RR 1997, 471).


Erfolgt eine Kündigung aus Anlass einer etappenweise erfolgenden Betriebsstilllegung, so trifft den Arbeitgeber die Darlegungslast für die fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der Arbeitnehmerin in den verbleibenden Betriebsabteilungen (LAG München, Urteil vom18.12.1996 - 7 Sa 740/96, NZA-RR 1997, 472).

Das Betriebsratsmitglied steht hinsichtlich der Beurteilung des wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung im Grundsatz jedem anderen Arbeitnehmer gleich. Die Eigenschaft als Amtsträger im Sinn des § 15 KSchG darf weder zu seinen Gunsten noch zu seinen Ungunsten berücksichtigt werden (LAG Köln, Urteil vom 28.11.1996 - 6 Sa 844/96,NZA 1997, 1166 L).

Der Entschluss des Arbeitgebers (Musikschule), seine sämtlichen Arbeitnehmer(Musikschullehrer) zu entlassen, um seine bisherigen betrieblichen Aktivitäten künftig und auf Dauer nur noch - in arbeitsrechtlich zulässiger Weise - mit freien Mitarbeitern fortzusetzen, ist eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Unternehmerentscheidung, die rechtlich dem Entschluss zur Betriebsstilllegung - auch i. S. von § 15 IV KSchG - gleichkommt (LAG Köln, Urteil vom 28.06.1996 - 11 (12) Sa 296/96, NZA-RR 1997, 130).

Nimmt ein (bisher freigestelltes) Betriebsratsmitglied ein auf mehrere Jahre befristetes Wahlamt als gewerkschaftlicher Landesvorsitzender an, ohne daß ihn der Arbeitgeber von seinen arbeitsvertraglichen Pflichten freistellt, kann dieser Umstand eine außerordentliche fristloseKündigung des Arbeitgebers rechtfertigen (LAG Berlin, Urteil vom 16.10.1995 - 9 TaBV 5/95,NZA-RR 1996, 368).

Der nachwirkende einjährige Kündigungsschutz gem. § 15 I 2 KSchG steht einem Ersatzmitglied des Betriebsrats nach Beendigung seiner Betriebsratstätigkeit unabhängig von der Dauer seiner Amtszeit bzw. seines Einsatzes im Betriebsrat zu. Die Betriebsratstätigkeit eines Ersatzmitgliedes setzt nicht die tatsächliche Teilnahme an einer Betriebsratssitzung voraus; ausreichend ist vielmehr bereits eine Ladung und Vorbereitung des Betreffenden zu dieser Sitzung. Schon während dieser Phase kann das Ersatzmitglied amtsbedingt in eineKonfliktstellung zum Arbeitgeber geraten, insbesondere wenn dieser die Teilnahme and erBetriebsratssitzung dadurch verhindert, daß er eine betriebsbedingte Unabkömmlichkeit des Ersatzmitgliedes einwendet (LAG Brandenburg, Urteil vom 09.06.1995 - 5 Sa 205/95; AuA1996, 63).

Ein deutscher Arbeitnehmer bei den alliierten Streitkräften, der Ersatzmitglied einerBetriebsvertretung ist und wegen der Verhinderung eines Vollmitglieds an einer Sitzung der Betriebsvertretung teilgenommen hat, genießt den nachwirkenden Kündigungsschutz des § 15I Satz 2 KSchG. Im Falle der Schließung der Dienststelle, in der das (Ersatz-)Mitglied der Betriebsvertretung beschäftigt ist, ist dem (Ersatz-)Mitglied der Betriebsvertretung ein vergleichbarer freier Arbeitsplatz in einer anderen Dienststelle anzubieten (LAG Nürnberg, Urteil vom 10.03.1994 - 8 Sa 142/94, NZA 1995, 272 L).

Der besondere (nachwirkende) Kündigungsschutz für ein Ersatzmitglied des Betriebsrats gem.§ 15 I KSchG greift bereits dann ein, wenn der Betroffene zur Vertretung eines verhinderten ordentlichen Betriebsratsmitglieds aufgefordert worden ist, er aber an der Betriebsratssitzung deshalb nicht teilnimmt, weil sein Vorgesetzter ihm diese wegen "Unabkömmlichkeit" untersagt (LAG Brandenburg, Urteil vom 25.10.1993 - 5 (3) Sa 425/93, AuA 1994, 361).

Personalratsmitglieder genießen auch bei einer Kündigung nach den besonderen Bestimmungen des EinigV (Anlage I Kap. XIX Sachgeb. A Abschn. III Nr. 1 Abs. 5 und 5) den Kündigungsschutz des § 15 II KSchG (Fortführung von LAG Chemnitz vom 19.8.1992 - 2 Sa46//92 - Dresden), (LAG Sachsen, Urteil vom 14.10.1992 - 2 Sa 102/92, AuA 1993, 121).



§ 16 Neues Arbeitsverhältnis; Auflösung des alten Arbeitsverhältnisses

Stellt das Gericht die Unwirksamkeit der Kündigung einer der in § 15 Abs. 1 bis 3a genannten Personen fest, so kann diese Person, falls sie inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist, binnen einer Woche nach Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bei diesem verweigern. Im übrigen finden die Vorschriften des § 11 und des § 12 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

§ 17 Anzeigepflicht

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er

1. in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2. in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3. in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlasst werden.

(2) Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach Absatz 1 anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich insbesondere zu unterrichten über

1. die Gründe für die geplanten Entlassungen,
2. die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
3. die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
4. den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
5. die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,
6. die für die Berechnungen etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien. Arbeitgeber und Betriebsrat haben insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

(3) Der Arbeitgeber hat gleichzeitig der Agentur für Arbeit eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten; sie muss zumindest die in Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 vorgeschriebenen Angaben enthalten. Die Anzeige nach Absatz 1 ist schriftlich unter Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrates zu den Entlassungen zu erstatten. Liegt eine Stellungnahme des Betriebsrates nicht vor, so ist die Anzeige wirksam, wenn der Arbeitgeber glaubhaft macht, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach Absatz 2 Satz 1 unterrichtet hat, und er den Stand der Beratungen darlegt. Die Anzeige muss Angaben über den Namen des Arbeitgebers, den Sitz und die Art des Betriebes enthalten, ferner die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen und die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer. In der Anzeige sollen ferner im Einvernehmen mit dem Betriebsrat für die Arbeitsvermittlung Angaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer gemacht werden. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat eine Abschrift der Anzeige zuzuleiten. Der Betriebsrat kann gegenüber der Agentur für Arbeit weitere Stellungnahmen abgeben. Er hat dem Arbeitgeber eine Abschrift der Stellungnahme zuzuleiten.

(3a) Die Auskunfts-, Beratungs- und Anzeigepflichten nach den Absätzen 1 bis 3 gelten auch dann, wenn die Entscheidung über die Entlassungen von einem den Arbeitgeber beherrschenden Unternehmen getroffen wurde. Der Arbeitgeber kann sich nicht darauf berufen, dass das für die Entlassungen verantwortliche Unternehmen die notwendigen Auskünfte nicht übermittelt hat.

(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.

(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht

1. in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist,
2. in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen, Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.

Leitsätze/Entscheidungen:

Kündigt ein Lizenzgeber den Lizenzvertrag, so übernimmt er mit Ablauf der Kündigungsfrist vom Lizenznehmer jedenfalls dann kein "Betriebsmittel", wenn er während der Laufzeit der Lizenz selbst das Patentrecht zur uneingeschränkten Eigennutzung (parallel zum Lizenznehmer) ebenfalls innehatte. Grundsätzlich ist einer Massenentlassungsanzeige nach § 17 II 1 und 2 KSchG eine Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen. Aus § 17 III 3 KSchG ergibt sich aber, dass diese auch nachgereicht werden kann. Erst nach Eingang der Stellungnahme des Betriebsrats ist die Anzeige bei der Bundesagentur für Arbeit vollständig. Zwischen der Information des Betriebsrats und der vollständigen Anzeige bei der Bundesagentur für Arbeit muss die Zweiwochenfrist des § 17 III 3 KSchG eingehalten werden. Mit der Vollständigkeit der Anzeige bei der Bundesagentur für Arbeit beginnt die Monatsfrist des § 18 I KSchG. Zwar erfüllt ein vor der "Entlassung" abgeschlossener Interessenausgleich die Beratungspflicht nach § 17 II 2 KSchG. Weder nach nationalem Recht noch nach Art. 2 I, II der Richtlinie 98/59/EG (Massenentlassungsrichtlinie) muss aber eine Einigung über Interessenausgleich und/oder Sozialplan vor "Durchführung der Massenentlassung" erzielt worden sein. Dafür gibt es auch nach der Rechtsprechung des EuGH keine Anhaltspunkte (BAG, Urteil vom 21.05.2008 - 8 AZR 84/07).

Hat der Arbeitgeber eine erforderliche Massenentlassungsanzeige unter Verstoß gegen § 17 I KSchG erst nach Ausspruch der Kündigungen der Agentur für Arbeit angezeigt, so führt dies nach dem Grundsatz des Vertrauensschutzes dann nicht zur Unwirksamkeit der Kündigungen, wenn diese vor dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 27.1.2005 in der Rechtssache "Junk" (NJW 2005, 1099 = NZA 2005, 213) ausgesprochen worden sind. Einer Vorlage diese Rechtsfrage an den Europäischen Gerichtshof bedarf es nicht (BAG, Urteil vom 26.07.2007 - 8 AZR 769/06).

Im Anschluss an die Entscheidung des EuGH vom 27.1.2005 (Slg. 2005, I - 885 = NZA 2005, 213-= NJW 2005, 1099 - Junk) versteht das BAG nunmehr den Begriff der "Entlassung" im Sinne von § 17 I 1 KSchG als den Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes verbietet es, eine Kündigung, die vor der Entscheidung des EuGH ausgesprochen worden ist, allein deshalb als unwirksam zu qualifizieren, weil der Arbeitgeber die Massenentlassung der Agentur für Arbeit erst nach Ausspruch der Kündigung angezeigt hatte. Es ist grundsätzlich nicht unzulässig, in einem betrieblichen Sozialplan Abfindungsansprüche für den Fall auszuschließen, dass das Arbeitsverhältnis nach § 613a I 1 BGB auf einen Betriebs- oder Betriebsteilerwerber übergeht oder der Mitarbeiter den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebs- oder Betriebsteilerwerber - ohne anerkennenswerten Grund - durch Widerspruch verhindert. Nach dem Sinn und Zweck eines Sozialplans können Abfindungsansprüche ausgeschlossen werden, wenn ein Verlust des Arbeitsplatzes vermieden werden kann (BAG, Urteil vom 12.07.2007 - 2 AZR 448/05).

Unter einer Entlassung im Sinne von § 17 I KSchG ist die Erklärung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen. Bei Massenentlassungen, die vor Bekanntmachung der im Anschluss an das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 27. 1. 2005 (EuGH, Slg I - 2005, 903 = NZA 2005, 213 - Junk ) geänderten Rechtsauffassung der Arbeitsverwaltung ausgesprochen wurden, konnte der Arbeitgeber auf die Rechtslage vertrauen, wie sie sich nach der Rechtsprechung des BAG darstellte. Über die Gewährung des Vertrauensschutzes kann das BAG selbst entscheiden, ohne die Frage dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Es geht um Vertrauensschutz bei der Auslegung und Anwendung nationalen Rechts durch die nationale höchstrichterliche Rechtsprechung und nicht um Vertrauensschutz bei der Auslegung europäischen Rechts. Die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Auslegung der einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts den Inhalt einer Richtlinie heranzuziehen, wird durch den Grundsatz der Rechtssicherheit und das Rückwirkungsverbot begrenzt (BAG, Urteil vom 22.03.2007 - 6 AZR 499/05).

Zum Schutz des Vertrauens in die am 23.3.2006 aufgegebene Rechtsprechung des BAG zu § 17 KSchG: Auch dann, wenn ein Arbeitgeber die Kündigungstermine bewusst so gewählt hat, dass bei Zugrundelegung der früheren Rechtsprechung die Schwellenwerte des § 17 I 1 KSchG gerade eben nicht erreicht wurden, genießt er Vertrauensschutz nach Maßgabe der Entscheidung des Senats vom 23.3.2006 (NZA 2006, 971 = NJW 2006, 3161 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21). Wer sich innerhalb des gesetzlichen Handlungsrahmens bewegt, missbraucht in aller Regel das Gesetz nicht, sondern beachtet es (BAG, Urteil vom 21.09.2006 - 2 AZR 760/05).

§ 17 I KSchG und Vertrauensschutz: Ende Juni 2004 konnte sich der Arbeitgeber darauf verlassen, dass bei der Prüfung, ob auf Grund Überschreitung der Schwellenwerte eine Massenentlassungsanzeige zu erstatten ist, auf den Entlassungstermin abzustellen sei, nicht aber auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs (BAG, Urteil vom 06.07.2006 - 2 AZR 520/05).

Ein Personalabbau kann eine Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG darstellen. Maßgebend sind die Zahlen des § 17 I KSchG; in größeren Betrieben müssen allerdings mindestens 5 % der Belegschaft betroffen sein. Bei einem stufenweisen Personalabbau ist entscheidend, ob er auf einer einheitlichen unternehmerischen Planung beruht (BAG, Beschluss vom 28.03.2006 - 1 ABR 5/05).

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG muss ein Arbeitgeber der Agentur für Arbeit Anzeige erstatten, bevor er innerhalb von 30 Kalendertagen eine im Gesetz näher genannte Anzahl von Arbeitnehmern entlässt. Bisher galt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass die Anzeige an die Arbeitsverwaltung rechtzeitig vor der tatsächlichen Beendigung der Arbeitsverhältnisse erfolgen musste. Sie konnte deshalb auch noch nach dem Ausspruch der Kündigungen erfolgen. Mit Urteil vom 27. Januar 2005 hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) zur Auslegung der Massenentlassungsrichtlinie 98/ 59/ EG (MERL), die durch die §§ 17 ff. KSchG in das deutsche Arbeitsrecht umgesetzt worden ist, in der Rechtssache "Junk" entschieden, die Kündigungserklärung des Arbeitgebers sei das Ereignis, das als "Entlassung" im Sinne der MERL gilt. Mit den sich aus dieser Entscheidung ergebenden Anpassungsproblemen für das deutsche Massenentlassungsrecht hatte sich das Bundesarbeitsgericht erstmals näher auseinander zu setzen. Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts ist dem EuGH grundsätzlich gefolgt. Er hat im Entscheidungsfall die Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG richtlinienkonform ausgelegt. Danach muss nunmehr die Anzeige bei der Agentur für Arbeit rechtzeitig vor dem Ausspruch der Kündigungen erfolgen. Ob eine nicht rechtzeitige Anzeige zur Unwirksamkeit der Kündigung führt oder auch weiterhin nur die Entlassung nicht vollzogen werden kann, hat der Senat dahinstehen lassen. Eine Unwirksamkeit der Kündigung kann hier schon deshalb nicht angenommen werden, weil dem kündigenden Arbeitgeber Vertrauensschutz zu gewähren ist. Arbeitgeber durften zumindest bis zum Bekanntwerden der zitierten Entscheidung des EuGH auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und die durchgängige Verwaltungspraxis der Agenturen für Arbeit vertrauen, die eine Anzeige vor der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausreichen ließen. Einem kündigenden Arbeitgeber können nicht rückwirkend Handlungspflichten auferlegt werden, mit denen er nicht zu rechnen brauchte und die er nachträglich nicht mehr erfüllen kann. Der Kläger war seit 1994 bei der Schuldnerin, die 23 Arbeitnehmer beschäftigte, als Arbeiter tätig. Einen Betriebsrat gab es im Betrieb nicht. Die Schuldnerin kündigte mit Schreiben vom 30. Juli 2004 das Arbeitsverhältnis - ebenso wie die Arbeitsverhältnisse aller anderen Arbeitnehmer - ordentlich. Nachdem über das Vermögen der Schuldnerin am 1. August 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt worden war, kündigte dieser alle Arbeitsverhältnisse erneut mit Schreiben vom 2. August 2004. Die Schuldnerin bzw. der Beklagte zeigten die zu unterschiedlichen Zeitpunkten vorgesehenen Entlassungen der Agentur für Arbeit am 2. August bzw. 26. August 2004 an. Diese erteilte am 9. August bzw. 10. September 2004 entsprechende Bescheide. Der Kläger hat die Kündigung ua. wegen Verstoßes gegen §§ 17, 18 KSchG für unwirksam gehalten. Er hat die Auffassung vertreten, die Schuldnerin bzw. der Beklagte hätten die Massenentlassung bei der Arbeitsverwaltung vor dem Ausspruch der Kündigung anzeigen müssen. Die Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen. Das BAG hat die Revision des Klägers zurückgewiesen (BAG, Urteil vom 23.03.2006 - 2 AZR 343/ 05).

*** (LAG)

Die Ausgliederung von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl ist nur möglich zur Sicherung der Personal(Alters-)struktur des ganzen Betriebs. Die Berufung auf § 1 III 2 KSchG kann sich nur dann rechtfertigen, wenn der Schwellenwert des § 17 KSchG (bzw. die Grenzen des § 112 a BetrVG) für eine anzeigepflichtige Massenentlassung bezogen auf den Gesamtbetrieb zumindest annähernd erreicht ist (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 10.04.2008 - 11 Sa 80/07, ZInsO 2008, 1280).

Europarechtskonforme Auslegung von § 17 KSchG: Die Massenentlassungsanzeige hat vor Ausspruch der Kündigung zu erfolgen. Die Sperrfrist von § 18 II KSchG hat nur noch die Wirkung einer Mindestkündigungsfrist. Keine erneute Anzeige gemäß § 18 IV KSchG erforderlich, wenn die einschlägigen tariflichen, gesetzlichen oder einzelvertraglichen Kündigungsfristen länger sind, als die Summe bestehend aus Sperrfrist (§ 18 II KSchG) und Freifrist (§ 18 IV KSchG; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 12.03.2008 - 12 Sa 54/07, ZInsO 2008, 1092).

Kündigt ein Arbeitgeber, bevor er eine nach § 17 I KSchG erforderliche Anzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet hat, ist die Kündigung unwirksam. Eine Heilung duch eine nachträgliche Anzeige ist nicht möglich. Enthält bei einer ordentlichen Änderungskündigung das Angebot einer Änderung der Arbeitsbedingungen bereits mit Wirkung vor Ablauf der Kündigungsfrist, ist die Kündigung nach § 1 II, § 2 KSchG sozial ungerechtfertigt (vgl. BAG vom 21.9.2006 - 2 AZR 120/06, ZIP 2007, 882 = DB 2007, 634; LAG Düsseldorf, Urteil vom 01.03.2007 - 13 Sa 1275/06).

Nach Erstattung einer Massenentlassungsanzeige gem. § 17 I S. 1 KSchG braucht mit dem Ausspruch der Kündigungen nicht bis zum Ablauf der einmonatigen Regelsperrfrist des § 18 I Halbs. 1 KSchG abgewartet zu werden. Die Kündigungsfrist wird in diesem Fall allerdings erst mit Ablauf der Sperrfrist in Lauf gesetzt (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.02.2007 - 6 Sa 2152/06).

***

Ist die Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.7.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen dahin auszulegen, dass das Konsultationsverfahren i. S. des Art. 2 der Richtlinie schon dann abgeschlossen ist, wenn die unmittelbaren Verhandlungen zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmervertretern gescheitert sind, oder müssen, wenn der Arbeitgeber und/oder die Arbeitnehmervertreter eine im nationalen Recht vorgesehene betriebliche Einigungsstelle anrufen, auch die Verhandlungen vor dieser Stelle abgeschlossen sein? Für den Fall, dass die zweite Alternative bejaht wird, verlangt die Richtlinie, dass vor dem Ausspruch der Kündigungen sowohl die Verhandlungen in der Einigungsstelle über die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, als auch die Verhandlungen über die Möglichkeit, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern, abgeschlossen sind? Ist die Richtlinie dahin auszulegen, dass die Anzeige bei der Arbeitsbehörde nach Art. 3 der Richtlinie erst nach dem Abschluss des Konsultationsverfahrens vorgenommen werden darf? Für den Fall, dass die Frage zu a) bejaht wird, müssen vor der Erstattung der Anzeige sowohl die Verhandlungen über die Vermeidung oder Beschränkung der Massenentlassungen als auch die Verhandlungen über die Folgenmilderungen abgeschlossen sein? (Vorlagebeschluss; ArbG Berlin, Beschluss vom 21.02.2006 - 79 Ca 22399/05, NZA 2006, 739).

Bei fehlender oder fehlerhafter Massenentlassungsanzeige nach §§ 17, 18 KSchG ist nur die Entlassung des betreffenden Arbeitnehmers unzulässig. Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Pflichten aus § 17 KSchG führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Die Unwirksamkeit einer Kündigung wegen Verstoßes des privaten Arbeitgebers gegen seine Unterrichtungspflicht nach § 17 II Satz 1 Nr. 6 KSchG und seine Beratungspflicht nach § 17 II Satz 2 KSchG lässt sich auch nicht mit der im Hinblick auf die Richtlinie 98/59/EG erforderlichen gemeinschaftskonformen Auslegung der §§ 17, 18 KSchG begründen (BAG, Urteil vom 18.09.2003 - 2 AZR 79/02 , NZA 2004, 375).

Liegt bei einer nach §§ 17 ff. KSchG anzeigepflichtige Massenentlassung im vorgesehenen Entlassungszeitpunkt nicht die erforderliche Zustimmung der Arbeitsverwaltung vor, so darf der Arbeitgeber trotz privatrechtlich wirksamer Kündigung den Arbeitnehmer so lange nicht entlassen, bis die Zustimmung erteilt ist. Ist die Zustimmung weder vor noch nach dem vorgesehenen Entlassungszeitpunkt beantragt worden, steht damit fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die entsprechende Kündigung nicht aufgelöst worden ist (BAG, Urteil vom 13.04.2000 - 2 AZR 215/99, NJW 2001, 94 L).

Die mit einem Aufhebungsvertrag bezweckte Entlassung ist - bei Vorliegen der Voraussetzungen einer Massenentlassung - gem. §§ 17, 18 KSchG so lange unwirksam, als nicht eine formgerechte Massenentlassungsanzeige (§ 17 III KSchG) beim Arbeitsamt eingereicht und dessen Zustimmung eingeholt wird (BAG, Urteil vom 11.03.1999 - 2 AZR 461/98 , NJW 1999, 3655 L).

Stimmt das Landesarbeitsamt einer nach § 17 KSchG anzeigepflichtigen Entlassung zu einem bestimmten Zeitpunkt durch bestandskräftigen Verwaltungsakt zu und stellt damit inzident fest, daß eine wirksame Massenentlassungsanzeige vorlag, so sind die Arbeitsgerichte durch die Bestandskraft des Verwaltungsakts gehindert, im Kündigungsschutzprozess die Entscheidung der Arbeitsverwaltung nachzuprüfen (im Anschluß an BAGE 22, 336 = NJW 1970, 2045 = AP Nr. 11 zu § 15 KSchG), (BAG, Urteil vom 24.10.1996 - 2 AZR 895/95, NJW 1997, 2131).

Ein Verstoß gegen § 17 KSchG (Unterlassen der Massenentlassungsanzeige) führt nicht zur Unwirksamkeit der in einem Aufhebungsvertrag vereinbarten Entlassung des Arbeitnehmers (LAG Düsseldorf, Urteil vom 20.03.1996 - 12 (8) (6) Sa 1553/95, DB 1996, 2498).

Beschließt der Arbeitgeber, den Betrieb zu einem bestimmten Zeitpunkt stillzulegen, und entlässt er anschließend stufenweise Personal, stellt der im Zeitpunkt der Beschlussfassung und nicht der spätere, verringerte Personalbestand die für die Anzeigepflicht nach § 17 I maßgebende regelmäßige Arbeitnehmerzahl dar. Der im Zeitpunkt des Stilllegungsbeschlusses vorhandene Personalbestand bleibt auch dann für die Anzeigepflicht nach § 17 I maßgebend, wenn der Arbeitgeber zunächst allen Arbeitnehmern zu dem vorgesehenen Stilllegungstermin kündigt und später er oder der Konkursverwalter wegen zwischenzeitlich eingetretenem Vermögensverfalls zum selben Termin vorsorglich nochmals kündigt (BAG, Urteil vom 08.06.1989 - 2 AZR 624/88 ,NZA 1990, 224).

Im Falle einer Betriebsstilllegung kommt nur ein Rückblick auf die bisherige Belegschaftsstärke in Frage. Entscheidend ist dann, wann der Arbeitgeber noch eine regelmäßige Betriebstätigkeit entwickelt und wieviel Arbeitnehmer er hierfür eingesetzt hat. Zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es grundsätzlich eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebes und einer Einschätzung der künftigen Entwicklung. Bei der Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl ist auf den Zeitpunkt der Entlassung, d. h. die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, abzustellen. Maßgeblich ist jedoch nicht die tatsächliche Beschäftigtenzahl, sondern die normale Beschäftigtenzahl des Betriebes, d. h. diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im allgemeinen kennzeichnend ist (BAG, Urteil vom 31.07.1986 - 2 AZR 594/85 NZA 1987, 587).

Der Massenentlassungsschutz des § 17 KSchG gilt nicht für Änderungskündigungen, die von den Arbeitnehmern unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung angenommen sind (BAG, Urteil vom 10.03.1982 - 4 AZR 158/79 , NJW 1982, 2839).

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Vorlagebeschluss zwecks Vorabentscheidung durch den EUGH bezüglich folgender Fragen:
1. a) Ist die Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. 7. 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen dahin auszulegen, dass das Konsultationsverfahren i.S. des Artikel 2 der Richtlinie schon dann abgeschlossen ist, wenn die unmittelbaren Verhandlungen zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmervertretern gescheitert sind, oder müssen, wenn der Arbeitgeber und/oder die Arbeitnehmervertreter eine im nationalen Recht vorgesehene betriebliche Einigungsstelle anrufen, auch die Verhandlungen vor dieser Stelle abgeschlossen sein? b) Für den Fall, dass die zweite Alternative bejaht wird, verlangt die Richtlinie, dass vor dem Ausspruch der Kündigungen sowohl die Verhandlungen in der Einigungsstelle über die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, als auch die Verhandlungen über die Möglichkeit, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern, abgeschlossen sind?
2. a) Ist die Richtlinie dahin auszulegen, dass die Anzeige bei der Arbeitsbehörde nach Artikel 3 der Richtlinie erst nach dem Abschluss des Konsultationsverfahrens vorgenommen werden darf? b) Für den Fall, dass die Frage zu a) bejaht wird, müssen vor der Erstattung der Anzeige sowohl die Verhandlungen über die Vermeidung oder Beschränkung der Massenentlassungen als auch die Verhandlungen über die Folgenmilderungen abgeschlossen sein? Hinweis: Die Vorlagefragen sind auch dann relevant, wenn unter „Entlassung" i.S. der §§ 17f KSchG abweichend von der EuGH-Entscheidung vom 27.1.2005 (Rs. C-188/03 Junk/Kühnel) nicht der Ausspruch der Kündigung zu verstehen wäre (ArbG Berlin, Beschluss vom 21.02.2006 - 79 Ca 22399/05, NZA 2006, 739).



§ 18 Entlassungssperre (Fassung des § 18 bis 31.12.1997)

(1) Entlassungen, die nach § 17 anzuzeigen sind, werden vor Ablauf eines Monats nach Eingang der Anzeige bei der Agentur für Arbeit nur mit deren Zustimmung wirksam; die Zustimmung kann auch rückwirkend bis zum Tage der Antragstellung erteilt werden.

(2) Die Agentur für Arbeit kann im Einzelfall bestimmen, dass die Entlassungen nicht vor Ablauf von längstens zwei Monaten nach Eingang der Anzeige wirksam werden.

(3) aufgehoben

(4) Soweit die Entlassungen nicht innerhalb von 90 Tagen nach dem Zeitpunkt, zu dem sie nach den Absätzen 1 und 2 zulässig sind, durchgeführt werden, bedarf es unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 einer erneuten Anzeige.

Leitsätze:

Die Entlassungssperre nach § 18 I KSchG hindert weder den Ausspruch einer Kündigung nach Anzeige der Massenentlassung bei der Agentur für Arbeit während des Laufs der Sperrfrist nach § 18 I oder II KSchG noch verlängert die Sperrfrist die gesetzlichen Kündigungsfristen. Nach allgemeiner Ansicht ist eine beschränkte Zulassung der Revision möglich. Allerdings darf die Zulassung nicht auf einzelne rechtliche Gesichtspunkte eines unteilbaren Streitgegenstandes beschränkt werden, sondern muss einen abtrennbaren selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes, über den gesondert und unabhängig von dem restlichen Verfahrensgegenstand entschieden werden kann, zum Gegenstand haben. Eine auf die Problematik der Kündigungsfrist beschränkte Revisionszulassung betrifft einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Kündigungsstreits. Nach der gesetzlichen Formulierung des § 18 I KSchG kann eine Kündigung schon unmittelbar nach Erstattung (Eingang) der Anzeige bei der Agentur für Arbeit ausgesprochen werden. Die Gesetzesfassung verbietet vor Ablauf der Sperrfrist den Ausspruch der Kündigung nicht, auch wenn man unter "Entlassung" im Sinne der Norm die Kündigung versteht. Eine Kündigung kann somit nach Anzeigenerstattung erfolgen. Die betroffenen Arbeitnehmer dürfen nur nicht vor Ablauf der Monatsfrist des § 18 I KSchG - oder im Fall des § 18 II KSchG der längstens zweimonatigen Frist - aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden. Dementsprechend werden von der "Sperrfrist" nur solche Kündigungen unmittelbar erfasst, deren Kündigungsfrist kürzer als einen Monat (bzw. zwei Monate) sind. Der vorstehenden Auslegung steht auch nicht die Regelung zur sog. Freifrist des § 18 IV KSchG entgegen. Ob § 18 IV KSchG nach der neuen Auffassung vom Begriff der "Entlassung" überhaupt noch anwendbar und nicht teleologisch zu reduzieren ist, kann dahingestellt bleiben (BAG, Urteil vom 06.11.2008 - 2 AZR 935/07).

*** (LAG)

Kündigt ein Arbeitgeber, bevor er eine nach § 17 I KSchG erforderliche Anzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet hat, ist die Kündigung unwirksam. Eine Heilung duch eine nachträgliche Anzeige ist nicht möglich. Enthält bei einer ordentlichen Änderungskündigung das Angebot einer Änderung der Arbeitsbedingungen bereits mit Wirkung vor Ablauf der Kündigungsfrist, ist die Kündigung nach § 1 II, § 2 KSchG sozial ungerechtfertigt (vgl. BAG vom 21.9.2006 - 2 AZR 120/06, ZIP 2007, 882 = DB 2007, 634; LAG Düsseldorf, Urteil vom 01.03.2007 - 13 Sa 1275/06).

Nach Erstattung einer Massenentlassungsanzeige gem. § 17 I S. 1 KSchG braucht mit dem Ausspruch der Kündigungen nicht bis zum Ablauf der einmonatigen Regelsperrfrist des § 18 I Halbs. 1 KSchG abgewartet zu werden. Die Kündigungsfrist wird in diesem Fall allerdings erst mit Ablauf der Sperrfrist in Lauf gesetzt (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.02.2007 - 6 Sa 2152/06).

§ 19 Zulässigkeit von Kurzarbeit

(1) Ist der Arbeitgeber nicht in der Lage, die Arbeitnehmer bis zu dem in § 18 Abs. 1 und 2 bezeichneten Zeitpunkt voll zu beschäftigen, so kann die Bundesagentur für Arbeit, dass der Arbeitgeber für die Zwischenzeit Kurzarbeit einführt.

(2) Der Arbeitgeber ist im Falle der Kurzarbeit berechtigt, Lohn oder Gehalt der mit verkürzter Arbeitszeit beschäftigten Arbeitnehmer entsprechend zu kürzen; die Kürzung des Arbeitsentgelts wird jedoch erst von dem Zeitpunkt an wirksam, an dem das Arbeitsverhältnis nach den allgemeinen gesetzlichen oder den vereinbarten Bestimmungen enden würde.

(3) Tarifvertragliche Bestimmungen über die Einführung, das Ausmass und die Bezahlung von Kurzarbeit werden durch die Absätze 1 und 2 nicht berührt.



§ 20 Entscheidungen des Arbeitsamtes

(1) Die Entscheidungen der Agentur für Arbeit nach § 18 Abs. 1 und 2 trifft deren Geschäftsführung oder ein Ausschuss (Entscheidungsträger). Die Geschäftsführung darf nur dann entscheiden, wenn die Zahl der Entlassungen weniger als 50 beträgt.

(2) Der Ausschuss setzt sich aus dem oder der Vorsitzenden der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit oder einem von ihm oder ihr beauftragten Angehörigen der Agentur für Arbeit als Vorsitzenden und je zwei Vertretern der Arbeitnehmer, der Arbeitgeber und der öffentlichen Körperschaften zusammen, die von dem Verwaltungsausschuss des Arbeitsamtes benannt werden.

Er trifft seine Entscheidungen mit Stimmenmehrheit.

(3) Der Entscheidungsträger hat vor seiner Entscheidung den Arbeitgeber und den Betriebsrat anzuhören. Dem Entscheidungsträger sind, insbesondere vom Arbeitgeber und Betriebsrat, die von ihm für die Beurteilung des Falles erforderlich gehaltenen Auskünfte zu erteilen.

(4) Der Entscheidungsträger hat sowohl das Interesse des Arbeitgebers als auch das der zu entlassenden Arbeitnehmer, das öffentliche Interesse und die Lage des gesamten Arbeitsmarktes unter besonderer Beachtung des Wirtschaftszweiges, dem der Betrieb angehört, zu berücksichtigen.

§ 21 Entscheidungen der Hauptstelle der Bundesanstalt für Arbeit

Für Betriebe, die zum Geschäftsbereich des Bundesministers für Verkehr oder des Bundesministers für das Post und Telekommunikation gehören, trifft, wenn mehr als 500 Arbeitnehmer entlassen werden sollen, ein gemäß § 20 Abs. 1 bei der Zentrale der Bundesagentur für Arbeit zu bildender Ausschuss die Entscheidungen nach § 18 Abs. 1 und 2. Der zuständige Bundesminister kann zwei Vertreter mit beratender Stimme in den Ausschuss entsenden. Die Anzeigen nach § 17 sind in diesem Falle an die Zentrale der Bundesagentur zu erstatten. Im übrigen gilt § 20 Abs. 1 bis 3 entsprechend.

Leitsätze:

Die Massenentlassungsanzeige ist bei der beabsichtigten Stilllegung eines privaten Luftfahrtunternehmens nicht an die Hauptstelle der Bundesanstalt für Arbeit (§ 21 S. 3 KSchG) zu richten, sondern an das örtlich zuständige Arbeitsamt (§§ 17, 18 KSchG), weil ein derartiges Unternehmen nicht nach § 21 S. 1 KSchG zum Geschäftsbereich des Bundesministers für Verkehr gehört (BAG, Urteil vom 04.03.1993 - 2 AZR 451/92, NJW 1993, 2889).



§ 22 Ausnahmebetriebe

(1) Auf Saisonbetriebe und Kampagne-Betriebe finden die Vorschriften dieses Abschnitts bei Entlassungen, die durch diese Eigenart der Betriebe bedingt sind, keine Anwendung.

(2) Keine Saisonbetriebe oder Kampagne-Betriebe sind Betriebe des Baugewerbes, in denen die ganzjährige Beschäftigung nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch gefördert wird. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschriften zu erlassen, welche Betriebe als Saisonbetriebe oder Kampagne-Betriebe im Sinne des Absatzes 1 gelten.

Leitsätze:

Nach einer zulässigen Kündigung aus witterungsbedingten Gründen besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Wiedereinstellung. (LAG Thüringen, Urteil vom 20.03.2003 - 2 Sa 422/02, NJ 2003, 669 L).

Das Kündigungsschutzgesetz ist dann nicht anwendbar, wenn bei einem jährlich neu begründeten Arbeitsverhältnis für die Dauer von ca. 8 Monaten dem Arbeitsverhältnis immanent ist, dass es nach Ablauf dieser Zeit endet (LAG Niedersachsen, Urteil vom 14.03.2000 - 7 Sa 1610/99, NJOZ 2001, 62).




§ 22 A Übergangsregelung

(aufgehoben)


§ 23 Geltungsbereich

(1) Die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts gelten für Betriebe und Verwaltungen des privaten und des öffentlichen Rechts, vorbehaltlich der Vorschriften des § 24 für die Seeschiffahrts-, Binnenschiffahrts- und Luftverkehrsbetriebe. Die Vorschriften des Ersten Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Festsetzung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

(2) Die Vorschriften des Dritten Abschnitts gelten für Betriebe und Verwaltungen des privaten Rechts sowie für Betriebe, die von einer öffentlichen Verwaltung geführt werden, soweit sie wirtschaftliche Zwecke verfolgen. Sie gelten nicht für Seeschiffe und ihre Besatzung.

Leitsätze:

Der in § 23 I KSchG verwendete Begriff des "Betriebs" bezeichnet in Deutschland gelegene Betriebe. Jedenfalls solche im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nicht dem deutschen Recht unterliegen, zählen auch dann bei der Berechnung des Schwellenwertes nicht mit, wenn die ausländische Arbeitsstätte mit einer deutschen einen Gemeinschaftsbetrieb bildet (BAG, Urteil vom 26.03.2009 - 2 AZR 883/07).

Nach § 23 I 3 Halbs. 2 KSchG findet der Erste Abschnitt des KSchG nur Anwendung, wenn