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Unterhaltsrecht - nach Unterhaltsrechtänderungsgesetz

Stand: 1. Februar 2012

Dieser Leitsatzkommentar wird nahezu werktäglich aktualisiert und ist urheberrechtlich geschützt. Der Kanzlei Döhmer steht das alleinige Verwertungsrecht zu. Im Falle der Verletzung des Urheberrechtes werden Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche geltende gemacht. Die zitierten Entscheidungen des BGH sind unter http://www.bundesgerichtshof.de/ im Volltext ab dem 01.01.2000 abrufbar.

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Die zitierten Leitsätze vermitteln im Zusammenhang mit der jeweiligen Gesetzesbestimmung eine erste Orientierung. Sie werden daher auch „Orientierungssätze" genannt. Die schlichte Lektüre von Leitsätzen ist keine juristische Arbeitsweise und macht die Arbeit am Sachverhalt ebensowenig entbehrlich wie das Studium der zitierten Entscheidungen im Volltext.

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Gegenüberstellung des alten Rechts zum neuen Recht (Verlag Dr. Otto Schmidt)

Wer der Auffassung ist, dass
- sich durch die Unterhaltsrechtsreform nachhaltig etwas zugunsten der Kinder, Mütter und/oder Väter geändert hat,
- das Unterhaltsrecht nun einfacher und besser anzuwenden ist,
- das Unterhaltsrecht bürgerfreundlicher geworden ist,
- die Praxis nun zügig, unbürokratischer und kostengünstiger Unterhaltsrecht anwenden kann,
- eins und zwei minus vier sind,
der wird höflichst darum gebeten, den Bearbeiter dieses Leitsatzkommentars zu kontaktieren und die Gründe für seine Einschätzung darzulegen! Grüße aus den Niederungen der Rechtspraxis!

§ 1353 Eheliche Lebensgemeinschaft
§ 1360 Verpflichtung zum Familienunterhalt
§ 1360 a Umfang der Unterhaltspflicht
§ 1360 b Zuvielleistung
§ 1361 Unterhalt bei Getrenntleben (neu)
§ 1569 Grundsatz der Eigenverantwortung (neu)
§ 1570 Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes (neu)
§ 1571 Unterhalt wegen Alters
§ 1572 Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechen
§ 1573 Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit und Aufstockungsunterhalt (neu)
§ 1574 Angemessene Erwerbstätigkeit (neu)
§ 1575 Ausbildung, Fortbildung oder Umschulung
§ 1576 Unterhalt aus Billigkeitsgründen
§ 1577 Bedürftigkeit (neu)
§ 1578 Maß des Unterhalts
§ 1578 a Deckungsvermutung bei schadensbedingten Mehraufwendungen
§ 1578 b Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhalts wegen Unbilligkeit (neu)
§ 1579 Beschränkung oder Versagung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit (neu)
§ 1580 Auskunftspflicht
§ 1581 Leistungsfähigkeit
§ 1582 Rang des geschiedenen Ehegatten bei mehreren Unterhaltsberechtigten (neu)
§ 1583 Einfluss des Güterstands
§ 1584 Rangverhältnisse mehrerer Unterhaltsverpflichteter
§ 1585 Art der Unterhaltsgewährung
§ 1585 a Sicherheitsleistung
§ 1585 b Unterhalt für die Vergangenheit (neu)
§ 1585 c Vereinbarungen über den Unterhalt (neu)
§ 1586 Wiederverheiratung, Begründung einer Lebenspartnerschaft oder Tod des Berechtigten
§ 1586 a Wiederaufleben des Unterhaltsanspruchs (neu)
§ 1586 b Kein Erlöschen bei Tod des Verpflichteten
§ 1601 Unterhaltsverpflichtete
§ 1602 Bedürftigkeit
§ 1603 Leistungsfähigkeit
§ 1604 Einfluss des Güterstands (neu)
§ 1605 Auskunftspflicht
§ 1606 Rangverhältnisse mehrerer Pflichtiger
§ 1607 Ersatzhaftung und gesetzlicher Forderungsübergang
§ 1608 Haftung des Ehegatten oder Lebenspartners
§ 1609 Rangfolge mehrerer Unterhaltsberechtigter (neu)
§ 1610 Maß des Unterhalts
§ 1610 a Deckungsvermutung bei schadensbedingten Mehraufwendungen
§ 1611 Beschränkung oder Wegfall der Verpflichtung
§ 1612 Art der Unterhaltsgewährung (neu)
§ 1612 a Mindestunterhalt minderjähriger Kinder (neu)
§ 1612 b Deckung des Barbedarfs durch Kindergeld (neu)
§ 1612 c Anrechnung anderer kindbezogener Leistungen
§ 1613 Unterhalt für die Vergangenheit
§ 1614 Verzicht auf den Unterhaltsanspruch; Vorausleistung
§ 1615 Erlöschen des Unterhaltsanspruchs
§ 1615 l Unterhaltsanspruch von Mutter und Vater aus Anlass der Geburt (neu)
§ 1615 m Beerdigungskosten für die Mutter
§ 1615 n Kein Erlöschen bei Tod des Vaters oder Totgeburt
§ 1615 o Einstweilige Verfügung

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§ 36 EGZPO - Übergangsvorschriften

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§ 11 SGB II Grundsicherung für Arbeitsuchende - zu berücksichtigendes Einkommen

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§ 645 ZPO Statthaftigkeit des vereinfachten Verfahrens (neu)
§ 646 ZPO Antrag (neu)
§ 647 ZPO Maßnahmen des Gerichts (neu)
§ 648 ZPO Einwendungen des Antragsgegners (neu)
§ 649 ZPO Festsetzungsbeschluss
§ 650 ZPO Mitteilung über Einwendungen
§ 651 ZPO Streitiges Verfahren
§ 652 ZPO Sofortige Beschwerde
§ 653 ZPO Unterhalt bei Vaterschaftsfeststellung (neu)
§ 654 ZPO Abänderungsklage
§ 655 ZPO Abänderung des Titels bei wiederkehrenden Unterhaltsleistungen (neu)
§ 656 ZPO Klage gegen Abänderungsbeschluss
§ 657 ZPO Besondere Verfahrensvorschriften
§ 658 ZPO Sonderregelungen für maschinelle Bearbeitung
§ 659 ZPO Formulare
§ 660 ZPO Bestimmung des Amtsgerichts
§ 790 ZPO Bezifferung dynamisierter Unterhaltstitel (neu)
§ 850 d ZPO Pfändbarkeit bei Unterhaltsansprüchen (neu)

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Düsseldorfer Tabelle
Stand - 01.07.1998 - 01.07.1999 - 01.07.2001 - 01.01.2002 - 01.07.2003 - 01.07.2005 - 01.07.2007 - 01.01.2008 - 01.01.2009 (jeweils mit Anmerkungen)

Unterhaltsgrundsätze des OLG Frankfurt
Stand - 01.07.1999 - 01.07.2001 - 01.07.2003 - 01.07.2005 - 01.07.2007 (?) - 01.01.2008 - 01.01.2009

Oberlandesgerichte
Familienrecht Deutschland.de - Rechtsprechung zum Unterhalt
Familienrecht-Ratgeber (mit Infos zum Unterhaltsrecht)
ISUV/VDU e.V. - Interessenverband Unterhalt und Familienrecht
VAK. Verband Anwalt des Kindes. Bundesverband e.V.



§ 1353 Eheliche Lebensgemeinschaft

(1) Die Ehe wird auf Lebenszeit geschlossen. Die Ehegatten sind einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet; sie tragen füreinander Verantwortung.

(2) Ein Ehegatte ist nicht verpflichtet, dem Verlangen des anderen Ehegatten nach Herstellung der Gemeinschaft Folge zu leisten, wenn sich das Verlangen als Missbrauch seines Rechtes darstellt oder wenn die Ehe gescheitert ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Aus der Verpflichtung der Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft folgt ihr wechselseitiger Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Geschuldet wird die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Vorlage von Belegen kann nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 02.06.2010 - XII ZR 124/08 zu BGB §§ 1605 Abs. 1, 1353 Abs. 1 Satz 2, 1360, 1360 a):

„... 1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Jena 2008, 823 veröffentlicht ist, hat angenommen, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf grobe Information über die Einkommensverhältnisse seiner Ehefrau zustehe (§ 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB). Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten sei der Unterhaltsanspruch gegen seine Ehefrau zu berücksichtigen. Da der Beklagte nach den bisherigen Auskünften über Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit verfüge, die weit unter seinem notwendigen Selbstbehalt lägen, könne erst ein etwaiger Anspruch auf Familienunterhalt seine Leistungsfähigkeit begründen. Insofern komme in Betracht, dass der Familienunterhalt bis zur Höhe des Taschengeldes, das mit fünf bis sieben Prozent des zur Verfügung stehenden Nettoeinkommens anzunehmen sei, für die Unterhaltsansprüche des Klägers herangezogen werde. Zur Feststellung des dem Beklagten zustehenden Anspruchs auf Familienunterhalt sei der Kläger aber auf die Mitteilung einkommensrelevanter Tatsachen der neuen Familie angewiesen. Dies gelte im vorliegenden Fall um so mehr, als der privilegiert volljährige Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe seines Unterhaltsanspruchs sowie die Haftungsanteile seiner Eltern trage und diesen Anforderungen ohne Kenntnis der Einkommensverhältnisse nicht genügen könne. Allerdings stehe dem Kläger nur ein Anspruch auf grobe Information hinsichtlich der Einkommensverhältnisse der Ehefrau des Beklagten zu, da weiter gehende Auskünfte vom Beklagten rechtlich nicht zu beschaffen seien. Denn für den Familienunterhalt sehe das Gesetz derzeit keinen ausdrücklichen Auskunftsanspruch vor. Der Anspruch gegen den Beklagten auf Auskunftserteilung könne aber nicht weiter gehen als sein eigener Auskunftsanspruch, was insbesondere den Beleganspruch (§ 1605 Abs. 1 Satz 2 BGB) betreffe. Vergleichbar sei der Umfang der Informationspflicht beim vorzeitigen Zugewinnausgleich (§ 1386 Abs. 3 BGB aF). Der Regelung liege die aus § 1353 BGB folgende Verpflichtung der Ehegatten zugrunde, sich während des Bestehens der Ehe wechselseitig über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren, wobei die Unterrichtung jedoch nur in groben Zügen, also im Sinne eines Überblicks mit groben Rastern, zu erfolgen habe und die Vorlage von Unterlagen nicht geschuldet werde. Daran anknüpfend schulde die Ehefrau des Beklagten diesem lediglich Auskunft über Eckpunkte ihrer Einkommensverhältnisse, ohne die einzelnen Einnahmen und Ausgaben detailliert darstellen zu müssen. Mit Rücksicht darauf werde es als ausreichend erachtet, hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit sowie aus Vermietung und Verpachtung auf den steuerlichen Gewinn/Verlust sowie hinsichtlich der Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit auf das Jahresnettoeinkommen abzustellen. Zwar könne hieraus nicht ohne weiteres auf das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen geschlossen, geschweige denn der Familienunterhaltsanspruch exakt berechnet werden. Mit Kenntnis der Eckdaten sei der Kläger aber in der Lage, die wirtschaftliche Situation der Familie in groben Zügen zu beurteilen. Darüber hinaus stelle sich eine solchermaßen begrenzte Auskunft auch als praktikabel für den Auskunftsverpflichteten dar, weil er die betreffenden Informationen ohne großen Aufwand erteilen könne.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

2. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357).

3. a) Nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Verwandte in gerader Linie einander verpflichtet, auf Verlangen über ihre Einkünfte und ihr Vermögen Auskunft zu erteilen, soweit dies zur Feststellung eines Unterhaltsanspruchs oder einer Unterhaltsverpflichtung erforderlich ist. Der Auskunftsberechtigte soll dadurch die Möglichkeit erhalten, sich rechtzeitig Gewissheit über die jeweiligen Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu verschaffen, um seine Ansprüche genau zu berechnen und Einwendungen in begründeter Form vorbringen zu können sowie das Kostenrisiko für das Betragsverfahren zu begrenzen. Dabei ist der Auskunftsanspruch auf die Offenbarung der Verhältnisse des Auskunftspflichtigen gerichtet. Um die notwendigen Kenntnisse über die unterhaltsrelevanten Tatsachen zu erhalten, können indessen weitergehende Angaben erforderlich sein, als sie sich aus den vom Auskunftspflichtigen aus selbständiger oder nicht selbständiger Tätigkeit, Gewerbebetrieb, Vermögen, Vermietung und Verpachtung oder dergleichen erzielten Einkünften ergeben. Gleichermaßen von Bedeutung kann, etwa bei unzureichendem Einkommen des Unterhaltspflichtigen, sein, ob er seinerseits über Unterhaltsansprüche verfügt die seinen Eigenbedarf decken. Ob den Auskunftspflichtigen auch insoweit eine Unterrichtungspflicht trifft, wird in Rechtsprechung und Schriftum nicht einheitlich beurteilt.

b) Hierzu wird die Auffassung vertreten, der Auskunftspflichtige habe nur über seine eigenen Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, nicht dagegen über das Einkommen dritter Personen, demgemäß auch nicht über das Einkommen seines Ehegatten. Soweit es für die Frage der Unterhaltsverpflichtung eines wieder verheirateten Elternteils auf dessen Anspruch auf Familienunterhalt ankomme, sei dieser nach den allgemeinen Grundsätzen über die Darlegungs- und Beweislast im Hauptsacheverfahren zu klären (OLG Karlsruhe FamRZ 1993, 1481 zum Kindesunterhalt). Nach Auffassung des OLG München (OLGR 2000, 123) gibt es im Rahmen des Familienunterhalts keinen Auskunftsanspruch, weil § 1360 a Abs. 3 BGB nicht auf § 1605 BGB verweist. Danach wäre der auf Auskunft in Anspruch Genommene bereits nicht in der Lage, einem Auskunftsbegehren über das Einkommen seines Ehegatten zu entsprechen.

Diese Auffassung macht sich auch die Revision zueigen. Sie macht geltend, bei der Reichweite und dem Umfang des Auskunftsanspruchs sei grundsätzlich das verfassungsrechtlich geschützte Geheimhaltungsinteresse zu beachten. Zwar könne sich der Unterhaltspflichtige selbst im Hinblick auf die gesetzliche Bestimmung des § 1605 BGB auf dieses Interesse nicht mit Erfolg berufen. Anders stelle sich jedoch die Sachlage für einen Dritten, hier die Ehefrau des Beklagten, dar. Ihr werde nach Auffassung des Berufungsgerichts abverlangt, ihre Einkommensverhältnisse entsprechend der Tenorierung des angefochtenen Urteils umfassend preiszugeben, wenn auch über den Umweg einer ‚mittelbaren' Einschaltung des Beklagten. Im Ergebnis werde die Ehefrau des Beklagten damit so gestellt, wie wenn dem Kläger ein eigener Unterhaltsanspruch gegen diese zustünde, wofür es jedoch weder nach § 1605 BGB noch nach § 242 BGB eine Grundlage gebe. Damit kann die Revision nicht durchdringen.

c) aa) Der Senat hat zu einem im Rahmen des Elternunterhalts erhobenen Auskunftsverlangen entschieden, dass zwar ein gegenüber seinen Eltern Unterhaltspflichtiger von den Ehegatten seiner Geschwister nicht Auskunft über deren Einkommens- und Vermögensverhältnisse beanspruchen kann. Denn in diesem Verhältnis besteht keine besondere Rechtsbeziehung in deren Folge sich aus dem - insofern allein in Betracht kommenden - § 242 BGB eine Auskunftspflicht ergeben könnte. Gleichwohl besteht für den Auskunftbegehrenden die Möglichkeit, die für die Bestimmung der anteiligen Haftung der Geschwister nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderliche Kenntnis zu erlangen. Er kann nämlich seine Geschwister auf Auskunftserteilung in Anspruch nehmen. Diese haben nicht nur über ihre eigenen Einkommensverhältnisse Auskunft zu geben, sondern - auf Verlangen - zusätzlich Angaben über die Einkünfte ihrer Ehegatten zu machen, soweit solche erforderlich sind, um deren Anteil am Familienunterhalt bestimmen zu können (Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - XII ZR 229/00 - FamRZ 2003, 1836, 1838 f. mit Anmerkung Strohal; ebenso Eschenbruch/Klinkhammer Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 5 Rn. 318; Johannsen/Henrich/Graba Familienrecht 5. Aufl. § 1605 Rn. 10; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 6. Aufl. Kap. IV Rn. 593; HK-FamR/Pauling § 1605 Rn. 2; Heiß/Born/Kleffmann Unterhaltsrecht Teil G Rn. 182).

bb) Eine dementsprechende Verpflichtung gilt auch für das auf § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Auskunftsbegehren, mit dem das Kind eines aus eigenen Einkommensverhältnissen nicht leistungsfähigen, wieder verheirateten Elternteils von diesem Informationen über das Einkommen des neuen Ehegatten begehrt. Bei einem Anspruch aus § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt eine Unterrichtung des Auskunftsberechtigten auch über das Einkommen des Ehegatten sogar noch näher, denn der an den Unterhaltspflichtigen zu leistende Familienunterhalt lässt sich zwanglos unter die nach dem Wortlaut des § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB zu offenbarenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse fassen. Da der Anspruch auf Familienunterhalt nach seiner Ausgestaltung allerdings nicht auf Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet ist, dass jeder von ihnen seinen Beitrag entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 366; vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24, 25 und vom 8. Juni 2005 - XII ZR 75/04 - FamRZ 2006, 26, 29) wird er grundsätzlich nicht beziffert. Zu seiner Darlegung sind deshalb die ihn beeinflussenden Einkünfte mitzuteilen.

Ein solches Verständnis steht auch mit dem Sinn und Zweck des Auskunftsanspruchs in Einklang. Eine Klärung der in Rede stehenden Einkommensverhältnisse erst im Rahmen des Rechtsstreits über den Unterhalt wäre hiermit nicht zu vereinbaren: Dem Unterhaltsgläubiger verbliebe das Risiko, zu geringen Unterhalt geltend zu machen bzw. im Fall einer zu hohen Unterhaltsforderung die mit dem teilweise Unterliegen verbundene Kostenbelastung (vgl. auch Hoppenz FamRZ 2008, 733, 735; Viefhues in juris PK-BGB 4. Aufl. 2008 § 1605 Rn. 24.2; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; vgl. auch Strohal FamRZ 2003, 1838, 1839).

cc) Auch ein von der Revision angeführtes Geheimhaltungsinteresse der Ehefrau steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Senats muss der Ehegatte eines Unterhaltspflichtigen es zum Beispiel hinnehmen, dass der Unterhaltspflichtige im Rahmen der zu belegenden Auskunft über sein Einkommen Steuerbescheide vorzulegen hat, die aufgrund einer Zusammenveranlagung der Ehegatten ergangen sind. In einem solchen Fall können zwar die Angaben geschwärzt werden, die von dem Auskunftsanspruch nicht umfasst werden. Soweit der Steuerbescheid aber Angaben enthält, in denen Beträge für Ehemann und Ehefrau zusammengefasst sind, bleibt es bei der Vorlagepflicht, falls insofern Auskunft zu erteilen ist. Wenn hierdurch Schlüsse auf die Verhältnisse des Ehegatten bezogen werden können, muss dies hingenommen werden (Senatsurteil vom 13. April 1983 - IVb ZR 374/81 - FamRZ 1983, 680, 682). Daraus ergibt sich, dass das Interesse des Auskunftbegehrenden dem Geheimhaltungsinteresse des Auskunftspflichtigen oder einem Dritten grundsätzlich vorgeht (st. Rechtsprechung, vgl. etwa Senatsurteil vom 6. Oktober 1993 - XII ZR 116/92 - FamRZ 1994, 28 f.).

dd) Diese Rechtsprechung wirkt sich auch auf die Erfüllung der Auskunftspflicht aus. Wenn und soweit die Kenntnis der Einkommensverhältnisse des Ehegatten erforderlich ist, weil diese eine Grundlage für die Beurteilung des Unterhaltsanspruchs bilden, muss der Ehegatte akzeptieren, dass seine Verhältnisse dem Auskunftsberechtigten bekannt werden. Der Ehegatte steht zwar außerhalb des Unterhaltsrechtsverhältnisses, weshalb er nicht auf Auskunft in Anspruch genommen werden kann. Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, ist er aber kein unbeteiligter Dritter, sondern mit dem Unterhaltspflichtigen verheiratet, und schuldet diesem seinerseits Familienunterhalt. Er muss es deshalb hinnehmen, dass seine Einkommensverhältnisse, soweit erforderlich, bekannt gegeben werden, wie er gleichermaßen akzeptieren müsste, wenn der Unterhaltspflichtige im Rahmen der Erteilung von Auskünften über bezogene Steuererstattungen beide Ehegatten betreffende Steuerbescheide nach den vorgenannten Maßgaben vorlegen müsste.

Dadurch steht der Ehegatte auch nicht so, als ob er selbst Auskunft erteilen müsste. Die Auskunftsverpflichtung nach Maßgabe des Berufungsurteils bleibt schon deshalb hinter den Anforderungen zurück, die für die Auskunftserteilung des Unterhaltspflichtigen über eigenes Einkommen gelten, weil keine Belege vorzulegen sind.

4. a) Hinsichtlich des Umfangs der geschuldeten Auskunft hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass dieser nicht weiter reichen kann, als dem Beklagten seinerseits ein Anspruch auf Information gegenüber seiner Ehefrau zusteht. Ein solcher Informationsanspruch ergibt sich während des Zusammenlebens der Ehegatten zwar nicht aus § 1605 Abs. 1 BGB, da in den den Familienunterhalt betreffenden Bestimmungen der §§ 1360, 1360 a BGB - anders als in dem für die Zeit des Getrenntlebens maßgebenden § 1361 Abs. 4 BGB - nicht auf § 1605 BGB verwiesen wird. Ehegatten haben aber nach der Generalklausel der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) einander wenigstens in groben Zügen über die von ihnen vorgenommenen Vermögensbewegungen zu unterrichten (Senatsurteil vom 5. Juli 2000 - XII ZR 26/98 - FamRZ 2001, 23, 25; BGH Urteil vom 25. Juni 1976 - IV ZR 125/75 - FamRZ 1978, 677, 678; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162) sowie sich über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren (OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1441, 1442; MünchKomm/Koch 5. Aufl. §§ 1385, 1386 Rn. 25; Staudinger/Thiele BGB [2007] § 1386 Rn. 23).

b) In Rechtsprechung und Schriftum ist dieser Maßstab auch auf die Verpflichtung zur Unterrichtung über das laufende Einkommen der Ehegatten übertragen worden (OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162; Staudinger/Voppel aaO § 1353 Rn. 97; MünchKomm/Roth aaO § 1353 Rn. 38; Wendel/Dose aaO § 1 Rn. 664; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; Palandt/Brudermüller BGB 69. Aufl. § 1353 Rn. 13).

Im Schrifttum wird allerdings auch die Auffassung vertreten, der Anspruch gehe nicht nur auf eine Information in groben Zügen, sondern umfasse dieselben Auskunftspflichten wie nach § 1605 Abs. 1 BGB. Dass der Anspruch während des Zusammenlebens der Ehegatten schwächer sein solle als im Fall des Getrenntlebens, lasse sich aus § 1353 BGB nicht ableiten (Schwab/Borth aaO Kap. IV Rn. 590; Eschenbruch/Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308).

c) Der Senat teilt im Grundsatz die zuletzt genannte Meinung. Ehegatten haben nach den §§ 1360, 1360 a BGB einen Anspruch auf Familienunterhalt. Dieser kann aber nur bei genauer Kenntnis der Einkommensverhältnisse des anderen Ehegatten beziffert werden. Aus der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) folgt deshalb auch der wechselseitige Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts und eines Taschengeldes maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Seinem Umfang nach geht dieser Anspruch nicht nur auf eine Unterrichtung in groben Zügen, da eine derart eingeschränkte Kenntnis den Ehegatten nicht in die Lage versetzten würde, den ihm zustehenden Unterhalt zu ermitteln. Geschuldet wird deshalb die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Auskunftspflicht entspricht damit derjenigen, wie sie nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht. Eine solche Verpflichtung läuft nicht etwa dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme der Ehegatten zuwider; diese erfordert vielmehr gerade, den anderen ausreichend über die eigenen Einkommensverhältnisse zu unterrichten.

Nicht geschuldet wird allerdings die Vorlage von Belegen oder die eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben. Eine solche Kontrollmöglichkeit wäre mit dem in einer Ehe herrschenden Vertrauen nicht zu vereinbaren (aA Borth aaO Kap. IV Rn. 590 und Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308, die auch eine Belegpflicht bejahen).

d) Da der Beklagte mithin von seiner Ehefrau Angaben über ihre unterschiedlichen Einkünfte verlangen kann, ist er jedenfalls im Stande, dem Kläger die dem Berufungsurteil entsprechende Auskunft zu erteilen. Danach ist auch der Umfang der ausgeurteilten Auskunft rechtlich nicht zu beanstanden.

5. Dass die in Rede stehenden Angaben zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs des Klägers erforderlich sind, hat das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unbeanstandet bejaht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Wiederverheiratung eines unterhaltspflichtigen Elternteils unterhaltsrechtlich beachtlich; denn es kann sich zum Vorteil des Kindes auswirken, dass der aus eigenen Einkünften nicht leistungsfähige Elternteil einen Anspruch auf Familienunterhalt hat, so dass sein Bedarf hierdurch gedeckt sein kann und ihm aus eigenem Einkommen und Taschengeld freie Mittel zur Unterhaltsleistung verbleiben (vgl. Senatsurteile BGHZ 169, 200, 212 ff. = FamRZ 2006, 1827, 1830 f. und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24 f. jeweils mwN). ..."

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Hat der unterhaltsberechtigte frühere Ehegatte dem Antrag des Unterhaltspflichtigen auf Durchführung des steuerlichen Realsplittings (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG) zugestimmt und hat er für denselben Veranlagungszeitraum mit einem neuen Ehegatten die Zusammenveranlagung (§§ 26, 26 b EStG) gewählt, so kann er von dem Unterhaltspflichtigen höchstens den Ausgleich des steuerlichen Nachteils verlangen, der ihm bei getrennter Veranlagung (§ 26 a EStG) durch die Besteuerung der Unterhaltsbezüge (§ 22 Nr. 1 EStG) entstanden wäre (im Anschluss an die Senatsurteile vom 29. Januar 1992 - XII ZR 248/90 - FamRZ 1992, 534 und vom 29. April 1992 - XII ZR 50/91 - FamRZ 1992, 1050). Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Unterhaltszahlungen nicht zeitgerecht, sondern verspätet (hier: in dem auf die Wiederheirat folgenden Jahr) geleistet worden sind (BGH, Urteil vom 17.02.2010 - XII ZR 104/07 zu BGB § 1353; EStG §§ 10 Abs. 1 Nr. 1, 22 Nr. 1, 26, 26 a, 26 b).

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Ein Ehegatte kann auch dann verpflichtet sein, dem - der steuerlichen Entlastung des anderen Ehegatten dienenden - Antrag auf Zusammenveranlagung zur Einkommensteuer zuzustimmen, wenn er während der Zeit des Zusammenlebens steuerliche Verluste erwirtschaftet hat, die er im Wege des Verlustvortrags in einem späteren Veranlagungszeitraum zur Verminderung seiner eigenen Steuerlast einsetzen könnte. Wenn die Ehegatten die mit Rücksicht auf eine - infolge der Verluste zu erwartende - geringere Steuerbelastung zur Verfügung stehenden Mittel für ihren Lebensunterhalt oder eine Vermögensbildung, an der beide Ehegatten teilhaben, verwendet haben, ist es einem Ehegatten im Verhältnis zu dem anderen verwehrt, für sich die getrennte steuerliche Veranlagung zu wählen. Durch die Verweigerung der Zustimmung zur Zusammenveranlagung macht er sich schadensersatzpflichtig (BGH, Urteil vom 18.11.2009 - XII ZR 173/06 zu BGB § 1353 Abs. 1 Satz 2; EStG §§ 10 d, 26).

§ 1360 Verpflichtung zum Familienunterhalt

Die Ehegatten sind einander verpflichtet, durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten. Ist einem Ehegatten die Haushaltsführung überlassen, so erfüllt er seine Verpflichtung, durch Arbeit zum Unterhalt der Familie beizutragen, in der Regel durch die Führung des Haushalts.

Leitsätze/Entscheidungen:

Aus der Verpflichtung der Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft folgt ihr wechselseitiger Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Geschuldet wird die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Vorlage von Belegen kann nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 02.06.2010 - XII ZR 124/08 zu BGB §§ 1605 Abs. 1, 1353 Abs. 1 Satz 2, 1360, 1360 a):

„... 1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Jena 2008, 823 veröffentlicht ist, hat angenommen, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf grobe Information über die Einkommensverhältnisse seiner Ehefrau zustehe (§ 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB). Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten sei der Unterhaltsanspruch gegen seine Ehefrau zu berücksichtigen. Da der Beklagte nach den bisherigen Auskünften über Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit verfüge, die weit unter seinem notwendigen Selbstbehalt lägen, könne erst ein etwaiger Anspruch auf Familienunterhalt seine Leistungsfähigkeit begründen. Insofern komme in Betracht, dass der Familienunterhalt bis zur Höhe des Taschengeldes, das mit fünf bis sieben Prozent des zur Verfügung stehenden Nettoeinkommens anzunehmen sei, für die Unterhaltsansprüche des Klägers herangezogen werde. Zur Feststellung des dem Beklagten zustehenden Anspruchs auf Familienunterhalt sei der Kläger aber auf die Mitteilung einkommensrelevanter Tatsachen der neuen Familie angewiesen. Dies gelte im vorliegenden Fall um so mehr, als der privilegiert volljährige Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe seines Unterhaltsanspruchs sowie die Haftungsanteile seiner Eltern trage und diesen Anforderungen ohne Kenntnis der Einkommensverhältnisse nicht genügen könne. Allerdings stehe dem Kläger nur ein Anspruch auf grobe Information hinsichtlich der Einkommensverhältnisse der Ehefrau des Beklagten zu, da weiter gehende Auskünfte vom Beklagten rechtlich nicht zu beschaffen seien. Denn für den Familienunterhalt sehe das Gesetz derzeit keinen ausdrücklichen Auskunftsanspruch vor. Der Anspruch gegen den Beklagten auf Auskunftserteilung könne aber nicht weiter gehen als sein eigener Auskunftsanspruch, was insbesondere den Beleganspruch (§ 1605 Abs. 1 Satz 2 BGB) betreffe. Vergleichbar sei der Umfang der Informationspflicht beim vorzeitigen Zugewinnausgleich (§ 1386 Abs. 3 BGB aF). Der Regelung liege die aus § 1353 BGB folgende Verpflichtung der Ehegatten zugrunde, sich während des Bestehens der Ehe wechselseitig über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren, wobei die Unterrichtung jedoch nur in groben Zügen, also im Sinne eines Überblicks mit groben Rastern, zu erfolgen habe und die Vorlage von Unterlagen nicht geschuldet werde. Daran anknüpfend schulde die Ehefrau des Beklagten diesem lediglich Auskunft über Eckpunkte ihrer Einkommensverhältnisse, ohne die einzelnen Einnahmen und Ausgaben detailliert darstellen zu müssen. Mit Rücksicht darauf werde es als ausreichend erachtet, hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit sowie aus Vermietung und Verpachtung auf den steuerlichen Gewinn/Verlust sowie hinsichtlich der Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit auf das Jahresnettoeinkommen abzustellen. Zwar könne hieraus nicht ohne weiteres auf das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen geschlossen, geschweige denn der Familienunterhaltsanspruch exakt berechnet werden. Mit Kenntnis der Eckdaten sei der Kläger aber in der Lage, die wirtschaftliche Situation der Familie in groben Zügen zu beurteilen. Darüber hinaus stelle sich eine solchermaßen begrenzte Auskunft auch als praktikabel für den Auskunftsverpflichteten dar, weil er die betreffenden Informationen ohne großen Aufwand erteilen könne.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

2. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357).

3. a) Nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Verwandte in gerader Linie einander verpflichtet, auf Verlangen über ihre Einkünfte und ihr Vermögen Auskunft zu erteilen, soweit dies zur Feststellung eines Unterhaltsanspruchs oder einer Unterhaltsverpflichtung erforderlich ist. Der Auskunftsberechtigte soll dadurch die Möglichkeit erhalten, sich rechtzeitig Gewissheit über die jeweiligen Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu verschaffen, um seine Ansprüche genau zu berechnen und Einwendungen in begründeter Form vorbringen zu können sowie das Kostenrisiko für das Betragsverfahren zu begrenzen. Dabei ist der Auskunftsanspruch auf die Offenbarung der Verhältnisse des Auskunftspflichtigen gerichtet. Um die notwendigen Kenntnisse über die unterhaltsrelevanten Tatsachen zu erhalten, können indessen weitergehende Angaben erforderlich sein, als sie sich aus den vom Auskunftspflichtigen aus selbständiger oder nicht selbständiger Tätigkeit, Gewerbebetrieb, Vermögen, Vermietung und Verpachtung oder dergleichen erzielten Einkünften ergeben. Gleichermaßen von Bedeutung kann, etwa bei unzureichendem Einkommen des Unterhaltspflichtigen, sein, ob er seinerseits über Unterhaltsansprüche verfügt die seinen Eigenbedarf decken. Ob den Auskunftspflichtigen auch insoweit eine Unterrichtungspflicht trifft, wird in Rechtsprechung und Schriftum nicht einheitlich beurteilt.

b) Hierzu wird die Auffassung vertreten, der Auskunftspflichtige habe nur über seine eigenen Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, nicht dagegen über das Einkommen dritter Personen, demgemäß auch nicht über das Einkommen seines Ehegatten. Soweit es für die Frage der Unterhaltsverpflichtung eines wieder verheirateten Elternteils auf dessen Anspruch auf Familienunterhalt ankomme, sei dieser nach den allgemeinen Grundsätzen über die Darlegungs- und Beweislast im Hauptsacheverfahren zu klären (OLG Karlsruhe FamRZ 1993, 1481 zum Kindesunterhalt). Nach Auffassung des OLG München (OLGR 2000, 123) gibt es im Rahmen des Familienunterhalts keinen Auskunftsanspruch, weil § 1360 a Abs. 3 BGB nicht auf § 1605 BGB verweist. Danach wäre der auf Auskunft in Anspruch Genommene bereits nicht in der Lage, einem Auskunftsbegehren über das Einkommen seines Ehegatten zu entsprechen.

Diese Auffassung macht sich auch die Revision zueigen. Sie macht geltend, bei der Reichweite und dem Umfang des Auskunftsanspruchs sei grundsätzlich das verfassungsrechtlich geschützte Geheimhaltungsinteresse zu beachten. Zwar könne sich der Unterhaltspflichtige selbst im Hinblick auf die gesetzliche Bestimmung des § 1605 BGB auf dieses Interesse nicht mit Erfolg berufen. Anders stelle sich jedoch die Sachlage für einen Dritten, hier die Ehefrau des Beklagten, dar. Ihr werde nach Auffassung des Berufungsgerichts abverlangt, ihre Einkommensverhältnisse entsprechend der Tenorierung des angefochtenen Urteils umfassend preiszugeben, wenn auch über den Umweg einer ‚mittelbaren' Einschaltung des Beklagten. Im Ergebnis werde die Ehefrau des Beklagten damit so gestellt, wie wenn dem Kläger ein eigener Unterhaltsanspruch gegen diese zustünde, wofür es jedoch weder nach § 1605 BGB noch nach § 242 BGB eine Grundlage gebe. Damit kann die Revision nicht durchdringen.

c) aa) Der Senat hat zu einem im Rahmen des Elternunterhalts erhobenen Auskunftsverlangen entschieden, dass zwar ein gegenüber seinen Eltern Unterhaltspflichtiger von den Ehegatten seiner Geschwister nicht Auskunft über deren Einkommens- und Vermögensverhältnisse beanspruchen kann. Denn in diesem Verhältnis besteht keine besondere Rechtsbeziehung in deren Folge sich aus dem - insofern allein in Betracht kommenden - § 242 BGB eine Auskunftspflicht ergeben könnte. Gleichwohl besteht für den Auskunftbegehrenden die Möglichkeit, die für die Bestimmung der anteiligen Haftung der Geschwister nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderliche Kenntnis zu erlangen. Er kann nämlich seine Geschwister auf Auskunftserteilung in Anspruch nehmen. Diese haben nicht nur über ihre eigenen Einkommensverhältnisse Auskunft zu geben, sondern - auf Verlangen - zusätzlich Angaben über die Einkünfte ihrer Ehegatten zu machen, soweit solche erforderlich sind, um deren Anteil am Familienunterhalt bestimmen zu können (Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - XII ZR 229/00 - FamRZ 2003, 1836, 1838 f. mit Anmerkung Strohal; ebenso Eschenbruch/Klinkhammer Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 5 Rn. 318; Johannsen/Henrich/Graba Familienrecht 5. Aufl. § 1605 Rn. 10; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 6. Aufl. Kap. IV Rn. 593; HK-FamR/Pauling § 1605 Rn. 2; Heiß/Born/Kleffmann Unterhaltsrecht Teil G Rn. 182).

bb) Eine dementsprechende Verpflichtung gilt auch für das auf § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Auskunftsbegehren, mit dem das Kind eines aus eigenen Einkommensverhältnissen nicht leistungsfähigen, wieder verheirateten Elternteils von diesem Informationen über das Einkommen des neuen Ehegatten begehrt. Bei einem Anspruch aus § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt eine Unterrichtung des Auskunftsberechtigten auch über das Einkommen des Ehegatten sogar noch näher, denn der an den Unterhaltspflichtigen zu leistende Familienunterhalt lässt sich zwanglos unter die nach dem Wortlaut des § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB zu offenbarenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse fassen. Da der Anspruch auf Familienunterhalt nach seiner Ausgestaltung allerdings nicht auf Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet ist, dass jeder von ihnen seinen Beitrag entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 366; vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24, 25 und vom 8. Juni 2005 - XII ZR 75/04 - FamRZ 2006, 26, 29) wird er grundsätzlich nicht beziffert. Zu seiner Darlegung sind deshalb die ihn beeinflussenden Einkünfte mitzuteilen.

Ein solches Verständnis steht auch mit dem Sinn und Zweck des Auskunftsanspruchs in Einklang. Eine Klärung der in Rede stehenden Einkommensverhältnisse erst im Rahmen des Rechtsstreits über den Unterhalt wäre hiermit nicht zu vereinbaren: Dem Unterhaltsgläubiger verbliebe das Risiko, zu geringen Unterhalt geltend zu machen bzw. im Fall einer zu hohen Unterhaltsforderung die mit dem teilweise Unterliegen verbundene Kostenbelastung (vgl. auch Hoppenz FamRZ 2008, 733, 735; Viefhues in juris PK-BGB 4. Aufl. 2008 § 1605 Rn. 24.2; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; vgl. auch Strohal FamRZ 2003, 1838, 1839).

cc) Auch ein von der Revision angeführtes Geheimhaltungsinteresse der Ehefrau steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Senats muss der Ehegatte eines Unterhaltspflichtigen es zum Beispiel hinnehmen, dass der Unterhaltspflichtige im Rahmen der zu belegenden Auskunft über sein Einkommen Steuerbescheide vorzulegen hat, die aufgrund einer Zusammenveranlagung der Ehegatten ergangen sind. In einem solchen Fall können zwar die Angaben geschwärzt werden, die von dem Auskunftsanspruch nicht umfasst werden. Soweit der Steuerbescheid aber Angaben enthält, in denen Beträge für Ehemann und Ehefrau zusammengefasst sind, bleibt es bei der Vorlagepflicht, falls insofern Auskunft zu erteilen ist. Wenn hierdurch Schlüsse auf die Verhältnisse des Ehegatten bezogen werden können, muss dies hingenommen werden (Senatsurteil vom 13. April 1983 - IVb ZR 374/81 - FamRZ 1983, 680, 682). Daraus ergibt sich, dass das Interesse des Auskunftbegehrenden dem Geheimhaltungsinteresse des Auskunftspflichtigen oder einem Dritten grundsätzlich vorgeht (st. Rechtsprechung, vgl. etwa Senatsurteil vom 6. Oktober 1993 - XII ZR 116/92 - FamRZ 1994, 28 f.).

dd) Diese Rechtsprechung wirkt sich auch auf die Erfüllung der Auskunftspflicht aus. Wenn und soweit die Kenntnis der Einkommensverhältnisse des Ehegatten erforderlich ist, weil diese eine Grundlage für die Beurteilung des Unterhaltsanspruchs bilden, muss der Ehegatte akzeptieren, dass seine Verhältnisse dem Auskunftsberechtigten bekannt werden. Der Ehegatte steht zwar außerhalb des Unterhaltsrechtsverhältnisses, weshalb er nicht auf Auskunft in Anspruch genommen werden kann. Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, ist er aber kein unbeteiligter Dritter, sondern mit dem Unterhaltspflichtigen verheiratet, und schuldet diesem seinerseits Familienunterhalt. Er muss es deshalb hinnehmen, dass seine Einkommensverhältnisse, soweit erforderlich, bekannt gegeben werden, wie er gleichermaßen akzeptieren müsste, wenn der Unterhaltspflichtige im Rahmen der Erteilung von Auskünften über bezogene Steuererstattungen beide Ehegatten betreffende Steuerbescheide nach den vorgenannten Maßgaben vorlegen müsste.

Dadurch steht der Ehegatte auch nicht so, als ob er selbst Auskunft erteilen müsste. Die Auskunftsverpflichtung nach Maßgabe des Berufungsurteils bleibt schon deshalb hinter den Anforderungen zurück, die für die Auskunftserteilung des Unterhaltspflichtigen über eigenes Einkommen gelten, weil keine Belege vorzulegen sind.

4. a) Hinsichtlich des Umfangs der geschuldeten Auskunft hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass dieser nicht weiter reichen kann, als dem Beklagten seinerseits ein Anspruch auf Information gegenüber seiner Ehefrau zusteht. Ein solcher Informationsanspruch ergibt sich während des Zusammenlebens der Ehegatten zwar nicht aus § 1605 Abs. 1 BGB, da in den den Familienunterhalt betreffenden Bestimmungen der §§ 1360, 1360 a BGB - anders als in dem für die Zeit des Getrenntlebens maßgebenden § 1361 Abs. 4 BGB - nicht auf § 1605 BGB verwiesen wird. Ehegatten haben aber nach der Generalklausel der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) einander wenigstens in groben Zügen über die von ihnen vorgenommenen Vermögensbewegungen zu unterrichten (Senatsurteil vom 5. Juli 2000 - XII ZR 26/98 - FamRZ 2001, 23, 25; BGH Urteil vom 25. Juni 1976 - IV ZR 125/75 - FamRZ 1978, 677, 678; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162) sowie sich über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren (OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1441, 1442; MünchKomm/Koch 5. Aufl. §§ 1385, 1386 Rn. 25; Staudinger/Thiele BGB [2007] § 1386 Rn. 23).

b) In Rechtsprechung und Schriftum ist dieser Maßstab auch auf die Verpflichtung zur Unterrichtung über das laufende Einkommen der Ehegatten übertragen worden (OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162; Staudinger/Voppel aaO § 1353 Rn. 97; MünchKomm/Roth aaO § 1353 Rn. 38; Wendel/Dose aaO § 1 Rn. 664; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; Palandt/Brudermüller BGB 69. Aufl. § 1353 Rn. 13).

Im Schrifttum wird allerdings auch die Auffassung vertreten, der Anspruch gehe nicht nur auf eine Information in groben Zügen, sondern umfasse dieselben Auskunftspflichten wie nach § 1605 Abs. 1 BGB. Dass der Anspruch während des Zusammenlebens der Ehegatten schwächer sein solle als im Fall des Getrenntlebens, lasse sich aus § 1353 BGB nicht ableiten (Schwab/Borth aaO Kap. IV Rn. 590; Eschenbruch/Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308).

c) Der Senat teilt im Grundsatz die zuletzt genannte Meinung. Ehegatten haben nach den §§ 1360, 1360 a BGB einen Anspruch auf Familienunterhalt. Dieser kann aber nur bei genauer Kenntnis der Einkommensverhältnisse des anderen Ehegatten beziffert werden. Aus der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) folgt deshalb auch der wechselseitige Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts und eines Taschengeldes maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Seinem Umfang nach geht dieser Anspruch nicht nur auf eine Unterrichtung in groben Zügen, da eine derart eingeschränkte Kenntnis den Ehegatten nicht in die Lage versetzten würde, den ihm zustehenden Unterhalt zu ermitteln. Geschuldet wird deshalb die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Auskunftspflicht entspricht damit derjenigen, wie sie nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht. Eine solche Verpflichtung läuft nicht etwa dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme der Ehegatten zuwider; diese erfordert vielmehr gerade, den anderen ausreichend über die eigenen Einkommensverhältnisse zu unterrichten.

Nicht geschuldet wird allerdings die Vorlage von Belegen oder die eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben. Eine solche Kontrollmöglichkeit wäre mit dem in einer Ehe herrschenden Vertrauen nicht zu vereinbaren (aA Borth aaO Kap. IV Rn. 590 und Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308, die auch eine Belegpflicht bejahen).

d) Da der Beklagte mithin von seiner Ehefrau Angaben über ihre unterschiedlichen Einkünfte verlangen kann, ist er jedenfalls im Stande, dem Kläger die dem Berufungsurteil entsprechende Auskunft zu erteilen. Danach ist auch der Umfang der ausgeurteilten Auskunft rechtlich nicht zu beanstanden.

5. Dass die in Rede stehenden Angaben zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs des Klägers erforderlich sind, hat das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unbeanstandet bejaht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Wiederverheiratung eines unterhaltspflichtigen Elternteils unterhaltsrechtlich beachtlich; denn es kann sich zum Vorteil des Kindes auswirken, dass der aus eigenen Einkünften nicht leistungsfähige Elternteil einen Anspruch auf Familienunterhalt hat, so dass sein Bedarf hierdurch gedeckt sein kann und ihm aus eigenem Einkommen und Taschengeld freie Mittel zur Unterhaltsleistung verbleiben (vgl. Senatsurteile BGHZ 169, 200, 212 ff. = FamRZ 2006, 1827, 1830 f. und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24 f. jeweils mwN). ..."

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Ein Unterhaltsschuldner, der nur Teilleistungen auf den geschuldeten Unterhalt erbringt, gibt auch dann Veranlassung für eine Klage auf den vollen Unterhalt, wenn er zuvor nicht zur Titulierung des freiwillig gezahlten Teils aufgefordert worden ist (BGH, Beschluss vom 02.12.2009 - XII ZB 207/08 zu ZPO § 93; FamFG § 243 Nr. 4).

*** (OLG)

„... A. Da das Vollstreckungsabwehrverfahren zeitlich nach dem 01.09.2009 eingeleitet worden ist, richtet es sich gemäß Art. 111 I FG-RG nach neuem Recht.

B. Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin vom 14.7.2010 ist als sofortige Beschwerde nach §§ 113 I S. 2 FamFG, 127 II S. 2 ZPO statthaft.

Es ist zulässig, insbesondere fristgerecht gemäß §§ 113 I S. 2 FamFG, 127 II S. 3 ZPO eingelegt worden.

C. In der Sache ist die sofortige Beschwerde allerdings nicht begründet.

Zu Recht hat das Amtsgericht eine hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne der §§ 113 I S. 2 FamFG, 114 S. 1 ZPO für die Verteidigung der Antragsgegenerin gegen den Antrag des Antragstellers auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich vor dem Amtsgericht Marl vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 abgelehnt. Nach summarischer Prüfung ist die Zwangsvollstreckung der Antragsgegnerin aus diesem Vergleich wegen Trennungsunterhaltes ab dem 01.01.2010 unzulässig im Sinne der §§ 113 I S. 2 FamFG, 767 ZPO.

1. Zwar haben sich die Beteiligten erstmals bereits im Jahr 2003 getrennt. Daraufhin sind sowohl das Ehescheidungsverfahren unter dem Az: 12 F 151/04 als auch das erste Trennungsunterhaltsverfahrens unter dem Az: 12 F 455/03 eingeleitet worden.

2. Danach haben die Beteiligten allerdings zwischen dem 01.04.2008 und dem 01.04.2009 wieder zusammengelebt.

a) Im Rahmen ihrer Ehescheidung unter dem Az: 12 F 151/04 hatten die Beteiligten bereits unter dem 15.02.2006 "aus familiären und persönlichen Gründen" übereinstimmend das Ruhen des Verfahrens beantragt. Noch am 27.04.2009 haben sie dem Amtsgericht gegenüber per Fax mitgeteilt, sich in einer "neuen Familienberatung" zu befinden. Erst weitere 5 Monate später hat der Antragsteller unter dem 26.09.2009 die Wiederaufnahme des Verfahrens begehrt.

b) In diesem Zusammenhang hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 06.01.2010 unter dem Az: 12 F 151/04 vorgetragen, die Beteiligten seien zum 01.04.2008 wieder zusammengezogen. Der Antragsteller sei in die Wohnung der Antragsgegnerin gezogen. Seit diesem Zeitpunkt hätten beide Beteiligten zusammengelebt. Erst zum 01.04.2009 sei es zu einer "neuerlichen" Trennung gekommen, und der Antragsteller habe versprochen, die eheliche Wohnung zu verlassen.

Dies sei erst zum 10.12.2009 geschehen. Zuvor hätten die Beteiligten zusammen gelebt, gemeinsame Urlaube verbracht und Familienbesuche unternommen.

c) In einem nachfolgenden Schriftsatz vom 04.02.2010 hat die Antragsgegnerin noch einmal ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es im Zusammenhang mit dem Zusammenzug der Beteiligten zum 01.04.2008 zu einer Versöhnung zwischen ihnen gekommen sei. "De facto" hätten sie ihre Scheidungsanträge zurückgenommen.

d) Vor diesem Hintergrund ging die Antragsgegnerin im Januar 2010 sogar davon aus, dass das gesamte Ehescheidungsverfahren bereits abgeschlossen und abgerechnet worden sei.

3. Aufgrund des zwischenzeitlichen Zusammenlebens der Beteiligten ist der ursprüngliche Anspruch der Antragsgegnerin gegen den Antragsteller auf Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB durch einen Anspruch auf Familienunterhalt nach den §§ 1360, 1360 a BGB abgelöst worden. Die unterschiedliche rechtliche Qualität dieser Ansprüche hat den im Vergleich vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 titulierten Anspruch der Antragsgegnerin auf Trennungsunterhalt erlöschen lassen. Dieser Anspruch lebt auch nach der erneuten Trennung der Beteiligten zum 01.04.2009 nicht wieder auf. Vielmehr muss er neu bemessen und tituliert werden (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 10.03.1998, Az: 10 WF 280/97, FamRZ 1999, 30, Juris, Rdnr. 3; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.1992, Az: 6 UF 140/91, FamRZ 1992, 943, Juris, Rdnr. 2; OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.06.1982, Az: 17 WF 37/82, FamRZ 1982, 1012, Juris, Rdnr. 3).

4. Folgerichtig hat die Antragsgegnerin aufgrund ihrer erneuten Trennung ein zweites Trennungsunterhaltsverfahren vor dem Amtsgericht Marl unter dem Az: 12 F 484/09 eingeleitet. In der Antragsschrift vom 23.10.2009 hat sie zwar auf das Ehescheidungsverfahren unter dem Az: 12 F 151/04, nicht aber auf den Vergleich vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 zum Trennungsunterhalt Bezug genommen. Das Datum der "neuerlichen" Trennung hat die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang ebenfalls mit April 2009 angegeben.

5. Es wird nicht verkannt, dass die Beteiligten bereits unter dem 27.10.2008 eine privatschriftliche Vereinbarung getroffen haben, wonach sie ihren "Versöhnungsversuch seit April 2008" für gescheitert erachteten. Selbst unter Zugrundelegung einer zweiten Trennung bereits im Oktober 2008 hätten sie jedoch für einen Zeitraum von wenigstens 6 Monaten zusammengelebt. Für die Annahme einer lediglich vorübergehenden Versöhnung wäre auch unter diesen Voraussetzungen kein Raum (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 30.01.1986, Az: 1 WF 20/86, NJW-RR 1986, 554, 555, Juris, Leitsatz; Palandt-Brudermüller, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Auflage, § 1361, Rdnr. 9)

6. Schließlich wird nicht übersehen, dass die Beteiligten in die privatschriftliche Vereinbarung vom 27.10.2008 auch eine Trennungsunterhaltsverpflichtung des Antragstellers gegenüber der Antragsgegnerin in Höhe von monatlich 1.100,00 € aufgenommen haben. Hierdurch haben sie allerdings in Übereinstimmung mit der bestehenden Rechtslage gehandelt. Denn mangels eines fortbestehenden Unterhaltstitels war die Unterhaltsfrage nach der zweiten Trennung der Beteiligten erneut regelungsbedürftig.

Dementsprechend ist zwar die Unterhaltshöhe aus dem Vergleich vom 03.06.2005 übernommen worden. Eine Bezugnahme auf diesen Unterhaltstitel ist aber nicht erfolgt. ..." (OLG Hamm, Beschluss vom 24.01.2011 - II-2 WF 277/10)

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„... Der beabsichtigten Klage kann in dem aus dem Tenor des Beschlusses ersichtlichen Umfang eine hinreichende Aussicht auf Erfolg nicht abgesprochen werden. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Familienunterhalt gem. §§ 1360, 1360 a BGB. Denn der Umstand, dass ein Ehegatte in einem Pflegeheim aufgenommen wird, führt noch nicht zu einer Trennung im Sinne des § 1567 BGB, so dass ein Unterhaltsanspruch nach § 1361 BGB nicht in Betracht kommt (OLG Nürnberg, FamRZ 08, 788 f. = juris RN 11; Staudinger/Voppel, Neubearbeitung 2007, § 1360 BGB RN 12; MK-BGB/ Weber-Monecke, 5. Aufl. 2010, § 1360 BGB RN 2; Wendl/Staudigl/Scholz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 3 RN 5, 34). Auch nur ansatzweise nachvollziehbare Gründe, weshalb die Parteien gleichwohl getrennt leben sollen, lassen sich den vorgelegten Schreiben und Bescheiden des Sozialamts der Stadt C. nicht entnehmen. Die dort vorgenommene abweichende Beurteilung hat zudem für die von den Familiengerichten zu treffenden unterhaltsrechtlichen Entscheidungen keinerlei Bindungswirkung.

Nach der Rspr. des BVerfG (BVerfGE 66, 84 ff = NJW 1984, 1523, 1525 = FamRZ 1984, 346, 350) und des BGH (NJW 2006, 2402, 2407 = FamRZ 2006, 1010, 1014) kann der Verpflichtete im Verhältnis zu seinem Partner seinen Beitrag zum Familienunterhalt nicht unter Hinweis darauf verweigern, er sei ohne Gefährdung seines Eigenbedarfs zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage. Nach dieser Auffassung, die auch in der Literatur Zustimmung erfährt (Weber-Monecke a.a.O. RN 5; Heiß/Born, Unterhaltsrecht, Kap. 11 RN 6; Eschenbruch in Unter-haltsprozess, 5. Aufl., Kap 1 RN 60; Massfeller/Böhmer/Coester, Familienrecht, § 1360 BGB RN 4: "… haben die Eheleute miteinander alles gemeinsam zu verbrauchen und evtl. gemeinsam Sozialhilfe zu beantragen"), kann der Antragsgegner sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er benötige die von ihm bezogenen Renten, um seinen eigenen Bedarf zu decken und sei damit nicht in der Lage, der Antragstellerin Familienunterhalt zu gewähren. Im Hinblick auf diese höchstrichterliche Rechtsprechung kann der Antragstellerin nicht auf Grund der Erwägungen im angefochtenen Beschluss die Prozesskostenhilfe verweigert werden.

Aber auch wenn von dieser für die Antragstellerin günstigen Rechtsauffassung ausgegangen wird, hat die beabsichtigte Klage nur zum Teil Aussicht auf Erfolg. Die Antragstellerin kann nämlich keinesfalls von dem Gesamtrenteneinkommen der Parteien von knapp 982 € einen Anteil von 689 € für sich beanspruchen, wie sie es ausweislich der Berechnung im Schriftsatz vom 3.12.2009 (GA 40/1) tut, mit der Folge, dass sich der Antragsgegner mit einem Rest von nur knapp 293 € begnügen muss. Für eine derartige Bevorzugung der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner gibt es nicht die geringste Rechtfertigung, zumal der Bedarf des Antragsgegners im Hinblick auf die Kosten der Heimunterbringung höher zu veranschlagen ist als der der Antragstellerin. Bei der günstigsten für die Antragstellerin möglichen Betrachtungsweise kann ihr als Anspruch gegen den Antragsgegner nur die Hälfte des Gesamteinkommens unter Anrechnung des darin enthaltenen eigenen Einkommens zugeteilt werden (vgl. Weber-Monecke a.a.O. RN 3), also ein Betrag von 982 € : 2 - 75 € = 416 €. Damit verfügen beide Ehegatten über einen Anteil von 491 € am Gesamteinkommen.

Nicht zu verkennen ist allerdings, dass diese strikte Aufteilung des Familieneinkommens im Rahmen der §§ 1360, 1360a BGB unabhängig von einem Selbstbehalt des Anspruchsgegners nicht unumstritten ist. So wird in der Literatur auch bei grundsätzlicher Anerkennung des Grundsatzes, dass sich im Rahmen des Familienunterhalts einer der Ehegatten nicht auf beschränkte Leistungsfähigkeit oder einen Selbstbehalt berufen kann, angenommen, dass ihm gleichwohl sein Existenzminimum zu belassen ist (Staudinger/Voppel, a.a.O. § 1360 RN 15; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 6. Aufl., § 21 RN 19), was bei der vorstehend vorgenommen Verteilung des Renteneinkommens des Antragsgegners nicht mehr der Fall wäre. Desweiteren wird für Fälle in denen - wie vorliegend - der Familienunterhalt als Geldrente zu bemessen ist, die Auffassung vertreten, dass auf die Selbstbehaltsbeträge der Unterhaltsleitlinien abzustellen ist (Wendl/Staudigl/Scholz a.a.O. § 3 RN 7, 34; ähnlich OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353 für den umgekehrten Fall, in dem es um die Bemessung des Unterhaltsanspruchs des im Pflegeheim lebenden Ehegatten gegen den anderen Ehegatten mit höheren Einkünften geht; dem sich anschließend Jauernig, BGB, 13. Aufl., §§ 1360, 1360a RN 6). Ob diese Auffassungen nicht vorzugswürdig sind, kann im summarischen Prozesskosten-hilfeprüfungsverfahren allerdings dahinstehen, da es der Antragstellerin mit Blick auf die für sie günstige Rechtsauffassung der höchsten Gerichte nicht verwehrt werden kann, unter Kostenbefreiung den Rechtsweg zu beschreiten.

Die Parteien sollten erwägen, sich im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen - zweckmäßigerweise unter Einbeziehung des Sozialamts - zu verständigen, statt einen Rechtsstreit zu führen. Das von der Antragstellerin angestrebte Ziel, aus dem Gesamteinkommen soviel zugeteilt zu erhalten, dass sie ihren notwendigen Bedarf damit decken kann, lässt sich auf keinen Fall erreichen. Andererseits reicht selbst das volle Renteneinkommen des Antragsgegners (ca. 907 €) zzgl. des Pflegegelds (1.279 €) und des Pflegewohngelds (knapp 529 €) nicht aus, um seinen Bedarf (ca. 3.455 €) zu decken, so dass beide Ehegatten auf unterstützende Leistungen nach dem SGB XII angewiesen sind (die Antragstellerin nunmehr Grundsicherung im Alter und der Antragsgegner Hilfe zur Pflege). Damit dürfte es im wirtschaftlichen Endergebnis für die Parteien gleichgültig sein, wie sie das schmale Renteneinkommen intern verteilen.

Abschließend ist noch anzumerken, dass nicht nachvollziehbar ist, warum das Sozialamt der Stadt Bochum bei völlig unveränderter Sachlage am 14.5.2009 plötzlich zu der Auffassung gelangt ist, "unter den gegebenen Umständen" (?) könne "nicht mehr länger von einem ehelichen Zusammenleben ausgegangen werden", so dass die gesamte Rente des Antragsgegners für seinen Heimaufent-halt einzusetzen sei (und damit den Anlass für die Auseinandersetzung der Parteien geschaffen hat). Ein sachlicher Grund hierfür ist weder dem Schreiben selbst zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Es dürfte sich bei den Beteiligten des hiesigen Verfahrens deshalb weiterhin um nicht getrennt lebende Ehegatten im Sinne von § 19 SGB XII handeln. Der Begriff des Getrenntlebens von Ehegatten im Sozialrecht richtet sich nämlich nach den familienrechtlichen Grundsätzen des BGB (BSG Urteil vom 18.02.2010 - B 4 AS 49/09 R -, zit. nach juris). Die Parteien führten seit der Verlegung des Antragsgegners in ein Pflegeheim eine Ehe ohne räumlichen Lebensmittelpunkt (gemeinsame Wohnung), bildeten aber - nach wie vor - eine Bedarfsgemeinschaft i. S.v. § 7 Abs. 3 Nr. 3a SGB II (vgl. BSG, aaO). ..." (OLG Köln, Beschluss vom 21.04.2010 - 27 WF 21/10)

§ 1360 a Umfang der Unterhaltspflicht

(1) Der angemessene Unterhalt der Familie umfasst alles, was nach den Verhältnissen der Ehegatten erforderlich ist, um die Kosten des Haushalts zu bestreiten und die persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und den Lebensbedarf der gemeinsamen unterhaltsberechtigten Kinder zu befriedigen.

(2) Der Unterhalt ist in der Weise zu leisten, die durch die eheliche Lebensgemeinschaft geboten ist. Die Ehegatten sind einander verpflichtet, die zum gemeinsamen Unterhalt der Familie erforderlichen Mittel für einen angemessenen Zeitraum im Voraus zur Verfügung zu stellen.

(3) Die für die Unterhaltspflicht der Verwandten geltenden Vorschriften der §§ 1613 bis 1615 sind entsprechend anzuwenden.

(4) Ist ein Ehegatte nicht in der Lage, die Kosten eines Rechtsstreits zu tragen, der eine persönliche Angelegenheit betrifft, so ist der andere Ehegatte verpflichtet, ihm diese Kosten vorzuschießen, soweit dies der Billigkeit entspricht. Das Gleiche gilt für die Kosten der Verteidigung in einem Strafverfahren, das gegen einen Ehegatten gerichtet ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Aus der Verpflichtung der Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft folgt ihr wechselseitiger Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Geschuldet wird die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Vorlage von Belegen kann nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 02.06.2010 - XII ZR 124/08 zu BGB §§ 1605 Abs. 1, 1353 Abs. 1 Satz 2, 1360, 1360 a):

„... 1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Jena 2008, 823 veröffentlicht ist, hat angenommen, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf grobe Information über die Einkommensverhältnisse seiner Ehefrau zustehe (§ 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB). Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten sei der Unterhaltsanspruch gegen seine Ehefrau zu berücksichtigen. Da der Beklagte nach den bisherigen Auskünften über Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit verfüge, die weit unter seinem notwendigen Selbstbehalt lägen, könne erst ein etwaiger Anspruch auf Familienunterhalt seine Leistungsfähigkeit begründen. Insofern komme in Betracht, dass der Familienunterhalt bis zur Höhe des Taschengeldes, das mit fünf bis sieben Prozent des zur Verfügung stehenden Nettoeinkommens anzunehmen sei, für die Unterhaltsansprüche des Klägers herangezogen werde. Zur Feststellung des dem Beklagten zustehenden Anspruchs auf Familienunterhalt sei der Kläger aber auf die Mitteilung einkommensrelevanter Tatsachen der neuen Familie angewiesen. Dies gelte im vorliegenden Fall um so mehr, als der privilegiert volljährige Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe seines Unterhaltsanspruchs sowie die Haftungsanteile seiner Eltern trage und diesen Anforderungen ohne Kenntnis der Einkommensverhältnisse nicht genügen könne. Allerdings stehe dem Kläger nur ein Anspruch auf grobe Information hinsichtlich der Einkommensverhältnisse der Ehefrau des Beklagten zu, da weiter gehende Auskünfte vom Beklagten rechtlich nicht zu beschaffen seien. Denn für den Familienunterhalt sehe das Gesetz derzeit keinen ausdrücklichen Auskunftsanspruch vor. Der Anspruch gegen den Beklagten auf Auskunftserteilung könne aber nicht weiter gehen als sein eigener Auskunftsanspruch, was insbesondere den Beleganspruch (§ 1605 Abs. 1 Satz 2 BGB) betreffe. Vergleichbar sei der Umfang der Informationspflicht beim vorzeitigen Zugewinnausgleich (§ 1386 Abs. 3 BGB aF). Der Regelung liege die aus § 1353 BGB folgende Verpflichtung der Ehegatten zugrunde, sich während des Bestehens der Ehe wechselseitig über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren, wobei die Unterrichtung jedoch nur in groben Zügen, also im Sinne eines Überblicks mit groben Rastern, zu erfolgen habe und die Vorlage von Unterlagen nicht geschuldet werde. Daran anknüpfend schulde die Ehefrau des Beklagten diesem lediglich Auskunft über Eckpunkte ihrer Einkommensverhältnisse, ohne die einzelnen Einnahmen und Ausgaben detailliert darstellen zu müssen. Mit Rücksicht darauf werde es als ausreichend erachtet, hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit sowie aus Vermietung und Verpachtung auf den steuerlichen Gewinn/Verlust sowie hinsichtlich der Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit auf das Jahresnettoeinkommen abzustellen. Zwar könne hieraus nicht ohne weiteres auf das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen geschlossen, geschweige denn der Familienunterhaltsanspruch exakt berechnet werden. Mit Kenntnis der Eckdaten sei der Kläger aber in der Lage, die wirtschaftliche Situation der Familie in groben Zügen zu beurteilen. Darüber hinaus stelle sich eine solchermaßen begrenzte Auskunft auch als praktikabel für den Auskunftsverpflichteten dar, weil er die betreffenden Informationen ohne großen Aufwand erteilen könne.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

2. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357).

3. a) Nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Verwandte in gerader Linie einander verpflichtet, auf Verlangen über ihre Einkünfte und ihr Vermögen Auskunft zu erteilen, soweit dies zur Feststellung eines Unterhaltsanspruchs oder einer Unterhaltsverpflichtung erforderlich ist. Der Auskunftsberechtigte soll dadurch die Möglichkeit erhalten, sich rechtzeitig Gewissheit über die jeweiligen Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu verschaffen, um seine Ansprüche genau zu berechnen und Einwendungen in begründeter Form vorbringen zu können sowie das Kostenrisiko für das Betragsverfahren zu begrenzen. Dabei ist der Auskunftsanspruch auf die Offenbarung der Verhältnisse des Auskunftspflichtigen gerichtet. Um die notwendigen Kenntnisse über die unterhaltsrelevanten Tatsachen zu erhalten, können indessen weitergehende Angaben erforderlich sein, als sie sich aus den vom Auskunftspflichtigen aus selbständiger oder nicht selbständiger Tätigkeit, Gewerbebetrieb, Vermögen, Vermietung und Verpachtung oder dergleichen erzielten Einkünften ergeben. Gleichermaßen von Bedeutung kann, etwa bei unzureichendem Einkommen des Unterhaltspflichtigen, sein, ob er seinerseits über Unterhaltsansprüche verfügt die seinen Eigenbedarf decken. Ob den Auskunftspflichtigen auch insoweit eine Unterrichtungspflicht trifft, wird in Rechtsprechung und Schriftum nicht einheitlich beurteilt.

b) Hierzu wird die Auffassung vertreten, der Auskunftspflichtige habe nur über seine eigenen Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, nicht dagegen über das Einkommen dritter Personen, demgemäß auch nicht über das Einkommen seines Ehegatten. Soweit es für die Frage der Unterhaltsverpflichtung eines wieder verheirateten Elternteils auf dessen Anspruch auf Familienunterhalt ankomme, sei dieser nach den allgemeinen Grundsätzen über die Darlegungs- und Beweislast im Hauptsacheverfahren zu klären (OLG Karlsruhe FamRZ 1993, 1481 zum Kindesunterhalt). Nach Auffassung des OLG München (OLGR 2000, 123) gibt es im Rahmen des Familienunterhalts keinen Auskunftsanspruch, weil § 1360 a Abs. 3 BGB nicht auf § 1605 BGB verweist. Danach wäre der auf Auskunft in Anspruch Genommene bereits nicht in der Lage, einem Auskunftsbegehren über das Einkommen seines Ehegatten zu entsprechen.

Diese Auffassung macht sich auch die Revision zueigen. Sie macht geltend, bei der Reichweite und dem Umfang des Auskunftsanspruchs sei grundsätzlich das verfassungsrechtlich geschützte Geheimhaltungsinteresse zu beachten. Zwar könne sich der Unterhaltspflichtige selbst im Hinblick auf die gesetzliche Bestimmung des § 1605 BGB auf dieses Interesse nicht mit Erfolg berufen. Anders stelle sich jedoch die Sachlage für einen Dritten, hier die Ehefrau des Beklagten, dar. Ihr werde nach Auffassung des Berufungsgerichts abverlangt, ihre Einkommensverhältnisse entsprechend der Tenorierung des angefochtenen Urteils umfassend preiszugeben, wenn auch über den Umweg einer ‚mittelbaren' Einschaltung des Beklagten. Im Ergebnis werde die Ehefrau des Beklagten damit so gestellt, wie wenn dem Kläger ein eigener Unterhaltsanspruch gegen diese zustünde, wofür es jedoch weder nach § 1605 BGB noch nach § 242 BGB eine Grundlage gebe. Damit kann die Revision nicht durchdringen.

c) aa) Der Senat hat zu einem im Rahmen des Elternunterhalts erhobenen Auskunftsverlangen entschieden, dass zwar ein gegenüber seinen Eltern Unterhaltspflichtiger von den Ehegatten seiner Geschwister nicht Auskunft über deren Einkommens- und Vermögensverhältnisse beanspruchen kann. Denn in diesem Verhältnis besteht keine besondere Rechtsbeziehung in deren Folge sich aus dem - insofern allein in Betracht kommenden - § 242 BGB eine Auskunftspflicht ergeben könnte. Gleichwohl besteht für den Auskunftbegehrenden die Möglichkeit, die für die Bestimmung der anteiligen Haftung der Geschwister nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderliche Kenntnis zu erlangen. Er kann nämlich seine Geschwister auf Auskunftserteilung in Anspruch nehmen. Diese haben nicht nur über ihre eigenen Einkommensverhältnisse Auskunft zu geben, sondern - auf Verlangen - zusätzlich Angaben über die Einkünfte ihrer Ehegatten zu machen, soweit solche erforderlich sind, um deren Anteil am Familienunterhalt bestimmen zu können (Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - XII ZR 229/00 - FamRZ 2003, 1836, 1838 f. mit Anmerkung Strohal; ebenso Eschenbruch/Klinkhammer Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 5 Rn. 318; Johannsen/Henrich/Graba Familienrecht 5. Aufl. § 1605 Rn. 10; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 6. Aufl. Kap. IV Rn. 593; HK-FamR/Pauling § 1605 Rn. 2; Heiß/Born/Kleffmann Unterhaltsrecht Teil G Rn. 182).

bb) Eine dementsprechende Verpflichtung gilt auch für das auf § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Auskunftsbegehren, mit dem das Kind eines aus eigenen Einkommensverhältnissen nicht leistungsfähigen, wieder verheirateten Elternteils von diesem Informationen über das Einkommen des neuen Ehegatten begehrt. Bei einem Anspruch aus § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt eine Unterrichtung des Auskunftsberechtigten auch über das Einkommen des Ehegatten sogar noch näher, denn der an den Unterhaltspflichtigen zu leistende Familienunterhalt lässt sich zwanglos unter die nach dem Wortlaut des § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB zu offenbarenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse fassen. Da der Anspruch auf Familienunterhalt nach seiner Ausgestaltung allerdings nicht auf Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet ist, dass jeder von ihnen seinen Beitrag entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 366; vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24, 25 und vom 8. Juni 2005 - XII ZR 75/04 - FamRZ 2006, 26, 29) wird er grundsätzlich nicht beziffert. Zu seiner Darlegung sind deshalb die ihn beeinflussenden Einkünfte mitzuteilen.

Ein solches Verständnis steht auch mit dem Sinn und Zweck des Auskunftsanspruchs in Einklang. Eine Klärung der in Rede stehenden Einkommensverhältnisse erst im Rahmen des Rechtsstreits über den Unterhalt wäre hiermit nicht zu vereinbaren: Dem Unterhaltsgläubiger verbliebe das Risiko, zu geringen Unterhalt geltend zu machen bzw. im Fall einer zu hohen Unterhaltsforderung die mit dem teilweise Unterliegen verbundene Kostenbelastung (vgl. auch Hoppenz FamRZ 2008, 733, 735; Viefhues in juris PK-BGB 4. Aufl. 2008 § 1605 Rn. 24.2; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; vgl. auch Strohal FamRZ 2003, 1838, 1839).

cc) Auch ein von der Revision angeführtes Geheimhaltungsinteresse der Ehefrau steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Senats muss der Ehegatte eines Unterhaltspflichtigen es zum Beispiel hinnehmen, dass der Unterhaltspflichtige im Rahmen der zu belegenden Auskunft über sein Einkommen Steuerbescheide vorzulegen hat, die aufgrund einer Zusammenveranlagung der Ehegatten ergangen sind. In einem solchen Fall können zwar die Angaben geschwärzt werden, die von dem Auskunftsanspruch nicht umfasst werden. Soweit der Steuerbescheid aber Angaben enthält, in denen Beträge für Ehemann und Ehefrau zusammengefasst sind, bleibt es bei der Vorlagepflicht, falls insofern Auskunft zu erteilen ist. Wenn hierdurch Schlüsse auf die Verhältnisse des Ehegatten bezogen werden können, muss dies hingenommen werden (Senatsurteil vom 13. April 1983 - IVb ZR 374/81 - FamRZ 1983, 680, 682). Daraus ergibt sich, dass das Interesse des Auskunftbegehrenden dem Geheimhaltungsinteresse des Auskunftspflichtigen oder einem Dritten grundsätzlich vorgeht (st. Rechtsprechung, vgl. etwa Senatsurteil vom 6. Oktober 1993 - XII ZR 116/92 - FamRZ 1994, 28 f.).

dd) Diese Rechtsprechung wirkt sich auch auf die Erfüllung der Auskunftspflicht aus. Wenn und soweit die Kenntnis der Einkommensverhältnisse des Ehegatten erforderlich ist, weil diese eine Grundlage für die Beurteilung des Unterhaltsanspruchs bilden, muss der Ehegatte akzeptieren, dass seine Verhältnisse dem Auskunftsberechtigten bekannt werden. Der Ehegatte steht zwar außerhalb des Unterhaltsrechtsverhältnisses, weshalb er nicht auf Auskunft in Anspruch genommen werden kann. Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, ist er aber kein unbeteiligter Dritter, sondern mit dem Unterhaltspflichtigen verheiratet, und schuldet diesem seinerseits Familienunterhalt. Er muss es deshalb hinnehmen, dass seine Einkommensverhältnisse, soweit erforderlich, bekannt gegeben werden, wie er gleichermaßen akzeptieren müsste, wenn der Unterhaltspflichtige im Rahmen der Erteilung von Auskünften über bezogene Steuererstattungen beide Ehegatten betreffende Steuerbescheide nach den vorgenannten Maßgaben vorlegen müsste.

Dadurch steht der Ehegatte auch nicht so, als ob er selbst Auskunft erteilen müsste. Die Auskunftsverpflichtung nach Maßgabe des Berufungsurteils bleibt schon deshalb hinter den Anforderungen zurück, die für die Auskunftserteilung des Unterhaltspflichtigen über eigenes Einkommen gelten, weil keine Belege vorzulegen sind.

4. a) Hinsichtlich des Umfangs der geschuldeten Auskunft hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass dieser nicht weiter reichen kann, als dem Beklagten seinerseits ein Anspruch auf Information gegenüber seiner Ehefrau zusteht. Ein solcher Informationsanspruch ergibt sich während des Zusammenlebens der Ehegatten zwar nicht aus § 1605 Abs. 1 BGB, da in den den Familienunterhalt betreffenden Bestimmungen der §§ 1360, 1360 a BGB - anders als in dem für die Zeit des Getrenntlebens maßgebenden § 1361 Abs. 4 BGB - nicht auf § 1605 BGB verwiesen wird. Ehegatten haben aber nach der Generalklausel der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) einander wenigstens in groben Zügen über die von ihnen vorgenommenen Vermögensbewegungen zu unterrichten (Senatsurteil vom 5. Juli 2000 - XII ZR 26/98 - FamRZ 2001, 23, 25; BGH Urteil vom 25. Juni 1976 - IV ZR 125/75 - FamRZ 1978, 677, 678; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162) sowie sich über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren (OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1441, 1442; MünchKomm/Koch 5. Aufl. §§ 1385, 1386 Rn. 25; Staudinger/Thiele BGB [2007] § 1386 Rn. 23).

b) In Rechtsprechung und Schriftum ist dieser Maßstab auch auf die Verpflichtung zur Unterrichtung über das laufende Einkommen der Ehegatten übertragen worden (OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162; Staudinger/Voppel aaO § 1353 Rn. 97; MünchKomm/Roth aaO § 1353 Rn. 38; Wendel/Dose aaO § 1 Rn. 664; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; Palandt/Brudermüller BGB 69. Aufl. § 1353 Rn. 13).

Im Schrifttum wird allerdings auch die Auffassung vertreten, der Anspruch gehe nicht nur auf eine Information in groben Zügen, sondern umfasse dieselben Auskunftspflichten wie nach § 1605 Abs. 1 BGB. Dass der Anspruch während des Zusammenlebens der Ehegatten schwächer sein solle als im Fall des Getrenntlebens, lasse sich aus § 1353 BGB nicht ableiten (Schwab/Borth aaO Kap. IV Rn. 590; Eschenbruch/Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308).

c) Der Senat teilt im Grundsatz die zuletzt genannte Meinung. Ehegatten haben nach den §§ 1360, 1360 a BGB einen Anspruch auf Familienunterhalt. Dieser kann aber nur bei genauer Kenntnis der Einkommensverhältnisse des anderen Ehegatten beziffert werden. Aus der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) folgt deshalb auch der wechselseitige Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts und eines Taschengeldes maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Seinem Umfang nach geht dieser Anspruch nicht nur auf eine Unterrichtung in groben Zügen, da eine derart eingeschränkte Kenntnis den Ehegatten nicht in die Lage versetzten würde, den ihm zustehenden Unterhalt zu ermitteln. Geschuldet wird deshalb die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Auskunftspflicht entspricht damit derjenigen, wie sie nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht. Eine solche Verpflichtung läuft nicht etwa dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme der Ehegatten zuwider; diese erfordert vielmehr gerade, den anderen ausreichend über die eigenen Einkommensverhältnisse zu unterrichten.

Nicht geschuldet wird allerdings die Vorlage von Belegen oder die eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben. Eine solche Kontrollmöglichkeit wäre mit dem in einer Ehe herrschenden Vertrauen nicht zu vereinbaren (aA Borth aaO Kap. IV Rn. 590 und Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308, die auch eine Belegpflicht bejahen).

d) Da der Beklagte mithin von seiner Ehefrau Angaben über ihre unterschiedlichen Einkünfte verlangen kann, ist er jedenfalls im Stande, dem Kläger die dem Berufungsurteil entsprechende Auskunft zu erteilen. Danach ist auch der Umfang der ausgeurteilten Auskunft rechtlich nicht zu beanstanden.

5. Dass die in Rede stehenden Angaben zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs des Klägers erforderlich sind, hat das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unbeanstandet bejaht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Wiederverheiratung eines unterhaltspflichtigen Elternteils unterhaltsrechtlich beachtlich; denn es kann sich zum Vorteil des Kindes auswirken, dass der aus eigenen Einkünften nicht leistungsfähige Elternteil einen Anspruch auf Familienunterhalt hat, so dass sein Bedarf hierdurch gedeckt sein kann und ihm aus eigenem Einkommen und Taschengeld freie Mittel zur Unterhaltsleistung verbleiben (vgl. Senatsurteile BGHZ 169, 200, 212 ff. = FamRZ 2006, 1827, 1830 f. und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24 f. jeweils mwN). ..."

***

Für einen Anspruch auf Zugewinnausgleich besteht ein Prozesskostenvorschussanspruch gegen den neuen Ehegatten (BGH, Beschluss vom 25.11.2009 - XII ZB 46/09 zu BGB § 1360a).

*** (OLG)

„... Der beabsichtigten Klage kann in dem aus dem Tenor des Beschlusses ersichtlichen Umfang eine hinreichende Aussicht auf Erfolg nicht abgesprochen werden. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Familienunterhalt gem. §§ 1360, 1360 a BGB. Denn der Umstand, dass ein Ehegatte in einem Pflegeheim aufgenommen wird, führt noch nicht zu einer Trennung im Sinne des § 1567 BGB, so dass ein Unterhaltsanspruch nach § 1361 BGB nicht in Betracht kommt (OLG Nürnberg, FamRZ 08, 788 f. = juris RN 11; Staudinger/Voppel, Neubearbeitung 2007, § 1360 BGB RN 12; MK-BGB/ Weber-Monecke, 5. Aufl. 2010, § 1360 BGB RN 2; Wendl/Staudigl/Scholz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 3 RN 5, 34). Auch nur ansatzweise nachvollziehbare Gründe, weshalb die Parteien gleichwohl getrennt leben sollen, lassen sich den vorgelegten Schreiben und Bescheiden des Sozialamts der Stadt C. nicht entnehmen. Die dort vorgenommene abweichende Beurteilung hat zudem für die von den Familiengerichten zu treffenden unterhaltsrechtlichen Entscheidungen keinerlei Bindungswirkung.

Nach der Rspr. des BVerfG (BVerfGE 66, 84 ff = NJW 1984, 1523, 1525 = FamRZ 1984, 346, 350) und des BGH (NJW 2006, 2402, 2407 = FamRZ 2006, 1010, 1014) kann der Verpflichtete im Verhältnis zu seinem Partner seinen Beitrag zum Familienunterhalt nicht unter Hinweis darauf verweigern, er sei ohne Gefährdung seines Eigenbedarfs zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage. Nach dieser Auffassung, die auch in der Literatur Zustimmung erfährt (Weber-Monecke a.a.O. RN 5; Heiß/Born, Unterhaltsrecht, Kap. 11 RN 6; Eschenbruch in Unter-haltsprozess, 5. Aufl., Kap 1 RN 60; Massfeller/Böhmer/Coester, Familienrecht, § 1360 BGB RN 4: "… haben die Eheleute miteinander alles gemeinsam zu verbrauchen und evtl. gemeinsam Sozialhilfe zu beantragen"), kann der Antragsgegner sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er benötige die von ihm bezogenen Renten, um seinen eigenen Bedarf zu decken und sei damit nicht in der Lage, der Antragstellerin Familienunterhalt zu gewähren. Im Hinblick auf diese höchstrichterliche Rechtsprechung kann der Antragstellerin nicht auf Grund der Erwägungen im angefochtenen Beschluss die Prozesskostenhilfe verweigert werden.

Aber auch wenn von dieser für die Antragstellerin günstigen Rechtsauffassung ausgegangen wird, hat die beabsichtigte Klage nur zum Teil Aussicht auf Erfolg. Die Antragstellerin kann nämlich keinesfalls von dem Gesamtrenteneinkommen der Parteien von knapp 982 € einen Anteil von 689 € für sich beanspruchen, wie sie es ausweislich der Berechnung im Schriftsatz vom 3.12.2009 (GA 40/1) tut, mit der Folge, dass sich der Antragsgegner mit einem Rest von nur knapp 293 € begnügen muss. Für eine derartige Bevorzugung der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner gibt es nicht die geringste Rechtfertigung, zumal der Bedarf des Antragsgegners im Hinblick auf die Kosten der Heimunterbringung höher zu veranschlagen ist als der der Antragstellerin. Bei der günstigsten für die Antragstellerin möglichen Betrachtungsweise kann ihr als Anspruch gegen den Antragsgegner nur die Hälfte des Gesamteinkommens unter Anrechnung des darin enthaltenen eigenen Einkommens zugeteilt werden (vgl. Weber-Monecke a.a.O. RN 3), also ein Betrag von 982 € : 2 - 75 € = 416 €. Damit verfügen beide Ehegatten über einen Anteil von 491 € am Gesamteinkommen.

Nicht zu verkennen ist allerdings, dass diese strikte Aufteilung des Familieneinkommens im Rahmen der §§ 1360, 1360a BGB unabhängig von einem Selbstbehalt des Anspruchsgegners nicht unumstritten ist. So wird in der Literatur auch bei grundsätzlicher Anerkennung des Grundsatzes, dass sich im Rahmen des Familienunterhalts einer der Ehegatten nicht auf beschränkte Leistungsfähigkeit oder einen Selbstbehalt berufen kann, angenommen, dass ihm gleichwohl sein Existenzminimum zu belassen ist (Staudinger/Voppel, a.a.O. § 1360 RN 15; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 6. Aufl., § 21 RN 19), was bei der vorstehend vorgenommen Verteilung des Renteneinkommens des Antragsgegners nicht mehr der Fall wäre. Desweiteren wird für Fälle in denen - wie vorliegend - der Familienunterhalt als Geldrente zu bemessen ist, die Auffassung vertreten, dass auf die Selbstbehaltsbeträge der Unterhaltsleitlinien abzustellen ist (Wendl/Staudigl/Scholz a.a.O. § 3 RN 7, 34; ähnlich OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353 für den umgekehrten Fall, in dem es um die Bemessung des Unterhaltsanspruchs des im Pflegeheim lebenden Ehegatten gegen den anderen Ehegatten mit höheren Einkünften geht; dem sich anschließend Jauernig, BGB, 13. Aufl., §§ 1360, 1360a RN 6). Ob diese Auffassungen nicht vorzugswürdig sind, kann im summarischen Prozesskosten-hilfeprüfungsverfahren allerdings dahinstehen, da es der Antragstellerin mit Blick auf die für sie günstige Rechtsauffassung der höchsten Gerichte nicht verwehrt werden kann, unter Kostenbefreiung den Rechtsweg zu beschreiten.

Die Parteien sollten erwägen, sich im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen - zweckmäßigerweise unter Einbeziehung des Sozialamts - zu verständigen, statt einen Rechtsstreit zu führen. Das von der Antragstellerin angestrebte Ziel, aus dem Gesamteinkommen soviel zugeteilt zu erhalten, dass sie ihren notwendigen Bedarf damit decken kann, lässt sich auf keinen Fall erreichen. Andererseits reicht selbst das volle Renteneinkommen des Antragsgegners (ca. 907 €) zzgl. des Pflegegelds (1.279 €) und des Pflegewohngelds (knapp 529 €) nicht aus, um seinen Bedarf (ca. 3.455 €) zu decken, so dass beide Ehegatten auf unterstützende Leistungen nach dem SGB XII angewiesen sind (die Antragstellerin nunmehr Grundsicherung im Alter und der Antragsgegner Hilfe zur Pflege). Damit dürfte es im wirtschaftlichen Endergebnis für die Parteien gleichgültig sein, wie sie das schmale Renteneinkommen intern verteilen.

Abschließend ist noch anzumerken, dass nicht nachvollziehbar ist, warum das Sozialamt der Stadt Bochum bei völlig unveränderter Sachlage am 14.5.2009 plötzlich zu der Auffassung gelangt ist, "unter den gegebenen Umständen" (?) könne "nicht mehr länger von einem ehelichen Zusammenleben ausgegangen werden", so dass die gesamte Rente des Antragsgegners für seinen Heimaufent-halt einzusetzen sei (und damit den Anlass für die Auseinandersetzung der Parteien geschaffen hat). Ein sachlicher Grund hierfür ist weder dem Schreiben selbst zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Es dürfte sich bei den Beteiligten des hiesigen Verfahrens deshalb weiterhin um nicht getrennt lebende Ehegatten im Sinne von § 19 SGB XII handeln. Der Begriff des Getrenntlebens von Ehegatten im Sozialrecht richtet sich nämlich nach den familienrechtlichen Grundsätzen des BGB (BSG Urteil vom 18.02.2010 - B 4 AS 49/09 R -, zit. nach juris). Die Parteien führten seit der Verlegung des Antragsgegners in ein Pflegeheim eine Ehe ohne räumlichen Lebensmittelpunkt (gemeinsame Wohnung), bildeten aber - nach wie vor - eine Bedarfsgemeinschaft i. S.v. § 7 Abs. 3 Nr. 3a SGB II (vgl. BSG, aaO). ..." (OLG Köln, Beschluss vom 21.04.2010 - 27 WF 21/10)


***

Ein Prozesskostenvorschussanspruch eines Ehegatten, der vom anderen Ehegatten getrennt lebt, besteht nach § 1316 Abs. 4 S. 4 in Verbindung mit § 1360a Abs. 4 S. 1 BGB auch dann, wenn dieser den Prozesskostenvorschuss zwar nicht in einer Summe zahlen kann, aber nach § 115 Abs. 1 und 2 ZPO, der regelmäßig auch seinen notwendigen Selbstbehalt wahrt, für eine eigene Prozessführung zu Ratenzahlungen in der Lage wäre. Dann kann dem vorschussberechtigten Ehegatten Prozesskostenhilfe nach §§ 114, 115 Abs. 3 S. 1 ZPO auch nur gegen entsprechende Ratenzahlung bewilligt werden (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 20.08.2009, 6 WF 84/09).

***

Eine Prozesspartei, die selbst Prozesskostenhilferaten zu zahlen hat, ist daneben nicht auch noch verpflichtet, dem Prozessgegner einen Prozesskostenvorschuss in Ratenform zu erbringen, weil dieses nicht der Billigkeit entspricht (OLG Celle, Beschluss vom 29.07.2009 - 10 WF 222/09).

§ 1360 b Zuvielleistung

Leistet ein Ehegatte zum Unterhalt der Familie einen höheren Beitrag als ihm obliegt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass er nicht beabsichtigt, von dem anderen Ehegatten Ersatz zu verlangen.

§ 1361 Unterhalt bei Getrenntleben

(1) Leben die Ehegatten getrennt, so kann ein Ehegatte von dem anderen den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen; für Aufwendungen infolge eines Körper- oder Gesundheitsschadens gilt § 1610a. Ist zwischen den getrennt lebenden Ehegatten ein Scheidungsverfahren rechtshängig, so gehören zum Unterhalt vom Eintritt der Rechtshängigkeit an auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderte Erwerbsfähigkeit.

(2) Der nicht erwerbstätige Ehegatte kann nur dann darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe, und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann.

(3) Die Vorschrift des § 1579 Nr. 2 bis 8 über die Beschränkung oder Versagung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit ist entsprechend anzuwenden.

(4) Der laufende Unterhalt ist durch Zahlung einer Geldrente zu gewähren. Die Rente ist monatlich im Voraus zu zahlen. Der Verpflichtete schuldet den vollen Monatsbetrag auch dann, wenn der Berechtigte im Laufe des Monats stirbt. § 1360a Abs. 3, 4 und die §§ 1360b, 1605 sind entsprechend anzuwenden.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... 1. Dem Antragsteller steht weder aus übergegangenem Recht gemäß §§ 1361 Abs.1 S.1 BGB, 33 Abs.2 SGB II noch aus eigenem Recht gemäß §§ 823 Abs.2 BGB, 170 StGB die angemeldete Forderung gegen den Antragsgegner zu.

Es kommt insoweit nicht darauf an, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Antragsgegner für die drei Monate von Dezember 2008 bis Februar 2009 wegen des erhaltenen Verletzten- bzw. Krankengeldes leistungsfähig war; auch bedarf es keiner Entscheidung dazu, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Antragsgegner in dem fraglichen Zeitraum seiner damaligen Ehefrau Naturalunterhalt gewährt hat.

Die vom Antragsteller begehrte Forderungsfeststellung scheitert daran, dass der getrennt lebenden Ehefrau gegen den Antragsgegner wegen Verwirkung gemäß §§ 1361 Abs.3, 1579 Nr.7 BGB kein Anspruch auf Trennungsunterhalt zustand.

Der damaligen Ehefrau N des Antragsgegners fiel diesem gegenüber durch die im Frühjahr oder Sommer 2008 erfolgte Aufnahme der intimen und von vornherein auf Dauer angelegten Beziehung zu Herrn L ein einseitig bei ihr liegendes, subjektiv vorwerfbares Fehlverhalten zur Last, das von derartigem Gewicht war, dass es jeglichen Anspruch auf Trennungsunterhalt ausschloss (vgl. allgemein zu den Voraussetzungen des Verwirkungstatbestandes des § 1579 Nr.7 BGB im Fall einer ehewidrigen Beziehung Palandt/Brudermüller, BGB, 70. Auflage, § 1579 Rn.31). Der Senat berücksichtigt dabei, dass keineswegs jede ehewidrige Beziehung geeignet ist, einen Trennungsunterhaltsanspruch auszuschließen. Eine wertende Gesamt-betrachtung der besonderen Gegebenheiten des vorliegenden Falles lässt aber das Verhalten der Ehefrau bei Aufnahme und Fortsetzung der Beziehung - die während des fraglichen Zeitraums Dezember 2008 bis Februar 2009 fortbestand und im Übrigen sogar durchgehend bis heute fortbesteht - in einem Maße ehewidrig und vorwerfbar erscheinen, dass eine Inanspruchnahme des Antragsgegners auf Zahlung von Trennungsunterhalt unerträglich wäre.

Die Ehefrau hat durch ihre Zuwendung zu dem neuen Partner, der unstreitig ein langjähriger gemeinsamer Freund der Ehegatten war und dem diese einige Zeit zuvor in einer finanziellen Notlage Unterkunft bei sich gewährt hatten, in einem besonders schwerwiegenden Maße das eheliche Vertrauen und die Grundsätze der ehelichen Lebensgemeinschaft verletzt. Sie hat die langen berufsbedingten Abwesenheitszeiten des Antragsgegners zur Aufnahme der intimen Beziehung zu dem langjährigen gemeinsamen Freund ausgenutzt und die neue Beziehung - ihren eigenen Angaben in der Zeugenaussage zufolge - zunächst so lange wie möglich verheimlicht. Die heimliche Aufnahme einer Beziehung zu einem gemeinsamen Freund, dem zuvor wegen der freundschaftlichen Verbundenheit eine Unterkunft im ehelichen Anwesen gewährt worden war, und die heimliche Fortsetzung dieser Beziehung stellen objektiv eine besonders gravierende Verletzung des wechselseitigen Vertrauens der Eheleute dar. Die offene Fortsetzung dieser Beziehung unter dem gemeinsamen Dach nach deren Aufdecken durch den Antragsgegner verschärft und unterstreicht weiter, dass die Ehefrau in keiner Weise auf die langjährige eheliche Verbundenheit zum Antragsgegner Rücksicht genommen hat. Das Ausleben und Führen der Beziehung zum neuen Partner vor den Augen des langjährigen Ehepartners, mit dem man seit Oktober 1980 verheiratet war, und in einem auch von diesem weiterhin bewohnten Anwesen steht in einem derart offensichtlichen Widerspruch zum Wesen der ehelichen Gemeinschaft, dass die Ehefrau nicht mehr verlangen konnte, als Ausfluss der Ehe vom Antragsgegner, den sie durch die Umstände der neuen Beziehung geradezu lächerlich gemacht hat, finanziell unterstützt zu werden. Ein Ehegatte kann sich nicht einerseits in eklatant rücksichtsloser, den anderen Ehegatten bloßstellender und verletzender Weise von der bisher gelebten Ehe distanzieren und dann andererseits aufgrund der Ehe Trennungsunterhalt verlangen. Das gilt jedenfalls in einer Konstellation wie der vorliegenden, in der nicht auf Belange aus der Ehe hervorgegangener minderjähriger Kinder Rücksicht genommen werden muss. ..." (OLG Hamm, Beschluss 19.07.2011 - 13 UF 3/11)

***

Das Zusammenleben mit einem leistungsfähigen Partner kann unter dem Gesichtspunkt ersparter Wohn- und Haushaltskosten die Bedürftigkeit des unterhaltsberechtigten Ehegatten mindern. Ein leistungsfähiger Partner im vorstehenden Sinne kann nicht nur ein Lebenspartner sein, vielmehr kommen hier auch volljährige Kinder in Betracht, weil die Synergieeffekte des gemeinschaftlichen Wirtschaftens bei einer häuslichen Gemeinschaft eines Elternteils mit einem volljährigen Kind in gleicher Weise eintreten wie bei einer Wohngemeinschaft mit einem Lebenspartner(OLG Hamm, Beschluss vom 09.06.2011 - 6 UF 47/11 zu §§ 1361, 1573 II BGB):

„... Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner keinen Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt gemäß § 1361 BGB für die hier zur Beurteilung anstehende Zeit ab Juli 2010, da sich nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten kein Unterhaltsanspruch ergibt. Es ist zunächst von den folgenden Einkommensverhältnissen der Beteiligten auszugehen.

Der Antragsgegner verfügte im Jahr 2010 über ein monatliches Nettoeinkommen von 2.120,95 €. Dieses ergibt sich aus den in den in seiner Dezemberabrechnung 2010 ausgewiesenen Jahresbeträgen, die sich wie folgt darstellen:

41.878,27 € Gesamtbruttobetrag
- 7.155,00 € Lohnsteuer
- 643,95 € Kirchensteuer
- 393,52 € Solidaritätszuschlag
- 3.211,05 € Krankenversicherung
- 396,32 € Pflegeversicherung
- 4.056,33 € Rentenversicherung
- 570,75 € Arbeitslosenversicherung
25.451,35 € / 12 = 2.120,95 € = 2.121 €

Von diesem Betrag ist der Nettoanteil der vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers in Höhe von 16 € abzuziehen. Weiterhin sind unstreitige Fahrtkosten in Höhe von 88 € monatlich und unstreitige Zahlungen auf eine Lebensversicherung in Höhe von monatlich 106,86 € abzuziehen.

Die monatliche Darlehnsrate in Höhe von 200 €, die der Antragsgegner auf ein zur Anschaffung eines neuen Pkw aufgenommenes Darlehen zu zahlen hat, ist hingegen nicht zu berücksichtigen. Neben der Geltendmachung von Fahrtkosten für den Weg zur Arbeit können Kreditkosten für die Finanzierung eines Pkw nicht zusätzlich anerkannt werden (Hammer Leitlinien Ziffer 10.2.2.).

Daraus ergibt sich für 2010 folgende Berechnung zum Einkommen des Antragsgegners:

2.121 € - 16 € - 88 € - 106,86 € = 1.910,14 €

Für das Jahr 2011 lassen sich nach dem Vortrag der Beteiligten und den dem Senat vorliegenden Gehaltsbescheinigungen für die Monate Januar bis März keine signifikanten Änderungen erkennen, so dass auch für dieses Jahr von diesem Einkommen auszugehen ist.

Die Antragstellerin verfügte im Jahr 2010 über ein Nettoeinkommen von 1.605,80 €.

Dieses ergibt sich aus den in der Gehaltsabrechnung für Dezember 2010 ausgewiesenen Jahresbeträgen, die sich wie folgt darstellen:

29.428,48 € Gesamtbruttobetrag
- 3.840,87 € Lohnsteuer
- 345,62 € Kirchensteuer
- 211,19 € Solidaritätszuschlag
- 2.250,55 € Krankenversicherung
- 2.834,55 € Rentenversicherung
- 398,83 € Arbeitslosenversicherung
- 277,75 € Pflegeversicherung
19.269,62 € / 12 = 1.605,80 € = 1.606 €

Es kann aus Sicht des Senats dahinstehen bleiben, ob die Antragsgegnerin zur Aufstockung ihrer bisherigen ¾ - Stelle auf eine Vollzeitstelle gesundheitlich in der Lage ist, da sich Unterhaltsansprüche der Antragstellerin selbst dann nicht ergeben, wenn sie ihre bisherige Stelle mit dem dargestellten Einkommen beibehält.

Die vermögenswirksame Leistung des Arbeitgebers beträgt 4,99 € brutto. Der abzuziehende Nettoanteil ist mit 2 € anzusetzen.

Die von der Antragstellerin geltend gemachten Finanzierungskosten für ihren Pkw in Höhe von 231,42 € können nur in der Höhe der Fahrtkosten zu ihrer Arbeitsstelle anerkannt werden (Hammer Leitlinien Ziffer 10.2.2.).

Die Entfernung zwischen der Wohnung der Antragstellerin in T zu ihrer Arbeitsstelle im St. Josefs-Krankenhaus im Zentralort T beträgt laut Google-Maps-Berechnung 7,5 Kilometer. Daraus ergeben sich monatsanteilige Fahrtkosten von: 7,5 km x 2 x 220 Tage x 0,30 €/km = 990 € / 12 = 82,50 €.

Die von der Antragstellerin angeführten Darlehnsraten in Höhe von 42 € und 98 €, die sie für die Anschaffung von Hausrat anlässlich der Trennung aufgewendet haben will, können keine Berücksichtigung finden. Soweit es um den Kredit bei G-GmbH geht, kommt eine Anerkennung nicht in Betracht. Rechnungsadresse ist bereits wieder die ehemalige Ehewohnung, die die Antragstellerin zusammen mit ihren beiden Söhnen bewohnt. Die Ehewohnung dürfte vollausgestattet gewesen sein. Dass diese Anschaffung am 13.2.2010, also fast ein Jahr nach der Trennung, erforderlich war, und mit einem Darlehn finanziert werden musste, ist nicht im Ansatz nachzuvollziehen. Entsprechendes gilt für den Kredit bei der F-AG. Dieser datiert zwar vom Zeitpunkt her (29.4.2009) aus der Zeit der Trennung. Allerdings indiziert die Aufnahme eines Kredits nicht schon dessen Notwendigkeit. Es fehlt an jeglicher substantiierter Darlegung, welche Anschaffungen hiervon getätigt worden sind und aus welchen Gründen die Aufnahme eines Kredits erforderlich war.

Daraus ergibt sich folgende Rechnung zum Einkommen der Antragstellerin:

1.606 € - 2 € - 82,50 € = 1.521,50 €.

Für das Jahr 2011 sind nach dem Vortrag der Beteiligten und den bereits vorliegenden Gehaltsabrechnungen signifikante Änderungen nicht erkennbar, so dass das oben angeführte Einkommen auch für dieses Jahr zugrunde zu legen ist.

Danach ergibt sich zunächst der folgende Unterhaltsbedarf der Antragstellerin:

6/7 x 1.910,14 € + 6/7 x 1.521,50 € = 1.637 € + 1.304 € = 2.941 € / 2 = 1.470,50 € - 1.304 € = 166,50 €.

Der Bedarf der Antragsgegnerin wird aber in Höhe von 147 € gedeckt, da sie durch das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft mit ihren beiden berufstätigen Söhnen Wohn- und Haushaltskosten spart. Nach Ziffer 6.2 der Hammer Leitlinien kann das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft unter dem Aspekt ersparter Wohn- und Haushaltskosten nach den Umständen des Einzelfalls bei Leistungsfähigkeit die Bedürftigkeit mindern. Der geldwerte Vorteil kann dabei in der Regel mit 20 % des Selbstbehalts / Eigenbedarfs bemessen und dem jeweiligen Partner je zur Hälfte zugerechnet werden. Nach dem Wortlaut der Ziffer 6.2 der Hammer Leitlinien ist das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft nicht auf das Zusammenleben mit einem Lebenspartner beschränkt. Häusliche Gemeinschaften können auch zwischen Eltern und ihren erwachsenen Kindern bestehen. Für die Annahme einer solchen häuslichen Gemeinschaft spricht im vorliegenden Fall insbesondere, dass die häusliche Gemeinschaft mit den Söhnen schon vor der Trennung längere Zeit angedauert hat, nur kurze Zeit unterbrochen war und nunmehr auch bereits seit über einem Jahr besteht, so dass von einer gewissen Konstanz ausgegangen werden kann. Nach den Schilderungen der Antragstellerin im Termin besteht auch tatsächlich eine Hausgemeinschaft, da die Antragstellerin und ihre beiden Söhne gemeinsam wirtschaften, insbesondere jeweils zur Versorgung der Gemeinschaft beitragen. Beide Söhne sind als berufstätige Personen leistungsfähig.

Dass die Antragstellerin formal mit ihrem Sohn Q einen sogenannten "Mietvertrag" über einzelne Zimmer der einheitlichen Wohnung geschlossen hat, ist irrelevant. Ziffer 6.2. der Hammer Leitlinien ist auch dann anwendbar, wenn die Mitglieder einer häuslichen Gemeinschaft die Räumlichkeiten, in denen sie gemeinschaftlich wirtschaften, angemietet haben. Der Synergieeffekt eines gemeinschaftlichen Wirtschaftens tritt auch bei gemeinschaftlicher Nutzung einer Mietwohnung ein.

Da die häusliche Gemeinschaft hier sogar aus drei leistungsfähigen Personen besteht, kann der geldwerte Vorteil mit 30 % des Eigenbedarfs bemessen werden, von dem der Antragstellerin 10 % zuzurechnen sind. Der Bedarf der Antragsstellerin beträgt nach den obigen Ausführungen 1.470,50 €. 10 % hiervon sind 147 €.

Damit verbleibt nur noch ein rechnerischer ungedeckter Bedarf der Antragstellerin in Höhe von 19,50 € (166,50 € - 147 €).

Eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung dieses geringfügigen Unterhaltsbetrages kommt nach den Umständen des hier zur Beurteilung anstehenden Falles nicht in Betracht. Bei dem hier geschuldeten Trennungsunterhalt zwischen zwei berufstätigen Eheleuten nach § 1361 BGB geht es wie beim Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB um die Aufrechterhaltung der ehelichen Lebensverhältnisse. Dabei kommt es nicht auf eine schematische Gleichbehandlung an, sondern darauf, dass das während der Ehe bestehende Niveau erhalten bleibt (Johannsen/Henrich-Büttner, Familienrecht, 5. Auflage, § 1573 BGB Rn.29). Auch der Trennungsunterhalt ist von dem Gedanken der Eigenverantwortung geprägt, so dass auch hier - abhängig von den Umständen des Einzelfalls - ein Ausschluss der Zahlung geringfügiger Unterhaltsbeträge in Betracht kommt (OLG Brandenburg, Urteil vom 14.6.2007 - 9 UF 162/06). In der Rechtsprechung werden zum Teil Beträge, die unterhalb von 50 € liegen, als geringfügig erachtet (OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 947). Sachgerechter erscheint es, bei der Entscheidung, ob auch geringfügige Unterhaltsbeträge gezahlt werden müssen, auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten abzustellen. Eine Zahlung geringfügiger Unterhaltsbeträge kommt umso eher in Betracht je beengter die wirtschaflichten Verhältnisse sind (Palandt-Brudermüller, BGB, 70. Auflage, § 1573 Rn.15). Von beengten wirtschaftlichen Verhältnissen kann im vorliegenden Fall aber nicht die Rede sein. Der Antragstellerin verbleiben nach Abzug der anzuerkennenden Verbindlichkeiten 1.521,50 €. Selbst wenn man die Belastungen aus den Darlehen noch berücksichtigen würde, verfügt die Antragstellerin immer noch über ein zu ihrer Verfügung stehendes Einkommen von 1.150 €. Von beengten wirtschaftlichen Verhältnissen kann daher nicht ausgegangen werden. Das während der Ehe bestehende Niveau bleibt daher auch ohne die Zahlung der sich rechnerisch ergebenden Unterhaltsforderung von 19,50 € monatlich erhalten. ..."

***

„... A. Da das Vollstreckungsabwehrverfahren zeitlich nach dem 01.09.2009 eingeleitet worden ist, richtet es sich gemäß Art. 111 I FG-RG nach neuem Recht.

B. Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin vom 14.7.2010 ist als sofortige Beschwerde nach §§ 113 I S. 2 FamFG, 127 II S. 2 ZPO statthaft.

Es ist zulässig, insbesondere fristgerecht gemäß §§ 113 I S. 2 FamFG, 127 II S. 3 ZPO eingelegt worden.

C. In der Sache ist die sofortige Beschwerde allerdings nicht begründet.

Zu Recht hat das Amtsgericht eine hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne der §§ 113 I S. 2 FamFG, 114 S. 1 ZPO für die Verteidigung der Antragsgegenerin gegen den Antrag des Antragstellers auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich vor dem Amtsgericht Marl vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 abgelehnt. Nach summarischer Prüfung ist die Zwangsvollstreckung der Antragsgegnerin aus diesem Vergleich wegen Trennungsunterhaltes ab dem 01.01.2010 unzulässig im Sinne der §§ 113 I S. 2 FamFG, 767 ZPO.

1. Zwar haben sich die Beteiligten erstmals bereits im Jahr 2003 getrennt. Daraufhin sind sowohl das Ehescheidungsverfahren unter dem Az: 12 F 151/04 als auch das erste Trennungsunterhaltsverfahrens unter dem Az: 12 F 455/03 eingeleitet worden.

2. Danach haben die Beteiligten allerdings zwischen dem 01.04.2008 und dem 01.04.2009 wieder zusammengelebt.

a) Im Rahmen ihrer Ehescheidung unter dem Az: 12 F 151/04 hatten die Beteiligten bereits unter dem 15.02.2006 "aus familiären und persönlichen Gründen" übereinstimmend das Ruhen des Verfahrens beantragt. Noch am 27.04.2009 haben sie dem Amtsgericht gegenüber per Fax mitgeteilt, sich in einer "neuen Familienberatung" zu befinden. Erst weitere 5 Monate später hat der Antragsteller unter dem 26.09.2009 die Wiederaufnahme des Verfahrens begehrt.

b) In diesem Zusammenhang hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 06.01.2010 unter dem Az: 12 F 151/04 vorgetragen, die Beteiligten seien zum 01.04.2008 wieder zusammengezogen. Der Antragsteller sei in die Wohnung der Antragsgegnerin gezogen. Seit diesem Zeitpunkt hätten beide Beteiligten zusammengelebt. Erst zum 01.04.2009 sei es zu einer "neuerlichen" Trennung gekommen, und der Antragsteller habe versprochen, die eheliche Wohnung zu verlassen.

Dies sei erst zum 10.12.2009 geschehen. Zuvor hätten die Beteiligten zusammen gelebt, gemeinsame Urlaube verbracht und Familienbesuche unternommen.

c) In einem nachfolgenden Schriftsatz vom 04.02.2010 hat die Antragsgegnerin noch einmal ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es im Zusammenhang mit dem Zusammenzug der Beteiligten zum 01.04.2008 zu einer Versöhnung zwischen ihnen gekommen sei. "De facto" hätten sie ihre Scheidungsanträge zurückgenommen.

d) Vor diesem Hintergrund ging die Antragsgegnerin im Januar 2010 sogar davon aus, dass das gesamte Ehescheidungsverfahren bereits abgeschlossen und abgerechnet worden sei.

3. Aufgrund des zwischenzeitlichen Zusammenlebens der Beteiligten ist der ursprüngliche Anspruch der Antragsgegnerin gegen den Antragsteller auf Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB durch einen Anspruch auf Familienunterhalt nach den §§ 1360, 1360 a BGB abgelöst worden. Die unterschiedliche rechtliche Qualität dieser Ansprüche hat den im Vergleich vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 titulierten Anspruch der Antragsgegnerin auf Trennungsunterhalt erlöschen lassen. Dieser Anspruch lebt auch nach der erneuten Trennung der Beteiligten zum 01.04.2009 nicht wieder auf. Vielmehr muss er neu bemessen und tituliert werden (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 10.03.1998, Az: 10 WF 280/97, FamRZ 1999, 30, Juris, Rdnr. 3; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.1992, Az: 6 UF 140/91, FamRZ 1992, 943, Juris, Rdnr. 2; OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.06.1982, Az: 17 WF 37/82, FamRZ 1982, 1012, Juris, Rdnr. 3).

4. Folgerichtig hat die Antragsgegnerin aufgrund ihrer erneuten Trennung ein zweites Trennungsunterhaltsverfahren vor dem Amtsgericht Marl unter dem Az: 12 F 484/09 eingeleitet. In der Antragsschrift vom 23.10.2009 hat sie zwar auf das Ehescheidungsverfahren unter dem Az: 12 F 151/04, nicht aber auf den Vergleich vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 zum Trennungsunterhalt Bezug genommen. Das Datum der "neuerlichen" Trennung hat die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang ebenfalls mit April 2009 angegeben.

5. Es wird nicht verkannt, dass die Beteiligten bereits unter dem 27.10.2008 eine privatschriftliche Vereinbarung getroffen haben, wonach sie ihren "Versöhnungsversuch seit April 2008" für gescheitert erachteten. Selbst unter Zugrundelegung einer zweiten Trennung bereits im Oktober 2008 hätten sie jedoch für einen Zeitraum von wenigstens 6 Monaten zusammengelebt. Für die Annahme einer lediglich vorübergehenden Versöhnung wäre auch unter diesen Voraussetzungen kein Raum (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 30.01.1986, Az: 1 WF 20/86, NJW-RR 1986, 554, 555, Juris, Leitsatz; Palandt-Brudermüller, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Auflage, § 1361, Rdnr. 9)

6. Schließlich wird nicht übersehen, dass die Beteiligten in die privatschriftliche Vereinbarung vom 27.10.2008 auch eine Trennungsunterhaltsverpflichtung des Antragstellers gegenüber der Antragsgegnerin in Höhe von monatlich 1.100,00 € aufgenommen haben. Hierdurch haben sie allerdings in Übereinstimmung mit der bestehenden Rechtslage gehandelt. Denn mangels eines fortbestehenden Unterhaltstitels war die Unterhaltsfrage nach der zweiten Trennung der Beteiligten erneut regelungsbedürftig.

Dementsprechend ist zwar die Unterhaltshöhe aus dem Vergleich vom 03.06.2005 übernommen worden. Eine Bezugnahme auf diesen Unterhaltstitel ist aber nicht erfolgt. ..." (OLG Hamm, Beschluss vom 24.01.2011 - II-2 WF 277/10)

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Verschweigt der unterhaltsberechtigte Ehegatte eigene Einkünfte, obwohl der Unterhaltsverpflichtete gezielt nach solchen Einkünften gefragt hat, und verhandelt er so zur Sache, so liegt ein Verwirkungstatbestand vor, auch wenn die verschwiegenen Einkünfte verhältnismäßig gering waren und nur über einen begrenzten Zeitraum erzielt wurden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.07.2010 - II-8 UF 14/10 zu §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 3, 5 BGB):

„... Der am 12.07.1949 geborene Beklagte und die am 05.11.1952 geborene Klägerin haben am 27.12.1973 geheiratet. Aus der Ehe ist ein mittlerweile über 30jähriges Kind hervorgegangen. Die Parteien haben sich im Februar 2005 getrennt; eine Scheidung ist noch nicht erfolgt.

Unter dem 03.11.2005 haben die Parteien einen Zwischenvergleich geschlossen, wonach der Beklagte der Klägerin monatlich 550 € Trennungsunterhalt zahlt; Grundlagen enthält der Vergleich nicht. Der Beklagte hat die Zahlungen durchgehend bis Mai 2010 geleistet. Im September 2007 hat die Klägerin mit einem Antrag auf Zahlung von über 550 € hinausgehenden Unterhaltsbeträgen das Verfahren fortgesetzt; der Beklagte hat sich nur gegen die Erhöhung mit einem Klageabweisungsantrag zur Wehr gesetzt.

Streitbefangen betreffend die von der Klägerin erstrebte Erhöhung ist der Zeitraum ab Februar 2007. Eine Mahnung zur Zahlung eines über 550 € monatlich hinausgehenden Unterhalts ist unter dem 22.05.2007 erfolgt. Im März 2006 hatte die Klägerin dem Gericht mitgeteilt, dass sich nach ihrer Berechnung an einem Unterhaltsanspruch in Höhe von 550 € nichts geändert habe.

Der Beklagte - im Februar 2007 bereits Bezieher von Altersrente - hat am 25.08.2004 von seinem früheren Arbeitgeber eine Nettoabfindung von 12.908,03 € erhalten; in erster Instanz haben die Parteien diese Abfindung auf einen Zeitraum von 10 Jahren - bis zum Eintritt des "normalen Ruhestands" - verteilt und unterhaltsrechtlich mit monatlich 107,56 € bewertet.

Die Klägerin leidet an einem Gehirntumor und entsprechenden Folgeerkrankungen. Seit dem 07.01.2007 ist sie arbeitsunfähig erkrankt. Nach der Lohnfortzahlung bis Mitte Februar 2007 hat sie bis Juli 2008 Krankengeld in Höhe von monatlich durchschnittlich 732 € bezogen, daneben jedoch auch bis Juli 2007 einen Krankengeldzuschuss in Höhe von monatlich rund 162 € von ihrem früheren Arbeitgeber erhalten, und zwar durch Überweisung auf ihr Girokonto. Seit August 2007 bezieht die Klägerin - zunächst befristet bis Mai 2009, nunmehr unbefristet - eine Erwerbsunfähigkeitsrente.

Die Klägerin ist in erster Instanz im Hinblick auf ihre Erwerbsfähigkeit und auf ihre Fähigkeit, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu überblicken und auf konkreten Hinweis entsprechende Angaben zu machen, ärztlich begutachtet worden. Das Gutachten hat der Klägerin eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bis Ende März 2008 bescheinigt, für die Folgezeit hat es lediglich noch stundenweise, in unregelmäßiger Reihenfolge stattfindende ehrenamtliche Betreuungsleistungen ohne Anforderungen an Hilfestellungen in der Pflege für möglich erachtet. Im Übrigen stellte der Sachverständige fest, dass die Klägerin jedenfalls in der Zeit von Juni 2007 bis Oktober 2008 nicht in der Lage war, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu überblicken, wobei "einfache nachvollziehbare Gedankengänge" durchaus möglich waren, komplizierte Zusammenhänge von Einkommens- und Vermögensverhältnissen jedoch nicht dargelegt werden konnten.

Die - durchgängig anwaltlich vertretene - Klägerin hat bei Fortsetzung des Verfahrens im September 2007 den Arbeitgeberzuschuss zum Krankengeld nicht angegeben. Nachdem der Beklagte im entsprechenden Klageabweisungsschriftsatz vom 16.10.2007 ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass die Klägerin einen Krankengeldzuschuss von ihrer Arbeitgeberin erhalten müsse, hat die Klägerin durch Schriftsatz vom 26.11.2007 vortragen lassen, dass sie keinerlei zusätzliche Zahlungen seitens ihres Arbeitgebers erhalte. Auch in einem weiteren Schriftsatz vom 30.07.2008 hat die Klägerin den vereinnahmten Krankengeldzuschuss nicht angegeben. Am 14.08.2008 fand die mündliche Verhandlung vor dem Amtsgericht mit Antragstellung statt. Erst nachdem der Beklagte die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des früheren Arbeitgebers der Klägerin vorgelegt hatte, hat diese unter dem 27.08.2008 den Bezug des Krankengeldzuschusses bestätigt und sich dabei darauf berufen, dass ihr dies zuvor wegen ihrer Erkrankung nicht "bekannt" gewesen sei; später hat sie ihr Vorbringen dahingehend ergänzt, dass sie krankheitsbedingt ihre Kontoauszüge nur abgeheftet, nicht jedoch gedanklich nachvollzogen habe.

Das Amtsgericht hat den Beklagten unter teilweiser Klageabweisung verurteilt, über im Zwischenvergleich titulierte monatlich 550 € hinaus für Februar 2007 weitere 89 €, für die Zeit ab März 2007 bis Juli 2008 weitere 158 €, von August 2008 bis Dezember 2008 monatlich weitere 518 € und ab Januar 2009 monatlich weitere 504 € Trennungsunterhalt an die Klägerin zu zahlen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag - ausdrücklich nur über den Betrag des Zwischenvergleichs hinaus - weiter. Er rügt zunächst, dass das Amtsgericht die Einkünfte beider Parteien nicht zutreffend berechnet habe. Zudem liege für die Monate Februar bis April 2007 kein Verzug vor. Schließlich habe die Klägerin ihren - über 550 € monatlich hinausgehenden - Unterhaltsanspruch verwirkt, denn sie habe in erster Instanz trotz gezielter Rückfrage unvollständige Angaben zu ihren Einkünften gemacht und damit einen versuchten Prozessbetrug begangen, indem sie die Krankengeldzuschüsse des Arbeitgebers nicht angegeben habe; zudem habe sie sich in der parallel außergerichtlich geführten Korrespondenz zum Zugewinnausgleich im April 2009 zu einem in ihrem Besitz befindlichen Sparbuch mit unwahren Behauptungen erklärt.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen; ihr krankheitsbedingtes Verhalten könne nicht zu einer Verwirkung führen, zumal die fraglichen Beträge als verhältnismäßig geringfügig anzusehen seien. ...

Anspruchsgrundlage für den Trennungsunterhalt ist § 1361 BGB. Zutreffend beruft sich der Beklagte zunächst für den Zeitraum von Februar bis April 2007 auf fehlenden Verzug. Die Parteien hatten im Zwischenvergleich vom 03.11.2005 einen bestimmten Unterhaltsbetrag vereinbart und in Ziffer 4 des Zwischenvergleichs ausdrücklich vereinbart, dass das Verfahren auf Antrag einer Partei ab Februar 2006 fortgesetzt werde. Nachdem die Klägerin auf Sachstandsanfrage des Gerichts mit Schriftsatz vom 28.03.2006 ausdrücklich erklärt hatte, dass sich nach ihrer Berechnung an einem Unterhaltsanspruch in Höhe von 550 € nichts ändere (Bl. 92), durfte sich der Beklagte ohne Weiteres drauf einstellen, jedenfalls bis zu einer erneuten Mahnung nicht auf höhere Unterhaltsbeträge in Anspruch genommen zu werden, zumal sich die Klägerin dann mehr als ein Jahr - bis zum 22.05.2007- Zeit ließ, bis sie erneut höheren Unterhalt anmahnte. Bei dieser Sachlage ist nicht von der Fortwirkung einer früheren Mahnung - die Stufenmahnung der früheren Prozessbevollmächtigten der Klägerin stammte vom 09.11.2004, Bl. 6 - ausgehen, da sich der Beklagte aufgrund des zwischenzeitlichen Verhaltens der Klägerin und ihrer Erklärungen darauf einstellen konnte, nicht über den im Zwischenvergleich vereinbarten Betrag hinaus Unterhalt zahlen zu müssen.

Das Amtsgericht hat zu Unrecht eine Verwirkung gem. §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr.3, 5 BGB wegen Verschweigens bzw. falscher Darstellung der eigenen Einkünfte durch die Klägerin verneint (vgl. BGH in FamRZ 2007, 1532 ff, Ziff. 54). Die Feststellungen des Gutachters wurden unzutreffend auf die hier streitigen Vorgänge übertragen, denn der Gutachter hat ausdrücklich bestätigt, dass die Klägerin in der Lage war, einfache nachvollziehbare Gedankengänge zu überblicken. Bei Zahlungseingängen auf dem Girokonto, für die zugleich auch Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers erstellt und dem Arbeitnehmer zur Kenntnis gebracht worden sind - die Klägerin hat diese vorgelegt -, handelt es sich um einfachste Vorgänge, deren Wahrnehmung und gedankliche Kenntnisnahme keiner analytischen Fähigkeit bedürfen. Erschwerend kommt hinzu, dass die Klägerin durch den Schriftsatz des Beklagten vom 16.10.2007 ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass sie einen Krankengeldzuschuss erhalten müsse, so dass spätestens dadurch eine Veranlassung bestand, dies zu überprüfen, was der Klägerin durch einfachen Einblick in die - nach eigenem Vorbringen sorgfältig abgehefteten - Kontoauszüge oder entsprechende Rückfrage beim - früheren - Arbeitgeber möglich war, ohne dass eigene geistige Tätigkeiten von Gewicht hätten entfaltet werden müssen. Dieser Rückschluss gilt umso mehr, als zeitgleich zu den fehlerhaften Angaben im vorliegenden Unterhaltsverfahren - September bis November 2007 - in der parallel geführten Korrespondenz zum Zugewinnausgleich durchaus Angaben gemacht wurden, deren interne Aufarbeitung mindestens genauso anspruchsvoll war wie die bloße Angabe zum Bezug von Einkünften; das Amtsgericht geht in diesem Zusammenhang offenbar fehlerhaft davon aus, dass die Korrespondenz zum Trennungsunterhalt und zum Zugewinnausgleich zeitlich gestaffelt geführt wurden, was jedoch tatsächlich unrichtig ist.

Der Umstand, dass die Klägerin bedauerlicherweise schwer erkrankt ist, mag bei der Bewertung der Verwirkungsfolgen durchaus berücksichtigt werden, steht aber der grundsätzlichen Annahme des Vorliegens eines versuchten Prozessbetruges, der spätestens mit der Antragstellung im Termin vom 14.08.2008 gegeben ist, nicht entgegen. Im Übrigen belegt auch der Umstand, dass sich die Klägerin offenbar bislang nicht veranlasst gesehen hat, sich vor dem Hintergrund ihrer Erkrankung Betreuungsmaßnahmen ihre wirtschaftlichen Verhältnisse betreffend zu unterwerfen, dass sie offenbar selbst nicht davon ausgeht, ihre eigenen Belange selbst nicht mehr wahrnehmen zu können, zumal der Gutachter keine Anhaltspunkte dafür geliefert hat, dass seit dem bei ihm nachgefragten Zeitraum von Juli 2007 bis Oktober 2008 nachhaltige Verbesserungen im Zustand der Klägerin eingetreten wären.

Zusätzlich ist in diesem Zusammenhang auch die falsche Angabe der Klägerin in der Korrespondenz zum Zugewinnausgleich ein Sparbuch betreffend zu berücksichtigen; die gemeinsame Tochter der Parteien hat ausdrücklich bestätigt, dass das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin, soweit es ihre Person betreffe, nicht zutreffend sei.

Danach ist vom Vorliegen einer Verwirkung gemäß §§ 1361, 1579 Nr. 3, 5 BGB auszugehen. Diese führt nach Auffassung des Senats angesichts der Erkrankung der Klägerin, der wirtschaftlich relativ geringfügigen Gefährdung der Vermögensinteressen des Beklagten und der langen Ehezeit nicht zu einer vollständigen Versagung des Trennungsunterhalts, zumal der Beklagte eine solche durch das Akzeptieren eines monatlichen Betrages von 550 € offenbar selbst nicht für geboten erachtet. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass es sich vorliegend nicht lediglich um den Fall bloßen Verschweigens von Einkünften, sondern den der Nichtangabe trotz ausdrücklicher Nachfrage durch den Unterhaltsverpflichteten und entsprechender Antragstellung in der mündlichen Verhandlung handelt, der als schwerwiegender Angriff auf die Vermögensinteressen des Beklagten zu werten ist. Insgesamt erscheint es dem Senat nach nochmaliger sorgfältiger Abwägung der beiderseitigen Belange als angemessen, den Unterhaltsbedarf der Klägerin auf 1.000 € herabzusetzen, wobei auch berücksichtigt ist, dass die damit für die Klägerin verbundene Einschränkung tatsächlich im wesentlichen auf die Zeit von August 2008 (s.u.) bis zum voraussichtlich baldigen Eintritt der Rechtskraft der Scheidung (dann greift der Versorgungsausgleich) beschränkt ist.

Für die Zeit von Mai 2007 bis Juli 2008 besteht danach kein - weiterer - Unterhaltsanspruch der Klägerin. Sie hat im Jahre 2007 nach eigener Berechnung monatlich durchschnittliche Einkünfte von rund 917 € erzielt (S. 6 des Schriftsatzes vom 27.10.2008) und vom Beklagten monatlich 550 € erhalten, so dass ihr 1.467 € zur Verfügung standen. Von Januar bis Juli 2008 hat die Klägerin monatlich Krankengeld von 732 € und Rente von 197 € sowie Unterhalt von 550 € bezogen, zusammen mithin 1.479 €.

Ab August 2008 errechnet sich der Unterhaltsanspruch zunächst wie folgt:

Rente des Beklagten 1.984 €
Abfindung 108 €
Deputat 84 €
Wohnvorteil 280 €
abzüglich
Zusatzkrankenversicherung 98 €
Gewerkschaftsbeitrag 9 €
Steuernachzahlung für 2007 23 €
Steuervorauszahlung 23 €
verbleiben 2.303 €
Rente der Klägerin 197 €
Differenz 2.106 €
Unterhalt (Halbteilung) 1.053 €.

Dieser Anspruch ist, wie ausgeführt, wegen Verwirkung auf 1.000 € zu kürzen, so dass zum zusätzlichen Ausgleich durch den Beklagten (1.000 € - 197 € - 550 € =) 253 € verbleiben. Ab Juni 2010 hat der Beklagte mithin (550 € + 253 €=) 803 € zu zahlen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. ..."

***

„... Der beabsichtigten Klage kann in dem aus dem Tenor des Beschlusses ersichtlichen Umfang eine hinreichende Aussicht auf Erfolg nicht abgesprochen werden. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Familienunterhalt gem. §§ 1360, 1360 a BGB. Denn der Umstand, dass ein Ehegatte in einem Pflegeheim aufgenommen wird, führt noch nicht zu einer Trennung im Sinne des § 1567 BGB, so dass ein Unterhaltsanspruch nach § 1361 BGB nicht in Betracht kommt (OLG Nürnberg, FamRZ 08, 788 f. = juris RN 11; Staudinger/Voppel, Neubearbeitung 2007, § 1360 BGB RN 12; MK-BGB/ Weber-Monecke, 5. Aufl. 2010, § 1360 BGB RN 2; Wendl/Staudigl/Scholz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 3 RN 5, 34). Auch nur ansatzweise nachvollziehbare Gründe, weshalb die Parteien gleichwohl getrennt leben sollen, lassen sich den vorgelegten Schreiben und Bescheiden des Sozialamts der Stadt C. nicht entnehmen. Die dort vorgenommene abweichende Beurteilung hat zudem für die von den Familiengerichten zu treffenden unterhaltsrechtlichen Entscheidungen keinerlei Bindungswirkung.

Nach der Rspr. des BVerfG (BVerfGE 66, 84 ff = NJW 1984, 1523, 1525 = FamRZ 1984, 346, 350) und des BGH (NJW 2006, 2402, 2407 = FamRZ 2006, 1010, 1014) kann der Verpflichtete im Verhältnis zu seinem Partner seinen Beitrag zum Familienunterhalt nicht unter Hinweis darauf verweigern, er sei ohne Gefährdung seines Eigenbedarfs zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage. Nach dieser Auffassung, die auch in der Literatur Zustimmung erfährt (Weber-Monecke a.a.O. RN 5; Heiß/Born, Unterhaltsrecht, Kap. 11 RN 6; Eschenbruch in Unter-haltsprozess, 5. Aufl., Kap 1 RN 60; Massfeller/Böhmer/Coester, Familienrecht, § 1360 BGB RN 4: "… haben die Eheleute miteinander alles gemeinsam zu verbrauchen und evtl. gemeinsam Sozialhilfe zu beantragen"), kann der Antragsgegner sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er benötige die von ihm bezogenen Renten, um seinen eigenen Bedarf zu decken und sei damit nicht in der Lage, der Antragstellerin Familienunterhalt zu gewähren. Im Hinblick auf diese höchstrichterliche Rechtsprechung kann der Antragstellerin nicht auf Grund der Erwägungen im angefochtenen Beschluss die Prozesskostenhilfe verweigert werden.

Aber auch wenn von dieser für die Antragstellerin günstigen Rechtsauffassung ausgegangen wird, hat die beabsichtigte Klage nur zum Teil Aussicht auf Erfolg. Die Antragstellerin kann nämlich keinesfalls von dem Gesamtrenteneinkommen der Parteien von knapp 982 € einen Anteil von 689 € für sich beanspruchen, wie sie es ausweislich der Berechnung im Schriftsatz vom 3.12.2009 (GA 40/1) tut, mit der Folge, dass sich der Antragsgegner mit einem Rest von nur knapp 293 € begnügen muss. Für eine derartige Bevorzugung der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner gibt es nicht die geringste Rechtfertigung, zumal der Bedarf des Antragsgegners im Hinblick auf die Kosten der Heimunterbringung höher zu veranschlagen ist als der der Antragstellerin. Bei der günstigsten für die Antragstellerin möglichen Betrachtungsweise kann ihr als Anspruch gegen den Antragsgegner nur die Hälfte des Gesamteinkommens unter Anrechnung des darin enthaltenen eigenen Einkommens zugeteilt werden (vgl. Weber-Monecke a.a.O. RN 3), also ein Betrag von 982 € : 2 - 75 € = 416 €. Damit verfügen beide Ehegatten über einen Anteil von 491 € am Gesamteinkommen.

Nicht zu verkennen ist allerdings, dass diese strikte Aufteilung des Familieneinkommens im Rahmen der §§ 1360, 1360a BGB unabhängig von einem Selbstbehalt des Anspruchsgegners nicht unumstritten ist. So wird in der Literatur auch bei grundsätzlicher Anerkennung des Grundsatzes, dass sich im Rahmen des Familienunterhalts einer der Ehegatten nicht auf beschränkte Leistungsfähigkeit oder einen Selbstbehalt berufen kann, angenommen, dass ihm gleichwohl sein Existenzminimum zu belassen ist (Staudinger/Voppel, a.a.O. § 1360 RN 15; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 6. Aufl., § 21 RN 19), was bei der vorstehend vorgenommen Verteilung des Renteneinkommens des Antragsgegners nicht mehr der Fall wäre. Desweiteren wird für Fälle in denen - wie vorliegend - der Familienunterhalt als Geldrente zu bemessen ist, die Auffassung vertreten, dass auf die Selbstbehaltsbeträge der Unterhaltsleitlinien abzustellen ist (Wendl/Staudigl/Scholz a.a.O. § 3 RN 7, 34; ähnlich OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353 für den umgekehrten Fall, in dem es um die Bemessung des Unterhaltsanspruchs des im Pflegeheim lebenden Ehegatten gegen den anderen Ehegatten mit höheren Einkünften geht; dem sich anschließend Jauernig, BGB, 13. Aufl., §§ 1360, 1360a RN 6). Ob diese Auffassungen nicht vorzugswürdig sind, kann im summarischen Prozesskosten-hilfeprüfungsverfahren allerdings dahinstehen, da es der Antragstellerin mit Blick auf die für sie günstige Rechtsauffassung der höchsten Gerichte nicht verwehrt werden kann, unter Kostenbefreiung den Rechtsweg zu beschreiten.

Die Parteien sollten erwägen, sich im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen - zweckmäßigerweise unter Einbeziehung des Sozialamts - zu verständigen, statt einen Rechtsstreit zu führen. Das von der Antragstellerin angestrebte Ziel, aus dem Gesamteinkommen soviel zugeteilt zu erhalten, dass sie ihren notwendigen Bedarf damit decken kann, lässt sich auf keinen Fall erreichen. Andererseits reicht selbst das volle Renteneinkommen des Antragsgegners (ca. 907 €) zzgl. des Pflegegelds (1.279 €) und des Pflegewohngelds (knapp 529 €) nicht aus, um seinen Bedarf (ca. 3.455 €) zu decken, so dass beide Ehegatten auf unterstützende Leistungen nach dem SGB XII angewiesen sind (die Antragstellerin nunmehr Grundsicherung im Alter und der Antragsgegner Hilfe zur Pflege). Damit dürfte es im wirtschaftlichen Endergebnis für die Parteien gleichgültig sein, wie sie das schmale Renteneinkommen intern verteilen.

Abschließend ist noch anzumerken, dass nicht nachvollziehbar ist, warum das Sozialamt der Stadt Bochum bei völlig unveränderter Sachlage am 14.5.2009 plötzlich zu der Auffassung gelangt ist, "unter den gegebenen Umständen" (?) könne "nicht mehr länger von einem ehelichen Zusammenleben ausgegangen werden", so dass die gesamte Rente des Antragsgegners für seinen Heimaufent-halt einzusetzen sei (und damit den Anlass für die Auseinandersetzung der Parteien geschaffen hat). Ein sachlicher Grund hierfür ist weder dem Schreiben selbst zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Es dürfte sich bei den Beteiligten des hiesigen Verfahrens deshalb weiterhin um nicht getrennt lebende Ehegatten im Sinne von § 19 SGB XII handeln. Der Begriff des Getrenntlebens von Ehegatten im Sozialrecht richtet sich nämlich nach den familienrechtlichen Grundsätzen des BGB (BSG Urteil vom 18.02.2010 - B 4 AS 49/09 R -, zit. nach juris). Die Parteien führten seit der Verlegung des Antragsgegners in ein Pflegeheim eine Ehe ohne räumlichen Lebensmittelpunkt (gemeinsame Wohnung), bildeten aber - nach wie vor - eine Bedarfsgemeinschaft i. S.v. § 7 Abs. 3 Nr. 3a SGB II (vgl. BSG, aaO). ..." (OLG Köln, Beschluss vom 21.04.2010 - 27 WF 21/10)

***

„... I. Die Klägerin nimmt den Beklagten nach § 1451 BGB auf Bewirkung der Auszahlung von Trennungsunterhaltsbeträgen aus dem Gesamtgut der Parteien rückwirkend ab Februar 2007 in Anspruch. Seit dem 09.06.2009 sind die Parteien rechtskräftig geschieden.

Wegen des Sachverhaltes wird zunächst gemäß § 540 Absatz 1 Satz 1 Nr.1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Ergänzend ist Folgendes auszuführen:

Die Klägerin hat den Beklagten mit Schreiben vom 08.02.2007 zur Auskunftserteilung über seine Einkünfte zwecks Geltendmachung ihres Unterhaltsanspruches aufgefordert.

Sie ist als kaufmännische Angestellte im ... teilzeittätig. Bis Oktober 2008 ist sie mit einer Wochenarbeitszeit von 20 Stunden beschäftigt gewesen. Im November 2008 ist ein Arbeitsplatzwechsel erfolgt. Seither ist die Klägerin 24 Stunden pro Woche tätig, hat bis April 2009 ein monatliches Bruttoeinkommen von 1.400,00 €, ab Mai 2009 von 1445,00 € erzielt. Einmal jährlich erhält sie eine Sonderzahlung, die sich wahrscheinlich auf 500 € belaufen wird. Erstinstanzlich ist der im November erfolgte Arbeitsplatzwechsel von Seiten der Klägerin nur zu den Prozesskostenhilfeunterlagen mitgeteilt worden. In der Berufungsinstanz sowie im Scheidungsverfahren, in dem auf Zahlung nachehelichen Unterhaltes geklagt wurde, hat sie ihre geänderten Einkünfte offengelegt.

Die Klägerin zahlt für das von ihr und den Kindern bewohnte Eigenheim der Parteien die Hauslasten und die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten in Höhe von monatlich 840,74 €. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Beträge zum Wohnwert des Hauses und die von der Klägerin gezahlten festen Kosten im Trennungsunterhaltsverfahren derart in die Berechnung einfließen sollen, dass insoweit eine güterrechtliche Auseinandersetzung für den Zeitraum Februar 2007 bis 09.06.2009 nicht mehr erforderlich ist.

Der Beklagte ist .... Seine Gehaltszahlungen laufen auf ein Konto, über das nur er verfügungsbefugt ist. Hinsichtlich im Zeitraum Februar 2007 bis Januar 2008 von ihm geleisteter Gesamtunterhaltszahlungen wird auf die Aufstellung der Klägerin vom 04.08.2008 (Bl. 106 f. Bd.I d.A) verwiesen. Im Februar 2008 hat der Beklagte Gesamtunterhalt von 1009,38 € gezahlt. Nach übereinstimmender Erklärung der Parteien sollen die bis Februar gezahlten Unterhaltsbeträge vorrangig auf den geschuldeten Kindesunterhalt verrechnet werden.

Mit seiner Berufung macht der Beklagte geltend, rechtsfehlerhaft habe das Amtsgericht seine trennungsbedingten Anschaffungskosten für Möbel unberücksichtigt gelassen, seine monatlichen Krankenversicherungskosten betrügen nicht 34,52 €, sondern 38,28 €. Da beide Kinder sich in der Übermittagsbetreuung befänden, bestünde eine Vollerwerbsverpflichtung der Klägerin. Diese habe unterhaltsverwirkend verschwiegen, schon seit Monaten mindestens 1100 € netto monatlich an Einkünften zu erzielen. Der angesetzte Wohnwert sei zu gering. Ob ihm der notwendige Selbstbehalt verbleibe, sei zu prüfen. Barmittel, welche als Gesamtgut für den Unterhaltsbedarf zur Verfügung gestellt werden könnten, seien nicht vorhanden.

Er beantragt, das Urteil des Amtsgerichts zu ändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin hat Anschlussberufung eingelegt und beantragt, unter Zurückzuweisung der Berufung des Beklagten das angefochtene Urteil in dessen Ziffer 1a zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, zu bewirken, dass sie aus dem Gesamtgut der Parteien für den Zeitraum Februar 2007 bis einschließlich Januar 2008 einen Betrag von 3791,82 € erhält.

Die Klägerin meint, die auf den Zeitraum Februar 2007 bis Januar 2008 gerichtete Unterhaltsklage sei zu Unrecht abgewiesen worden, da sie den Beklagten mit Schreiben vom 08.02.2007 auf Unterhaltszahlungen in Anspruch genommen habe. Eine Ausweitung der Teilzeittätigkeit sei ihr auch unter Berücksichtigung der Betreuungssituation der Kinder nicht möglich. Zum Betreuungsbedarf der Kinder und der Betreuungssituation wird auf die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 29.05.2009 (Bl. 31 Bd.II d.A.) verwiesen. Die Klägerin trägt weiter vor, ihr derzeitiger Arbeitsplatz liege 21 km von ihrem Wohnort entfernt. Der objektive Nutzwert des von ihr bewohnten Hauses betrage maximal 640 €, der Beklagte selbst gehe von 660 € aus.

Der Beklagte beantragt des weiteren, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Senat hat zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts beide Parteien persönlich angehört.

II. Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten haben teilweise Erfolg.

Es besteht ein güterrechtlicher Anspruch der Klägerin nach § 1451 BGB auf Mitwirkung des Beklagten an einer ordnungsmäßigen Verwaltung des Gemeingutes der vereinbarten Gütergemeinschaft, zu der auch die zur Verfügungstellung der zur Deckung ihres Unterhaltsbedarfes erforderlichen Barmittel gehört, in der tenorierten Höhe.

Ein in Gütergemeinschaft, aber getrenntlebender Ehegatte hat unter den Voraussetzungen des § 1361 BGB und in dem dort bestimmten Umfang Anspruch auf Trennungsunterhalt hat. Der Trennungsunterhaltsanspruch besteht unabhängig von dem geltenden Güterstand (BGH FamRZ 1990, 851. WendlDose, Unterhaltsrecht, 7. Aufl.2008, § 6, Rn.402. Weinreich, Unterhalt in der Gütergemeinschaft, FuR 1999, 49 (52)).

Soweit die Klägerin mit der Anschlussberufung dem Grunde nach ihren güterrechtlichen Anspruch auf Mitwirkung zur Auszahlung rückwirkend ab Februar 2007 weiter verfolgt, hat sie Erfolg.

Ob bei einer Gütergemeinschaft ein Mitwirkungsanspruch für die Vergangenheit überhaupt mit dem Argument verneint werden kann, es fehle an der unterhaltsrechtlich zur Geltendmachung von Unterhalt für die Vergangenheit erforderlichen Inverzugsetzung des Unterhaltsschuldners oder an einem an ihn gerichtetes Auskunftsverlangen nach § 1361 Abs. 4 Satz 3, 1360 a III, 1613 BGB, kann dabei dahinstehen. Denn die Klägerin hat durch Vorlage des an den Beklagten gerichteten außergerichtlichen Schreibens vom 08.02.2007 (Bl. 34 Bd.II) nachgewiesen, den Beklagten zwecks Geltendmachung ihres Unterhaltsanspruches zur Auskunftserteilung über seine Einkommensverhältnisse aufgefordert zu haben. Die unterhaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Geltendmachung des Unterhaltsanspruches für die Vergangenheit liegen danach vor.

Zur Höhe des Anspruches wird in der Literatur (Weinreich, a.a.O., S. 52, WendlDose, a.a.O.) ausgeführt, bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfes nach den Einkommens und Vermögensverhältnissen bleibe zunächst der Umstand, dass Gütergemeinschaft vereinbart sei, unberücksichtigt, die Ermittlung des Unterhaltsbedarfes biete deshalb im Wesentlichen keine weiteren Besonderheiten. Der Bundesgerichtshof (FamRZ 1990, 851) hat demgegenüber ausgeführt, es sei zu prüfen, ob der Unterhaltsanspruch durch die Gütergemeinschaft inhaltlich beeinflusst werde. Diese vom Senat durchgeführte Prüfung führt zu einer in mehreren Punkten abweichenden Berechnung der Höhe des zur Verfügung zu stellenden Trennungsunterhalts.

Die Höhe des Trennungsunterhaltsanspruchs der Klägerin bemisst sich nach den Einkommens und Vermögensverhältnissen der Parteien (§ 1361 Abs. 1 BGB). Insofern sind in erster Linie die beiderseitigen Einkommens und Vermögensverhältnisse maßgebend. Da die Parteien kein Vorbehaltsgut (§1418 BGB) vereinbart haben und ein für Rechnung des Gesamtgutes zu verwaltendes Sondergut (§ 1417 BGB) nicht besteht, bedeutet dies, dass das Vermögen beider zu einem Gesamtgut (§ 1416 BGB) verschmilzt. Einkünfte, die in das Gesamtgut fallen, sind vorrangig für den Unterhalt der Familie einzusetzen, wie der Stamm des Gesamtgutes vor dem Vorbehalts oder Sondergut einzusetzen ist (§ 1420 BGB). Einem Ansatz der Einkünfte des Beklagten steht das Wesen der Gütergemeinschaft als Solches nicht entgegen. Seine Einkünfte sind dem Beklagten einseitig zuzurechnen, da sie auf sein Bankkonto geflossen sind und dem Zugriff der Klägerin trotz bestehender Gütergemeinschaft entzogen waren.

Das steuerpflichtige Bruttoeinkommen des Beklagten im Jahre 2007 hat ausweislich der vorgelegten Gehaltsabrechnungen Januar bis Dezember 2007 (Bl.13 ff Hauptakte, 20 ff. EAPKV ) 35.180,72 €, das Nettoeinkommen 28.714,43 € betragen. In 2008 ist das steuerpflichtige Jahresbruttoeinkommen nach der vorgelegten Lohnsteuerbescheinigung 2008 ( Bl. 181 Bd.I) auf 36.789,34 €, das Nettoeinkommen 28.784,56 € gestiegen. Eine Reduzierung des Einkommens durch den Wegfall des Verheiratetenzuschlages erfolgt erst mit Rechtskraft der Scheidung. In 2006 haben die Parteien eine Steuererstattung für das Jahr 2005 in Höhe von 1392,79 € (Bl. 33 Bd.I) erhalten. In 2007 ist es keine Steuererstattung erfolgt. In 2008 hat der Beklagte eine Steuererstattung für 2007 in Höhe von 300,91 € (Bl.182) und für 2006 in Höhe von 526,84 € (Bl.109 Bd.I) erhalten. Diese sind ihm als Einkommen zuzurechnen, da die Auszahlung dieser Beträge auf sein Bankkonto erfolgte. Für 2009 ist mit einer Einkommenssteuererstattung in entsprechender Höhe nicht zu rechnen. Darüber hinaus erhält der Beklagte monatliche Nachzahlungen an steuerfreien Bezügen. Diese haben sich in 2007 ausweislich der vorgelegten Gehaltsabrechnungen auf monatlich durchschnittlich 135,00 € belaufen. Dieser Betrag ist auch für die Folgezeit anzusetzen. Abzuziehen sind monatliche Krankenversicherungskosten in Höhe von 34,52 €, ab Januar 2009 von 38,28 €, sowie monatliche Fahrtkosten in Höhe von 298,00 €, deren konkreter Ansatz mit der Anschlussberufung nicht angegriffen worden ist.

Die zur Neuanschaffung von Möbeln aufgenommenen Verbindlichkeiten des Antragsstellers hat das Amtsgericht zutreffend unberücksichtigt gelassen. Gesetzlich ist nicht geregelt, ob und inwieweit bei der Bedarfsermittlung Schulden zu berücksichtigen sind. Der Bundesgerichtshof hat früher den Abzug auf ehebedingte Verbindlichkeiten beschränkt. Diese Rechtsprechung hat er zwischenzeitlich geändert. Abzugsposten sind nicht nur Schulden aus der Zeit des Zusammenlebens, sondern auch nach der Trennung/Scheidung entstandene Verbindlichkeiten, soweit sie unumgänglich sind bzw. nicht leichtfertig eingegangen wurden. Da es keine Lebensstandartgarantie gibt, nimmt der Unterhaltsberechtigte auch an Einkommensminderungen durch nicht vorwerfbare Einkommensreduzierungen oder neue Ausgaben teil (WendlGerhardt, Unterhaltsrecht, a.a.O., § 1 Rn. 616, 622. BGH FamRZ 2006, 683, FamRZ 2008, 968). Die Aufnahme der Kredite hätte durch eine Teilung des vorhandenen Hausrates vermieden werden können, war nicht unumgänglich.

Ein Unterhaltspflichtiger darf von seinen Einkünften grundsätzlich neben der gesetzlichen Altersvorsorge eine zusätzliche Altersvorsorge - wie hier in Form einer Kapitallebensversicherung - betreiben, die unterhaltsrechtlich bis zu 4 % des Bruttoeinkommens (BGH FamRZ 2007, 793) betragen kann. Danach sind die Beiträge zu der 1996 abgeschlossenen Lebensversicherung des Beklagten bei der LebensversicherungsAG Deutscher Herold in Höhe von 124,26 € abzuziehen.

Das monatliche Einkommen des Beklagten hat folglich in 2007 ca. 2070 €, in 2008 2145 €, in 2009 (bis zur Rechtskraft der Scheidung) 2073 € betragen.

Unterhaltsrechtlich ermittelt sich der Unterhaltsbedarf der Klägerin unter Vorwegabzug der den Kindern gemäß Düsseldorfer Tabelle geschuldeten Tabellenunterhaltssätze unter Anrechnung des hälftigen Kindergeldes gem. § 1612 b BGB. Im Rahmen der Verteilung des zur Verfügung stehenden Gemeingutes können demgegenüber nur die tatsächlich auf Kindesunterhalt erfolgten Zahlungen Berücksichtigung finden. Die Verteilung des verbleibenden Einkommens schließt dabei die rückwirkende Geltendmachung höheren Kindesunterhaltes aus.

Von Februar 2007 bis Januar 2008 hat der Beklagte Gesamtunterhalt in Höhe von 11036,87 €, im Februar 2008 1009,38 €, monatlich durchschnittlich 926,64 € gezahlt. Nach der Leistungsbestimmung des Beklagten soll vorrangig auf den Kindesunterhalt gezahlt sein. Zu zahlen waren nach Einkommensgruppe 3 Düsseldorfer Tabelle nach der Altersstufe 2 bis Juni 2007 257,00 €, bis Dezember 2007 254,00 € je Kind, ab Januar 2008 für ... (aufgrund ihres Altersstufenwechsels in die Altersstufe 3) 325,00 €, für ... je 278,00 €. Bis Februar 2008 sind diese Beträge anzusetzen. Ab März 2008 zahlte der Beklagte für ... monatlich 307,00 €, für ... monatlich 262,00 €, ab September 2008 232,00 €.

Die nach Leistung des Kindesunterhaltes verbleibenden, in das Gemeingut fallenden Einkünfte stehen den Parteien hälftig zu. Die Zurechnung eines Erwerbstätigkeitsbonus ist nicht mit dem Wesen der Gütergemeinschaft vereinbar.

Er verbleibt ein Einkommen des Beklagten in Höhe von 1.557,00 € ab Februar 2007, 1.563,00 € ab Juli 2007, 1.543,00 € ab Januar 2008, 1.577,00 € ab März 2008, 1.607,00 € ab September 2008, 1.534,00 € ab Januar 2009.

Gegenüber zu stellen sind die Einkünfte der Klägerin, auf die der Beklagte seinerseits keinen Zugriff hatte.

Von Februar bis Dezember 2007 hat die Klägerin Nettoeinkünfte in Höhe insgesamt 8.409 €, monatlich 764 €, bereinigt um 5 % für berufsbedingte Aufwendungen, 726 € erzielt. Von Januar bis Oktober 2008 haben ihre Nettoeinkünfte 8340 €, monatlich 834 €, bereinigt um 5 % 792 € betragen. Nach ihrem Arbeitsplatzwechsel hat sie im November und Dezember 2008 netto 1.040 € monatlich erhalten. Nach Abzug der ab November 2008 anfallenden Fahrtkosten von 231,00 € ist ein bereinigtes Einkommen von 809 € verblieben.

Von Januar bis April 2009 hat sie in Teilzeittätigkeit als kaufmännische Angestellte im ... bei einer Wochenarbeitszeit von 24 Stunden ein Bruttoeinkommen von monatlich 1.440,00 € erzielt, ab Mai 2009 ist ihr monatliches Bruttoeinkommen auf monatlich 1.445,00 € gestiegen. Die Klägerin rechnet mit einer jährlichen Sonderzahlung von 500,00 € brutto. Ihr durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen beträgt danach ab Januar 2009 unter anteiliger Zurechnung einer jährlichen Sonderzuwendung von 500,00 € monatlich 1457 €, netto (bei Einkommenssteuerklasse 1, einem Kinderfreibetrag von 1,0) 1052 €. Die aus Erwerbstätigkeit stammenden Einkünfte der Klägerin sind ebenfalls nicht um einen Erwerbstätigkeitsbonus zu bereinigen.

Ob unterhaltsrechtlich unter Berücksichtigung des Alters der Kinder, ihres Betreuungsbedarfes und bestehender Betreuungsmöglichkeiten eine Obliegenheit der Klägerin bestand, ihre Erwerbstätigkeit auszudehnen, kann dahinstehen. Im Rahmen der Bewirkung der Auszahlung des ihr zustehenden Anteils an dem vorhandenen Gesamtgut kommt die fiktive Zurechnung von Einkünften wegen Verstoßes gegen bestehende Erwerbsobliegenheiten nicht in Betracht. Denn nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur scheidet die fiktive Zurechnung von Einkünften auf Seiten des Unterhaltspflichtigen - etwa infolge unterhaltsrechtlichen Verschuldens - aus, da die einseitige Zurechnung dem Wesen des Gesamtgutes, wonach die Einkünfte beiden Ehegatten gleichermaßen zustehen, widerspricht (Weinreich, a.a.O., S.52. WendlDose, a.a.O., § 6, Rn.422, BGH FamRZ 1984, 559). Dies muss auch für die Unterhaltsberechtigte gelten.

Die in dem angefochtenen Urteil sodann erfolgte Zurechnung eines Wohnvorteiles in Höhe von 350,00 € unter Gegenrechnung der von der Klägerin getragenen Hauslasten und verbrauchsunabhängigen Nebenkosten entspricht unterhaltsrechtlichen Grundsätzen. Der unterhaltsrechtlich für die Wohnungsnutzung zuzurechnende Gebrauchswert richtet sich danach, welchen Mietzins der getrenntlebende Ehegatte, gemessen an den sonstigen wirtschaftlichen Verhältnissen für eine dem ehelichen Lebensstandart entsprechende kleinere Wohnung aufbringen müsste. Die einseitige Zurechnung des Wohnvorteils und des Abtrages widerspricht an sich dem Wesen der Gütergemeinschaft. Da sich die Parteien jedoch darauf verständigt haben, dass die Beträge zum Wohnwert des Hauses und die von der Klägerin gezahlten festen Kosten im Trennungsunterhaltsverfahren derart in die Berechnung einfließen sollen, dass insoweit eine güterrechtliche Auseinandersetzung für den Zeitraum Februar 2007 bis 09.06.2009 nicht mehr erforderlich ist, kann dennoch der Ansatz dieser Positionen auf Seiten der Klägerin erfolgen. Allerdings ist auf den Nutzwert der Wohnung, nicht den Gebrauchswert für die sie bewohnenden Personen abzustellen. Diesen schätzt der Senat auf 720 € (§ 287 ZPO). Gegenzurechnen sind die getragenen Hauslasten und verbrauchsunabhängigen Nebenkosten in Höhe von 840,74 €.

Es errechnet sich dann ein Gesamteinkommen der Klägerin ab Februar 2007 von 606,00 €, 672,00 € ab Januar 2008, 688,00 € ab Oktober 2008 und 700,00 € ab Januar 2009.

Der monatliche Unterhaltsbedarf der Klägerin in Höhe der Hälfte der Differenz der beiderseitigen Einkünfte beträgt folglich (gerundet) 475,00 € ab Februar 2007, 480,00 € ab Juli 2007, 435,00 € ab Januar 2008, 455,00 € ab März 2008, 470 € ab September 2008, 460,00 € ab November 2008 und 415,00 € ab Januar 2009.

Darauf, ob bei Auskehr dieser Beträge der Selbstbehaltssatz des Beklagten gedeckt ist, ist wegen der Gütergemeinschaft nicht abzustellen. Seinen Eigenbedarf kann der Beklagte bei Halbteilung der ermittelten Einkünfte decken.

Auf Trennungsunterhalt gezahlt wurden vom Beklagten ab Februar 2007 monatlich 412,64 €, ab Juli 2007 418,64 €, ab Januar 2008 323,64 € und ab März 2008 133,00 €. Für den Zeitraum vom1. Februar 2007 bis zum 09.06.2009 errechnet sich somit ein Rückstand in Höhe von 5657,28 €.

Der Anspruch auf Bewirkung der Auszahlung eines Betrages in dieser Höhe ist nicht verwirkt. Werden Einkommensänderungen auf Seiten des Unterhaltsberechtigten nicht offenbart, begeht dieser einen Prozessbetrug oder versuchten Prozessbetrug (BGH FamRZ 2007,1532. 2005,97. 2000,153). Ein solches Verhalten reicht grundsätzlich aus, um die Rechtsfolgen des § 1579 Nr.3 BGB auszulösen. Die besondere Schwere und Verwerflichkeit dieses Verhaltens liegt in der Verletzung der ehelichen Solidarität, an der es der Unterhaltsberechtigte fehlen lässt, der eine ihm nicht zustehende Leistung durch Täuschung zu erlangen sucht. Die Klägerin hat ihre tatsächlichen Einkünfte zwar erstinstanzlich nicht als Prozesstoff eingeführt, diese aber in ihren Prozesskostenhilfeunterlagen richtig angegeben. Im Parallelverfahren, in dem über nachehelichen Unterhalt gestritten wurde, und in der Berufungsinstanz hat sie ihre tatsächlichen Einkünfte dargelegt. Insbesondere die im Prozesskostenhilfeverfahren erfolgte Vorlage der Unterlagen spricht gegen die Annahme eines Täuschungsvorsatzes der Klägerin, der Vorraussetzung für die Annahme einer Verwirkung ist. Denn die Klägerin musste davon ausgehen, dass das Amtsgericht diesen sich dadurch ergebenden Widerspruch zu ihrem Vortrag im Verfahren zum Gegenstand der Verhandlung machen und abklären werden würde. Ob eine Verwirkung des Anspruches der Klägerin auf die ordnungsgemäße Verwaltung des Gesamtgutes überhaupt eingewandt werden kann, kann deshalb dahinstehen. ..." (OLG Oldenburg, Urteil vom 13.07.2009 - 13 UF 41/09)

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„... Nachdem die Klägerin ihre Klage wegen der Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz von 16175,11 € für die Zeit vom 6. Dezember 2006 bis zum 6. Juli 2007 zurückgenommen und der Beklagte dem nicht binnen der Frist des § 269 Abs. 2 S. 4 ZPO widersprochen hat, bleibt die weitergehende Berufung des Beklagten in der Sache ohne Erfolg.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist zwar zulässig. Sie ist aber gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil die Berufung in der Sache keinen Erfolg, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist.

I. Zu Recht und mit zutreffenden Gründen, auf die verwiesen wird, hat das Landgericht ihn zur Zahlung eines Schadensersatzbetrages von 75.567,11 € nebst Zinsen in dem in der Berufungsinstanz noch geltend gemachten Umfang verurteilt.

Das Berufungsvorbringen ist nicht geeignet, eine für den Beklagten günstigere Entscheidung zu rechtfertigen. Der Beklagte haftet der Klägerin auf Schadensersatz in Höhe des vom Landgericht zuerkannten Betrages wegen der Verletzung der ihn treffenden Pflichten aus dem mit der Klägerin geschlossenen Rechtsbesorgungsvertrag gemäß §§ 675, 611, 276, 280 Abs. 1 S. 1, 249 ff. BGB:

1. Grundsätzlich ist der Rechtsanwalt kraft des Anwaltsvertrags in den Grenzen des ihm erteilten Mandats (BGH MDR 1998, 1378; MDR 1996, 2648 f.; Vollkommer/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, 2. Aufl., Rn. 665) verpflichtet, die Interessen seines Mandanten nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen und Schädigungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem Rechtskundigen vorausgesehen werden können, zu vermeiden. Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. In den Grenzen des Mandats hat er dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziele zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (BGH WM 1993, 1376; WM 1996, 1824; WM 2006, 927; WM 2007, 419; NJW 2007, 2485; WM 2008, 1560). Der konkrete Umfang der anwaltlichen Pflichten richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des einzelnen Falles (BGH WM 1996, 1824; 2008, 1560). Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, dem Mandanten eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-) Entscheidungen ("Weichenstellungen") in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen (BGH NJW 2007, 2485; WM 2008, 1560; Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 558).

2. Seine so umrissenen Pflichten hat der Beklagte bei Ausführung des ihm übertragenen Mandats, den Anspruch der Klägerin gegen ihren damaligen Ehemann auf Zahlung von Trennungsunterhalt (§ 1361 Abs. 1 BGB) durchzusetzen, verletzt. Sein Verschulden wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.

a) Er hat die Klägerin bei der Übernahme des Mandats wie auch bei der auf die Zahlung von Trennungsunterhalt gerichteten Klageerhebung nicht darauf hingewiesen, dass sie neben der Zahlung von Elementarunterhalt auch die Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt beanspruchen kann. Der nach § 1361 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. - für den Nachscheidungsunterhalt - nach § 1578 Abs. 3 BGB geschuldete Vorsorgeunterhalt ist dazu bestimmt, als Teil des einheitlichen, den gesamten Lebensbedarf des Berechtigten umfassenden Unterhaltsanspruchs Nachteile auszugleichen, die dem unterhaltsberechtigten Ehegatten aus der Hinderung seiner Erwerbstätigkeit erwachsen. Für die Zeit ab Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens zieht ein Anspruch auf Elementarunterhalt nach § 1361 Abs. 1 BGB bzw. nach §§ 1570 bis 1573 oder 1576 BGB deswegen in der Regel auch einen Anspruch auf Altersvorsorgeunterhalt nach sich (BGH FamRZ 2007, 117; 1988, 145; 1982, 781). Nach dem Zweck der gesetzlichen Regelungen über den Vorsorgeunterhalt soll dem Ehegatten, der nach Trennung und Scheidung aus den im Gesetz aufgeführten Gründen gehindert ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und so auf den ihm durch den Versorgungsausgleich übertragenen Versorgungsanrechten aufzubauen, die Möglichkeit verschafft werden, seine Versorgung im Wege der freiwilligen Weiterversicherung zu erhöhen, um damit die ansonsten entstehende Lücke in seiner "sozialen Biographie" zu schließen. Hierüber hatte der Beklagte, den die Klägerin ohne Einschränkungen mit der Verfolgung und Durchsetzung des ihr für die Trennungszeit zustehenden Unterhaltsanspruchs mandatiert hatte, bereits vor Erhebung der Klage im Januar 2001 unaufgefordert zu belehren und die Entscheidung der Klägerin abzuwarten. Dies hat er unstreitig verabsäumt.

b) Der Beklagte ist überdies pflichtwidrig der ausdrücklichen Weisung der Klägerin, auch für den Zeitraum zwischen Trennung und Scheidung Altersvorsorgeunterhalt geltend zu machen, nicht nachgekommen. Bereits im Jahre 2003 und damit lange vor Abschluss Trennungsunterhaltsverfahrens hatte die Klägerin den Beklagten schriftlich (undatiertes Schreiben) aufgefordert, ihren Ehemann auf Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt in Anspruch zu nehmen. Dem ist der Beklagte nicht gefolgt. Nachvollziehbare Gründe dafür, Altersvorsorgeunterhalt für die Trennungszeit nicht zu beanspruchen, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Die Klägerin hatte aus der Einbeziehung von Altersvorsorgeunterhalt in ihren Klageantrag nicht die Kürzung der laufenden Zahlungen für den Elementarbedarf zu gewärtigen. Angesichts der sehr guten wirtschaftlichen Verhältnisse der Eheleute war zu erwarten, dass der Vorsorgebedarf von dem Unterhaltsschuldner neben dem wegen seiner Höhe nicht nach der Quotenmethode, sondern konkret berechneten Elementarbedarf befriedigt werden konnte. Nachteile aus der Geltendmachung von Altersvorsorgeunterhalt waren auch nicht etwa deswegen zu befürchten, weil im Rentenalter mit Mitteln des gezahlten Vorsorgunterhalts erwirtschaftete Rentenzahlungen von dem laufenden Unterhalt nach der Anrechnungsmethode in Abzug zu bringen sind (vgl. BGH FamRZ 2003, 848). Denn hieraus erwächst dem Unterhaltsberechtigten im Vergleich mit einem Verzicht auf Altersvorsorgeunterhalt kein Nachteil. Da überdies im Zeitpunkt der Geltendmachung von Altersvorsorgeunterhalt vielfach noch gar nicht abzusehen ist, wie lange der Anspruch auf Zahlung von Elementarunterhalt überhaupt bestehen wird und durchgesetzt werden kann, ist es der für den Unterhaltsberechtigten sicherere Weg, durch das Verlangen von Altersvorsorgeunterhalt sich eigene Mittel für die Deckung des Lebensbedarfs im Alter zu beschaffen. Denn der Unterhaltsberechtigte muss in seine Kalkulation einbeziehen, dass der Unterhaltsverpflichtete entweder bereits vor ihm verstirbt oder leistungsunfähig wird. Diese fortdauernde Abhängigkeit von dem Unterhaltsberechtigten und seinen wirtschaftlichen Verhältnissen soll gerade durch die Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt reduziert werden.

3. Der Klägerin ist infolge der Pflichtverletzung des Beklagten der mit der Klage geltend gemachte Schaden entstanden.

a) Der Beklagte war - wie ausgeführt - verpflichtet, die Klägerin über die Möglichkeit, auch in der Trennungszeit Altersvorsorgeunterhalt zu beanspruchen, zu belehren und ihr die Erstreckung des Klageauftrags auch auf diesen Teil des einheitlichen Unterhaltsanspruchs anzuraten. Wie sich der Mandant bei vertragsgerechter Beratung verhalten hätte, zählt zur haftungsausfüllenden Kausalität, die der Mandant nach § 287 ZPO zu beweisen hat (BGH WM 2006, 1736 und BGH MDR 2009, 656 Urt. v. 05.02.2009 - IX ZR 6/06 zur Steuerberaterhaftung - auch bei www.bundesgerichtshof.de). Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin diesem Rat gefolgt wäre; insoweit gilt die Vermutung beratungsrichtigen Verhaltens (BGH NJW 2002, 593).

b) Bei rechtzeitiger Beanspruchung auch von Altersvorsorgeunterhalt, und zwar bereits mit Erhebung der Klage auf Zahlung von Trennungsunterhalt im Januar 2002, wäre der frühere Ehemann der Klägerin zur Zahlung folgender Monatsbeträge allein für den Altersvorsorgeunterhalt verurteilt worden:

* Januar bis Dezember 2002: 1.501,96 €,
* Januar bis März 2003: 1.568,04 €,
* April bis Dezember 2003: 1.262,62 €,
* Januar bis Dezember 2004: 1.214,68 €,
* Januar bis Dezember 2005: 1.170,07 €,
* Januar bis November 2006: 1.168,99 €.

Hieraus errechnet sich der mit der Klage verfolgte Gesamtbetrag von 75.567,11 €. Wegen der Einzelheiten der Unterhaltsberechnung, deren Daten zwischen den Parteien nicht streitig sind, wird auf die Klageschrift (GA 7 - 11) verwiesen.

Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, die Bemessung des Altersvorsorgeunterhalts dürfe sich nicht an der Höhe des titulierten Elementarunterhalts ausrichten, da die eigentliche Altersvorsorge der Eheleute - neben der Beitragszahlung des früheren Ehemannes der Klägerin in eine Ärzteversorgung - durch Vermögensbildung praktiziert worden sei. Der Bundesgerichtshof hat es nämlich abgelehnt, den Vorsorgeunterhalt an der Höhe einer später zu erwartenden, den Lebensbedarf des Berechtigten sodann in angemessener Weise deckenden Versorgungsleistung auszurichten und zu bemessen, zumal es in der Regel mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein dürfte, den angemessenen Lebensbedarf für den Zeitpunkt des Versicherungsfalls zu beurteilen (BGH FamRZ 2007, 117; 1981, 442). Im Hinblick auf die Zielsetzung des Vorsorgeunterhalts ist es vielmehr gerechtfertigt, den Elementarunterhalt zu dem Entgelt aus einer Erwerbstätigkeit und den Vorsorgeunterhalt zu den Versicherungsbeiträgen in Beziehung zu setzen, die im Hinblick auf ein derartiges Erwerbseinkommen zu entrichten wären, und damit den Berechtigten hinsichtlich der Altersvorsorge so zu behandeln, wie wenn er aus einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit Einkünfte in Höhe des ihm an sich zustehenden Elementarunterhalts hätte (BGH FamRZ 2007, 117; 1999, 372, 373 f.). Diesen Maßgaben entspricht die Berechnung der Klägerin, indem sie den als Elementarunterhalt rechtskräftig zugesprochenen Betrag dem Nettoarbeitsentgelt gleichgestellt und dieses zur Ermittlung der darauf entfallenden Vorsorgebeiträge in ein fiktives Bruttoeinkommen umgerechnet hat.

c) Mit der Scheidung der Eheleute S. am 28.11.2006, rechtskräftig seit diesem Tage, ist der Schaden endgültig entstanden.

aa) Mit Eintritt der Rechtskraft der Scheidung war der Zeitraum, für den die Klägerin nach § 1361 Abs. 1 S. 2 BGB Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt in der Trennungszeit beanspruchen konnte, beendet. Die Möglichkeit, den von dem Beklagten pflichtwidrig nicht geltend gemachten Altersvorsorgeunterhalt nachzufordern, war der Klägerin bereits seit dem rechtskräftigen Abschluss des Trennungsunterhaltsverfahrens durch Urteil des Amtsgerichts Ratingen vom 14.12.2004 (5 F 26/02, rechtskräftig seit dem 05.10.2005) verschlossen. Denn der Unterhaltsberechtigte kann bezogen auf den Zeitpunkt der ersten Verurteilung zum Unterhalt eine Nachforderungsklage nur dann erheben, wenn er sich dies im Erstverfahren - z.B. in der Begründung der Klage - vorbehalten hat (BGH FamRZ 1985, 690; 1987, 368).

bb) Ist wie hier kein Vorbehalt erfolgt, so spricht die Vermutung gegen eine Teilklage (vgl. BGH FamRZ 2003, 444; OLG Naumburg FamRZ 2006, 1046). Denn bei dem Anspruch auf Zahlung von Vorsorgeunterhalt handelt es sich nicht um einen eigenständigen Anspruch im Sinne eines anderen prozessualen Streitgegenstandes. Der Vorsorgeunterhalt ist nach allgemeiner Auffassung nur unselbstständiger Teil eines einheitlichen Unterhaltsanspruchs (BGH FamRZ 1982, 1187). Ist aber - wie es hier der Fall war - der klagenden Partei im Vorprozess entsprechend ihrem Antrag die ihr nach ihrer Vorstellung zustehende volle Unterhaltsrente zugebilligt worden, so ist ihr der Weg der Leistungsklage auf Zahlung zusätzlichen Vorsorgeunterhalts verschlossen. Der "vergessene" Altersvorsorgeunterhalt kann dann nur noch zusätzlich geltend gemacht werden, wenn sonstige Abänderungsgründe vorliegen (BGH FamRZ 1985, 690; OLG Karlsruhe NJW 1995, 2795; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 323 Rn. 20; Eschenbruch/Klinkhammer, der Unterhaltsprozess, 5. Aufl., Rn. 987; Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rn. 425; Wendl/Staudigl/Gutdeutsch, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rn. 456, 457, 490). Solche Abänderungsgründe sind hier unstreitig bis zur Rechtskraft der Ehescheidung nicht eingetreten.

cc) Die von der Berufung herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 07.11.1990 (FamRZ 1991, 320) gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Denn jener Entscheidung lag eine Teilklage auf Zahlung eines unstreitig über einen freiwillig gezahlten Sockelbetrag hinausgehenden Spitzenbetrags zugrunde mit der Folge, dass der Unterhaltsanspruch noch nicht insgesamt tituliert war. Damit war für eine erneute Klage auf Altersunterhalt noch Raum, ohne dass die Voraussetzungen einer Abänderungsklage hätten erfüllt sein müssen. Hier aber war der Anspruch der Klägerin durch die notarielle Urkunde vom 27.06.2002 und das Urteil des Amtsgerichts Ratingen vom 14.12.2004 bereits im Ganzen tituliert. Eine Nachforderungsklage war deswegen nur unter den Voraussetzungen des § 323 Abs. 1 ZPO, die nach §§ 323 Abs. 4, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO auch für die Abänderung notarieller Urkunden gelten, möglich.

d) Nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme geht auch der Senat in Anwendung von § 287 ZPO davon aus, dass sich die Pflichtverletzung des Beklagten für die Klägerin in der Bemessung des im Prozessvergleich der Eheleute S. vom 28.11.2006 zur Unterhaltsabgeltung vereinbarten Betrags von 450.000,00 € nicht vorteilhaft (im Sinne der Grundsätze der Vorteilsausgleichung) ausgewirkt hat. Zwar ist es zutreffend, dass mit Mitteln des Vorsorgeunterhalts erworbene Rentenleistungen zur Kürzung der im Rentenalter geschuldeten Unterhaltszahlungen führen, da sie nach der Anrechnungsmethode in Abzug zu bringen sind (vgl. BGH FamRZ 2003, 848). Hätte der frühere Ehemann der Klägerin für die Trennungszeit seit Januar 2002 laufenden Altersvorsorgeunterhalt gezahlt, so hätte es durchaus nicht fern gelegen, dies in die Erörterungen zur Höhe der Unterhaltsabfindung mit dem Ziel einfließen zu lassen, den zu zahlenden Betrag zu ermäßigen. Mit Recht aber hat das Landgericht festgestellt, dass die Parteien des Ehescheidungsverfahrens den tatsächlich geschlossenen Vergleich auch dann nicht anders geschlossen hätten. Denn nach den Bekundungen des Zeugen Rechtsanwalt K. hat Altersvorsorgeunterhalt, der im Rahmen der Folgesache UE durchaus bereits geltend gemacht war, keine Rolle gespielt. Hierauf deutet auch der rechnerisch nicht nachvollzogene, gleichsam gegriffene Betrag der Abfindung hin.

e) Die Klägerin ist auch nicht auf eine bloße Feststellung der Schadensersatzverpflichtung zu verweisen. Denn mit dem Abschluss des Vergleichs vom 28.11.2006 wäre, wenn Altersvorsorgeunterhalt für die Trennungszeit beansprucht und gezahlt worden wäre, auch die Zweckbindung dieser Zahlungen entfallen. Der gezahlte Altersvorsorgeunterhalt hätte der Klägerin zur freien Verfügung gestanden.

II. Auf sämtliche Erwägungen unter I. ist der Beklagte durch Beschluss des Senats vom 2. April 2009 hingewiesen worden. Seine Einwendungen im Schriftsatz vom 14. Mai 2009 enthalten nicht irgendwelche Gesichtspunkte, die der Beklagte nicht schon in der Berufungsbegründung geltend gemacht hatte. Diese hat der Senat bereits vollständig berücksichtigt. Die davon abweichenden rechtlichen Schlüsse des Beklagten vermag der Senat auch nach erneuter Prüfung nicht zu ziehen.

Soweit der Beklagte die Beweiswürdigung des Landgerichts angreift, hat der Senat ebenfalls Stellung genommen (vgl. unter I.2.d). Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Beweiswürdigung des Landgerichts ohnehin nur eingeschränkt vom Berufungsgericht überprüft werden darf. Die vom Landgericht geschaffene Tatsachengrundlage bindet grundsätzlich auch das Berufungsgericht. Lediglich die fehlerhafte Erfassung von Tatsachen durch die Verletzung materiellen Rechts (z.B. die Verkennung der Beweislast), die fehlerhafte Tatsachenfeststellung aufgrund von Verfahrensfehlern (z.B. die Verletzung der Hinweispflicht) oder die sonstige Fehlerhaftigkeit des Beweisergebnisses (beispielsweise eine nicht erschöpfende Beweisaufnahme oder Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen) können die Notwendigkeit erneuter Feststellungen gebieten (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 27. Auflage, § 529 Rn. 2 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. ..." (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2009 - 24 U 133/08)

***

„... II. … 2. Der Unterhaltsbedarf bemisst sich auch beim Trennungsunterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen, vgl. § 1361 I 1 BGB (s. auch Wendl/Pauling, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnr. 30). Hierfür heranzuziehen sind zunächst die Einkünfte des Bekl.

a) Das Erwerbseinkommen des Bekl. kann grundsätzlich anhand der vorgelegten Verdienstbescheinigungen für die Monate Januar bis Dezember 2008 ermittelt werden.

aa) ... Insgesamt ergibt sich so für das Jahr 2008 ein Nettoeinkommen von 20270,58 Euro, was einem Monatsdurchschnitt von rund 1689 Euro entspricht.

bb) Dieses Nettoeinkommen ist um den Betrag zu erhöhen, der sich ergäbe, wenn der Bekl. im Hinblick auf einen anerkannten Trennungsunterhalt von monatlich 200 Euro für die Zeit von Januar bis Oktober 2008 einen entsprechenden Freibetrag in der Lohnsteuerkarte hätte eintragen lassen.

Den Unterhaltspflichtigen trifft grundsätzlich eine Obliegenheit, mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings nach § 10 I Nr. 1 EStG zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden (BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 = FamRZ 2008, 968 Rdnr. 37). Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur soweit, wie seine Unterhaltspflicht einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird (BGH, NJW 2007, 1969 = FamRZ 2007, 882 Rdnr. 28). Sind die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Realsplittings erfüllt, sind auch Freibeträge in die Lohnsteuerkarte einzutragen (Wendl/Gerhardt, § 1 Rdnr. 594a). Dies gilt allerdings nicht, wenn noch über die Unterhaltshöhe insgesamt gestritten wird (ebenda). Lässt der Unterhaltspflichtige allerdings einen Teilbetrag unangegriffen, so trifft ihn insoweit auch weiterhin eine Obliegenheit zur Durchführung des Realsplittings (vgl. BGH, NJW 2007, 1961 = FamRZ 2007, 793 Rdnr. 43).

Ein Anerkenntnis hat der Bekl., worauf die Kl. zutreffend hinweist, mit Schriftsatz vom 5. 2. 2008 in Höhe von 200 Euro monatlich für die Zeit von Januar bis Oktober 2008 erklärt. Im Hinblick auf diesen Betrag war dem Bekl. möglich und zumutbar, gem. § 39a II 2 i.V. mit I Nr. 2 EStG die Eintragung eines entsprechenden Freibetrags auf der Lohnsteuerkarte zu beantragen. Allerdings war eine Eintragung des Freibetrags mit Wirkung vom 1. 1. 2008 nicht möglich, da der Bekl. den Betrag von 200 Euro monatlich erst im Februar 2008 anerkannt hat, also einen entsprechenden Antrag auf Eintragung eines Freibetrags nicht mehr im Monat Januar 2008 hätte stellen können, § 39a II 7 EStG. Insoweit greift die Vorschrift des § 39a II 6 EStG ein. Danach hat das Finanzamt den Freibetrag durch Aufteilung in Monatsfreibeträge, erforderlichenfalls Wochen- und Tagesfreibeträge, jeweils auf die der Antragstellung folgenden Monate des Kalenderjahres gleichmäßig zu verteilen. Demzufolge ist der Unterhalt, zu dessen Zahlung sich der Bekl. verpflichtet hat, also 2000 Euro (= zehn Monate × 200 Euro), auf zehn Monate, nämlich von März bis Dezember 2008, zu verteilen. Eine fiktive Steuerberechnung muss hinsichtlich der Verdienstabrechnungen ab März 2008 vorgenommen werden. Dabei ist von den jeweils ausgewiesenen Bruttoeinkünften und den Beitragssätzen für die Sozialversicherung, wie sie den Verdienstabrechnungen zu Grunde liegen, auszugehen. Im Hinblick auf den zu berücksichtigenden Freibetrag von 200 Euro erfolgt lediglich eine Verminderung des für Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag einzubehaltenden Betrags. Unter Beibehaltung der tatsächlichen Nettoeinkünfte in den Monaten Januar und Februar 2008 und einer fiktiven Berechnung der Nettoeinkünfte bei Zugrundelegung eines Freibetrags von 200 Euro ab März 2008 sind unterhaltsrechtlich folgende Monatsbeträge heranzuziehen:

Januar 2008 - 1563,70 Euro
Februar 2008 - 1596,34 Euro
März 2008 - 1631,67 Euro
April 2008 - 1631,69 Euro
Mai 2008 - 1631,69 Euro
Juni 2008 - 1631,69 Euro
Juli 2008 - 1855,54 Euro
August 2008 - 1692,09 Euro
September 2008 - 1707,01 Euro
Oktober 2008 - 1700,04 Euro
November 2008 - 2512,61 Euro
Dezember 2008 - 1829,65 Euro

Auf diese Weise ergibt sich ein fiktives Nettoeinkommen des Bekl. von 20983,72 Euro. Dies entspricht einem monatlichen Durchschnittsbetrag von rund 1749 Euro.

b) Vom Nettoeinkommen des Bekl. sind unstreitig pauschal 5% für berufsbedingte Aufwendungen abzusetzen. Insoweit ergibt sich ein Betrag von rund 87 Euro (= 1749 Euro × 5%).

c) Für Unterhaltszwecke nicht heranzuziehen sind die in den Verdienstabrechnungen als „persönliche Be- und Abzüge" vom Nettoeinkommen ausgewiesenen Beiträge für die Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes, als „ZVK/VBL-AN" bezeichnet. Für die Monate Januar bis Dezember 2008 ergibt sich insoweit insgesamt ein Abzugsbetrag von 677,72 Euro, was einem monatlichen Durchschnittsbetrag von rund 56 Euro entspricht, der sich im Rahmen der zulässigen Höchstgrenze für eine zusätzliche Altersvorsorge von 4% des Bruttoeinkommens hält (vgl. BGH, NJW 2005, 3277 = FamRZ 2005, 1817).

d) Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien werden weiterhin geprägt durch geringfügige Nebeneinkünfte des Bekl. als Vertrauensmann für die H-Versicherung. Aus der im Senatstermin vom 13. 1. 2009 vorgelegten „Bestätigung für das Finanzamt" dieser Versicherungsgesellschaft ergibt sich, dass der Bekl. insoweit für das Jahr 2008 216,62 Euro erhalten hat. Dies entspricht einem monatlichen Durchschnittsbetrag von 18 Euro.

e) Eine Erhöhung des unterhaltsrechtlich bedeutsamen Einkommens des Bekl. auf Grund von Steuererstattungen findet nicht statt. Steuerbescheide für den maßgeblichen Zeitraum, d.h. seit Januar 2008, hat der Bekl. nach eigenem Vorbringen nicht erhalten. Entsprechendes hat die Kl. vorgetragen, die auch ausgeführt hat, dass eine Steuererklärung für das Jahr 2007 noch nicht abgegeben worden sei. Angesichts dessen müssen Steuererstattungen auf Seiten beider Parteien außer Betracht bleiben.

f) Ein Wohnvorteil für das mietfreie Wohnen im eigenen Haus ist dem Bekl. nicht zuzurechnen. Denn die ehelichen Lebensverhältnisse waren nicht dadurch geprägt, dass er Eigentümer eines Wohngrundstücks war.

Nach den Angaben der Kl. im Senatstermin vom 13. 1. 2009 haben die Parteien während des ehelichen Zusammenlebens, also bis zur Trennung im Mai 2007, ein ihr gehörendes Haus bewohnt, wobei ihren Eltern der Nießbrauch vorbehalten worden sei. Das Haus, das der Bekl. nun bewohnt, hat er nach den unbestrittenen Angaben im Senatstermin vom 13. 1. 2009 erst im Dezember 2007, also nach der Trennung der Parteien, gekauft und ist erst im Juni 2008 als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen worden. Dementsprechend kann der Wohnvorteil nicht als eheliche Lebensverhältnisse prägend einkommenserhöhend berücksichtigt werden.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH zu den so genannten wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen. Danach sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung auf Seiten des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist (BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 = FamRZ 2008, 968 Rdnr. 44). Allerdings will das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehe stand oder auf Grund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Daher sind nur solche Steigerungen des verfügbaren Einkommens zu berücksichtigen, die schon in der Ehe angelegt waren, nicht aber zum Beispiel ein Einkommenszuwachs auf Grund eines Karrieresprungs (BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 = FamRZ 2008, 968 Rdnr. 46). Entsprechend ist ein Wohnvorteil nicht prägend, wenn ein Ehegatte das Haus oder die Ehewohnung erst nach der Trennung bzw. Scheidung mit nichtprägenden Mitteln, zum Beispiel einer Erbschaft, einem Lottogewinn oder nach der Trennung aufgebauten Ersparnissen, erworben und bezogen hat (Wendl/Gerhardt, § 1 Rdnr. 367a).

Der Vorteil des mietfreien Wohnens im eigenen Hause auf Seiten des Bekl. war nicht bereits in der Ehe angelegt, da der Bekl. sein Haus erst nach der Trennung erworben hat. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass er nach eigenen Angaben vor dem Senat den Kaufpreis von 130000 Euro nur zu 50000 Euro fremdfinanziert und im Übrigen 80000 Euro, die ihm seine Mutter geschenkt hat, für den Erwerb eingesetzt hat. Denn auch die Schenkung der Mutter ist nach den unbestrittenen Angaben des Bekl. erst im Dezember 2007 und damit nach der Trennung erfolgt. Dass der von der Mutter geschenkte Betrag aus dem Verkauf des Bauerngehöfts der Eltern stammt, der nach dem Tode des Vaters des Bekl. im Jahr 2006 und damit etwa noch vor der Trennung der Parteien erfolgt ist, ändert daran nichts. Denn der Erwerb eines Eigenheims ist frühestens dann in der Ehe angelegt, wenn der betreffende Ehegatte über die finanziellen Mittel für den Erwerb bereits während des Bestehens der ehelichen Lebensgemeinschaft verfügt hat. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Daher kann dahinstehen, ob ein eheprägender Wohnvorteil nicht ohnehin erst später, nämlich von dem Zeitpunkt an gegeben ist, von dem an ein eigenes Haus tatsächlich bewohnt wird (vgl. auch Wendl/Gerhardt, § 1 Rdnr. 365). ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 10.02.2009 - 10 UF 65/08)

***

„... Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung eines Unterhaltsrückstandes für Kindes- und Trennungsunterhalt für die Monate August bis Oktober 2007 in Höhe von insgesamt 3.252,96 € statt zuletzt beantragter 3.298,96 € - vor teilweiser Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hatte die Klägerin Zahlung von Unterhaltsrückständen von insgesamt 3.452,96 € begehrt - sowie laufender Unterhalt in Höhe von monatlich 1.170,00 € für die Zeit von November 2007 bis Dezember 2007, in Höhe von monatlich 1.193,00 € für die Zeit von Januar 2008 bis Dezember 2008 und in Höhe von monatlich 1.145,00 € ab Januar 2009 statt zuletzt durchgängig beantragter 1.193,00 € monatlich - vor teilweiser Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hatte die Klägerin Zahlung von monatlichem Trennungsunterhalt ab Januar 2008 in Höhe von 1.421,00 € begehrt - zu.

Dagegen blieb die zulässige Berufung des Beklagten, der sich mit seiner Berufung gegen die erstinstanzlich ausgeurteilte Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt für die am 10.04.1999 geborene gemeinsame Tochter der Parteien M. für die Zeit von November 2007 bis Dezember 2007 von monatlich 340,00 € und ab Januar 2008 von 128 % des Mindestunterhaltes der jeweiligen Altersstufe abzüglich der Hälfte des jeweiligen Kindergeldbetrages für ein erstes Kind (derzeitiger Zahlbetrag 336,00 €) und gegen die Verurteilung zur Zahlung von monatlichem Trennungsunterhalt für November 2007 bis Dezember 2007 von jeweils 874,00 €, für die Zeit von Januar 2008 bis Juni 2008 von jeweils 1.000,00 € und ab Juli 2008 von jeweils 900,00 € sowie gegen die Verurteilung zur Zahlung von Kindes- und Trennungsunterhaltsrückständen für die Zeit von August 2007 bis Oktober 2007 von 2.495,96 € wehrt, erfolglos.

Die Klägerin kann gemäß §§ 1629 Abs. 3, 1601 ff. BGB von dem Beklagten Zahlung von Kindesunterhalt jedenfalls in der erstinstanzlich ausgeurteilten Höhe verlangen, nämlich bis Dezember 2007 nach der Einkommensgruppe 10 der Düsseldorfer Tabelle ( Stand 01.07.2007 ) bzw. ab Januar 2008 nach der 8. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle ( Stand 01.01.2008 ) jeweils gemäß der 2. Alterstufe für die gemeinsame Tochter der Parteien M..

Der Beklagte ist leistungsfähig gemäß § 1603 BGB. Nach Auffassung des Senates ist der Beklagte nämlich so zu behandeln, als verfüge er über ein monatliches bereinigtes Nettoeinkommen im Jahre 2007 von 3.637,66 € und ab Januar 2008 von 3.623,66 €. Zur Einkommensermittlung hat der Senat insoweit das Dreijahresdurchschnittseinkommen des Beklagten aus den Jahren 2005 bis 2007 zugrunde gelegt, wie es sich aus den vom Beklagten zu den Akten gereichten Einkommenssteuerbescheiden für die entsprechenden Jahre ( Blatt 341 ff., 344 ff., 347ff. [ 350 f. ] GA ) ergibt. Dabei hat der Senat bei der Einkommensermittlung nur das Einkommen des Beklagten aus selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit ohne die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, die bereits im Jahre 2007 weitgehend entfallen waren, berücksichtigt. Andererseits hat der Senat die den Beklagten treffende Steuerlast nach der Steuerquote, wie sie sich aus dem Nachveranlagungsbescheid für das Jahr 2007 ( Blatt 350 f. GA ) ergibt, auf = 17,14 % ( 11.329,93 € Steuerschuld / 66.109,00 € erzieltes Einkommen ) geschätzt.

Zu Unrecht wehrt sich der Beklagte mit seiner Berufung dagegen, das Familiengericht habe sein Einkommen mit monatlich 3.250,00 € zu hoch bemessen, weil angeblich rücklagefähige und rücklagenotwendige Betriebskosten nicht gewinnmindernd in Ansatz gebracht worden seien. Der Beklagte hat in keiner Weise nachvollziehbar dargetan, dass solche gewinnmindernden Betriebskosten tatsächlich angefallen sind. Dies lässt sich weder den zu den Akten gereichten Steuerbescheiden noch den sonstigen in den Akten befindlichen Betriebsunterlagen des Beklagten entnehmen. Auch seinem ihm aufgrund der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 05.08.2008 nachgelassenen Schriftsatz vom 19.08.2008 ist nicht zu entnehmen, dass solche Rücklagen notwendig waren oder gar gebildet worden sind. Hiergegen spricht auch, dass der Beklagte - wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat und wie sich aus der Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2007 ergibt - im Jahre 2007 den Jahresüberschuss von 47.162,69 € überschreitende Privatentnahmen von 65.482,93 € und im Vorjahr den Gewinn von 56.367,36 € überschreitende Privatentnahmen von 68.766,01 € getätigt hat. Der Beklagte bezog bis ins Jahr 2008 Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit unter der Einzelfirma G. Dienstleistungen, woraus ihm Erlöse aus der Durchführung von Seminaren sowie aus Beratungstätigkeit und aus Regionalbetreuung und später Bereichsleitung für den N-Hilfe-Ring Deutschland e.V. (XXXD) zuflossen. Aus der zuletzt genannten Tätigkeit hat er noch Ende März 2008 Vorschüsse für das zweite Quartal in Höhe von insgesamt 15.750,00 € erhalten. Darüber hinaus bezieht er nach wie vor aus unselbständiger Tätigkeit als Geschäftsführer für die Firma H. GmbH ein Monatsgehalt von 1.500,00 €.

All dies spricht dafür, dass das vom Amtsgericht angenommene Jahresdurchschnittseinkommen des Beklagten mit 3.250,00 € - wie die Klägerin vorträgt - zu niedrig und nicht - wie vom Beklagten gerügt - zu hoch ermittelt worden ist. Soweit der Beklagte behauptet, die Vorschusszahlungen seien zweckgebunden für die Gewinnung neuer Mitarbeiter gezahlt worden, ist dies völlig unsubstantiiert und weder in irgendeiner Form belegt noch unter Beweis gestellt.

Der Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, spätestens ab April / Mai 2008 erziele er kein Einkommen mehr aus selbständiger Tätigkeit. Insoweit ist der Beklagte mit seinem bisherigen Einkommen fiktiv zu rechnen. Der Beklagte hat nämlich aus unterhaltsrechtlicher Sicht in vorwerfbarer Weise sich selbst die Grundlagen für seine selbständige Tätigkeit entzogen. Dieses leichtfertige Verhalten rechtfertigt es, den Beklagten so zu behandeln, als erziele er weiterhin aus selbständiger Tätigkeit die bisher erzielten Einkünfte. Nicht stichhaltig ist seine Argumentation, dass er zu zu hohen Unterhaltsleistungen verurteilt worden ist, so dass er diese nicht habe bezahlen können mit der Folge, dass gegen ihn vollstreckt werde und daher unter Standesgesichtspunkten zu Recht sein Vertragsverhältnis betreffend seine Tätigkeit für den XXXD von dieser gekündigt worden sei. Wie oben dargelegt und weiter unten im Einzelnen berechnet, kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass der Beklagte über die ihm vom Familiengericht zugerechneten Einkünfte verfügt hat und auch noch verfügen könnte. Ließ er es dann im Hinblick darauf, dass er möglicherweise glaubte, im Rechtsmittelrechtszug ein ihm günstigeres Ergebnis erzielen zu können, auf Vollstreckungsmaßnahmen ankommen, ohne ihm zur Verfügung stehende Abwendungsmöglichkeiten zu ergreifen, und provozierte er damit die Kündigung des Vertrags mit dem XXXD , so ist er aus unterhaltsrechtlicher Sicht einkommensmäßig so zu behandeln, als bestünde der gekündigte Vertrag fort. Zudem ist, wie das vorliegende Urteil zeigt, davon auszugehen, dass der Beklagte durchaus in der Lage sein musste, den amtsgerichtlich ausgeurteilten Unterhalt zu zahlen. Dass man während des Zusammenlebens über die Verhältnisse gelebt habe und daher nunmehr hoch verschuldet sei, ist angesichts der belegten Einkünfte nicht einmal ansatzweise dargetan oder gar belegt und geeignet unter Beweis gestellt. Auch im nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 19.08.2008 ist trotz der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung und der Hinweise des Senats hierzu kein glaubhafter Versuch unternommen worden, solche unterhaltsrechtlich relevanten Belastungen, die auch tatsächlich bedient werden, zu belegen.

Ausgehend hiervon ergibt sich das oben benannte (fiktive) heutige Einkommen des Beklagten wie folgt:

Einkommen des Beklagten 2005 - 2007 gemäß den Steuerbescheiden Blatt 341 - 350 ( ohne Gewinne aus Vermietung u. Verpachtung ): 64.130,00 € + 74.357,00 € + 65.182,00 € 203.669,00 €.

Daraus resultierendes Dreijahresdurchschnittseinkommen von 203.669,00 € / 3 67.889,67 €.

Abzüglich der gemäß Steuerbescheid für 2007 geschätzten Steuerlast (Blatt 350 GA) von 11.329,93 € / 66.109,00 € = 0,1714 * 67.889,67 € = - 11.636,29 €,

ergibt sich ein Jahresnettoeinkommen von 56.253,38 €

oder ein durchschnittliches Monatsnettoeinkommen von 56.253,38 € / 12 (rd) 4.688,00 €.

Abzüglich zusätzlicher Altersvorsorge (vgl. Blatt 383 GA) in Form einer Lebensversicherung von rund - 310,00 €

und abzüglich der Beiträge zur Krankenversicherung von - 365,34 €

verbleibt ein bereinigtes Einkommen des Beklagten von 4.012,66 €.

Dagegen meint der Senat, dass keine Abzüge für Beiträge bezüglich einer auf die Tochter M. abgeschlossenen Ausbildungsversicherung sowie pauschale berufsbedingte Kosten gerechtfertigt sind, da die Ausbildungsversicherung den Beklagten bezüglich zukünftiger Unterhaltszahlungen entlasten wird und berufsbedingte Kosten bereits im Rahmen der Gewinnermittlung bei der selbständigen Tätigkeit Berücksichtigung finden.
Jedoch sind hiervon noch, da den früheren Familienbedarf prägend, abzuziehen der als Unterhalt an den volljährigen studierenden Sohn N. aus erster Ehe geleistete Zahlbetrag von -3 75,00 €,

so dass sich ein unterhaltsrelevantes Einkommen ergibt von 3.637,66 €.

Somit verbleibt es für die Zeit bis Ende 2007 bei dem vom Amtsgericht ausgeurteilten und von der Klägerin nicht angefochtenen Kindesunterhalt für M. nach der 10. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle entsprechend der 2. Alterstufe von 417,00 €.

Damit ergibt sich der ausgeurteilte und begehrte Zahlbetrag von 340,00 €.

Ab Januar 2008 ergibt sich eine geringfügig abweichende Unterhaltsberechnung, da sich die zusätzlichen Altersvorsorgebeiträge des Beklagten leicht erhöht haben und sich die Düsseldorfer Tabelle zum 01.01.2008 geändert hat, wie folgt:

Monatsnettoeinkommen des Beklagten: 56.253,38 € / 12 (rd) 4.688,00 €

Abzüglich zusätzliche Altersvorsorge (vgl. Blatt 383 GA) in Form einer Lebensversicherung von (rd.) - 324,00 €

Abzüglich Beitrag zur Krankenversicherung - 365,34 €

Verbleibendes Einkommen 3.998,66 €

Abzüglich Kindesunterhalt für studierenden Sohn N. aus erster Ehe (Zahlbetrag), da eheprägend - 375,00 €

Resteinkommen des Beklagten 3.623,66 €

Somit schuldet der Beklagte für die Zeit ab Januar 2008 Kindesunterhalt an sich nach der 7. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle entsprechend der 2. Alterstufe mit einem Zahlbetrag von 361,00 €.

Der geltend gemacht Betrag nach der 6. Einkommensgruppe (128 % des Mindestunterhaltes ) mit einem Zahlbetrag von derzeit 336,00 € ist damit jedenfalls begründet.

Der gemäß § 1361 BGB vom Beklagten der Klägerin geschuldete Trennungsunterhalt ergibt sich - wie tenoriert - aus den folgenden Überlegungen:

Für die Berechnung des Trennungsunterhaltes der Klägerin ist folgendes Nettoeinkommen des Beklagten zugrunde zu legen:

Um die Kindesunterhalte bereinigtes Nettoeinkommen des Beklagten: 3.637,66 € - 417,00 € 3.220,66 €

2008

Um die Kindesunterhalte bereinigtes Nettoeinkommen des Beklagten: 3.623,66 € - 336,00 3.287,66 €

Der Senat geht davon aus, dass die Beklagte ein durchschnittliches Monatsnettoeinkommen von 1.708,50 € erzielen kann. Dabei vertritt der Senat die Auffassung , dass die Klägerin angesichts der im April 2007 8 Jahre alt gewordenen Tochter M. verpflichtet ist, einer Teilerwerbstätigkeit nachzugehen. Zu berücksichtigen war, dass die Klägerin auch schon während des Zusammenlebens der Parteien einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachging. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass sich mit der Trennung die persönlichen Verhältnisse der Eheleute entscheidend geändert haben. So bezog die Klägerin über die Tätigkeit ihres Mannes einen Teil ihrer Aufträge. Dieser Auftraggeber ist weggefallen. Auch kann die Klägerin nicht mehr auf erhebliche Entlastungen im Haushalts- und Betreuungsbereich zurückgreifen, seitdem sich die Parteien getrennt haben. Wie im Termin zur mündlichen Verhandlung eingehend erörtert muss die Klägerin ihren Kundenkreis nun selbst akquirieren. Neben ihrer beruflichen Tätigkeit muss der Klägerin zudem genügend Zeit bleiben, um sich um die Erziehung und Betreuung der bei ihr lebenden Tochter M. zu kümmern. Das alles ist gerade auch angesichts der Erkrankung von M. nicht mit einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu vereinbaren. Auch wenn M. an 4 Tagen in der Woche bis nach dem Mittagessen in der Schule betreut ist, darf nicht übersehen werden, dass M. für ihre Freizeitaktivitäten und darüber hinaus zusätzlichen Betreuungsbedarf beanspruchen kann und darf. Unter Kindeswohlgesichtspunkten erscheint daher auch unter Beachtung der bisherigen Aufgabenverteilung und Lebensplanung der Parteien im Übrigen, die jetzige Arbeitsbelastung der Klägerin zumutbar, aber auch ausreichend.

Geht man davon aus, dass unter Berücksichtigung von Urlaubszeiten sowie Wochenenden und Feiertagen der Klägerin etwa jährlich 220 Arbeitstage zur Verfügung stehen, erscheint ein Jahresbruttoeinkommen der Klägerin entsprechend dem von ihr zu den Akten gereichten Vorauszahlungsbescheid für das Jahr 2008 mit angenommen 23.010,00 € realistisch. Dies entspricht einer Tagesarbeitszeit bei einem Stundenlohn von 25,00 € und 220 Arbeitstagen von 23.010,00 € / 25,00 € / 220 Tage = rund 4,2 Stunden/Tag. In welchem Umfang die Klägerin bei zunehmendem Alter von M. angesichts deren Krankheit ihre Tätigkeit ausdehnen kann und muss, wird abzuwarten sein. Dabei wird auch zu beurteilen sein, in wie fern die Klägerin Kunden hinzugewinnen kann, um das Betriebsergebnis zu steigern. So zeigen die Einnahmen der Klägerin aus den zurückliegenden Jahren nach Abzug der vom Beklagten vermittelten bzw. über die Klägerin abgerechneten Aufträge, dass das Betriebsergebnis - so wie von der Steuerbehörde für 2008 geschätzt - insgesamt realistisch erscheint. Jedenfalls kann derzeit von der Klägerin kein höherer Arbeitseinsatz verlangt werden. Ob für den nachehelichen Unterhalt angesichts der Neuregelungen zum Unterhaltsrecht eine umfangreichere berufliche Tätigkeit von der Klägerin zu fordern sein wird, braucht vorliegend für den Trennungsunterhalt nicht entschieden zu werden.

Entsprechend diesen Überlegungen ergibt sich folgendes unterhaltsrelevante Einkommen der Klägerin:

Geschätztes Einkommen der Klägerin gemäß Vorauszahlungsbescheid 2008 23.010,00 €

Abzüglich geschätzter Steuerlast gemäß Vorauszahlungsbescheid - 2.509,00 €

Geschätztes Jahresnettoeinkommen 20.501,00 €

Geschätztes Monatsnettoeinkommen 20.502,00 € / 12 = rund 1.708,50 €

Abzüglich gezahlter Lebensversicherungsbeiträge als Altersvorsorge in Höhe von 24 % * 23.010,00 € / 12 - 460,20 €

Abzüglich Krankenversicherungsbeiträge von monatlich: - 633,18 €

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung bei ihrer Anhörung durch den Senat glaubhaft dargelegt, dass es ihr nicht möglich ist, ihre Beiträge zu reduzieren.

Abzüglich Krankenversicherungsbeitrag für M. - 126,00 €

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Krankenversicherungsbeitrag für M. nicht in dem ausgeurteilten Kindesunterhalt, der für den allgemeinen Lebensbedarf gezahlt wird, enthalten. Vielmehr fällt dieser Bedarf zusätzlich an. Daher kann die Klägerin, die diesen Beitrag leistet, die Zahlungen von ihrem Einkommen abziehen. Allerdings geht der Senat davon aus, dass es wirtschaftlicher ist, M. für die Zukunft über den Beklagten zu versichern, so dass unter Berücksichtigung einer Übergangszeit ab Januar 2009 diese Beiträge nicht mehr einkommensmindernd berücksichtigt werden

Abzuziehen ist bis September 2007 der Beitrag für die Nachmittagsbetreuung in der "Offenen Ganztagsschule" mit - 100,00 €

Dieser Betrag ist mit M.'s Schulwechsel weggefallen, so dass sich mit dem Wegfall dieser Kosten das anrechenbare Einkommen der Klägerin entsprechend erhöht

Das anrechenbare Nettoeinkommen der Klägerin betrug bzw. beträgt damit bis zum Wegfall der Schulkosten (rd) 390,00 €

und danach 490,00 €

sowie ab Januar 2009 (rd.) 616,00 €

Damit ergibt sich für die Zeit von August bis Dezember 2007 folgende Unterhaltsberechnung zum Trennungsunterhalt:

August 2007

Resteinkommen des Beklagten (rd) 3.220,00 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) bis August 07 - 390,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.830,00 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin August 2007: 3 / 7 * 2.830,00 € (rd.). 1.212,00 €

Verlangt werden 1.193,00 € , so dass die Berufung in vollem Umfang berechtigt ist.

September 2007 bis Dezember 2007

Resteinkommen des Beklagten(rd.) 3.220,00 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) September - Dezember 2007 (ohne Beitrag OGS ) - 490,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.730,00 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin September - Dezember 2007: 3 / 7 *2.730,00 € (rd.) 1.170,00 €

Für die Zeit ab Januar 2008 gilt folgende Unterhaltsberechnung zum Trennungsunterhalt:

Januar bis Dezember 2008

Resteinkommen des Beklagten 3.287,66 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) bis August 07 - 490,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.797,66 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin Januar bis August 2008: 3 / 7 * 2.797,66 € (rd.). 1.199,00 €

Verlangt werden 1.193,00 € , so dass die Berufung in vollem Umfang berechtigt ist.

Ab Januar 2009

Resteinkommen des Beklagten 3.287,66 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) ohne KV-Beitrag M. = - 616,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.671,66 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin ab Januar 2009: 3 / 7 *2.671,66 € (rd.) 1.145,00 €

Der Beklagte schuldet damit an Unterhalt:

Rückstände August 2007 bis Oktober 2007 an Kindes- und Trennungsunterhalt:

Trennungsunterhalt: 1.193,00 € + 2 * 1.170,00 € 3.533,00 €

Kindesunterhalt ( wie Urteil ): 2 * ( 417,00 € + 77,00 ) + 340,00 € 1.328,00 €

Der Beklagte hatte für August und September 2007 noch Kindergeld bezogen, obwohl M. bereits in die Obhut der Klägerin gewechselt war, so dass für diese Monate das hälftige Kindergeld dem Anspruch hinzuzurechnen war.

Gesamtunterhalt bis einschließlich Oktober 2007 4.861,00 €

Gezahlt hierauf sind insgesamt 950,00 € + 380,26 € + 277,78 € = - 1.608,04 €

Es verbleibt ein noch zu zahlender Rückstand von 3.252,96 €

Ausgeurteilt sind 2.495,96 €

Beantragt sind noch 3.298,96 €

Damit erweist sich die aufrechterhaltene Berufung als ganz überwiegend begründet.

An laufendem Unterhalt kann die Klägerin jedenfalls ab November 2007 verlangen:

für November und Dezember 2007 je 1.170,00 €

für Januar bis Dezember 2008 jedenfalls je 1.193,00 €

ab Januar 2009 je 1.145,00 €

Beantragt sind nach teilweiser Berufungsrücknahme im Termin am 05.08.2008 durchgängig monatlich 1.193,00 €

Damit erweist sich die aufrechterhaltene Berufung auch zum laufenden Unterhalt als ganz überwiegend begründet.

Diese Unterhaltsansprüche der Klägerin sind auch nicht verwirkt. Der Beklagte hat jedenfalls nicht geeignet unter Beweis gestellt, dass die Klägerin aus intakter Ehe ausgebrochen ist. Die Parteien haben wechselseitige Vorwürfe zum Scheitern der Ehe vorgebracht. Der Beklagte, der sich auf einen den Trennungsunterhaltsanspruch ausschließenden Tatbestand stützt, hat die entsprechenden tatsächlichen Voraussetzungen hierfür darzulegen und geeignet unter Beweis zu stellen. Jedenfalls geeigneter Beweis ist nicht angetreten. Es verbleibt daher bei dem Unterhaltsanspruch der Klägerin.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs.1, 516 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt:

I. Berufung derKlägerin

1) Bis zur teilweisen Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung

a) Rückstände: 3.452,96 € - 2.495,96 € 957,00 €

b) laufender Unterhalt: 2 * 1.193,00 € + 10 * 1.421,00 € - 2 * 874,00 € - 7 * 1.000,00 € - 3 * 900,00 € = 5.148,00 €

c) Gesamtstreitwert bis zur teilweisen Berufungsrücknahme der Klägerin 6.105,00 €

2. Nach der teilweisen Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung

a) Rückstände von 3.298,96 € - 2.495,96 € 803,00 €

b) laufender Unterhalt: 12 * 1.193,00 € - 2 * 874,00 € - 7 * 1.000,00 € - 3 * 900,00 € = 2.868,00 €

c) Gesamtstreitwert nach der teilweisen Berufungsrücknahme der Klägerin 3.671,00 €

II. Berufung des Beklagten:

1) Unterhaltsrückstand 2.495,96 €

2) laufender Trennungsunterhalt 2 * 874,00 € + 7 * 1.000,00 € + 3 * 900,00 € 11.448,00 €

c) laufender Kindesunterhalt 2 * 340,00 € + 10 * 336,00 € 4.040,00 €

d) Gesamtstreitwert der Berufung des Beklagten 17.983,96 € ..." (OLG Köln, Urteil vom 05.08.2008 - 4 UF 80/08)

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Die Berechnung des Ehegattenunterhalts nach bloßem Abzug des Zahlbetrags des Kindesunterhalts führt im Nichtmangelfall dazu, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte trotz bedarfsdeckenden Unterhalts im Ergebnis 110 € vom Kindergeld, das nur im Mangelfall für das Kind dessen Einkommen ist (§ 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II), behalten darf, während dem Unterhaltsverpflichteten faktisch nur 44 € davon verbleiben. Im Mangelfall für den Ehegatten, d. h. wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte, der auch das Kind bzw. die Kinder erzieht, nicht einmal die ihm an sich zustehende Quote des um den auskömmlichen Kindesunterhalt bereinigten Einkommens des Verpflichteten erhalten kann, ist es demgegenüber auch vom Ergebnis her richtig, dem unterhaltsberechtigten Ehegatten wenigstens die Differenz zwischen dem nach Abzug des Zahlbetrags verbleibenden Einkommen des Verpflichteten und seinem gegenüber dem Ehegatten erhöhten Selbstbehalt von derzeit 1.000 € zuzusprechen, weil hier von einer ungerechten Verteilung des Kindergeldes nicht mehr ausgegangen werden kann (OLG Frankfurt, Urteil vom 30.04.2008 - 5 UF 67/07 zu BGB 1361, 1609, 1612b):

„... I. Die Klägerin begehrt, nachdem der Kindesunterhalt in der Berufungsverhandlung durch den dort geschlossenen Teilvergleich geregelt worden ist, noch den Trennungsunterhalt. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Amtsgerichts Offenbach am Main Bezug genommen. Allerdings ist die Trennung der Parteien entgegen den Feststellungen im angefochtenen Urteil - vom Beklagten in der Berufungsverhandlung auch nicht mehr ernsthaft bestritten - bereits im Februar 2005 erfolgt. Ab März 2005 hat er auch unstreitig bereits (Teil-)Unterhaltszahlungen wie aus dem Tenor ersichtlich geleistet. Nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens stellen sich die Einkommensverhältnisse des Beklagten ab 2006 auf Grund inzwischen vorliegeder Verdienstbescheinigungen für die Jahre 2006 und 2007 etwas abweichend von den noch auf der Basis des Jahres 2005 vorgenommenen Berechnungen des Amtsgerichts dar. Danach belief sich das Nettoeinkommen des Beklagten im Jahr 2006, ausgehend von 34.101,31 EUR brutto, auf 21.055,79 EUR (bereits nach Abzug des Arbeitgeberanteils für vermögenswirksame Leistungen) entsprechend monatlich 1.754,65 EUR. Zuzüglich möglicher 4 EUR Steuerersparnis beim Solidarzuschlag, die der Beklagte netto mehr erhielte, wenn er sich den ihm zustehenden halben Kinderfreibetrag pflichtgemäß hätte eintragen lassen, und abzüglich 5 % berufsbedingter Aufwendungen verblieben ihm netto aufgerundet monatlich 1.671 EUR im Jahr 2006. Im Jahr 2007 bezog er, ausgehend von brutto 36.219,57 EUR, netto 22.913,38 EUR oder monatlich 1.909,45 EUR zuzüglich 4 EUR möglicher Steuerersparnis und abzüglich 5 % berufsbedingter Aufwendungen, somit monatlich 1.818 EUR.

Das Amtsgericht hat der Klage auch hinsichtlich des Trennungsunterhalts überwiegend stattgegeben und den Beklagten hinsichtlich der Rückstände bis einschließlich Oktober 2006 unter Berücksichtigung wechselnder Einkommensverhältnisse und Abzugsbeträge für bestehende Schulden zu unterschiedlichen Beträgen nebst Zinsen wie aus dem Tenor des angefochtenen Urteils ersichtlich sowie ab November 2006 zu laufendem Trennungsunterhalt von 611,75 EUR monatlich verurteilt. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Parteien haben in der Berufungsverhandlung einen Teilvergleich geschlossen und damit den Kindesunterhalt abschließend geregelt. Insoweit wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 16.04.2008 Bezug genommen. Allerdings hatte das Amtsgericht in dem mit dem Vergleich hinsichtlich des Kindesunterhalts bis 31.12.2007 rechtskräftig gewordenen Teil des Urteils offensichtlich versehentlich den laufenden Kindesunterhalt bereits ab 1.11.2005 ausgeurteilt, obwohl es zuvor bereits den Rückstand bis 31.12.2005 mit den bis Oktober verlangten 168 EUR und 2 x 199 EUR für November und Dezember 2005 (zusammen 566 EUR) ausgeurteilt hatte.

Der Beklagte beantragt nunmehr noch, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage hinsichtlich des Trennungsunterhalts abzuweisen. Er beruft sich insbesondere auf einen höheren Schuldenabtrag als vom Amtsgericht anerkannt, räumt allerdings auch ein, das im Sommer 2005 aufgenommene Darlehen bei der inzwischen mit Ersparnissen getilgt zu haben und neben einer behaupteten Steuernachforderung für das Jahr 2004 für einen späteren Zeitraum auch eine Steuererstattung erhalten zu haben. Soweit er höhere Zahlungen auf den Unterhalt behauptet, beruht dies darauf, dass er auch die auf Grund von Pfändungen abgezogenen Beträge als eigene Zahlungen in Ansatz bringt. Insoweit wurde in der Berufungsverhandlung eine differenzierte Forderungsaufstellung des Klägervertreters sowohl für den Kindes- als auch den Trennungsunterhalt erörtert.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die nach dem Teilvergleich über den Kindesunterhalt nur noch den Trennungsunterhalt betreffende zulässige Berufung des Beklagten ist teilweise begründet.

Zu Recht ist das Amtsgericht für das Jahr 2005 zu-nächst von einem monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten in Höhe von 2.331,98 EUR abzüglich 5 % berufsbedingter Aufwendungen, mithin von 2.215,38 EUR, ausgegangen.

Auch die Bereinigung von Schulden gegenüber der von 50 EUR monatlich sowie weiterer 100 EUR monatlich an eine frühere Ver-mieterin ist - von der Klägerin nicht angegriffen - zu Recht erfolgt. Nach Auffassung des Senats sind allerdings auch die weiteren Altschulden des Beklagten, die er mit monatlich 47 EUR gegenüber der ... bedient, als eheprägend anzuerkennen und abziehbar, so dass ihm bereinigt netto 2.018,38 EUR monatlich für das Jahr 2005 verbleiben. Noch weitere Schuldenabzüge sind dagegen aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht vorzunehmen, zumal der Beklagte auch in der Berufungsverhandlung entweder den jeweiligen Schuldgrund oder auch den tatsächlichen Abtrag nicht ausreichend zu belegen vermochte. Das gilt insbesondere auch für das im Jahr 2005 aufgenommene Darlehen über 3.000 EUR bei der, das er zudem - wie er nun einräumt - aus Ersparnissen wieder getilgt hat. Hinsichtlich des angeblichen Abtrags von weiteren Schulden an Rechtsanwälte ... sind Zahlungen nicht belegt. Ebenso sind angebliche Zahlungen im Zusammenhang mit einer früheren Straftat weder ausreichend belegt, noch sind diese Schulden als eheprägend anzuerkennen. Angeblichen Zahlungen auf eine Steuernachforderung steht eine Steuererstattung für einen späteren Zeitraum gegenüber. Von dem hiernach zugrunde zu legenden bereinigten Nettoeinkommen von monatlich 2.018,38 EUR sind die sich daraus ergebenden - bei nur zwei Unterhaltsberechtigten um eine Einkommensstufe erhöhten - Tabellenbeträge (nach dem für diesen Zeitraum noch geltenden bisherigen Recht unumstritten) des Kindesunterhalts von monatlich 283 EUR für die Zeit bis Juni 2005 bzw. 290 EUR ab Juli 2005 bis Dezember 2005 in Abzug zu bringen, so dass für die Berechnung des Trennungsunterhalts 1.735,38 EUR bis Juni 2005 bzw. 1.728,35 EUR bis Dezember 2005 verbleiben. Daraus errechnen sich als 3/7-Quote monatlich 744 EUR bis Juni 2005 bzw. monatlich 741 EUR bis Dezember 2005, die der Beklagte unter Berücksichti-gung des bis Juni 2005 für den Trennungsunterhalt noch geltenden Selbstbehalts von 920 EUR sowie auch bei einer zweistufigen Mangelfallberechnung nach altem Recht (BGH FamRZ 2003, 363 ff.) bei 1.000 EUR Selbstbehalt gegenüber der E-hefrau ab 01.07.2005 zahlen kann.

Unter Berücksichtigung des im Jahr 2006 gesunkenen und nach Steuerklasse 1 sowieso geringer ausfallenden Netto-einkommens von monatlich 1.671 EUR (s. o. unter I.) verbleiben dem Beklagten nach Abzug der bis September 2006 zunächst weiter anzuerkennenden monatlich 197 EUR für Schulden (50 EUR + 100 EUR + 47 EUR wie oben) noch monatlich 1.474 EUR; und nach Abzug des sich ergebenden Tabellen-betrags des Kindes-unterhalts von 233 EUR nur noch 1.241 EUR, so dass der Beklagte die 3/7- Quote von 532 EUR nicht mehr zahlen kann. Eine zweistufige Mangelfall-berechnung führt danach für den Trennungsunterhalt zu dem aus dem Tenor ersichtlichen Monatsbetrag von 362 EUR (Einsatzbeträge nach BGH FamRZ 2003, 363 ff.: 890 EUR Mindestbedarf für die Klägerin und 135 % des damaligen Regelbetrags, mit-hin 276 EUR, ergibt zusammen 1.166 EUR). Von den über 1.000 EUR (Selbstbe-halt gegenüber der Ehefrau) für Unterhaltszwecke insgesamt zur Verfügung ste-henden monatlich 474 EUR (s. o.) erhält die Klägerin danach anteilige 890/1166 = 362 EUR. (Der Kindesunterhalt wird in der hier nicht mehr erforderlichen zweiten Stufe der Berechnung aus dem niedrigeren notwendigen Selbstbehalt ge-genüber Kindern aufgefüllt.)

Im Oktober 2006 ermäßigt sich der Schuldenabtrag für die Mietrückstände auf 79,58 EUR, zuzüglich der 50 EUR und 47 EUR beträgt der gesamte berücksichtigungsfähige Schuldenabtrag nur noch 176,58 EUR.Es verbleiben von den 1.671 EUR netto nunmehr bereinigt 1.494,42 EUR. Die sich nach Abzug des Kindesunterhalts errechnende 3/7-Quote kann ebenfalls nicht gezahlt werden. Die Mangelfallberechnung nach dem obigen Muster führt zu dem Trennungsunterhalt von 377 EUR (494,42 EUR x 890 / 1166).

Im November und Dezember 2006 sind nur noch Schulden von insgesamt monatlich 97 EUR zu berücksichtigen. Von den 1.671 EUR verbleiben für Unterhaltszwecke nunmehr 1.574 EUR. Die auch insoweit notwendige Mangelfallberechnung führt zu monatlichem Trennungsunterhalt von 438 EUR (574 EUR x 890 / 1166).

Ab 2007 verbessern sich die Einkommensverhältnisse des Beklagten wieder. Sein Nettoeinkommen beträgt nach Abzug der berufsbedingten Aufwendungen, wie oben unter I. ausgeführt, nunmehr monatlich 1.818 EUR. Nach weiterem Abzug des anzuerkennenden Schuldenabtrags von monatlich 97 EUR verbleiben ihm für Unterhaltszwecke bereinigte 1.721 EUR. Sowohl nach Abzug des bis Juni 2007 maßgeblichen Tabellenbetrags für den Kindesunterhalt von 262 EUR als auch von 259 EUR bis Dezember 2007 kann der Beklagte die sich errechnende 3/7-Quote für den Trennungsunterhalt (625 EUR bzw. 627 EUR) unter Berücksich-tigung von 1.000 EUR Selbstbehalt nicht zahlen. Die Mangelfallberechnung nach dem obigen Muster führt zu den ausgeurteilten Beträgen von monatlich 550 EUR in der ersten Jahreshälfte (721 EUR in der ersten Stufe zur Verfügung x 890 / 1166 anteilig für die Ehefrau) und 552 EUR in der zweiten Jahreshälfte. Wegen der Absenkung der Regelbeträge für Kinder ab 01.07.2007 sind 135 % nur noch 273 EUR und der notwendige Mindestgesamtbedarf beider Berechtigter beträgt damit 1.163 EUR.

721 EUR x 890 / 1163 ergeben deswegen monatlich 552 EUR.

Ab Januar 2008 ist der Kindesunterhalt gemäß § 1609 BGB neuer Fassung vorrangig. Bei weiterhin monatlich 1.721 EUR bereinigtem Netto-einkommen des Beklagten verbleiben ihm nach Abzug des tatsächlichen Zahlbe-trags des Kindesunterhalts von 230 EUR, auf den sich die Parteien auch ver-gleichsweise geeinigt haben, noch 1.491 EUR. Der verbleibende Betrag über dem Selbstbehalt von 1.000 EUR, mithin nur noch 491 EUR, unterschreitet in jedem Fall die 3/7-Bedarfs-quote für die Ehefrau, und zwar ungeachtet dessen, ob man diese im vorliegenden Fall weiterhin nach Abzug des Tabellenbetrags für den Kin-desunterhalt von 307 EUR (Soyka, FuR 2008, 157 ff., 162, 163, wohl auch Schürmann, FamRZ 2008, 313 ff., 324) oder nur des Zahlbetrags von 230 EUR errechnet (so inzwischen BGH, Urteil vom 05.03.2008, XII ZR 22/06, in einem obi-ter dictum unter IV. 1. b im Anschluss an Dose, FamRZ 2007, 1289 ff., 1292 f., Klinkhammer FamRZ 2008, 193 ff., 199; Scholz FamRZ 2007, 2221 ff., 2224; Gerhardt FamRZ 2007, 945 ff., 948; Grundmann, forum familienrecht 2008, 134, 135). Die unterschiedliche Berechnungsweise (siehe auch die Übersicht unter www.hefam.de zu den Unterhaltsleitlinien bzw. Unterhaltsgrundsätzen der Ober-landesgerichte) führt zwar im Nichtmangelfall dazu, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte bei bloßem Abzug des Zahlbetrags trotz bedarfsdeckenden Unterhalts praktisch monatlich 33 EUR mehr erhält und damit vom Kindergeld im Ergebnis 110 EUR behalten darf, während dem Unterhaltsverpflichteten faktisch nur 44 EUR davon verbleiben (die dieses Ergebnis rechtfertigende Annahme der herrschenden Meinung, das Kindergeld sei Einkommen des Kindes, trifft aber nur bei einem Mangelfall für das Kind zu, wie § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II zeigt, nämlich wenn das Kindergeld "zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt" wird).

Im Mangelfall für den Ehegatten, d. h. wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte, der auch das Kind bzw. die Kinder erzieht, wie hier nicht einmal die ihm an sich zustehende Quote des um den auskömmlichen Kindesunterhalt bereinig-ten Einkommens des Verpflichteten erhalten kann, ist es demgegenüber auch vom Ergebnis her richtig, dem unterhaltsberechtigten Ehegatten wenigstens die Differenz zwischen dem nach Abzug des Zahlbetrags verbleibenden Einkommen des Verpflichteten und seinem gegenüber dem Ehegatten erhöhten Selbstbehalt von derzeit 1.000 EUR zuzusprechen, weil hier von einer ungerechten Verteilung des Kindergeldes nicht mehr ausgegangen werden kann (anderer Ansicht unter Be-zugnahme auf die frühere Rechtsprechung des BGH auch insoweit Soyka a.a.O., u. a. mit weiteren Fallbeispielen, z. B. bei Leistung von Bar- und Betreuungsunterhalt für die Kinder durch den auch zum Ehegattenunterhalt Verpflichteten). Für den hier vorliegenden Fall, in dem die das Kind erziehende Klägerin wegen des Vorrangs des Kindesunterhalts nur einen unter der ihr an sich zustehenden Quote liegenden Unterhalt bekommen kann, folgt der Senat deshalb im Ergebnis der herrschenden Meinung, so dass der Klägerin ab 01.01.2008 monatlich 491 EUR Trennungsunterhalt zuzusprechen sind. Die weiter gehende Klage ist abzuweisen. Soweit der Beklagte die vollständige Klageabweisung weiter verfolgt hat, ist seine Berufung zurückzuweisen. Die Zinsentscheidung folgt aus § 291 BGB. ..."

***

Für die Frage, ob die Aufnahme einer neuen Beziehung durch den Unterhaltsberechtigten einen Härtegrund im Sinne von § 1579 Nr. 7 i.V.m. § 1361 Abs. 3 BGB darstellt, kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine gleichgeschlechtliche oder eine heterosexuelle Beziehung handelt (BGH, Urteil vom 16.04.2008 - XII ZR 7/05 - OLG Brandenburg):

„... Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt für die Zeit vom 1. Mai 2001 bis zu der (am 11. März 2003 rechtskräftig gewordenen) Scheidung ihrer Ehe.

Die am 14. August 1953 geborene Klägerin und der am 8. Dezember 1953 geborene Beklagte haben am 5. April 1975 die Ehe geschlossen. Sie haben fünf gemeinsame Kinder, die in den Jahren 1973, 1975, 1981, 1984 und 1990 geboren wurden. Am 7. Februar 2000 verließ die Klägerin die eheliche Wohnung und zog zu einer Freundin nach L. in Nordrhein-Westfalen. Zu diesem Zeitpunkt lebten die drei jüngeren Kinder noch im elterlichen Haushalt. Sie verblieben bei dem Auszug der Klägerin bei dem Beklagten.

Die Klägerin, die eine Ausbildung als Finanzökonomin absolviert hatte, war während des Zusammenlebens der Parteien viele Jahre berufstätig. In der Zeit ab Januar 2001 ging sie keiner Erwerbstätigkeit nach, sondern bezog zunächst Krankengeld und im Anschluss daran Sozialhilfe. Die auf den Träger der Sozialhilfe übergegangenen Unterhaltsansprüche sind (durch Vereinbarung vom 17. Juli 2007) auf die Klägerin rückübertragen worden.

Der Beklagte, der Diplomingenieur ist, absolvierte während des Zusammenlebens der Parteien ein Studium zum Diplombetriebswirt, das er Anfang 2000 erfolgreich abschloss. Er ist in leitender Position tätig.

Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung von Trennungsunterhalt in Anspruch genommen. Sie hat beantragt, ihn zur Zahlung von monatlich 1.071,54 € für Juli 2002, von monatlich 1.147,79 € ab August 2002 und von (insgesamt) 11.825,11 € für die Zeit von Mai 2001 bis Juni 2002 zu verurteilen. Zur Begründung hat sie vorgetragen, sie sei aus gesundheitlichen Gründen nicht erwerbsfähig. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat geltend gemacht, die Klägerin habe einen Unterhaltsanspruch verwirkt, weil sie aus intakter Ehe ausgebrochen sei und ein intimes Verhältnis zu einer Frau aufgenommen habe.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, der Klägerin stehe ein Unterhaltsanspruch nicht zu, weil ihr ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den Beklagten zur Last falle. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Unterhaltsbegehren - für die Zeit von Mai 2001 bis Juli 2002 in eingeschränktem Umfang - weiterverfolgt hat, hat das Oberlandesgericht der Klage teilweise stattgegeben. Es hat der Klägerin zeitlich gestaffelt Trennungsunterhalt in unterschiedlicher Höhe zuerkannt, für den letzten Zeitraum vom 1. Januar bis 10. März 2003 in Höhe von monatlich 971 €. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der zugelassenen Revision, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt. Die Klägerin hat sich der Revision angeschlossen. Sie greift die Klageabweisung wegen eines Betrages von monatlich 59,16 € für Mai und Juni 2001, monatlich 66 € von Januar bis März 2002 und von monatlich 132 € für die Zeit vom 1. April bis 10. Juli 2002 und vom 1. August 2002 bis 10. März 2003 an.

Entscheidungsgründe: Revision und Anschlussrevision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. 1. Das Berufungsgericht hat die Klägerin nach Maßgabe des § 1361 Abs. 1 BGB für unterhaltsberechtigt gehalten, weil sie nach dem eingeholten Sachverständigengutachten jedenfalls in der Zeit von Januar 2001 bis Ende 2002 aufgrund gesundheitlicher bzw. psychischer Störungen nicht erwerbfähig gewesen sei. Ob dieser Zustand noch länger angedauert habe, könne dahinstehen. Denn der Klägerin müsse von dem Zeitpunkt ihrer Genesung an in jedem Fall eine im Januar 2003 beginnende Übergangszeit von drei Monaten zugebilligt werden, um eine neue Arbeitsstelle zu finden. Deshalb sei der Ermittlung des Trennungsunterhaltsbedarfs für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum allein das tatsächliche Einkommen der Klägerin zugrunde zu legen. Eine Verletzung der Erwerbsobliegenheit sei unter Berücksichtigung aller Umstände auch zuvor, von der Trennung bis zum Beginn der Inanspruchnahme des Beklagten, nicht feststellbar.

In die Unterhaltsbemessung müsse auch das tatsächliche Einkommen des Beklagten eingestellt werden, da nicht davon auszugehen sei, dass sein Anfang 2002 erfolgter beruflicher Aufstieg auf einer unerwarteten, vom Normalverlauf abweichenden Entwicklung beruhe. Vielmehr sei die Beförderung des Beklagten nach dem auch im Interesse des Arbeitgebers bereits 1995 begonnenen und Anfang 2000 abgeschlossenen Studium zu erwarten gewesen. Zu berücksichtigen seien danach um berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 5% bereinigte durchschnittliche monatliche Nettoeinkünfte von (jeweils gerundet) 3.117 € für 2001, 4.064 € für 2002 und 4.683 € für 2003. Hiervon seien zunächst monatliche Ratenzahlungen in einer Gesamthöhe von 948,73 € auf bestehende Verbindlichkeiten in Abzug zu bringen. Weitere Abzüge, insbesondere wegen der Höhe der zu zahlenden Miete, seien nicht gerechtfertigt.

Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien seien allerdings auch durch die Unterhaltsverpflichtung gegenüber den gemeinsamen Kindern geprägt gewesen. Insofern sei es grundsätzlich geboten, bei der Unterhaltsbemessung auch den für die volljährigen Kinder geleisteten Barunterhalt vorweg abzuziehen, zu dem der Beklagte allein beigetragen habe. Für den ältesten Sohn O. sei Unterhalt allerdings nicht geleistet worden. Die Zahlungen an den 1975 geborenen Sohn A. seien geringer gewesen als das für ihn bezogene Kindergeld, so dass für diese beiden Söhne ein Vorwegabzug ausscheide. Der Bedarf der 1981 geborenen Tochter K., die im Juni 2001 die Schulausbildung mit dem Abitur beendet, zum Wintersemester 2001/02 ein Studium in Berlin aufgenommen habe und seit dem 1. Oktober 2002 eine Ausbildung als Rechtsanwalts- und Notarfachangestellte absolviere, richte sich allein nach dem Einkommen des Beklagten. Unter Berücksichtigung der jeweils geltenden Unterhaltsleitlinien des Oberlandesgerichts bzw. seit Oktober 2001 des Kammergerichts sei von einem nicht durch BAföG-Leistungen bzw. Ausbildungsvergütung gedeckten monatlichen Bedarf auszugehen, der höchstens 418,75 € und wenigstens 273,62 € betrage. Der 1984 geborene Sohn M. habe bis 15. November 2002 das Gymnasium besucht und von Februar bis August 2003 zur Vorbereitung auf die beabsichtigte Krankenpflegeausbildung ein unbezahltes Praktikum abgeleistet. Sein - ebenfalls am Einkommen des Beklagten ausgerichteter - Bedarf sei für die Zeit der Volljährigkeit (ab 1. April 2002) mit monatlich 498 € und ab Januar 2003 mit monatlich 560 € anzusetzen. Für die 1990 geborene und daher durchgehend minderjährige Tochter J. sei der Tabellenunterhalt abzüglich der für sie gewährten Unterhaltsvorschussleistungen zu berücksichtigen. Darüber hinaus sei für sie ein Betreuungsbonus von monatlich 150 € in Abzug zu bringen. Der Vorwegabzug des Unterhalts für K. komme allerdings mangels Leistungsfähigkeit des Beklagten nicht durchgehend zum Tragen.

2. a) Diese Ausführungen, gegen die die Revision keine Einwendungen erhebt und die Anschlussrevision nur hinsichtlich der Behandlung des für die unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder bezogenen Kindergeldes angreift, begegnen - von dem beanstandeten Punkt abgesehen - auch keinen rechtlichen Bedenken.

b) Die Anschlussrevision macht zu Recht geltend, das Berufungsgericht habe bei der Berechnung des Trennungsunterhalts nicht beachtet, dass das für volljährige Kinder bezogene Kindergeld bedarfsdeckend zu berücksichtigen sei. Unstreitig habe der Beklagte das Kindergeld für alle Kinder erhalten. Es habe für K. im Jahr 2001 monatlich 138,04 € betragen und sei ab Januar 2002 mit monatlich jeweils 154 € für K. und M. zur Auszahlung gelangt.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist das staatliche Kindergeld in voller Höhe auf den Unterhaltsbedarf eines volljährigen Kindes anzurechnen. Mit dem Kindergeld soll die Unterhaltslast im Ganzen, also für alle Unterhaltspflichtigen, erleichtert werden. Deshalb muss es, wenn mehrere Personen zu Unterhaltsleistungen verpflichtet sind, allen Unterhaltspflichtigen zugute kommen, und zwar ohne Rücksicht darauf, wer öffentlichrechtlich als Empfangsberechtigter bestimmt ist und an wen das Kindergeld ausgezahlt wird. Wenn ein minderjähriges unverheiratetes Kind von seinen Eltern in der Weise unterhalten wird, dass der eine Elternteil die Pflege und Erziehung übernimmt, während der andere für den Barunterhalt aufkommt, so ist darin regelmäßig eine Unterhaltsleistung zu gleichen Teilen zu sehen (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB) mit der Folge, dass den Eltern das Kindergeld je zur Hälfte zusteht. Ist gegenüber einem volljährigen Kind dagegen nur ein Elternteil (bar-)unterhaltspflichtig, so widerspräche es dem Zweck des Kindergeldes, wenn es ihm - jedenfalls bis zur Höhe seiner Unterhaltsleistungen - nicht allein zugerechnet würde, nachdem der Anspruch auf Betreuungsunterhalt entfallen ist. Eine Aufteilung des Kindergeldes kommt dann nur noch insoweit in Betracht, als die Eltern den geschuldeten Barunterhalt anteilig erbringen. Eine solche Aufteilung lässt sich am einfachsten dadurch erreichen, dass das Kindergeld auf den Unterhaltsbedarf des volljährigen Kindes bedarfsdeckend angerechnet wird und damit beide Elternteile entsprechend der jeweils geschuldeten Quote vom Barunterhalt entlastet. Für den Fall der Leistungsunfähigkeit eines Elternteils führt dies nach § 1612 b Abs. 3 BGB in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung zur alleinigen Entlastung des barunterhaltspflichtigen Elternteils (Senatsurteil BGHZ 164, 375, 382 ff. = FamRZ 2006, 99 ff.). Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein volljähriges unverheiratetes Kind bis zum 21. Lebensjahr noch eine Schulausbildung absolviert und deswegen nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB privilegiert ist, oder ob es sich in einer Berufsausbildung befindet und eine eigene Wohnung unterhält. In beiden Fällen soll das Kindergeld nur den (bar-)unterhaltspflichtigen Elternteil entlasten (Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - XII ZR 166/04 - FamRZ 2007, 542, 544). Eine dieser Rechtsprechung entsprechende Behandlung des Kindergeldes sieht nunmehr auch § 1612 b Abs. 1 Nr. 2 BGB in der Fassung des zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I 3189 ff.) vor.

c) Da das Berufungsgericht bei der Ermittlung des der Tochter K. und dem Sohn M. - insoweit nach Eintritt der Volljährigkeit - geschuldeten Unterhalts das Kindergeld nicht auf den festgestellten Bedarf angerechnet und damit zu hohen Kindesunterhalt im Rahmen des Vorwegabzugs berücksichtigt hat, ist der Klägerin - vorbehaltlich der Prüfung, ob der Inanspruchnahme des Beklagten ein Härtegrund nach § 1361 Abs. 3 i.V. m. § 1579 BGB entgegensteht - zu geringer Unterhalt zuerkannt worden. Ihr ungekürzter Unterhaltsanspruch würde sich nach den vorstehenden Ausführungen in den mit der Anschlussrevision allein angegriffenen Zeiträumen wie folgt errechnen:

Für Mai und Juni 2001:

2.168,56 € (bereinigtes Einkommen des Beklagten) abzüglich 268,95 € (Unterhalt für K., nämlich: 406,99 € [Bedarf] abzüglich 138,04 € [Kindergeld]) abzüglich 352,28 € (Unterhalt für den noch minderjährigen M.) abzüglich 166,17 € (Unterhalt für J.) abzüglich 150 € (Betreuungsbonus) = 1.231,16 € abzüglich 175,88 € (1/7 Erwerbstätigenbonus) = 1.055,28 € abzüglich 525,90 € (Einkommen der Klägerin) = 529,38 € : 2 = 264,69 €, gerundet 265 € (= Mehrforderung von 59 €).

Januar bis März 2002:

3.116,17 € (bereinigtes Einkommen des Beklagten) abzüglich 144,96 € (Unterhalt für K., nämlich: 298,96 € [Bedarf] abzüglich 154 € [Kindergeld]) abzüglich 431 € (Unterhalt für den noch minderjährigen M.) abzüglich 231 € (Unterhalt für J.) abzüglich 150 € (Betreuungsbonus) = 2.159,21 € abzüglich 308,46 € (1/7 Erwerbstätigenbonus) = 1.850,75 € abzüglich 533,70 € (Einkommen der Klägerin) = 1.317,05 € : 2 = 658,53 €, gerundet 659 € (Mehrforderung von 66 €).

1. April bis 31. Mai 2002:

3.116,17 € (bereinigtes Einkommen des Beklagten) abzüglich 144,96 € (Unterhalt für K.) abzüglich 344 € (Unterhalt für M., nämlich: 498 € [Bedarf] abzüglich 154 € [Kindergeld]) abzüglich 231 € (Unterhalt für J.) abzüglich 150 € (Betreuungsbonus) = 2.246,21 € abzüglich 320,89 € (1/7 Erwerbstätigenbonus) = 1.925,32 € abzüglich 533,70 € (Einkommen der Klägerin) = 1.391,62 € : 2 = 695,81 €, gerundet 696 € (= Mehrforderung von 132 €).

Die Berechnung für die weiteren die Anschlussrevision betreffenden Zeiträume (1. Juni bis 10. Juli 2002 und 1. August 2002 bis 10. März 2003) führt trotz teilweiser anderer Einzelbeträge ebenfalls zu einer Mehrforderung der Klägerin von monatlich jeweils 132 €, da sich der unterbliebene Kindergeldabzug rechnerisch gleichbleibend auswirkt. Damit erweist sich die Anschlussrevision in vollem Umfang als gerechtfertigt, falls der Klägerin ein Anspruch auf ungekürzten Trennungsunterhalt zusteht.

II. 1. Das Berufungsgericht hat das - im Gegensatz zum Amtsgericht - bejaht und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Härteklausel des § 1579 Nr. 6 BGB (a.F.) i.V. m. § 1361 Abs. 3 BGB sei anzuwenden, wenn dem Berechtigten ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihm liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten zur Last falle. Vorliegend könne offen bleiben, ob das Verhalten der Klägerin den Tatbestand des § 1579 Nr. 6 BGB bereits deshalb nicht erfülle, weil die Ehe der Parteien zum Zeitpunkt der Trennung schon nicht mehr intakt gewesen sei. Jedenfalls sei die Abkehr der Klägerin von der Ehe nicht ohne objektiven Grund, sondern aus verständlichen Motiven erfolgt, so dass es an dem Tatbestandsmerkmal ‚Ausbruch aus der Ehe' fehle. Zumindest sei der Aufkündigung der Ehe durch die Klägerin nicht das besondere Gewicht (grobe Verantwortungslosigkeit) beizumessen, das für die Annahme des § 1579 Nr. 6 BGB erforderlich sei. Schließlich stelle sich das Verhalten der Klägerin nicht als schuldhaft dar. Zwischen den Parteien stehe nämlich außer Streit, dass sie vor allem aufgrund ihrer sexuellen Umorientierung und gleichgeschlechtlichen Neigungen im Februar 2000 die Trennung vollzogen habe. Die Klägerin sei damals zu der Zeugin M. gezogen, mit der sie seit Juni 2000 auch eine intime Beziehung unterhalte. Sie habe sich also zuerst von der Ehe losgesagt, bevor es zu dem intimen Verhältnis gekommen sei. Zwar werde ein schwerwiegendes Verhalten regelmäßig auch dann bejaht, wenn die intime Beziehung zu einem anderen Partner erst nach der Trennung aufgenommen werde, soweit sich der andere Ehegatte vorher nicht seinerseits von der Ehe losgesagt habe. Ein solcher ‚normaler' Regelfall liege hier aber nicht vor. Bereits die Abkehr von dem Beklagten könne nicht als Fehlverhalten bewertet werden. Erst recht stelle sich die Aufkündigung der Ehe durch die Klägerin nicht als Sachverhalt mit Verschuldenselementen dar. Eine solche Betrachtungsweise werde der aufgetretenen sexuellen Problematik nicht gerecht. Die Klägerin habe sich nicht von jeglichen ehelichen Bindungen gelöst, um ein intimes Verhältnis aufzunehmen, sondern aufgrund ihrer ernsthaften und nachhaltigen sexuellen Umorientierung. In dieser Situation habe es für sie kaum eine andere adäquate Reaktion als die Lösung aus der ehelichen Gemeinschaft gegeben. Die zu beachtende Verzahnung mit den Grundrechten verbiete es im Ergebnis auch, die sexuelle Umorientierung auf Seiten der Klägerin zu sanktionieren. Denn hierbei handele es sich um eine schicksalsbedingte, natürliche Gegebenheit, die nicht steuerbar sei und die ehelichen Verhältnisse durcheinander bringe. Infolge einer solchen Entwicklung sei die eheliche Treuepflicht des sexuell umorientierten Partners zumindest als entscheidend gelockert, wenn nicht gar als beendet anzusehen. Wenn man der Klägerin verwehren würde, sich aus den ehelichen Bindungen zu lösen, müsste man ihr konsequenterweise auch abverlangen, ihren ehelichen Pflichten nachzukommen und sexuelle Kontakte des Beklagten zuzulassen. Dies könne aber weder in dessen Interesse sein, noch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten von der Klägerin erwartet werden. Aufgrund der sehr langen Ehezeit, der fünf gemeinsamen Kinder und der gehobenen wirtschaftlichen Verhältnisse werde die Grenze des Zumutbaren deshalb nicht überschritten, wenn dem Beklagten unter dem Gesichtspunkt der nachwirkenden ehelichen Solidarität abverlangt werde, die Unterhaltsansprüche seiner getrennt lebenden Ehefrau zu erfüllen, obwohl sie sich bewusst von jeglichen ehelichen Bindungen gelöst habe.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nur im Ausgangspunkt stand.

2. Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB in der Fassung des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes (§ 1579 Nr. 6 BGB a.F.), der ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei dem Berechtigten liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten voraussetzt, erfüllt sein kann, wenn der Berechtigte gegen den Willen des anderen Ehegatten eine eheähnliche Gemeinschaft begründet oder ein nachhaltiges, auf längere Dauer angelegtes intimes Verhältnis zu einem anderen Partner aufnimmt. Darin ist eine so schwerwiegende Abkehr von den ehelichen Bindungen zu sehen, dass nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit, der dem ehelichen Unterhaltsrecht zugrunde liegt, die Inanspruchnahme des anderen Ehegatten auf Unterhalt grob unbillig erscheint (Senatsurteile vom 27. September 1989 - IVb ZR 78/88 - FamRZ 1989, 1279, 1280; vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 571; vom 3. Februar 1982 - IVb ZR 654/80 - FamRZ 1982, 463, 464 und vom 25. Februar 1981 - IVb ZR 544/80 - FamRZ 1981, 439, 440 f.).

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob ein Fehlverhalten vorliegt, das eindeutig der Klägerin zuzurechnen ist, oder ob die Ehe zur Zeit der Trennung bereits gescheitert war. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten des Beklagten zu unterstellen, dass die Ehe der Parteien im Februar 2000 noch intakt war.

3. Für die Annahme, ein Härtegrund i.S. des § 1579 Nr. 7 BGB liege unabhängig von der Frage der Einseitigkeit eines Fehlverhaltens nicht vor, hat das Berufungsgericht maßgebend darauf abgestellt, dass es der Klägerin wegen ihrer sexuellen Umorientierung und Entwicklung gleichgeschlechtlicher Neigungen nicht habe verwehrt werden können, sich aus der ehelichen Gemeinschaft zu lösen. Dabei hat es verkannt, dass allein dieser Schritt der Klägerin ohnehin nicht vorgeworfen werden kann.

Nach der Neufassung des § 1361 BGB durch das 1. EheRG richtet sich der Anspruch auf Trennungsunterhalt allein nach den Lebens-, Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten, ohne dass es auf die Gründe der Trennung ankommt. Das Verhalten des Unterhalt begehrenden Ehegatten, der die Trennung herbeigeführt hat, kann nur nach Maßgabe der Härteregelung des § 1579 BGB berücksichtigt werden. Dem liegt die gesetzgeberische Wertung zugrunde, dass die Trennung als solche keine unterhaltsrechtlichen Sanktionen zur Folge haben soll. Wenn ein Ehegatte seinen Entschluss zur Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft verwirklicht, begibt er sich notwendigerweise der Möglichkeit, seinen weiteren Unterhalt in Form des Familienunterhalts (§ 1360 a BGB) zu erhalten. Würde ihm schon diese mit der Trennung verbundene Folge nach der Härteregelung entgegengehalten werden können, würde ein mittelbarer Zwang zur Aufrechterhaltung der ehelichen Gemeinschaft ausgeübt. Infolgedessen müsste - wie nach dem Rechtszustand vor Inkrafttreten des 1. EheRG - im Einzelfall ermittelt werden, ob der Ehegatte zur Trennung ‚berechtigt' war. Nach geltendem Recht soll der bedürftige getrennt lebende Ehegatte aber grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Gründe der Trennung angemessenen Unterhalt in Form einer Geldrente (§ 1361 Abs. 4 Satz 1 BGB) beanspruchen können (Senatsurteil vom 11. Dezember 1985 - IVb ZR 82/84 - FamRZ 1986, 434, 435 f.; BGH, Urteil vom 7. März 1979 - IV ZR 36/78 - FamRZ 1979, 569, 570). Es kommt deshalb in diesem Zusammenhang nicht darauf an, aufgrund welcher Umstände die eheliche Lebensgemeinschaft aufgehoben worden ist und ob diese aus der Sicht des die Trennung herbeiführenden Ehegatten mehr oder weniger nahe liegend oder gar zwingend waren.

4. Der entscheidende Gesichtspunkt für die Annahme eines Härtegrundes gemäß §1579 Nr. 7 BGB ist danach nicht in der Trennung als solcher zu sehen, sondern in der Widersprüchlichkeit des Verhaltens des Unterhaltsberechtigten, der sich zum einen aus der ehelichen Bindung löst, zum anderen aber die eheliche Solidarität durch ein Unterhaltsbegehren einfordert, ohne seinerseits das Prinzip der Gegenseitigkeit zu wahren. Dieses Prinzip wird verletzt, wenn der Berechtigte sich gegen den Willen seines Ehegatten einem anderen Partner zuwendet und jenem die dem Ehegatten geschuldete Hilfe und Fürsorge zuteil werden lässt. Eine in dieser Weise erfolgte Abkehr von der Ehe, die vor allem in der Begründung einer eheähnlichen Gemeinschaft oder der Aufnahme eines nachhaltigen, auf längere Dauer angelegten intimen Verhältnisses liegen kann, führt dazu, dass die Inanspruchnahme des anderen Ehegatten auf Unterhalt grob unbillig erscheint (Senatsurteile vom 23. April 1980 - IVb ZR 527/80 - FamRZ 1980, 665, 666 f.; vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 572 und vom 27. September 1989 - IVb ZR 78/88 - FamRZ 1989, 1279, 1280). Dabei ist es, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, regelmäßig nicht von Bedeutung, ob der Berechtigte sich im unmittelbaren Anschluss an die Trennung einem anderen Partner in der vorgenannten Art zuwendet oder ob dies erst zu einem späteren Zeitpunkt des Getrenntlebens geschieht (vgl. Senatsurteil vom 27. September 1989 - IVb ZR 78/88 - FamRZ 1989, 1279, 1280). Wesentlich ist vielmehr, ob das Verhalten des Berechtigten für das Scheitern der Ehe ursächlich war. Das wäre etwa dann nicht der Fall, wenn die Aufnahme der Beziehung erst zu einem Zeitpunkt erfolgte, als der Verpflichtete sich seinerseits bereits von seinem Ehegatten abgewandt hatte (so etwa auch Schwab/Borth, Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. IV Rdn. 487).

5. Diese Beurteilung gilt für den hier in Rede stehenden Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB unabhängig davon, ob der Berechtigte eine heterosexuelle oder eine gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft begründet oder zu einem Mann oder einer Frau ein nachhaltiges auf Dauer angelegtes intimes Verhältnis aufnimmt. Soweit das Berufungsgericht ausführt, aus verfassungsrechtlicher Sicht verbiete es sich, die sexuelle Umorientierung auf Seiten der Klägerin zu sanktionieren, ist dem entgegenzusetzen, dass allein die sexuelle Umorientierung keinen Anlass zu unterhaltsrechtlichen Sanktionen gibt. Die Entwicklung gleichgeschlechtlicher Neigungen und die deshalb vorgenommene Trennung bleiben dem Berechtigten unbenommen. Die Annahme eines Härtegrundes nach § 1579 Nr. 7 BGB ist erst dann gerechtfertigt, wenn der Berechtigte sich unter Abkehr von der Ehe einem anderen Partner zuwendet. Insofern gewährleistet § 1579 BGB gerade die Verfassungsmäßigkeit des verschuldensunabhängigen Unterhaltsrechts. Mit dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber sichergestellt, dass der mit der Auferlegung von Unterhaltsleistungen verbundene Eingriff in die Handlungsfreiheit des Verpflichteten nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt. Die Grenze der Zumutbarkeit eines schuldunabhängigen Unterhaltsanspruchs würde aber dort überschritten, wo ein getrennt lebender oder geschiedener Ehegatte Unterhaltsansprüche seines Partners zu erfüllen hätte, obwohl dieser sich durch Verhaltensweisen, wie sie in den Tatbeständen des § 1579 Nr. 2 bis 8 BGB normiert sind, ganz bewusst von jeglichen ehelichen Bindungen gelöst hat. In einem solchen Fall wäre die mit der Inanspruchnahme verbundene Beschränkung der Dispositionsfreiheit des Verpflichteten im finanziellen Bereich nicht mehr Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung und könnte vor dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG nicht bestehen (Senatsurteil vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 571 f.; BVerfG FamRZ 1981, 745, 748 ff.). Für den Verpflichteten macht es insofern auch keinen maßgebenden Unterschied, ob sein Ehegatte eine Beziehung zu einem Mann oder zu einer Frau aufgenommen hat. Andererseits stellt sich das Fehlverhalten des Berechtigten nicht deshalb in einem milderen Licht dar, weil er einen gleichgeschlechtlichen neuen Partner gewählt hat.

6. Danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Klägerin ein schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den Beklagten zur Last fällt. Für die Annahme, das Eingehen des nachhaltigen intimen Verhältnisses zu der Zeugin M. sei der Klägerin nicht vorwerfbar, sind nach den bisherigen Feststellungen jedenfalls keine Anhaltspunkte ersichtlich.

7. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Dem Senat ist es nicht möglich, in der Sache abschließend zu befinden.

Das Berufungsgericht hat von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen dazu getroffen, ob sich die Trennung der Klägerin als Ausbruch aus einer intakten Ehe darstellt oder ob die Ehe im Februar 2000 bereits aus anderen Gründen gescheitert war. Sollte letzteres der Fall gewesen sein, läge ein schwerwiegendes, eindeutig der Klägerin anzulastendes Fehlverhalten nicht vor. Die erforderlichen Feststellungen werden nachzuholen sein. Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

8. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

Falls die Ehe der Parteien bei der Trennung noch nicht gescheitert gewesen sein sollte, wird das Berufungsgericht weiterhin zu prüfen haben, ob der Beklagte sich von der Klägerin bereits abgewandt hatte, als diese das intime Verhältnis zu der Zeugin M. im Juni 2000 aufnahm. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass der Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB erfüllt ist, wird es in einem weiteren Schritt zu beurteilen haben, inwieweit der Unterhaltsanspruch der Klägerin unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles, insbesondere der Ehedauer und der fünf gemeinsamen Kinder, zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen ist (vgl. hierzu etwa Senatsurteil vom 12. Januar 1983 - IVb ZR 348/81 - FamRZ 1983, 670, 672). ..." (BGH, Urteil vom 16.04.2008 - XII ZR 7/05)

***

Bei der Bestimmung der Höhe des bedarfsprägenden Einkommens im Rahmen der Ehegattenunterhaltsberechnung ist der Kindesunterhalt mit dem Zahlbetrag vom Einkommen in Abzug zu bringen. Bei einem minderjährigen Kind, das von einem Elternteil betreut wird, ist hierzu gemäß § 1621 b I Nr. 1 BGB in der ab den 01.01.2008 gültigen Fassung von dem Tabellenbetrag das hälftige Kindergeld abzusetzen (OLG Hamm, Urteil vom 24.01.2008 - 2 UF 166/07, NJW-RR 2008, 882 ff).

§ 1569 Grundsatz der Eigenverantwortung

Nach der Scheidung obliegt es jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen. Ist er dazu außerstande, hat er gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Unterhalt nur nach den folgenden Vorschriften.

§ 1570 Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes

(1) Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen.

(2) Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht.

Hinweis:

Geregelt wird der „Basisunterhalt für drei Jahre" Siehe auch § 1615 l II BGB.

Leitsätze/Entscheidungen:

Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes, etwa bis zum achten und zum zwölften Lebensjahr, abstellt, wird den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791). Das gilt auch, wenn solche Altersphasen nur als Regelfall behandelt werden, innerhalb dessen die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, die Begründung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils aber nicht auf individuelle Einzelumstände gestützt ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28; BGH, Versäumnisurteil vom 15.06.2011 - XII ZR 94/09):

„... Die Parteien streiten um Abänderung eines Vergleichs über nachehelichen Unterhalt.

Sie hatten im Mai 1999 geheiratet. Im Juli 1999 wurde die gemeinsame Tochter geboren. Seit Februar 2005 ist die Ehe der Parteien rechtskräftig geschieden. Das Kind lebte von Juli 2003 bis Dezember 2005 in einer Pflegefamilie und lebt seit Januar 2006 bei der Beklagten. Mit Vergleich vom 2. Juli 2007 verpflichtete sich der Kläger zur Zahlung nachehelichen Unterhalts an die Beklagte in Höhe von monatlich 440 € ab September 2006. Mit der Abänderungsklage begehrt der Kläger Wegfall seiner Unterhaltspflicht für die Zeit ab Februar 2008. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er sein Begehren auf Wegfall der Unterhaltspflicht weiterverfolgt. ...

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 179/10 - FamRZ 2011, 100).

Da die Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Bekanntgabe des Termins nicht vertreten war, ist über die Revision des Klägers durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (BGHZ 37, 79, 81 ff.).

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I. Das Oberlandesgericht hat eine Abänderung des Unterhaltsvergleichs abgelehnt, weil der Kläger nach wie vor zur Zahlung von Unterhalt in der vereinbarten Höhe verpflichtet sei.

Auch auf der Grundlage der Neufassung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB sei die Beklagte lediglich zu einer Halbtagstätigkeit verpflichtet. Betreuungsunterhalt könne nach Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes zwar nur noch geltend gemacht werden, wenn dies der Billigkeit entspreche, wobei in erster Linie die Belange des Kindes und die Betreuungsmöglichkeiten, aber auch die Belange des betreuenden Elternteils zu beachten seien. Die Neuregelung verlange aber keinen abrupten übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zur Vollzeittätigkeit; im Interesse des Kindeswohls sei auch künftig ein gestufter Übergang möglich. Zudem sei stets zu beachten, ob der dem betreuenden Elternteil neben der Erziehung und Betreuung des Kindes in staatlichen Einrichtungen verbleibende Anteil in Verbindung mit einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu einer überobligationsmäßigen Belastung führe.

Die neue Rechtslage lasse zwar kein modifiziertes Altersphasenmodell zu, aufgrund von Erfahrungswerten könne aber ein Beurteilungsrahmen geschaffen werden, der in jedem Einzelfall anhand der jeweiligen Besonderheiten auszufüllen sei. Im Regelfall sei auch unter Berücksichtigung des Umfangs der neben einer Ganztagsbetreuung in einer Kindertageseinrichtung oder Schule verbleibenden elterlichen Betreuung entsprechend dem Alter des jüngsten Kindes von dem betreuenden Elternteil eine stufenweise Ausweitung der Erwerbstätigkeit zu erwarten. Regelmäßig sei neben der Betreuung eines Kindes im Alter von drei bis acht Jahren (Abschluss der zweiten Grundschulklasse) eine teilschichtige Erwerbstätigkeit bis zum Umfang von 20 Wochenstunden, mindestens im Umfang einer geringfügigen Beschäftigung, auszuüben. Neben der Betreuung eines Kindes im Alter von acht bis zu zwölf Jahren (Abschluss des sechsten Schuljahres) sei eine teil- bis vollschichtige Erwerbstätigkeit, mindestens im Umfang von 20 Wochenstunden, auszuüben. Danach bestehe in der Regel die Obliegenheit zur Ausübung einer Vollzeittätigkeit. Dabei sei in jedem Einzelfall die Beurteilung insbesondere anhand folgender Kriterien vorzunehmen: Anzahl der betreuten Kinder, Möglichkeiten der Fremdbetreuung, besondere Förder- und Betreuungsbedürfnisse des Kindes, regelmäßige Arbeitszeiten des betreuenden Elternteils, Beteiligung des anderen Elternteils an der Betreuung, gemeinsame Vorstellung der Eltern zur Ausgestaltung der Kinderbetreuung.

Im vorliegenden Fall erscheine es gerechtfertigt, nur von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Beklagten auszugehen. Die von der Beklagten betreute Tochter besuche derzeit die dritte Grundschulklasse. Es sei ferner davon auszugehen, dass sie nach der Unterrichtszeit im Rahmen der offenen Ganztagsschule betreut werden könne. Allerdings sei auch zu berücksichtigen, dass die Tochter über längere Zeit in einer Pflegefamilie untergebracht war. Dies allein spreche zwar nicht gegen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit der Beklagten, rechtfertige jedoch im Interesse des Kindes in besonderer Weise einen behutsamen Übergang, um das Kind und auch die Mutter nicht zu überfordern. Nach derzeitigem Stand sei erst im Laufe der nächsten ein bis zwei Jahre die Aufnahme einer mehr als halbschichtigen Erwerbsobliegenheit geboten.

Als ungelernte Kraft könne die Beklagte aus einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit lediglich ein bereinigtes Nettoeinkommen von monatlich 500 € erzielen. Bei Einkünften des Klägers nach Abzug des Kindesunterhalts in Höhe von 1.533 € ergebe sich kein Unterhalt, der den vergleichsweise vereinbarten Unterhalt unterschreite.

II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht stand.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass mit Vollendung des dritten Lebensjahres des gemeinsamen Kindes grundsätzlich eine Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils einsetzt. Mit der Neuregelung des Betreuungsunterhalts durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) hat der Gesetzgeber einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Dabei wird der Betreuungsunterhalt vor allem im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 18 mwN).

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- und elternbezogene Umstände, die aus Gründen der Billigkeit zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus führen können, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 23 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 97).

Wie der Senat bereits wiederholt ausgesprochen hat, verlangt die gesetzliche Neuregelung zwar keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (vgl. auch BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 20 mwN). Ein solcher gestufter Übergang setzt aber nach dem Willen des Gesetzgebers voraus, dass der unterhaltsberechtigte Elternteil kind- und/oder elternbezogene Gründe vorträgt, die einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils mit Vollendung des dritten Lebensjahres entgegenstehen (Senatsurteil vom 1. Juni 2011 - XII ZR 45/09 - zur Veröffentlichung bestimmt). Nur an solchen individuellen Gründen kann sich der gestufte Übergang im Einzelfall orientieren.

Soweit in Rechtsprechung und Literatur auch zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage abweichende Auffassungen vertreten werden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpfen und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein oder überwiegend vom Kindesalter abhängig machen, sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28). Die kindbezogenen Verlängerungsgründe, insbesondere die Betreuungsbedürftigkeit, und die elternbezogenen Verlängerungsgründe als Ausdruck der nachehelichen Solidarität sind vielmehr nach den individuellen Verhältnissen zu ermitteln (Senatsurteil vom 1. Juni 2011 - XII ZR 45/09 - zur Veröffentlichung bestimmt).

2. Diesen gesetzlichen Vorgaben trägt das Berufungsurteil nicht hinreichend Rechnung. Die zur Begründung angeführten Umstände können weder als individuelle kindbezogene noch als individuelle elternbezogene Gründe eine Fortdauer des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus rechtfertigen.

a) Das Berufungsgericht geht selbst davon aus, dass die gemeinsame Tochter die dritte Grundschulklasse besucht und nach der Unterrichtszeit im Rahmen der offenen Ganztagsschule betreut werden kann. Mangels weiterer Feststellungen ist nicht ersichtlich, ob es daneben einer persönlichen Betreuung durch die Beklagte bedarf, die einer Vollzeiterwerbstätigkeit entgegenstehen könnte.

Soweit das Berufungsgericht ergänzend darauf abstellt, dass die gemeinsame Tochter von Juli 2003 bis Dezember 2005 in einer Pflegefamilie wohnte und sich erst seit Januar 2006 im Haushalt der Beklagten aufhält, erschöpft sich dieser Vortrag in allgemeinen Ausführungen zur Betreuungsbedürftigkeit. Ob der damit verbundene Wechsel der Betreuungsperson auch für die hier relevante Zeit ab Februar 2008 eine persönliche Betreuung durch die Beklagte erfordert, hat das Oberlandesgericht nicht konkret festgestellt. Auch fehlen jegliche Feststellungen dazu, ob und in welchem Umfang eine persönliche Betreuung der gemeinsamen Tochter durch die Beklagte in den Nachmittagsstunden erforderlich ist.

b) Auch elternbezogene Gründe, die im Hinblick auf einen verbleibenden Betreuungsbedarf neben der Ganztagsbetreuung in öffentlichen Einrichtungen und einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu einer überobligatorischen Belastung der Beklagten führen könnten, hat das Oberlandesgericht nicht konkret festgestellt. Auch eine solche Belastung, die einer Vollzeiterwerbstätigkeit entgegenstehen könnte, kann nicht pauschal, sondern nur auf der Grundlage der individuellen Verhältnisse angenommen werden.

c) Zutreffend rügt die Revision deswegen, dass das Oberlandesgericht bei seiner Beurteilung der Erwerbsobliegenheit der Beklagten jedenfalls überwiegend von dem dargelegten Altersphasenmodell ausgegangen ist. Selbst wenn das Oberlandesgericht hier nicht allein auf das Alter des Kindes abgestellt, sondern die von ihm dargelegten Altersphasen nur als Regelfall bewertet hat, innerhalb dessen die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, entspricht dies nicht der Rechtsprechung des Senats. Denn indem das Oberlandesgericht keine durchgreifenden individuellen Einzelumstände anführt, stellt es letztlich überwiegend auf den allein am Alter des gemeinsamen Kindes orientierten Regelfall ab. Dies widerspricht der gesetzlichen Neuregelung, wie der Senat bereits wiederholt ausgeführt hat (vgl. Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28).

3. Mangels hinreichend festgestellter individueller kind- oder elternbezogener Gründe kann das angefochtene Urteil, das von einer nur halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Beklagten ausgeht, keinen Bestand haben. Die Entscheidung ist aufzuheben und der Rechtsstreit ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen, damit es unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats eine neue Billigkeitsabwägung treffen kann. ..."

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Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes, etwa während der Kindergarten- und Grundschulzeit, abstellt, wird den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791). Für die Betreuung des gemeinsamen Kindes ist grundsätzlich auch der barunterhaltspflichtige Elternteil in Betracht zu ziehen, wenn er dies ernsthaft und verlässlich anbietet. Wie bei der Ausgestaltung des Umgangsrechts nach § 1684 BGB ist auch im Rahmen des Betreuungsunterhalts nach § 1570 BGB maßgeblich auf das Kindeswohl abzustellen, hinter dem rein unterhaltsrechtliche Erwägungen zurücktreten müssen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880; BGH, Urteil vom 01.06.2011 - XII ZR 45/09):

„... II. ... 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass mit Vollendung des dritten Lebensjahrs des gemeinsamen Kindes grundsätzlich eine Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils einsetzt. Mit der Neuregelung des Betreuungsunterhalts durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) hat der Gesetzgeber einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Dabei wird der Betreuungsunterhalt vor allem im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 18 mwN).

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- oder elternbezogene Umstände, die aus Gründen der Billigkeit zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahrs hinaus führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 23 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 97).

Wie der Senat bereits wiederholt ausgesprochen hat, verlangt die gesetzliche Neuregelung zwar keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 20 mwN). Ein solcher gestufter Übergang setzt aber nach dem Willen des Gesetzgebers voraus, dass der unterhaltsberechtigte Elternteil kind- und/oder elternbezogene Gründe vorträgt, die einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils mit Vollendung des dritten Lebensjahrs entgegenstehen. Nur an solchen individuellen Gründen kann sich der gestufte Übergang im Einzelfall orientieren.

Soweit in Rechtsprechung und Literatur auch zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage abweichende Auffassungen vertreten wurden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpften und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein oder überwiegend vom Kindesalter abhängig machten, sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28). Die kindbezogenen Verlängerungsgründe, insbesondere die Betreuungsbedürftigkeit, und die elternbezogenen Verlängerungsgründe als Ausdruck der nachehelichen Solidarität sind vielmehr nach den individuellen Verhältnissen zu ermitteln.

2. Diesen gesetzlichen Vorgaben trägt das Berufungsurteil nicht hinreichend Rechnung. Die zur Begründung angeführten Umstände können weder als individuelle kindbezogene noch als individuelle elternbezogene Gründe eine Fortdauer des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahrs hinaus rechtfertigen.

a) Kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen vorrangig zu prüfen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 23 mwN).

aa) Mit der Neuregelung des Betreuungsunterhalts zum 1. Januar 2008 hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahrs grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahrs eine kindgerechte Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe im Sinne von § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB berufen. Das gilt sowohl für den rein zeitlichen Aspekt der Betreuung als auch für den sachlichen Umfang der Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung (Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 24 mwN).

bb) Soweit das Berufungsgericht eine persönliche Betreuung des gemeinsamen Kindes durch die Antragstellerin während der Nachmittagsstunden für erforderlich hält, was einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit entgegenstehe, hält dies den Angriffen der Revision nicht stand.

Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der gemeinsame Sohn im Alter von vier Jahren von 7.30 Uhr bis 16.30 Uhr einen Vollzeitkindergarten besucht und beide Eltern gegen diese Fremdbetreuung keine Einwände erheben. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner, der bereits den vorzeitigen Ruhestand angetreten hat, ein großzügiges Umgangsrecht ausübt und angeboten hat, die Antragstellerin in der Betreuung des gemeinsamen Kindes weiter zu unterstützen, um ihr eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts betreut der Antragsgegner das gemeinsame Kind an jedem Mittwochnachmittag sowie im wöchentlichen Wechsel von samstags 10.00 Uhr bis sonntags 18.00 Uhr oder freitags nachmittags. Damit ist schon jetzt eine zusätzliche Entlastung der Antragstellerin verbunden, die die Ausführungen des Berufungsgerichts, der Umfang einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nebst Mittagspause und Fahrzeiten übersteige den Umfang der neunstündigen Betreuungsmöglichkeiten im Kindergarten, jedenfalls für einzelne Tage in Frage stellt. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner eine Ausweitung oder Umgestaltung der Betreuung des gemeinsamen Kindes angeboten hat. Der Senat hat bereits entschieden, dass grundsätzlich auch der barunterhaltspflichtige Elternteil als Betreuungsperson in Betracht zu ziehen ist, wenn er dies ernsthaft und verlässlich anbietet (Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 28; vgl. auch Empfehlung 5 des Arbeitskreises 2 des 18. Deutschen Familiengerichtstages). Wie bei der Ausgestaltung des Umgangsrechts nach § 1684 BGB ist auch im Rahmen des Betreuungsunterhalts nach § 1570 BGB maßgeblich auf das Kindeswohl abzustellen, hinter dem rein unterhaltsrechtliche Erwägungen zurücktreten müssen. Ist bereits eine am Kindeswohl orientierte abschließende Umgangsregelung vorhanden, ist diese grundsätzlich vorgreiflich.

Durchgreifende Umstände gegen eine Umgestaltung des Umgangsrechts des Antragsgegners hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hat insbesondere nicht festgestellt, ob und auf welche Weise der Antragsgegner die Antragstellerin gegenüber dem gemeinsamen Kind abwertet und dadurch dem Kindeswohl zuwider handelt. Die Ausführungen des Berufungsgerichts beschränken sich vielmehr darauf, allgemein die Folgen einer erlebten ständigen Abwertung des jeweils anderen Elternteils darzulegen. Auch eine seelische Belastung des gemeinsamen Kindes durch den Streit der Eltern hat das Oberlandesgericht nicht konkret festgestellt. Es hat lediglich ausgeführt, dass sich ein vehementer Streit der Eltern zwangsläufig als seelische Belastung des Kindes auswirken müsse.

Hinzu kommt, dass hier schon eine Umgestaltung des Umgangsrechts ohne zeitliche Ausweitung zu einer ausreichenden Betreuung des gemeinsamen Kindes während einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit der Antragstellerin führen könnte. Ist - wie hier - der barunterhaltspflichtige Elternteil bereits im Vorruhestand und der betreuende Elternteil noch erwerbstätig, liegt es nahe, das Umgangsrecht mit einem Kindergartenkind so umzugestalten, dass dadurch der betreuende Elternteil entlastet und ihm eine Erwerbstätigkeit ermöglicht wird. Dass eine solche Umgestaltung des Umgangsrechts die jeweilige Rückkehr des Kindes zur Mutter erschweren könnte, hat das Berufungsgericht nicht konkret festgestellt.

cc) Das Berufungsurteil widerspricht dem Willen des Gesetzgebers bei der Neuregelung des Betreuungsunterhalts. Soweit es darauf abstellt, eine Teilzeiterwerbstätigkeit der Antragstellerin ermögliche es ihr, das Kind bis 14.30 Uhr aus dem Kindergarten abzuholen, um dann die häusliche Betreuung zu übernehmen, verkennt es den Wegfall des Vorrangs der persönlichen Betreuung mit Vollendung des dritten Lebensjahrs. Dies widerspricht außerdem der von den Eltern einvernehmlich ausgeübten Praxis. Hinzu kommt, dass das Berufungsgericht seine Entscheidung maßgeblich auf die eigenen Leitlinien und entsprechende frühere Leitlinien anderer Oberlandesgerichte gestützt hat, die für den Betreuungsunterhalt ein modifiziertes Altersphasenmodell vorsehen. Indem das Oberlandesgericht darauf abstellt, dass bis zur Beendigung der Grundschulzeit eine vollschichtige Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils nicht erwartet werden kann, stellt es entscheidend auf das Alter des Kindes und nicht auf die gebotenen individuellen Verhältnisse ab. Gleiches ergibt sich auch aus der Bezugnahme auf die früheren Leitlinien der Oberlandesgerichte Schleswig und Hamm und eine frühere Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg, die Umfang und Dauer des Betreuungsunterhalts ebenfalls an einem modifizierten Altersphasenmodell orientierten. Dies widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats. Entsprechend haben das Berufungsgericht und das Oberlandesgericht Schleswig ihre Leitlinien inzwischen der Senatsrechtsprechung angepasst und das Altersphasenmodell aufgegeben.

b) Auch sonst hat das Berufungsurteil keinen Bestand, weil das Berufungsgericht auch keine individuellen elternbezogenen Gründe festgestellt hat.

aa) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Betreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten gewinnt bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Bedeutung (§ 1570 Abs. 2 BGB).

Auch darf die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils neben dem nach der Erziehung und Betreuung in einer Tageseinrichtung verbleibenden Anteil der persönlichen Betreuung nicht zu einer überobligatorischen Belastung des betreuenden Elternteils führen. Unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs ist dann eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils auch während der Zeit der möglichen Betreuung des Kindes in einer kindgerechten Einrichtung eingeschränkt ist (Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 25 mwN).

bb) Elternbezogene Verlängerungsgründe als Ausdruck der nachehelichen Solidarität hat das Berufungsgericht hier nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Schon der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, weder die gemeinsame Lebensplanung noch die kurze Ehedauer sprächen gegen eine Beschränkung der Erwerbsobliegenheit, verkennt die Darlegungslast der Antragstellerin als unterhaltsberechtigtem Elternteil. Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass hier nur von einer begrenzten nachehelichen Solidarität ausgegangen werden kann. Denn die Parteien hatten sich bereits nach drei Ehemonaten kurzzeitig und schließlich bereits nach neun Monaten endgültig getrennt. Ein besonderes Vertrauen auf eine dauerhafte Absicherung innerhalb der bestehenden Ehe konnte deswegen auch im Hinblick auf § 1579 Nr. 1 BGB nicht entstehen. Hinzu kommt, dass die Parteien von Beginn an eine Doppelverdienerehe führen wollten und die Antragstellerin in der Präambel des Ehevertrages ausdrücklich kundgetan hatte, nach Vollendung des ersten Lebensjahrs des Kindes ihre Erwerbstätigkeit wieder aufnehmen zu wollen. Wenn sie nach der Trennung gleichwohl entsprechend § 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB für drei Jahre die persönliche Betreuung übernommen hat, kann daraus jedenfalls kein besonderes Vertrauen in die gegenseitige Absicherung erwachsen.

Auch eine überobligatorische Belastung der Antragstellerin durch vollzeitige Erwerbstätigkeit und ergänzende Betreuung des gemeinsamen Kindes hat das Oberlandesgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Im Hinblick auf das Betreuungsangebot des Antragsgegners wäre eine Gestaltung seines Umgangsrechts neben der Kindergartenbetreuung möglich, die zu einer nicht unerheblichen Entlastung führen und eine überobligatorische Belastung der Antragstellerin in diesem Umfang verhindern könnte. Dies hat das Oberlandesgericht nicht in seine Entscheidung einbezogen.

3. Mangels hinreichend festgestellter individueller kind- oder elternbezogener Gründe kann das angefochtene Urteil, das von einer nur eingeschränkten Erwerbsobliegenheit im Umfang von 25 Wochenstunden ausgeht, keinen Bestand haben. Die Entscheidung ist aufzuheben und der Rechtsstreit ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats eine neue Billigkeitsabwägung treffen kann.

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Soweit das Oberlandesgericht bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens der Antragstellerin bei einem unterstellten Bruttoeinkommen von 3.199,73 € Kosten für eine zusätzliche Altersvorsorge neben der gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe von 153,39 € abgesetzt hat, widerspricht dies der Rechtsprechung des Senats. Wie das Oberlandesgericht selbst anführt, kann eine solche zusätzliche Altersvorsorge nach der Senatsrechtsprechung lediglich bis zur Höhe von 4 % des Bruttoeinkommens berücksichtigt werden (Senatsurteile BGHZ 163, 84, 97 ff. = FamRZ 2005, 1817, 1821 f. und BGHZ 171, 206, 216 = FamRZ 2007, 793, 795). Sollte das Berufungsgericht auch in seiner erneuten Entscheidung von einem erzielbaren Bruttoeinkommen in Höhe von 3.199,73 € ausgehen, wären die zu berücksichtigenden Kosten für eine zusätzliche Altersvorsorge auf rund 128 € monatlich begrenzt.

b) Im Gegenzug hat das Oberlandesgericht von den Kindergartenkosten, die die Antragstellerin allein trägt, nur einen Anteil in Höhe von 240 € berücksichtigt, weil die Kosten für einen halbtägigen Kindergartenbesuch von bis zu 50 € monatlich im Kindesunterhalt enthalten seien. Dies widerspricht der neueren Rechtsprechung des Senats, wonach Kindergartenbeiträge in vollem Umfang als Mehrbedarf des Kindes zu behandeln sind. Lediglich die in einer Kindereinrichtung anfallenden Verpflegungskosten sind mit dem Tabellenunterhalt abgegolten (BGH Urteil vom 26. November 2008 - XII ZR 65/07 - FamRZ 2009, 962 Rn. 25 ff.).

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b BGB abgelehnt. Dies scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in seiner seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahrs steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu. Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind bereits alle kind und elternbezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahrs hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578 b BGB führen (Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 33 mwN). ..."

***

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB ist stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes, etwa während der Kindergarten- und Grundschulzeit, abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880). Zur Verwirkung des nachehelichen Betreuungsunterhalts nach § 1579 BGB (BGH, Urteil vom 30.03.2011 - XII ZR 3/09):

„... Der 1971 geborene Antragsteller und die 1967 geborene Antragsgegnerin hatten im Januar 2002 geheiratet. Im Februar 2002 wurde der gemeinsame Sohn geboren. Im Januar 2005 trennten sich die Parteien. Auf den im Februar 2006 zugestellten Scheidungsantrag wurde die Ehe der Parteien mit Verbundurteil geschieden, das hinsichtlich des Scheidungsausspruchs seit dem 29. August 2008 rechtskräftig ist.

Die Antragsgegnerin betreute während der Ehezeit den gemeinsamen Sohn und betrieb in der Ehewohnung ein Nagelstudio. Seit der Trennung ist sie in diesem Beruf fünf bis sechs Stunden täglich erwerbstätig, erzielt aber nur sehr geringe Einkünfte. Der gemeinsame Sohn wird seit der Trennung überwiegend von der Antragsgegnerin betreut. Seit September 2008 besucht er die Grundschule und an zwei Tagen wöchentlich anschließend bis 15.00 Uhr einen Kinderhort. Der Schulhort bietet eine werktägliche Betreuung bis mindestens 17.00 Uhr an. Die Instanzgerichte haben der Antragsgegnerin auf der Grundlage einer etwa fünfstündigen täglichen Erwerbspflicht ein aus abhängiger Erwerbstätigkeit erzielbares Nettoeinkommen in Höhe von 790 € zugerechnet.

Der Antragsteller war während der Ehezeit in Vollzeit erwerbstätig und hatte im Jahr 2004 ein Bruttoeinkommen in Höhe von 45.080,80 € erzielt. Nach der Trennung reduzierte er seine Arbeitszeit ab April 2005 auf 25 Stunden pro Woche. Seitdem erzielt er nur noch Nettoeinkünfte in Höhe von monatlich 1.381,25 €. Über sein Vermögen wurde am 21. August 2008 die Verbraucherinsolvenz eröffnet.

Das Amtsgericht hat den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 463 € zu zahlen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Antragstellers, mit der er einen Wegfall seiner Unterhaltspflicht erstrebte, zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Antragstellers, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. ...

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100).

I. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Antragstellers zurückgewiesen, weil der Antragsgegnerin ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt in der vom Amtsgericht zugesprochenen Höhe zustehe. Der erst nach Insolvenzeröffnung fällig gewordene nacheheliche Unterhalt könne nach § 40 InsO nicht im Insolvenzverfahren, sondern nur im Wege der Klage geltend gemacht werden.

Der Antragsgegnerin stehe gegen den Antragsteller ein Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570, 1573 Abs. 2 BGB zu. Der gemeinsame Sohn sei sechs Jahre alt und befinde sich in der ersten Grundschulklasse. Er werde an zwei Nachmittagen pro Woche bis 15.00 Uhr in einem Kinderhort betreut. Während der weiteren Zeit bedürfe er selbstverständlich weiter der Betreuung durch jedenfalls einen Elternteil. Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter benötigten eine 24-Stunden-Betreuung und könnten noch nicht stundenweise unbeaufsichtigt allein zu Haus gelassen werden. Der berufstätige und betreuende und damit doppelt belastete Elternteil müsse das Kind umfassend versorgen und ihm gerade bei einer Betreuung in öffentlichen Einrichtungen noch in erheblichem Umfang persönliche Zuwendung und Zuspruch geben. Das sei für eine gedeihliche Entwicklung des Kindes unabdingbar. Auch in den Schulferien müsse der gemeinsame Sohn ganztätig betreut werden. Eine solche Betreuung lasse sich auch unter Berücksichtigung der schulischen Betreuungsmöglichkeiten nicht ohne weiteres neben einer Vollzeitbeschäftigung leisten. Wenn das Amtsgericht für die Antragsgegnerin eine Obliegenheit zu einer etwa halbschichtigen Erwerbstätigkeit angenommen habe, sei das nicht zu beanstanden und bewege sich bereits an der Grenze des Zumutbaren. Eine vollschichtige Tätigkeit könne von der Antragsgegnerin derzeit nicht verlangt werden.

Die Höhe des zuerkannten Unterhaltsanspruchs sei nicht zu beanstanden. Nach den Grundsätzen über eine leichtfertig herbeigeführte Einkommensminderung sei dem Antragsteller unterhaltsrechtlich vorzuwerfen, dass er nach der Trennung der Parteien seine Arbeitszeit auf 25 Wochenstunden verringert und die Reduzierung nicht alsbald wieder rückgängig gemacht habe, nachdem der Sorgerechtsstreit um den gemeinsamen Sohn zugunsten der Antragsgegnerin ausgegangen sei. Es sei deswegen nicht zu beanstanden, dass bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit nicht allein auf das tatsächliche Vermögen und Einkommen des Verpflichteten, sondern auch auf dessen Arbeits- und Erwerbsfähigkeit abgestellt werde. Die Zurechnung fiktiver Einkünfte habe neben fehlenden subjektiven Erwerbsbemühungen des Unterhaltsschuldners objektiv zur Voraussetzung, dass die zur Erfüllung der Unterhaltspflicht erforderlichen Einkünfte durch den Unterhaltspflichtigen überhaupt erzielbar seien, was von seinen persönlichen Voraussetzungen abhänge. Die vom Amtsgericht berücksichtigten Einkünfte seien für den Antragsteller objektiv erzielbar, denn solche habe er bei seinem jetzigen Arbeitgeber bereits erzielt. Zu berücksichtigen sei insbesondere, dass der Antragsteller seine Arbeitszeit erst nach der Trennung Anfang 2005 reduziert habe. Er habe zwar behauptet, seine Arbeitszeit bei seinem derzeitigen Arbeitgeber nicht wieder ausweiten zu können. Er habe nicht konkret angegeben, warum dies nicht möglich sein solle und auch nicht dargelegt, dies überhaupt nachhaltig versucht zu haben. Unterhaltsrechtlich sei der Antragsteller verpflichtet, sich nach Kräften um eine Vollzeitstelle in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich zu bemühen. Wenn dies bei seinem Arbeitgeber nicht möglich sei, müsse er sich an anderer Stelle um eine entsprechende Tätigkeit bewerben. Der Antragsteller habe im Hinblick auf seine erworbenen Spezialkenntnisse auch eine reale Beschäftigungschance bei anderen Arbeitgebern. Für die Antragsgegnerin sei das Amtsgericht zu Recht von einem erzielbaren Nettoeinkommen in Höhe von 790 € ausgegangen.

Der Unterhaltsanspruch sei nicht nach § 1579 BGB verwirkt. Voraussetzung einer Verwirkung nach § 1579 Nr. 2 BGB sei, dass der Unterhaltsberechtigte eine neue verfestigte Lebensgemeinschaft eingegangen sei. Das stehe hier indes nicht fest, selbst wenn die Antragsgegnerin ihren Freund hin und wieder an den Wochenenden treffe oder sie mit ihm gemeinsame Urlaubsreisen unternehme. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 1579 BGB seien auch die Belange des gemeinsamen Kindes zu berücksichtigen. Etwaige Zahlungen des Freundes an die Antragsgegnerin seien unerheblich, weil es sich dabei um freiwillige Leistungen eines Dritten handle.

Eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 1 BGB scheide aus, weil die Ehe nicht von kurzer Dauer sei. Bei einer Ehedauer von drei Jahren bis zur Trennung seien diese Voraussetzungen nicht gegeben, ohne dass es darauf ankomme, ob auf den Zeitpunkt der Trennung oder der Zustellung des Scheidungsantrags abzustellen sei.

Auch eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 7 BGB scheide aus, weil dessen Voraussetzungen vom unterhaltspflichtigen Antragsteller nicht vorgetragen seien. Seine pauschale Behauptung, die Antragsgegnerin habe ein Verhältnis mit ihrem Freund, sei insoweit unerheblich.

Eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 8 BGB scheide aus, weil sich aus dem pauschalen Vortrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe ihn im Zusammenhang mit steuerlichen Nacherklärungen finanziell in den Ruin getrieben, kein allein beim Unterhaltsberechtigten liegendes, offensichtlich schwerwiegendes Fehlverhalten im Sinne dieser Norm ergebe.

Eine zeitliche Begrenzung des Unterhalts nach § 1578 b BGB scheide aus, weil in Bezug auf die Betreuungsbedürftigkeit des gemeinsamen Sohnes noch keine sichere Prognose auf die weitere Entwicklung möglich sei.

II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

1. Aus revisionsrechtlicher Sicht bestehen allerdings keine Bedenken dagegen, dass das Berufungsgericht der Antragsgegnerin einen Unterhaltsanspruch für die Zeit ab Rechtskraft der Ehescheidung zugesprochen hat. Denn in diesem Zeitpunkt war die Verbraucherinsolvenz bereits eröffnet. Der nacheheliche Unterhalt umfasst somit keine Unterhaltsrückstände im Sinne des § 40 InsO, sondern nur laufenden Unterhalt nach Eröffnung der Verbraucherinsolvenz, der im Unterhaltsverfahren geltend zu machen ist (vgl. Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 - XII ZR 112/05 - FamRZ 2008, 137 Rn. 21 ff.).

2. Wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkennt, hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 1570 BGB den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 19 und vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 18).

a) In den ersten drei Lebensjahren des Kindes kann der betreuende Elternteil frei entscheiden, ob er das Kind selbst erziehen oder eine andere Betreuungsmöglichkeit in Anspruch nehmen will. Er kann in dieser Zeit auch eine bereits begonnene Erwerbstätigkeit jederzeit wieder aufgeben. Erzielt er in dieser Zeit allerdings eigene Einkünfte, bleiben diese nicht als überobligatorisch völlig unberücksichtigt, sondern sind nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 20 f. und BGHZ 162, 384, 391 ff. = FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).

b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 20 und vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 20).

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 23 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 97).

Soweit in Rechtsprechung und Literatur auch zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung des § 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten wurden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpften und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein vom Kindesalter abhängig machten, sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28). Die Betreuungsbedürftigkeit ist vielmehr nach den individuellen Verhältnissen zu ermitteln. Nur wenn das betroffene Kind einen Entwicklungsstand erreicht hat, in dem es unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zeitweise sich selbst überlassen bleiben kann, kommt es aus kindbezogenen Gründen insoweit nicht mehr auf eine vorrangig zu prüfende Betreuungsmöglichkeit in einer kindgerechten Einrichtung an (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 22 und vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 33).

(1) Kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen stets vorrangig zu prüfen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 23; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 28 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 24).

Allerdings hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung des Betreuungsunterhalts zum 1. Januar 2008 für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine kindgerechte Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe im Sinne von § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB berufen. Das gilt sowohl für den rein zeitlichen Aspekt der Betreuung als auch für den sachlichen Umfang der Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 24; vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Rn. 22 f. und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 25).

(2) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist hingegen Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Betreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten gewinnt bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Bedeutung (§ 1570 Abs. 2 BGB). Die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils darf neben dem nach der Erziehung und Betreuung in einer Tageseinrichtung verbleibenden Anteil der persönlichen Betreuung nicht zu einer überobligatorischen Belastung des betreuenden Elternteils führen (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Rn. 32 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2009, 1739 Rn. 103). Unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs ist dann eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils auch während der Zeit der möglichen Betreuung des Kindes in einer kindgerechten Einrichtung eingeschränkt ist (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 37 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 32).

3. Diesen gesetzlichen Vorgaben trägt das Berufungsurteil nicht hinreichend Rechnung.

a) Das Berufungsgericht ist im Rahmen seiner Billigkeitsentscheidung zur Erwerbspflicht der Antragsgegnerin davon ausgegangen, dass der gemeinsame Sohn seit Beginn des Unterhaltszeitraums die Grundschule besucht und an zwei Tagen wöchentlich bis 15.00 Uhr im Kinderhort betreut wird. Dabei lässt es unberücksichtigt, dass der Schulhort nach den weiteren Feststellungen eine werktägliche Betreuung bis mindestens 17.00 Uhr anbietet. Weil der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 1570 BGB zum 1. Januar 2008 für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung durch die Eltern aufgegeben hat, hätte das Oberlandesgericht auch die bestehende Betreuungsmöglichkeit berücksichtigen müssen. Individuelle Umstände, die einer Betreuung im Schulhort in dem dort angebotenen Umfang entgegenstehen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ein persönlicher Betreuungsbedarf des gemeinschaftlichen Kindes steht deswegen einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin nicht entgegen.

b) Eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus Vertrauensgesichtspunkten kommt nur in Betracht, wenn der betreuende Elternteil das Kind neben der Betreuung in der Schule oder in weiteren kindgerechten Einrichtungen tatsächlich persönlich betreuen muss (Senatsurteil vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050 Rn. 32). Dann ist allerdings auch zu prüfen, ob der betreuende Elternteil durch seine Erwerbstätigkeit und den verbleibenden Teil der persönlichen Betreuung überobligationsmäßig belastet wird (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 30 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 103 f.).

Tragfähige Umstände, die eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus diesen Gründen rechtfertigen könnten, hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt. Zwar hat es ausgeführt, dass ein Kind im Kindergarten- und Grundschulalter ständiger Betreuung bedürfe und auch nicht stundenweise unbeaufsichtigt bleiben könne. Der berufstätige und zugleich betreuende Elternteil sei damit doppelt belastet, weil er das Kind umfassend versorgen und ihm gerade bei einer Betreuung in öffentlichen Einrichtungen im Interesse des Kindeswohls persönliche Zuwendung und Zuspruch gewähren müsse. Diese Erwägungen berücksichtigen schon nicht hinreichend, dass der gemeinsame Sohn an allen Werktagen nach der Schule bis mindestens 17.00 Uhr im Schulhort betreut werden könnte und eine Betreuung durch die Antragsgegnerin in dieser Zeit ausscheidet. Zudem stellt das Oberlandesgericht entgegen der Rechtsprechung des Senats im Wesentlichen auf das Grundschulalter des gemeinsamen Sohnes ab und lässt individuelle Umstände zum Betreuungsumfang und zu einer überobligatorischen Belastung vermissen. Eine solche Auffassung ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats auf der Grundlage der gesetzlichen Neuregelung nicht haltbar (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 22 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28, 35). Die Entscheidung kann schon deswegen keinen Bestand haben.

Zwar weist die Antragsgegnerin zutreffend darauf hin, dass auch die gesetzliche Neuregelung zum Betreuungsunterhalt bei Vollendung des dritten Lebensjahres keinen abrupten Wechsel auf eine vollzeitige Erwerbstätigkeit verlangt. In welchem Umfang die Erwerbsfähigkeit des betreuenden Elternteils auch für die Folgezeit noch eingeschränkt ist, kann sich aber nur aus individuellen Umständen ergeben, für die der Unterhaltsberechtigte darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - XII ZR 123/08 - FamRZ 2010, 444 Rn. 26 ff.). Der Ausübung des Umgangsrechts durch den Antragsteller hat das Oberlandesgericht insoweit allerdings zu Recht keine besondere Bedeutung beigemessen. Denn weil er grundsätzlich vollschichtig erwerbspflichtig ist, wird es dem Antragsteller nicht auf Dauer möglich sein, die Antragsgegnerin auch an Werktagen von der weiteren Betreuung des gemeinsamen Sohnes zu entlasten.

4. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben. Das Verfahren ist zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die gebotenen individuellen Feststellungen für die Billigkeitsabwägung treffen kann.

III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Zu Recht hat das Oberlandesgericht dem Antragsteller ein fiktives Einkommen aus seiner ursprünglich ausgeübten vollschichtigen Erwerbstätigkeit zugerechnet. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist im Rahmen der Unterhaltsbemessung nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 und der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners nach § 1581 BGB neben den tatsächlich erzielten Einkünften auch die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners zu berücksichtigen (Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rn. 487 ff.). Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit dem Grundgesetz vereinbar (BVerfGE 68, 256 = FamRZ 1985, 143, 145 f.). Im vorliegenden Fall besteht der Vorwurf eines unterhaltsrechtlich leichtfertigen Verhaltens allerdings nicht allein darin, dass der Antragsteller sich nicht hinreichend um eine neue vollschichtige Erwerbstätigkeit bemüht hat. Gibt der Unterhaltspflichtige - wie hier - seine vollschichtige Erwerbstätigkeit nach der Trennung der Parteien freiwillig auf, ist er grundsätzlich so zu behandeln, als ob er das zuvor erzielte Einkommen weiter erhält. Gegen die fortdauernde Zurechnung dieses Einkommens kann er sich nur mit dem Einwand zur Wehr setzen, dass er die frühere Arbeitsstelle auch aus anderen Gründen verloren hätte oder das im Rahmen dieser Tätigkeit zuvor erzielte Einkommen auch sonst nicht mehr erzielen würde (Senatsurteil vom 20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872 Rn. 19 ff). Einen solchen Vortrag des Antragstellers hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt. Dies wird auch von der Revision nicht konkret gerügt.

2. Soweit das Berufungsgericht eine Herabsetzung oder Befristung des Betreuungsunterhalts angelehnt hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

Eine Befristung des nachehelichen Betreuungsunterhalts nach § 1578 b Abs. 2 BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind bereits alle kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578 b BGB führen (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 33; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 55 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 42 mwN).

Auch eine Begrenzung des Betreuungsunterhalts der Antragsgegnerin nach § 1578 b Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht hier zu Recht abgelehnt. Zwar ist eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann möglich, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt. Insbesondere in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht (Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 mwN). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil die Instanzgerichte der Antragsgegnerin, deren Einkommen aus halbschichtiger Erwerbstätigkeit 790 € betrüge, lediglich weiteren Unterhalt in Höhe von 463 € zugesprochen haben.

3. Auch soweit das Oberlandesgericht eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach § 1579 Nr. 1 BGB abgelehnt hat, hält sich dies im Rahmen der Rechtsprechung des Senats und ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Zwar lässt sich für die Bemessung der Ehedauer im Sinne des § 1579 Nr. 1 BGB keine feste Grenze ziehen. Gleichwohl hat der Senat im Interesse der praktischen Handhabung des § 1579 Nr. 1 BGB die zeitlichen Bereiche, innerhalb derer eine Ehe in der Regel von kurzer oder nicht mehr von kurzer Dauer ist, dahin konkretisiert, dass eine nicht mehr als zwei Jahre betragende Ehedauer in der Regel als kurz, eine solche von mehr als drei Jahren hingegen nicht mehr als kurz zu bezeichnen ist, wobei es auf die Zeit von der Heirat bis zur Zustellung des Scheidungsantrags ankommt (Senatsurteil vom 27. Januar 1999 - XII ZR 89/97 - FamRZ 1999, 710, 711 f.). Der Senat hat aber stets darauf hingewiesen, dass dies nur für den Regelfall gilt und Ausnahmen nicht ausschließt, sofern sie wegen besonderer Umstände eines Einzelfalles eine andere Beurteilung der kurzen Ehedauer gemäß § 1579 Abs. 1 Nr. 1 BGB geboten erscheinen lassen.

Hier waren von der Heirat im Januar 2002 bis zur Zustellung des Scheidungsantrags im Februar 2006 mehr als vier Jahre vergangen, was einer kurzen Ehedauer grundsätzlich entgegensteht. Besondere Umstände, die eine abweichende Beurteilung des Einzelfalles rechtfertigen könnten, hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt.

4. Im Ansatz zutreffend hat das Oberlandesgericht ausgeführt, dass eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 2 BGB eine länger dauernde Beziehung des Unterhaltsberechtigten zu einem anderen Partner voraussetzt, die sich in einem solchen Maße verfestigt hat, dass sie als eheähnlich anzusehen ist (Senatsurteile BGHZ 157, 395 = FamRZ 2004, 614, 616 und BGHZ 150, 209 = FamRZ 2002, 810, 811 f., jeweils zur früheren Vorschrift des § 1579 Nr. 7 BGB). Dem kann trotz eines länger dauernden Verhältnisses zu einem neuen Partner entgegenstehen, dass die Lebensbereiche getrennt gehalten werden und die Beziehung damit bewusst auf Distanz angelegt ist (Senatsurteil vom 24. Oktober 2001 - XII ZR 284/99 - FamRZ 2002, 23, 25 m. Anm. Schwab FamRZ 2002, 92 f.). Das Oberlandesgericht ist auf der Grundlage des für glaubhaft erachteten Vorbringens der Ehefrau nicht von einer verfestigten Lebensgemeinschaft ausgegangen. Dabei hat es den für den substantiierten Vortrag des Antragstellers angebotenen Beweis durch Vernehmung des Zeugen H. allerdings nicht erhoben, wie die Revision zu Recht rügt. Zwar weist es insoweit zutreffend darauf hin, dass die von dem Antragsteller behaupteten regelmäßigen Zahlungen des benannten Zeugen als freiwillige Leistungen Dritter bei der Bemessung des Unterhalts unberücksichtigt bleiben. Bei der Frage, ob und in welchem Umfang sich die neue Lebensgemeinschaft verfestigt hat, können solche Umstände aber zusätzliches Gewicht haben, so dass das Oberlandesgericht dem hätte nachgehen müssen.

Zutreffend hat das Oberlandesgericht zwar darauf hingewiesen, dass auch insoweit stets die Belange der gemeinsamen Kinder zu berücksichtigen sind. Ob eine Verwirkung des Betreuungsunterhalts nach den weiteren Lebensumständen der Antragsgegnerin unmittelbare negative Auswirkungen auf die Lebensumstände des gemeinsamen Kindes haben würde, hat es auf der Grundlage des streitigen Vortrags der Parteien aber ebenfalls nicht abschließend geklärt.

5. Die Voraussetzung einer Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach § 1579 Nr. 7 BGB hat das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen abgelehnt. Der entscheidende Gesichtspunkt für die Annahme eines Härtegrundes nach § 1579 Nr. 7 BGB ist nicht in der Trennung als solche zu sehen, sondern in der Widersprüchlichkeit des Verhaltens des Unterhaltsberechtigten, der sich zum einen aus der ehelichen Bindung löst, zum anderen aber die eheliche Solidarität durch ein Unterhaltsbegehren einfordert, ohne seinerseits das Prinzip der Gegenseitigkeit zu wahren. Dieses Prinzip wird verletzt, wenn der Unterhaltsberechtigte sich gegen den Willen seines Ehegatten einem anderen Partner zuwendet und dem neuen Partner die dem Ehegatten geschuldete Hilfe und Fürsorge zuteil werden lässt. Dabei ist es regelmäßig nicht von Bedeutung, ob sich der Berechtigte dem neuen Partner im unmittelbaren Anschluss an die Trennung zuwendet oder ob dies erst zu einem späteren Zeitpunkt des Getrenntlebens geschieht. Wesentlich ist vielmehr, ob das Verhalten des Unterhaltsberechtigten für das Scheitern der Ehe ursächlich war (Senatsurteil BGHZ 176, 150 = FamRZ 2008, 1414 Rn. 26). Insoweit ist die Auffassung des Oberlandesgerichts aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

6. Auch soweit das Berufungsgericht eine Verwirkung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt nach § 1579 Nr. 8 BGB abgelehnt hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Mit der Nacherklärung der zuvor steuerlich nicht angegebenen Einnahmen ist die Antragsgegnerin lediglich ihren rechtlichen Verpflichtungen nachgekommen. Selbst wenn sich die Nachversteuerung über einen zugleich eingereichten Aufteilungsantrag auch zu Lasten des Antragstellers ausgewirkt hat, kann ihr dies unterhaltsrechtlich nicht vorgeworfen werden. Im Übrigen setzt eine Verwirkung nach § 1579 BGB zusätzlich neben dem jeweiligen Härtegrund stets auch eine grobe Unbilligkeit für den Unterhaltspflichtigen unter Wahrung der Belange des Unterhaltsberechtigten voraus (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1327 und BGHZ 146, 391, 399 = FamRZ 2001, 541, 543 f.). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des Vortrags der Parteien zutreffend verneint. ..."

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Hält ein ehevertraglich vereinbarter Verzicht auf nachehelichen Unterhalt der richterlichen Ausübungskontrolle nicht stand, so muss die anzuordnende Rechtsfolge im Lichte des Unterhaltsrechts und damit auch der zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsreform und deren Änderungen gesehen werden. Deshalb ist zu berücksichtigen, dass § 1570 BGB nur noch einen auf drei Jahre begrenzten Basisunterhalt vorsieht, der aus kind- und elternbezogenen Gründen verlängert werden kann (BGH, Urteil vom 02.02.2011 - XII ZR 11/09 zu BGB §§ 242 Ba, 313, 1408).

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Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB ist stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Denn mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung aufgegeben (im Anschluss an die Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770). Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Bietet der zum Unterhalt verpflichtete Vater ernsthaft die Betreuung des gemeinsamen Kindes an, erhöht dies den Umfang der Erwerbsobliegenheit der Mutter. Bei der das Kind seinen Lebensmittelpunkt hat (BGH, Urteil vom 15.09.2010 - XII ZR 20/09).

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Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus elternbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 2 BGB besteht nur, solange der betreuende Elternteil das Kind auch tatsächlich betreut. Ob das Einkommen des gemäß § 1570 BGB unterhaltsberechtigten Eltern-teils, das dieser neben der Kindesbetreuung erzielt, nach § 1577 Abs. 2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, hängt davon ab, in welchem Maße er nach § 1570 BGB von der Erwerbsobliegenheit befreit ist. Der pauschale Abzug eines Betreuungsbonus von seinem Einkommen kommt dagegen nicht in Betracht (im Anschluss an Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 444 zu § 1615 l BGB; BGH Urteil vom 21.04.2010 - XII ZR 134/08 zu BGB §§ 1570, 1573 Abs. 2, 1577 Abs. 2, 1578 b; ZPO § 559 Abs. 1 Satz 1).

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Auch im Falle der Betreuung eines volljährigen behinderten Kindes kommt ein Anspruch auf nachehelichen Betreuungsunterhalt nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB nur dann in Betracht, wenn dies der Billigkeit entspricht. Das ist nur dann der Fall, wenn die persönliche Betreuung nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) oder elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründen erforderlich ist (im Anschluss an die Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124; vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748). Sind die Eltern allerdings übereinstimmend der Auffassung, dass eine persönliche Betreuung des gemeinsamen Kindes erforderlich ist, ist für die Bemessung des Betreuungsunterhalts nach § 1570 BGB von der Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung auszugehen. Der Umfang der danach notwendigen persönlichen Betreuung ist dann bei der Bemessung einer Erwerbspflicht des betreuenden Elternteils zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 17. März 2010 - XII ZR 204/08).

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Der Unterhaltsbedarf wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes bemisst sich jedenfalls nach einem Mindestbedarf in Höhe des Existenzminimums, der unterhaltsrechtlich mit dem notwendigen Selbstbehalt eines Nichterwerbstätigen (zur Zeit 770 €) pauschaliert werden darf (im Anschluss an das Senatsurteil BGHZ 177, 272, 287 = FamRZ 2008, 1738, 1743). Hat der Unterhaltsberechtigte keine kind- oder elternbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes hinaus vorgetragen, können solche nur insoweit berücksichtigt werden, als sie auf der Grundlage des sonst festgestellten Sachverhalts auf der Hand liegen (BGH, Urteil vom 16.12.2009 - XII ZR 50/08 zu BGB §§ 1615 l Abs. 2, 1610, 1570, 1578 Abs. 1 Satz 1).

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Nach § 1570 I 2 BGB dauert der Anspruch auf nachehelichen Betreuungsunterhalt nur noch dann über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes fort, wenn dies der Billigkeit entspricht. Damit verlangt die Neuregelung regelmäßig aber

- keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit.

Nach Maßgabe der im Gesetz genannten

- kindbezogenen (§ 1570 I 3 BGB) und
- elternbezogenen (§ 1570 II BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht
- ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich

(im Anschluss an Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772]; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748]; BGH, Urteil vom 17.06.2009 - XII ZR 102/08 zu BGB §§ 1570, 1578b):

„... Die Parteien streiten im Scheidungsverbundverfahren noch um nachehelichen Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt für die Zeit ab Januar 2008. Der 1965 geborene Ast. und die 1977 geborene Ag. hatten im September 2001 die Ehe geschlossen, aus der ihre im März 2002 geborene Tochter hervorgegangen ist. Nach der Trennung im April 2004 wurde die Ehe mit Verbundurteil vom 30. 3. 2007 geschieden, das zum Scheidungsausspruch seit dem 4. 9. 2007 rechtskräftig ist. Die gemeinsame Tochter lebt seit der Trennung bei der Ag. Sie besuchte zunächst an den Werktagen bis 14 Uhr den Kindergarten. Seit Mitte 2008 besucht sie die Grundschule und wird dort anschließend bis 14 Uhr betreut. Nach den Feststellungen des BerGer. leidet die Tochter an einer Glutenunverträglichkeit. Die Ag. ist gelernte Buchhändlerin. Seit Oktober 2007 arbeitet sie im Umfang von monatlich 80 Tarifstunden und weitere 30 ‚Flexistunden' (2/3 einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit) als Verkäuferin. Ohne Berücksichtigung der so genannten ‚Flexistunden' erzielt sie Monatseinkünfte, die sich nach Abzug gesetzlicher Abgaben, berufsbedingter Kosten und eines Erwerbstätigenbonus auf rund 638 Euro belaufen. Die Ag. ist zeitweise auch in den Abendstunden und samstags berufstätig. In dieser Zeit wird die Tochter von den Großeltern mütterlicherseits betreut. Der Ast. ist von Beruf Lehrer. Er erzielt auf der Grundlage eines Jahresbruttoeinkommens in Höhe von 48578,37 Euro monatliche Nettoeinkünfte, die sich nach Abzug seiner Beiträge für die Kranken- und Pflegeversicherung, seiner berufsbedingten Fahrtkosten und der Kosten für Fachliteratur auf 2473,51 Euro belaufen. Für zwei Lebensversicherungen zahlt er monatliche Beiträge in Höhe von insgesamt 221,87 Euro.

Das AG hat die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich durchgeführt und den Ast. verurteilt, an die Ag. nachehelichen Elementarunterhalt in Höhe von 739 Euro sowie Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 179 Euro zu zahlen. Auf die Berufung des Ast. hat das OLG den geschuldeten Unterhalt - unter Zurückweisung der auf einen höheren Unterhalt gerichteten Anschlussberufung der Ag. - zeitlich gestaffelt zuletzt auf Elementarunterhalt in Höhe von 501 Euro und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 127 Euro für die Zeit von Januar bis März 2008 sowie auf Elementarunterhalt in Höhe von 478 Euro und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 121 Euro für die Zeit ab April 2008 herabgesetzt. Die weitere Berufung des Ast. mit dem Ziel einer Befristung des Betreuungsunterhalts hat es zurückgewiesen (OLG München, FamRZ 2008, 1945 = BeckRS 2008, 12076).

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen des Ast. und der Ag., mit denen sie ihre Berufungsanträge weiterverfolgen. Das Rechtsmittel des Ast. war erfolglos, das Rechtsmittel der Ag. führte lediglich zu einer geringfügigen Erhöhung des geschuldeten Unterhalts. ...

Das OLG hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Der Ast. sei der Ag. auch für die Zeit ab Januar 2008 unterhaltspflichtig, weil dies der Billigkeit entspreche. Nach der Neufassung des § 1570 BGB könne der betreuende Elternteil grundsätzlich nur noch für die Dauer von drei Jahren nach der Geburt des Kindes Unterhalt beanspruchen. Zwar könne der Anspruch im Einzelfall aus kindbezogenen oder elternbezogenen Gründen verlängert werden, wofür der unterhaltsberechtigte Elternteil darlegungs- und beweispflichtig sei. Mit dem Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts könne von dem betreuenden Elternteil eines sechsjährigen Kindes aber keinesfalls ‚von Null auf Hundert' sofort eine vollschichtige Erwerbstätigkeit verlangt werden. Mit der Neuregelung habe es der Gesetzgeber ausdrücklich vermieden, eine Altersgrenze festzulegen, ab der von einem Elternteil eine vollschichtige oder teilweise Erwerbstätigkeit erwartet werden könne. Die Dreijahresgrenze sei allerdings ein deutlicher Anhaltspunkt dafür, dass ab diesem Zeitpunkt trotz bestehender Kindesbetreuung grundsätzlich zumindest eine Teilzeiterwerbstätigkeit als zumutbar anzusehen sei. Weil die Neuregelung eine Abkehr vom bisher praktizierten Altersphasenmodell bezwecke, verbiete sich eine pauschalierte Betrachtung nach dem neuen Recht. Gleichwohl sei es erforderlich, besondere Bedürfnisse der Kinder zu berücksichtigen. Zwar habe jedes Kind ab dem dritten Lebensjahr einen Anspruch auf einen Kindergartenplatz; eine Ganztagsbetreuung sei damit aber noch nicht sichergestellt. Auch die Arbeitsplätze seien gegenwärtig nur selten auf die Bedürfnisse allein erziehender Eltern ausgerichtet. Unabhängig davon, dass die Alleinerziehung mehr Zuwendung und Anstrengung erfordere als die Kindesbetreuung in einer intakten Familie, benötigten Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter eine ‚Rund-um-die-Uhr-Betreuung'. Kinder in diesem Alter könnten nicht unbeaufsichtigt gelassen werden, auch nicht stundenweise. Regelmäßig führe daher eine volle Erwerbstätigkeit neben der Betreuung eines kleinen Kindes zu einer massiven Überforderung des betreuenden Elternteils. Auch wenn sich eine pauschale Betrachtung, wie sie durch das Altersphasenmodell in der Vergangenheit häufig vorgenommen worden sei, nach neuem Recht verbiete, müssten die altersbedingten besonderen Bedürfnisse der Kinder berücksichtigt werden. Auch bei Vollzeitbetreuung in einer kindgerechten Einrichtung könne von dem betreuenden Elternteil regelmäßig keine Vollzeiterwerbstätigkeit verlangt werden, solange das Kind den Kindergarten bzw. die ersten Grundschulklassen besuche. Um eine unzumutbare Belastung und eine erhebliche Ungleichgewichtung der Anforderungen an die gemeinsame Elternverantwortung zu vermeiden, könne man dann regelmäßig nur eine Teilzeitbeschäftigung verlangen, die mit zunehmendem Alter des Kindes zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit auszubauen sei. Überspanne man die Anforderungen an die Erwerbsverpflichtung des betreuenden Elternteils, treffe man damit unmittelbar auch das Kind und beraube es unter Umständen einer Lebensperspektive, die es ohne Trennung der Eltern gehabt hätte.

Die Unterstützung der Ag. durch ihre Eltern sei im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1570 BGB nicht zu berücksichtigen, weil es sich dabei um freiwillige Leistungen handele, die der Ag. zugute kommen, nicht aber den Ast. entlasten sollten. Da die Ag. bereits mehr als eine Halbtagstätigkeit ausübe, könne von ihr derzeit keine Ausweitung der Erwerbstätigkeit verlangt werden. Im Interesse des Kindeswohls sei auch künftig nur ein stufenweiser Übergang in eine volle Erwerbstätigkeit zumutbar. Der gegenwärtig erzielte Verdienst entspreche in etwa dem Einkommen aus einer Halbtagsstelle in ihrem erlernten Beruf als Buchhändlerin. Im Übrigen habe sich die Ag. ausreichend beworben und nachgewiesen, dass sie als Buchhändlerin nicht vermittelbar sei. Für die Zeit ab Januar 2008 sei von dem Nettoeinkommen auf der Grundlage von 80 Arbeitsstunden monatlich auszugehen. Die ‚Flexistunden' seien überobligatorisch und deswegen nicht zu berücksichtigen. Das ergebe nach Abzug berufsbedingter Kosten und eines Erwerbstätigenbonus ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 637,82 Euro. Ein zusätzlicher Betreuungsbonus sei nicht abzusetzen, zumal ein solcher nicht konkret feststehe und der Doppelbelastung schon durch die Nichtberücksichtigung der Überstunden Rechnung getragen sei.

Bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Ast. sei von seinem Nettoeinkommen als Lehrer ohne Berücksichtigung eines Realsplittingvorteils (vgl. NJW 2007, 1961 = FamRZ 2007, 793 [797]) auszugehen, das sich nach Abzug der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung, seiner berufsbedingten Fahrtkosten und der Kosten für Fachliteratur auf (3292,91 Euro - 507,66 Euro - 287,10 Euro - 24,64 Euro =) 2473,51 Euro monatlich belaufe. Zusätzlich seien die Beiträge des Ast. für seine Lebensversicherungen in Höhe von insgesamt (richtig) 221,87 Euro monatlich zu berücksichtigen. Neben der primären Altersvorsorge seien tatsächliche Aufwendungen für eine zusätzliche Altersvorsorge bis zur Höhe von 4% des Bruttoerwerbseinkommens zu berücksichtigen. Das gelte selbst dann, wenn der Unterhaltspflichtige die Versicherungen erst nach der Trennung abgeschlossen habe (vgl. Senat, NJW 2009, 2450). Danach ergebe sich ein Nettoeinkommen von (richtig: 2473,51 Euro - 221,87 Euro =) 2251,65 Euro.

Zusätzlich seien Umgangskosten in Höhe von 30 Euro monatlich zu berücksichtigen. Dabei handele es sich zwar grundsätzlich um Ausgaben, die im eigenen und im Interesse des Kindes regelmäßig vom Umgangsberechtigten selbst aufzubringen seien. Für die Zeit ab Januar 2008 seien die nicht unerheblichen Kosten aber unter Berücksichtigung der unterbliebenen Höherstufung für den Kindesunterhalt durch Abzug eines Betrags in Höhe von 30 Euro monatlich zu berücksichtigen. Für die Bemessung des Kindesunterhalts sei deswegen von einem Nettoeinkommen des Ast. in Höhe von (2251,65 Euro - 30 Euro =) 2221,65 Euro auszugehen. Danach ergebe sich eine Unterhaltspflicht für die gemeinsame Tochter nach Einkommensgruppe 3 in der Düsseldorfer Tabelle (Stand: 1. 1. 2008). Eine Höherstufung unterbleibe im Hinblick auf die erhöhten Umgangskosten des Ast. Der Zahlbetrag des Kindesunterhalts in Höhe von 230 Euro bis März 2008 und von 278 Euro ab April 2008 sei ebenfalls abzusetzen. Unter Berücksichtigung eines Erwerbstätigenbonus von 10% ergebe sich ein für den Ehegattenunterhalt relevantes Einkommen in Höhe von 1792,47 Euro für die Zeit von Januar bis März 2008 und von 1749,27 Euro für die Zeit ab April 2008. Unter Berücksichtigung eines unterhaltsrelevanten Nettoeinkommens der Ag. von 637,82 Euro errechne sich der zugesprochene Unterhalt.

Eine Begrenzung des Unterhalts komme derzeit nicht in Betracht, weil noch nicht absehbar sei, wie lange die umfassende Betreuung der gemeinsamen Tochter durch die Mutter noch notwendig sei. Der BGH habe im Regelfall davon abgesehen, den Anspruch auf Betreuungsunterhalt zeitlich zu begrenzen, und darauf abgestellt, dass eine vorausschauende Beurteilung der Verhältnisse noch nicht möglich sei. Die Ag. habe nachgewiesen, dass sie ihre Tochter in einem Grundschulhort angemeldet habe, die Tochter in die Dringlichkeitsstufe ‚b' eingereiht worden sei und sie eine Absage erhalten habe. Weil die Belange des Kindes zu berücksichtigen seien, könne auch der Betreuungsunterhalt nach Vollendung des dritten Lebensjahres zeitlich nicht begrenzt werden. Eine sichere Prognose, ab wann eine umfassende Drittbetreuung möglich sei und kein weiterer Betreuungsbedarf des Kindes verbleibe, könne noch nicht getroffen werden. Auch im Rahmen einer zeitlichen Begrenzung nach § 1578 BGB seien die Belange des gemeinsamen Kindes zu berücksichtigen. Selbst wenn die Betreuung gemeinsamer Kinder einer Beschränkung des Unterhaltsanspruchs nicht grundsätzlich entgegenstehe, scheide eine solche bei einem Anspruch nach § 1570 BGB in der Regel aus, da diesem Anspruch eine durch Kinderbetreuung eingeschränkte wirtschaftliche Eigenständigkeit immanent sei.

II. Diese Ausführungen des BerGer. halten den Angriffen der Revision des Ast. im Ergebnis stand. Die Revision der Ag. hat lediglich in geringem Umfang Erfolg.

1. Der Ag. steht nach wie vor ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt gegen den Ast. zu.

Der im Revisionsverfahren noch streitige Anspruch richtet sich nach neuem Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung (BGBl 2007 I, 3189).

- Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen.

- Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht.

- Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 I 2 und 3 BGB).

- Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 II BGB).

a) Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Dr 16/6980, S. 8f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers

kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe

zu berücksichtigen (vgl. Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 24; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnr. 19; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1746ff.]). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse der gemeinschaftlichen Kinder gewährt, um deren Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Dr 16/6980, S. 9).

aa) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in Anspruch nehmen will.

- Ein während dieser Zeit erzieltes Einkommen ist somit stets überobligatorisch und

- der betreuende Elternteil kann eine bestehende Erwerbstätigkeit jederzeit wieder aufgeben und

- sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen.

- Entscheidet er sich allerdings dafür, das Kind auf andere Weise betreuen zu lassen, und

- erzielt er eigene Einkünfte,

- ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nach den Umständen des Einzelfalls anteilig zu berücksichtigen

(Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 25; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnrn. 20f.m.w. Nachw.; und NJW 2005, 2145 = FamRZ 2005, 1154 [1156f.]).

bb) Für die - hier relevante - Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu,

- wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 I 2 BGB).

Damit verlangt die Neuregelung regelmäßig aber keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Dr 16/6980, S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 I 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 II BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 26; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnr. 22; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748]).

Allerdings hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB

- die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus grundsätzlich dem unterhaltsberechtigten Elternteil auferlegt (Senat, NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnr. 23 m. Anm. Borth, S. 959 [960]; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748]).

b) Kindbezogene Gründe

für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit, die ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 II und V GG finden,

- entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen stets vorrangig zu prüfen

(BT-Dr 16/6980, S. 9; Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 28; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnr. 24).

aa) Insoweit ist das BerGer. zu Recht davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben hat. Dabei hat er an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den
- Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 I SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 II Nr. 3 SGB VIII; BT-Dr 16/6980, S. 8; vgl. auch § 10 I Nr. 3 SGB II und § 11 IV 2 bis 4 SGB XII). Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 II GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG, NJW 2007, 1735 = FamRZ 2007, 965 [969]ff.; BT-Dr 16/6980, S. 8).

- Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenze,

- wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist,

- was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist (Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 30; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772f.] Rdnrn. 25f.m.w. Nachw.).

In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres

- eine kindgerechte Einrichtung besucht oder
- unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte,

kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe i.S. von § 1570 I 3 BGB berufen. Das gilt sowohl

- für den rein zeitlichen Aspekt der Betreuung als auch
- für den sachlichen Umfang der Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung.

Umfasst etwa die Betreuung von Schulkindern in einem Hort auch die Hausaufgabenbetreuung, bleibt auch insoweit für eine persönliche Betreuung durch einen Elternteil kein unterhaltsrechtlich zu berücksichtigender Bedarf.

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über die Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen,

- ob und in welchem Umfang die begabungs- und entwicklungsgerechte Betreuung des Kindes auf andere Weise gesichert ist oder

- in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte

(Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1127] Rdnr. 32; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [773] Rdnr. 27 m.w. Nachw. m. Anm. Borth, S. 959 [961]). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, auch das konkrete Betreuungsangebot der kindgerechten Einrichtung und die Möglichkeit, auf einen eingeschränkten Gesundheitszustand des Kindes einzugehen.

Die in Teilen der Rechtsprechung und Literatur noch vertretenen pauschalen Altersphasenmodelle hat der Senat ausdrücklich abgelehnt (Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1127] Rdnr. 33; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [773] Rdnr. 28 m.w. Nachw.).

Die Betreuungsbedürftigkeit ist vielmehr nach den individuellen Verhältnissen des Kindes zu ermitteln. Erst wenn die Kinder ein Alter erreicht haben, in dem sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zeitweise sich selbst überlassen werden können, kommt es aus kindbezogenen Gründen insoweit nicht mehr auf die vorrangig zu prüfende Betreuungsmöglichkeit in kindgerechten Einrichtungen an (zum Umfang einer Betreuungsbedürftigkeit vgl. auch BGH, NJW 2009, 1954 ) WuM 2009. 298 Rdnrn. 12f.; und NJW 2009, 1952 = WuM 2009, 296 Rdnrn. 14f.).

bb) Das angefochtene Urteil stützt sich zwar auch auf Erwägungen, die dem durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz überholten Altersphasenmodell nahe kommen. Auf Grund der vom OLG festgestellten Umstände des Einzelfalls hält die Entscheidung zur Fortdauer des Betreuungsunterhalts schon aus kindbezogenen Gründen den Angriffen der Revision des Ast. aber im Ergebnis stand.

Nach den Feststellungen des BerGer. besuchte die gemeinsame Tochter ursprünglich täglich bis 14 Uhr den Kindergarten; für die Schulzeit ab Sommer 2008 hatte die Ag. die gemeinsame Tochter zwar in einem Hort angemeldet, darauf aber eine Absage mit der Einstufung in die Dringlichkeitsstufe ‚b' erhalten. Seit dem Sommer 2008 besucht die Tochter nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien im Revisionsverfahren die Schule und wird dort anschließend ebenfalls bis 14 Uhr betreut (zur Berücksichtigung unstreitigen neuen Vortrags im Revisionsverfahren vgl. BGH, NJW-RR 1998, 1284 m.w. Nachw.). Eine kindgerechte Betreuung war in der Kindergartenzeit also lediglich bis 14 Uhr vorhanden und steht nach den Feststellungen des OLG auch gegenwärtig noch nicht in einem darüber hinaus gehenden Umfang zur Verfügung.

Entgegen der Rechtsauffassung des Ast. musste das OLG auch nicht von einer längeren Betreuungsmöglichkeit in einer kindgerechten Einrichtung ausgehen. Das auf der Grundlage des früheren Unterhaltsrechts entwickelte Altersphasenmodell sah für die Zeit bis Ende 2007 schon
- keine Obliegenheit vor, für die erst sieben Jahre alte Tochter eine Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung in Anspruch zu nehmen (vgl. § 36 Nr. 7 EGZPO).

Auch im Hinblick auf die erst im September 2007 eingetretene Rechtskraft der Ehescheidung musste die Ag. die Kindergartenbetreuung

- nicht sogleich mit Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts zum 1. 1. 2008 auf eine vollschichtige Betreuung ausweiten, sondern durfte die Einschulung im Sommer 2008 mit der dadurch grundlegend veränderten Betreuungssituation abwarten.

Soweit das OLG für die Zeit nach der Einschulung der gemeinsamen Tochter im Sommer 2008 keine veränderte Betreuungssituation festgestellt hat, ist auch dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Wegen der Absage auf die Bewerbung um einen Hortplatz und der noch ungewissen weiteren Entwicklung durfte das OLG im Rahmen seiner tatrichterlichen Prognose im Juni 2008 weiterhin von einer nur eingeschränkten Betreuungsmöglichkeit in kindgerechten Einrichtungen ausgehen.

Darauf, ob die - durch ein ärztliches Attest - nachgewiesene Glutenunverträglichkeit des Kindes einer vollzeitigen Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung entgegensteht, kommt es deswegen hier nicht an. Im Rahmen eines späteren Abänderungsverfahrens obliegt der Ag. allerdings die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine evtl. vorhandene vollzeitige Betreuungseinrichtung nicht auf diese Erkrankung der gemeinsamen Tochter ausgelegt ist. Unabhängig davon durfte sich der Ast., der nach wie vor das gemeinsame Sorgerecht für die Tochter ausübt, aber nicht auf ein bloßes Bestreiten der Erkrankung mit Nichtwissen beschränken.

Im Revisionsverfahren ist danach von einer

- Betreuung der Tochter in einer kindgerechten Einrichtung auszugehen, die an Werktagen bis 14 Uhr andauert.

- Aus k i n d b e z o g e n e n Gründen ist deswegen grundsätzlich eine weitere Betreuung durch die Ag. erforderlich.

- Selbst wenn die gemeinsame Tochter im Hinblick auf ihr Alter von jetzt sieben Jahren nicht mehr ‚auf Schritt und Tritt' kontrolliert werden muss (vgl. insoweit BGH, NJW 2009, 1954 = WuM 2009, 298 Rdnrn. 12f.; und NJW 2009, 1952 = WuM 2009, 296 Rdnrn. 14f.) steht dies einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus k i n d b e z o g e n e n Gründen nicht entgegen.

Denn auch wenn Kinder in diesem Alter nicht mehr ununterbrochen beaufsichtigt werden müssen, ist eine regelmäßige Kontrolle in kürzeren Zeitabschnitten erforderlich, was einer Erwerbstätigkeit aus kindbezogenen Gründen entgegensteht. Der Umfang der elterlichen Kontrolle, der auch von der individuellen Entwicklung des Kindes abhängt, ist allerdings im Rahmen der elternbezogenen Verlängerungsgründe bei der Bemessung einer überobligationsmäßigen Belastung zu berücksichtigen.

c) Soweit die Betreuung eines Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch

- e l t e r n b e z o g e n e Gründe

entgegenstehen (Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1127] Rdnr. 36; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [773] Rdnrn. 31f.; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]). Solche elternbezogenen Gründe sind schon nach der Systematik des § 1570 BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.

aa) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei

- das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder

- praktizierte Rollenverteilung und

- die gemeinsame Ausgestaltung in der Betreuung (BT-Dr 16/6980, S. 9).

Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten

- bei längerer Ehedauer oder

- bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Bedeutung (§ 1570 II BGB).

Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt,

- dass die ausgeübte und verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senat, NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]).

- Selbst wenn Kinder ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen werden, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann.

- Der Umfang dieses zusätzlichen Betreuungsbedarfs kann von

- der Anzahl der Kinder und

- deren Gesundheitszustand, aber auch von

- dem Entwicklungsstand und den Neigungen und Begabungen der Kinder abhängig sein.

- Denn die zeitliche Belastung des betreuenden Elternteils steigt mit dem Umfang der noch notwendigen Betreuung des Kindes (vgl. insoweit auch BGH, NJW 2009, 1954 = WuM 2009, 298 Rdnrn. 12f.).

Unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs ist dann eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils über den Umfang der Betreuung des Kindes in einer kindgerechten Einrichtung hinaus noch eingeschränkt ist (Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1127] Rdnr. 37; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [773] Rdnr. 32).

bb) Soweit das BerGer. hier von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Ag. ausgegangen ist, hat es auch diese elternbezogenen Verlängerungsgründe hinreichend berücksichtigt. Zwar ist der Umstand, dass die Ag. tatsächlich sogar zu 2/3 erwerbstätig ist, ein Indiz dafür, dass diese Erwerbstätigkeit im konkreten Einzelfall mit der Betreuung der gemeinsamen Tochter vereinbar ist. Allerdings ist dieser Umfang der Erwerbstätigkeit auf die Betreuung der Tochter durch die Großeltern mütterlicherseits zurückzuführen, die mit ihren freiwilligen Leistungen die Belastung der Ag. mindern, nicht aber den Ast. von seiner Unterhaltspflicht befreien wollen. Daher steht der Umstand, dass die Ag. tatsächlich eine 2/3-Tätigkeit ausübt, hier der Annahme einer überobligatorischen Erwerbstätigkeit nicht entgegen. Andererseits wäre die Ag. wegen der Betreuung des gemeinsamen Kindes bis 14 Uhr allein aus kindbezogenen Gründen sogar in der Lage, eine mehr als halbschichtige Erwerbstätigkeit zu übernehmen. Wenn das OLG indes unter zusätzlicher Berücksichtigung elternbezogener Verlängerungsgründe von einer nur halbschichtigen Erwerbsobliegenheit ausgegangen ist, ist diese Ermessensentscheidung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. ..."

***

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 I 2 und 3 BGB ist zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang

- die notwendige Betreuung der Kinder auf andere Weise gesichert ist oder

- in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte.

Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein auf das Alter der Kinder abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht (im Anschluss an Senat, NJW 2009, 1876 = FPR 2009, 238 = FamRZ 2009, 770). Soweit die Betreuung der Kinder auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch entgegenstehen, dass

- der ihm daneben verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung der Kinder zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen kann

(im Anschluss an Senat, NJW 2009, 1876 = FPR 2009, 238 = FamRZ 2009, 770; NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]).

Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Eine Begrenzung des Betreuungsunterhalts vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 I BGB auf den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung setzt einerseits voraus, dass
- die notwendige Erziehung und Betreuung gemeinsamer Kinder trotz des abgesenkten Unterhaltsbedarfs sichergestellt und

- das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist,

- andererseits eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint

(BGH, Urteil vom 06.05.2009 - XII ZR 114/08).

***

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 I 2 und 3 BGB ist stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Denn mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung aufgegeben. Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein auf das Alter des Kindes abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch entgegenstehen, dass der ihm daneben verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen kann (im Anschluss an Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]; BGH, Urteil vom 18.03.2009 - XII ZR 74/08 (KG):

„... Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Sie hatten im Januar 2000 die Ehe geschlossen, aus der ihr im November 2001 geborener Sohn hervorgegangen ist. Nach der Trennung im September 2003 wurde die Ehe im April 2006 rechtskräftig geschieden. Der Sohn lebt seit der Trennung der Parteien bei der Kl. Seit 2005 besuchte er eine Kindertagesstätte mit Nachmittagsbetreuung, seit September 2007 geht er zur Schule und danach bis 16 Uhr in einen Hort. Er leidet unter chronischem Asthma. Die Kl. ist verbeamtete Studienrätin und seit August 2002 mit knapp 7/10 einer Vollzeitstelle (18 Wochenstunden) erwerbstätig.

Das AG hat den Bekl. zur Zahlung nachehelichen Betreuungs- und Aufstockungsunterhalts in zeitlich gestaffelter Höhe, zuletzt für die Zeit ab November 2007 in Höhe von monatlich 837 Euro verurteilt. Das KG hat die Berufung des Bekl., mit der er eine Herabsetzung des monatlichen Unterhalts auf 416,32 Euro für die Zeit ab November 2007 und eine zeitliche Befristung der Unterhaltszahlungen bis Juni 2009 begehrt hat, zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen, „weil die Fragen, ob die Kl. auf Grund des seit dem 1. 1. 2008 geltenden Unterhaltsrechts gehalten ist, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen und ihr Unterhaltsanspruch zeitlich zu befristen ist, grundsätzliche Bedeutung haben". Mit seiner Revision gegen das Berufungsurteil verfolgt der Bekl. seine Berufungsanträge in vollem Umfang weiter. Die Revision hatte teilweise Erfolg und führte zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das BerGer. ...

A. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zu nachehelichem Unterhalt für die Zeit bis Ende 2007 richtet. Denn insoweit hat das BerGer. die Revision nicht zugelassen (§ 543 I ZPO).

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senat, NJW 2008, 2351 = FamRZ 2008, 1339 [1340]; BGHZ 153, 358 [360f.] = NJW 2003, 1518 = FPR 2003, 330 = FamRZ 2003, 590; NJW 2004, 1324 = FPR 2004, 246 = FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das BerGer. die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senat, NJW-RR 2001, 485 [486]). Das ist hier der Fall.

Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das BerGer. die Revision nur zur Höhe und Dauer des Betreuungsunterhalts nach dem seit dem 1. 1. 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab Januar 2008 aus. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regelmäßig die Annahme nahe, das BerGer. habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen. Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des RevGer. auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung. Es verhindert umgekehrt, dass durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen (Senat, NJW 2003, 1177 = FPR 2003, 253 = FamRZ 2003, 445 [446]).

B. Soweit die Revision zulässig ist, hat sie Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das BerGer.

I. Das KG (FamRZ 2008, 1948 = BeckRS 2008, 25060) hat die Berufung des Bekl. zurückgewiesen, weil der Kl. jedenfalls ein Anspruch auf Betreuungs- und Aufstockungsunterhalt in der vom AG zugesprochenen Höhe zustehe und eine Befristung des Unterhaltsanspruchs gegenwärtig nicht in Betracht komme. ...

II. Diese Ausführungen des BerGer. halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

Soweit die Revision zulässig ist, richtet sich der Anspruch der Kl. auf Betreuungsunterhalt nach neuem Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung (BGBl I 2007, 3189). Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 I 2 und 3 BGB). Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 II BGB).

1. Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Dr 16/6980, S. 8f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen (vgl. Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1746ff.]). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Dr 16/6980, S. 9).

a) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber die Regelung übernommen, die er mit dem Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz vom 21. 8. 1995 (BGBl I, 2942) für den Unterhaltsanspruch bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes in § 1615 l II BGB eingeführt hatte. Der betreuende Elternteil kann danach frei entscheiden, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder eine andere Betreuungsmöglichkeit in Anspruch nehmen will (vgl. Dose, JAmt 2009, 1).

Ein gleichwohl während der ersten drei Lebensjahre erzieltes Einkommen ist damit stets überobligatorisch. Der betreuende Elternteil kann deswegen in dieser Zeit auch eine schon bestehende Erwerbstätigkeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Erzielt er allerdings eigene Einkünfte, weil das Kind auf andere Weise betreut wird, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nicht völlig unberücksichtigt zu lassen, sondern nach den Umständen des Einzelfalls anteilig zu berücksichtigen (Senat, NJW 2005, 2145 = FamRZ 2005, 1154 [1156f.]).

b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 I 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Dr 16/6980, S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 I 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 II BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748]).

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt (Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748]). Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

2. Die im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigenden kindbezogenen Verlängerungsgründe finden ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 II GG, wonach die Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuförderst ihnen obliegende Pflicht ist. Da den nichtehelich geborenen Kindern nach Art. 6 V GG durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen sind wie den ehelichen Kindern, sind kindbezogene Verlängerungsgründe bei den Ansprüchen auf nachehelichen Betreuungsunterhalt gem. § 1570 BGB und auf Unterhalt bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes gem. § 1615 l II BGB gleich zu behandeln. Der Gesetzgeber hat die kindbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus Billigkeitsgründen in § 1570 I 3 und § 1615 l II 5 BGB deswegen auch wortgleich ausgestaltet. Wegen des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes der Kinder sind diese Verlängerungsgründe stets vorrangig zu prüfen und entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht (BT-Dr 16/6980, S. 9; vgl. auch Dose, JAmt 2009, 1 [3]).

a) Allerdings hat der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 II GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG, NJW 2007, 1735 = FamRZ 2007, 965 [969ff.]; BT-Dr 16/6980, S. 8; Puls, FamRZ 1998, 865 [870f.]; vgl. auch § 10 I Nr. 3 SGB II und § 11 IV 2 bis 4 SGB XII). Dabei hat der Gesetzgeber an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 I SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 II Nr. 3 SGB VIII; BT-Dr 16/6980, S. 8; zur früheren Regelung in § 1615 l II BGB vgl. schon Senat, NJW 2006, 2687 = FamRZ 2006, 1362 [1365]).

Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenzen, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist.

b) In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine solche Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte (BVerfG, NJW 2007, 1735 = FamRZ 2007, 965 [968]; OLG Celle, NJW 2008, 1456 = FPR 2008, 318 = FamRZ 2008, 997 [998]; OLG München, FamRZ 2008, 1945 = BeckRS 2008, 12076; vgl. auch Wendl/Pauling, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnr. 67; Viefhues, ZFE 2008, 44 [45]; Wever, FamRZ 2008, 553 [555f.]; Graba, FamRZ 2008, 1217 [1221f.]; Zimmermann, FPR 2009, 97 [98]). Auf die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes kommt es erst dann nicht mehr an, wenn das Kind ein Alter erreicht hat, in dem es zeitweise sich selbst überlassen werden kann und deswegen auch keiner durchgehenden persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf (vgl. Meier, FamRZ 2008, 101 [104]).

Soweit demgegenüber in Rechtsprechung und Literatur zu der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung des § 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten werden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpfen und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein vom Kindesalter abhängig machen (OLG Köln, NJW 2008, 2659 = FPR 2008, 455 = FamRZ 2008, 2119 [2129]; OLG Celle, FF 2009, 81 [82] = BeckRS 2009, 06833; wohl auch OLG Jena, NJW 2008, 3224 = FamRZ 2008, 2203 [2205]; Wellenhofer, FamRZ 2007, 1282 [1283]; Büttner, FPR 2009, 92 [94]; Leitlinien des OLG Hamm unter Nr. 17.1.1 = Beil. zu NJW H. 10/2008 = Beil. zu FPR H. 3/2008, S. 50; vgl. dazu Born, FF 2009, 92 [94ff.]; Borth, FamRZ 2008, 1 [6]), sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar.

c) Neben der grundsätzlichen Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder können allerdings auch sonstige kindbezogene Gründe, wie zum Beispiel schwere Krankheiten, die im Rahmen einer Betreuung in kindgerechten Einrichtungen nicht aufgefangen werden können, für eine eingeschränkte Erwerbspflicht und damit für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen. Auch insoweit sind die individuellen Umstände des jeweiligen Falls zu beachten.

Aus kindbezogenen Gründen ist dem betreuenden Elternteil deswegen eine Erwerbstätigkeit nicht zumutbar, soweit die Betreuung des Kindes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nicht hinreichend gesichert ist und auch nicht in kindgerechten Einrichtungen sichergestellt werden könnte und wenn das Kind im Hinblick auf sein Alter auch noch nicht sich selbst überlassen bleiben kann.

3. Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]). Wie sich schon aus der Systematik des § 1570 BGB ergibt, sind elternbezogene Verlängerungsgründe i.S. des § 1570 II BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.

Diese Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts beruhen auf einer nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung (BT-Dr 16/6980, S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung des gemeinsamen Kindes weiter an Bedeutung. Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt, dass die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]), die ihrerseits wiederum negative Auswirkungen auf das Kindeswohl entfalten könnte. Denn selbst wenn ein Kind ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen wird, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann (vgl. KG, NJW 2008, 3793 = FamRZ 2009, 336 [337]). Dann ist eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils trotz der Vollzeitbetreuung des Kindes noch eingeschränkt ist.

4. Diesen Vorgaben des neuen Unterhaltsrechts trägt die angefochtene Entscheidung nicht hinreichend Rechnung.

a) Das BerGer. hat bei der Bemessung der Erwerbspflicht der Kl. vorrangig auf das Alter des gemeinsamen Kindes abgestellt und nicht hinreichend berücksichtigt, dass das Kind nach Beendigung der Schulzeit bis 16 Uhr einen Hort aufsucht. Die Beaufsichtigung und Betreuung des Kindes ist deswegen werktäglich bis 16 Uhr sichergestellt. Weil das BerGer. über die pauschale Angabe, das Kind leide unter chronischem Asthma, hinaus keine konkreten Auswirkungen festgestellt hat, sind auch keine Umstände ersichtlich, die zusätzliche Betreuungsleistungen der Kl. in der Zeit bis 16 Uhr erfordern könnten. Andererseits hat das BerGer. auch nicht festgestellt, dass die Kl. als Lehrerin im Falle einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit (26 Wochenstunden) über 16 Uhr hinaus berufstätig sein müsste. Kindbezogene Gründe für eine eingeschränkte Erwerbsobliegenheit und somit für eine Verlängerung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus hat das BerGer. damit nicht festgestellt.

Auch die Billigkeitsabwägung, ob elternbezogene Gründe, insbesondere der Aspekt einer überobligationsmäßigen Beanspruchung durch Erwerbstätigkeit und Kindesbetreuung, zu einer eingeschränkten Erwerbsobliegenheit führen, obliegt grundsätzlich dem Tatrichter und kann vom Senat nur auf Rechtsfehler überprüft werden. Zwar mag die Entscheidung des KG im Ergebnis gerechtfertigt sein. An den hierzu erforderlichen Feststellungen fehlt es indessen. Denn das BerGer. hat im Rahmen der kindbezogenen Gründe vorrangig auf das Alter des Kindes abgestellt und deswegen schon kindbezogene Verlängerungsgründe angenommen. Mangels tatrichterlicher Feststellungen zum Umfang der zeitlichen Arbeitsbelastung im Rahmen einer Vollzeittätigkeit oder zum Umfang der zusätzlichen Beanspruchung durch die Betreuung des gemeinsamen Kindes nach Beendigung der Hortbetreuung kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und der Rechtsstreit ist an das BerGer. zurückzuverweisen (§ 563 I ZPO).

III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Soweit sich die Revision auch gegen die Unterhaltsberechnung wendet, sind ihre Angriffe gegen das angefochtene Urteil nicht begründet.

a) Zu Recht hat das BerGer. dem Einkommen des Bekl. - abweichend von der Entscheidung des AG - zusätzliche Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von monatlich 389 Euro hinzugerechnet. Zwar hatte der Bekl. in der für die Einkommensbemessung herangezogenen Zeit von November 2005 bis Oktober 2006 erhebliche Beträge für die Badsanierung investiert. Zutreffend hat das BerGer. aber darauf abgestellt, dass es sich dabei um einmalige Modernisierungsarbeiten und nicht um wiederkehrenden Erhaltungsaufwand handelt.

Im Rahmen der Prognose für die hier relevante Zeit ab Januar 2008 kann deswegen nicht von derartigen Kosten ausgegangen werden.

b) Auch soweit die Revision die Bemessung des Einkommens der Kl. angreift, hat dies - vorbehaltlich des Umfangs ihrer Erwerbsobliegenheit - keinen Erfolg. Das BerGer. hat von den Kosten der Kl. für ihre Lebens- und Berufsunfähigkeitsversicherung einen Anteil von 4% ihres Bruttoeinkommens abgesetzt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats (NJW 2005, 3277 = FamRZ 2005, 1817 [1822]). Danach ist sowohl ein Unterhaltspflichtiger als auch ein Unterhaltsberechtigter im Rahmen des Ehegattenunterhalts berechtigt, von seinen eigenen Einkünften 4% des Bruttoeinkommens für eine zusätzliche Altersvorsorge zu verwenden. Jedenfalls unter Berücksichtigung der jüngsten Kürzungen der Beamtenpensionen gilt dies auch für die Kl. als Lehrerin.

2. Eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Kl. hat das BerGer. gegenwärtig noch zu Recht abgelehnt.

a) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts ist jedenfalls nicht schon nach der Systematik des § 1570 BGB geboten. Danach steht dem betreuenden Elternteil ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt für mindestens drei Jahre nach der Geburt mit Verlängerungsmöglichkeit aus kind- und elternbezogenen Gründen zu. Der Betreuungsunterhalt während der ersten drei Lebensjahre des Kindes und ein daran anschließender weiterer Betreuungsunterhalt bilden somit einen einheitlichen Unterhaltsanspruch (BT-Dr 16/6980, S. 9; vgl. auch Dose, JAmt 2009, 1 [4f.]). Nur dann, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung für die Zeit nach Vollendung des dritten Lebensjahres absehbar keine kind- oder elternbezogenen Verlängerungsgründe mehr vorliegen, ist ein künftiger Betreuungsunterhalt abzuweisen (Borth, UÄndG, 2008, Rdnr. 83).

b) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 I 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind aber bereits alle kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578b BGB führen (Schwab, FamRZ 2005, 1417 [1419]; Borth, Rdnr. 155; Peschel-Gutzeit, UnterhaltsR aktuell, 2008, Rdnr. 57; Viefhues/Mleczko, Das neue UnterhaltsR, 2008, Rdnr. 335; Palandt/Brudermüller, BGB, 68. Aufl., § 1578b Rdnr. 5).

c) Soweit nach bisheriger Rechtsprechung des Senats hier neben einem Anspruch der Kl. auf Betreuungsunterhalt noch ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt in Betracht kommen sollte (vgl. insoweit Senat, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 = FamRZ 2009, 406 [407f.] [zu § 1572 BGB]; NJW 1999, 1547 = FamRZ 1999, 708 [709] [zu § 1571 BGB]; NJW 1990, 1847 = FamRZ 1990, 492 [493f.] [zu § 1570 BGB]; so auch Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess, 5. Aufl., Kap. 1 Rdnrn. 423ff.; a.A. für das seit dem 1. 1. 2008 geltende Unterhaltsrecht Wendl/Pauling, § 4 Rdnr. 76 und Gerhardt, in: Hdb. des Fachanwalts FamilienR, 6. Aufl., 6. Kap. Rdnr. 355; vgl. auch OLG Celle, NJW 2008, 3575 = FamRZ 2008, 1449 [1450]), scheidet eine Befristung schon mangels hinreichend klarer Prognose über den Umfang einer künftigen Erwerbsobliegenheit aus. Einer Befristung dieses Anspruchs steht aber auch entgegen, dass nach den Feststellungen des BerGer. gegenwärtig nicht hinreichend sicher absehbar ist, ob die Kl. infolge der Kindererziehung ehebedingte Nachteile erlitten hat oder noch erleiden wird.

d) Zu Recht hat das BerGer. hier auch noch eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Kl. der Höhe nach - vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 I BGB auf einen angemessenen Unterhalt nach ihrer eigenen Lebensstellung - abgelehnt. Zwar kommt eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt (Graba, FamRZ 2008, 1217 [1222]). Besonders in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gem. § 1578 I BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung bis auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht. Das setzt allerdings voraus, dass die notwendige Erziehung und Betreuung des gemeinsamen Kindes trotz des abgesenkten Unterhaltsbedarfs sichergestellt und das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist, während eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint (vgl. KG, NJW 2008, 3793 = FamRZ 2009, 336 [337]). Soweit das BerGer. hier eine Beschränkung des Unterhaltsanspruchs der Kl. aus Billigkeitsgründen abgelehnt hat, weil der Umfang eventueller ehebedingter Nachteile noch nicht hinreichend feststehe, ist dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. ..."

***

Die für die Höhe des Unterhaltsbedarfs nach § 1615 l Abs. 2, 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB relevante Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten ergibt sich auch dann, wenn er schon vor der Geburt des gemeinsamen Kindes mit dem anderen Elternteil zusammen gelebt hat, aus den Einkünften, die er ohne die Geburt des Kindes hätte. Auch in einem solchen Fall ist nicht ein Quotenunterhalt nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen innerhalb der nichtehelichen Lebensgemeinschaft geschuldet. Elternbezogene Gründe, die neben kindbezogenen Gründen für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB sprechen können, kommen insbesondere dann in Betracht, wenn die Eltern mit ihrem gemeinsamen Kind zusammengelebt haben und deswegen ein evtl. Vertrauenstatbestand als Nachwirkung dieser Familie zu berücksichtigen ist. Bei der Bemessung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils ist zu beachten, ob der ihm neben oder nach der Erziehung und Betreuung in staatlichen Einrichtungen verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung des Kindes in Verbindung mit einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen würde (BGH, Urteil vom 16.07.2008 - XII ZR 109/05 zu BGB §§ 1615 l Abs. 2, 1610, 1570 - siehe auch PM vom 17.07.2008).

*** (OLG)

Im Rahmen der Beurteilung der Frage, ob elternbezogene Gründe eine Fortdauer des Betreuungsunterhaltsanspruchs gebieten können, ist der Aufwand für die Erledigung der hauswirtschaftlichen Aufgaben durch den betreuenden Elternteil außer Betracht zu lassen, denn die Erfüllung dieser häuslichen Pflichten ist Teil des nach § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB vom betreuenden Elternteil dem Kind geschuldeten Naturalunterhalt, der das Gegenstück zum Barunterhalt ist, den der andere Elternteil dem Kind schuldet. Kosten für eine Berufsunfähigkeitsversicherung sind vom unterhaltsrelevanten Einkommen absetzbar, weil sie der Sicherung des Erwerbseinkommens des Unterhaltsverpflichteten im Falle der Krankheit - und damit in diesem Falle auch dem Unterhaltsberechtigten - dienen, ohne daß jener auf Kosten dieses eigenes Vermögen bildet (im Anschluß an BGH FamRZ 2009, 1207 = FuR 2009, 530). Die dem Unterhaltsverpflichteten obliegende Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die zu einer Befristung oder Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts führen können, umfaßt auch den Umstand, daß dem Unterhaltsberechtigten keine ehebedingten Nachteile im Sinne von § 1578 BGB entstanden sind. Allerdings erfährt diese Darlegungs- und Beweislast Erleichterungen nach den von der Rechtsprechung zum Beweis negativer Tatsachen entwickelten Grundsätzen (im Anschluß an BGH FamRZ 2010, 875 = FuR 2010, 398; OLG Saarbrücken, Urteil vom 12.05.2010 - 6 UF 132/09 zu BGB §§ 1570, 1578b, 1606 Abs. 3).

***

Betreut der Unterhalt wegen Betreuung eines gemeinschaftlichen Kindes beanspruchende Ehegatte neben dem gemeinschaftlichen Kind ein weiteres nichtgemeinschaftliches Kind, so sind bei der Bemessung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Ehegatten grundsätzlich nur die Belange des gemeinschaftlichen Kindes zu berücksichtigen. Im Rahmen des Unterhaltsanspruchs nach § 1570 BGB ist nicht relevant, inwieweit der betreuende Ehegatte wegen der Betreuung eines weiteren nichtgemeinschaftlichen Kindes an der Ausweitung oder Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gehindert ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das nichtgemeinschaftliche Kind bereits während des ehelichen Zusammenlebens von dem betreuenden Ehegatten im Einverständnis des anderen Ehegatten betreut worden ist. Allein aus diesem Grund kann auch eine grobe Unbilligkeit im Sinne des § 1576 BGB nicht angenommen werden (OLG Koblenz, Urteil vom 16.03.2010 - 11 UF 532/09).

***

Aus dem vereinbarten weitgehenden Ausschluss des Betreuungsunterhalts ergibt sich keine unzumutbare Lastenverteilung, wenn der Ehefrau auch dann kein Anspruch auf Betreuungsunterhalt zusteht, wenn sie den Ehevertrag nicht abgeschlossen hätte. Hinsichtlich der Ausübungskontrolle begegnet der weitgehende Ausschluss des Betreuungsunterhalts ebenfalls keinen Bedenken, wenn er dem von den Eheleuten angestrebten und gelebten Ehetyp entsprach und die Ehefrau keine ehebedingten Nachteile erlitten hat. Die Nichtigkeit kann gemäß § 139 BGB nicht aus einer Bestimmung hergeleitet werden, die bei der Vertragsdurchführung bedeutungslos geblieben ist.(OLG Jena, Beschluss vom 28.01.2010 - 1 UF 150/09):

„... Das Amtsgericht hat zu Recht die Klage der Antragsgegnerin auf nachehelichen Unterhalt, den Auskunftsantrag zum nachehelichen Unterhalt und Zugewinn und den Antrag auf Durchführung des Versorgungsausgleichs zurückgewiesen.

Das Amtsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin zur Anfechtung der notariellen Vereinbarung wegen eines Inhalts- bzw. Erklärungsirrtums nicht berechtigt ist, da es nach dem Vortrag der Antragsgegnerin sowohl an einem unbewussten Auseinanderfallen von Wille und Erklärung als auch an einem Irrtum in der Erklärungshandlung fehlt.

Auch hat die Antragsgegnerin eine Täuschungshandlung, die sie zu einer Anfechtung des Vertrages nach § 123 BGB berechtigt hätte, nicht nachzuweisen vermocht. Die Antragsgegnerin ist insoweit darlegungs- und beweispflichtig. Den Ausführungen des Amtsgerichts, der Zeuge Dr. J., der erst im Jahre 2002 eingeschaltet wurde, habe eine solche Zusage nicht bestätigt, ist zu folgen. Der Zeuge Dr. J. (Bl. 441, 442 d A) hat widersprüchliche Angaben gemacht. Vorausgegangen war eine Trennung und Versöhnung der Eheleute V.. Entscheidend ist darauf abzustellen, dass der Zeuge Dr. J. angegeben hat, er wisse nicht, in welchem Zusammenhang eine Zusage betreffend eines Wertausgleiches gemacht worden sei (Bl. 441 d A). Auch beruht der angegebene Betrag in Höhe von 80000,- € allein auf der Schätzung des Zeugen Dr. J..

Die Zeugen Notarin M. und Rechtsanwältin F. hat die Antragsgegnerin im Termin nicht von der Schweigepflicht entbunden.

Der notarielle Ehevertrag ist auch nicht sittenwidrig. Zwar haben die Parteien weitgehend nacheheliche Ansprüche, die teilweise auch den Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts betreffen, ausgeschlossen. Dennoch ergibt sich aus einer umfassenden Abwägung der besonderen Umstände bei Abschluss des Vertrages kein Verstoß gegen § 138 BGB.

Das Gesetz gibt Ehegatten die Möglichkeit, durch während oder vorsorglich schon vor der Ehe getroffene Vereinbarungen für den Fall einer späteren Scheidung den nachehelichen Unterhalt und sonstige versorgungs- und güterrechtliche Angelegenheiten verbindlich zu regeln (§ 1408 Abs. 1, 2, § 1585 c BGB). Allerdings darf die Gestaltung der Scheidungsfolgen nicht dazu führen, dass der Schutzzweck der gesetzlichen Regelungen durch vertragliche Vereinbarungen beliebig unterlaufen wird.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestand für derartige Vereinbarungen grundsätzlich volle Vertragsfreiheit. Eine besondere Inhaltskontrolle, ob die Regelung angemessen sei, fand - abgesehen von Vereinbarungen nach § 1587o BGB - nicht statt (vgl. BGH, FamRZ 1997, 156, 157; FamRZ 1991, 306 ). In seiner Entscheidung vom 24.04.1985 (FamRZ 1985, 788: Verzicht auf Betreuungsunterhalt) hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass der Verzicht auf nachehelichen Unterhalt nicht einen Kernbereich der Ehe berühre. Allerdings konnte dem auf Unterhalt in Anspruch genommenen geschiedenen Ehegatten die Berufung auf einen Unterhaltsverzicht des anderen Ehegatten unter Umständen auch nach alter Rechtsprechung nach Treu und Glauben (§ 242 BGB ) verwehrt sein, und zwar dann, wenn die zur Zeit des Unterhaltsverzichts bestehenden Verhältnisse sich nachträglich so entwickelt hätten, dass überwiegende schutzwürdige Interessen gemeinschaftlicher Kinder der Geltendmachung des Verzichts entgegenstünden, mögen die Parteien die dann später eingetretene Entwicklung - nämlich die Scheidung bei fortbestehender Betreuungsbedürftigkeit der Kinder - auch bei Abschluss des Unterhaltsverzichts bedacht haben. Die Dauer und Höhe der Unterhaltspflicht sei allerdings in einem solchen Fall insoweit beschränkt, als nicht das Kindeswohl ein Weiterbestehen des Unterhaltsanspruchs gebiete (FamRZ 1985, 787; FamRZ 1987, 46/47).

Nun hat aber der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zur inhaltlichen Kontrolle von Eheverträgen nach §§ 138, 242 BGB mit Urteil vom 11.02.2004 (FamRZ 2004, 601), welches nach zwei Entscheidungen des BVerfG (FamRZ 2001, 343 und 985) ergangen ist, grundlegend erweitert. Er hat Grundsätze für die Inhaltskontrolle von Eheverträgen (Wirksamkeitskontrolle nach § 138 BGB, Ausübungskontrolle nach § 242 BGB) aufgestellt und diese in seiner Entscheidung vom 25.05.2005 (FamRZ 2005, 1444 f.) noch einmal ausführlich dargelegt. Danach hat der Tatrichter zunächst - im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle - zu prüfen, ob die Vereinbarung schon im Zeitpunkt ihres Zustandekommens offenkundig zu einer derart einseitigen Lastenverteilung für den Scheidungsfall führt, dass ihr - und zwar losgelöst von der künftigen Entwicklung der Ehegatten und ihrer Lebensverhältnisse - wegen Verstoßes gegen die guten Sitten die Anerkennung der Rechtsordnung ganz oder teilweise mit der Folge zu versagen ist, dass an ihre Stelle die gesetzlichen Vorschriften treten (§ 138 Abs. 1 BGB). Erforderlich ist dabei eine Gesamtwürdigung, die auf die individuellen Verhältnisse beim Vertragsschluss abstellt, insbesondere also auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse, den geplanten oder bereits verwirklichten Zuschnitt der Ehe sowie auf die Auswirkungen auf die Ehegatten und auf die eventuell vorhandenen oder erhofften Kinder. Subjektiv sind die von den Ehegatten mit der Abrede verfolgten Zwecke sowie die sonstigen Beweggründe zu berücksichtigen, die den begünstigten Ehegatten zu seinem Verlangen nach der ehevertraglichen Gestaltung veranlasst und den benachteiligten Ehegatten bewogen haben, diesem Verlangen zu entsprechen.

In der Entscheidung hat der Bundesgerichtshof jedoch auch klargestellt, dass die gesetzlichen Regelungen über nachehelichen Unterhalt, Zugewinn und Versorgungsausgleich grundsätzlich der vertraglichen Disposition der Ehegatten unterliegen und es einen unverzichtbaren Mindestgehalt an Scheidungsfolgen zugunsten des berechtigten Ehegatten nicht gibt. Die grundsätzliche Disponibilität der Scheidungsfolgen darf indes nicht dazu führen, dass der Schutzzweck der gesetzlichen Regelungen durch vertragliche Vereinbarungen beliebig unterlaufen werden kann. Die Belastungen des einen Ehegatten werden dabei um so schwerer wiegen und die Belange des anderen Ehegatten um so genauerer Prüfung bedürfen, je unmittelbarer die vertragliche Abbedingung gesetzlicher Regelungen in den Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts eingreift. Innerhalb der Unterhaltstatbestände wird - nach dem Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB) - dem Krankheitsunterhalt (§ 1572 BGB) und dem Unterhalt wegen Alters (§ 1571 BGB) Vorrang zukommen. Auf derselben Stufe wie der Altersunterhalt rangiert der Versorgungsausgleich, der einerseits als vorweggenommener Altersunterhalt zu werten ist, andererseits aber auch dem Zugewinnausgleich verwandt ist. Der Zugewinnausgleich erweist sich ehevertraglicher Disposition am weitesten zugänglich (BGH, FamRZ 2005, 1444, 1446).

Ob aufgrund einer von den gesetzlichen Scheidungsfolgen abweichenden Vereinbarung eine evident einseitige Lastenverteilung entsteht, die hinzunehmen für den belasteten Ehegatten unzumutbar erscheint, hat der Tatrichter zu prüfen. Das Verdikt der Sittenwidrigkeit kann dabei regelmäßig nur dann in Betracht kommen, wenn durch den Vertrag Regelungen aus dem Kernbereich des gesamten Scheidungsfolgenrechts ganz oder jedenfalls zu erheblichen Teilen abgedungen werden, ohne dass dieser Nachteil für den anderen Ehegatten durch anderweitige Vorteile gemildert oder durch die besonderen Verhältnisse der Ehegatten, den von ihnen angestrebten oder gelebten Ehetyp oder durch sonstige gewichtige Belange des begünstigten Ehegatten gerechtfertigt wird (BGH, a.a.O.).

Unter Beachtung dieser Grundsätze bestehen keine ernsthaften Zweifel an dem Bestand der Vereinbarung.

Umstände, die eine Zwangslage der Antragsgegnerin begründet oder diese aus anderen Gründen gehindert hätten, auf Abschluss und Inhalt des Ehevertrages Einfluss zu nehmen, sind nicht festgestellt. Sie war weder krank noch schwanger noch arbeitslos. Sie bezog im Jahre 1995 ein Nettoeinkommen in Höhe von 30855,- €.

Auch der Inhalt der von den Parteien getroffenen Vereinbarung vermag den Vorwurf des Verstoßes gegen die guten Sitten nicht zu begründen.

Zum Kernbereich der Scheidungsfolgen gehört in erster Linie der Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB). Diese vertragliche Limitierung hat insoweit eine Einschränkung erfahren, als die Parteien vereinbart haben, dass für den Fall, dass sich nachträglich Umstände ergeben, die die Nichtigkeit bzw. Sittenwidrigkeit des vorstehenden Unterhaltsverzichts zur Folge haben, Unterhalt nur in Höhe des notwendigen Eigenbedarfs entsprechend der jeweils geltenden Düsseldorfer Tabelle geschuldet wird.

Die Beschneidung des Betreuungsunterhalts könnte nicht hingenommen werden, wenn die Antragsgegnerin hierdurch unangemessen benachteiligt würde (vgl. BGH, FamRZ 2006, 1359). Hierfür sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, da es dem Lebensplan der Parteien entsprach, dass die Eheleute beide berufstätig bleiben.

Das Amtsgericht hat festgestellt, dass beide Parteien sich Kinder wünschten. Dies hat die Antragsgegnerin auch so vorgetragen (Schriftsatz vom 21.10.2004, S. 7; 07.02.2008, S. 2, 3; 23.06.2009, S. 9).

In dem Schriftsatz vom 21.10.2004 führt die Antragsgegnerin weiter aus, dass es ihr darauf ankam, weiter berufstätig zu sein, um ihren Mann nicht wegen jeder Kleinigkeit anbetteln zu müssen (Bl. 22 d A). In dem Schriftsatz vom 07.02.2008, S. 2, 3 (Bl. 305, 306 d A) gibt die Antragsgegnerin an, dass sie bei nur einem gemeinsamen Kind die Berufstätigkeit gemeinsam mit dem Antragsteller habe organisieren können. Sie habe weiter gearbeitet, da der Antragsteller außergerichtliche Verhältnisse unterhalten habe. Aus dem Vortrag der Antragsgegnerin in dem Schriftsatz vom 23.06.2009, S. 9 ergibt sich, dass sie sich im Zeitpunkt der Eheschließung ein Kind gewünscht hat. Im Termin vom 04.10.2007 haben die Parteien übereinstimmend angegeben, dass sie sich im Zeitpunkt des Vertrages ein Kind gewünscht haben (Bl. 279 dA).

Die Antragsgegnerin führt weiter an, die Parteien seien bei Abschluss des Vertrages davon ausgegangen, dass sie eine Doppelverdienerehe führen würden, dies wäre jedoch bei Geburt eines weiteren Kindes nicht mehr möglich gewesen. Sie hätte sich dann nur um die Kinder gekümmert und wäre nur noch wenige Stunden pro Woche im Unternehmen gewesen, um den Anschluss nicht zu verpassen. Es könne auch nicht angenommen werden, dass der Antragsteller sich um die Kinder gekümmert hätte, wenn sie weitere Kinder gehabt hätten. Dies steht aber im Widerspruch zu den übereinstimmenden Angaben der Parteien, die Belange des Betriebes sollten Vorrang haben (Schriftsstz vom 21.10.2004, S. 8). Ihr Vortrag, sie habe ihrer Mutter von ihrer Lebensplanung Mitteilung gemacht, sie wolle die Erziehung federführend in der Hand behalten (Beweis: Zeugnis der Mutter, Bl. 742 d A), ist für die Wirksamkeits- und auch die Ausübungskontrolle ohne Bedeutung, da er zeitlich nicht hinreichend substantiiert ist.

Auch ist in Rechtsprechung und Lehre ist anerkannt, dass die Nichtigkeit nicht gemäß § 139 BGB aus einer Bestimmung hergeleitet werden kann, die bei der Vertragsdurchführung ohne Bedeutung geblieben ist (BGH, BGHZ 112, 296; RGZ 153, 59, 61; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Auflage, § 138, Rdnr. 17).

Es entsprach dem Lebensplan der Parteien, dass beide Eheleute berufstätig bleiben. Während bestehender Ehe ist die Antragsgegnerin auch einer gut bezahlten Berufstätigkeit nachgegangen und hat während der Trennung eine (weitere) Berufsausbildung absolviert. Im Zeitpunkt der Ehescheidung hätte der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der geänderten Rechtsprechung zum Betreuungsunterhalt ohnehin kein weiterer Anspruch zugestanden.

Aus dem vereinbarten Ausschluss des Betreuungsunterhalts ergibt sich keine unzumutbare Lastenverteilung. Der Antragsgegnerin stünde auch dann kein Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn sie den Ehevertrag nicht abgeschlossen hätte.

Dem Unterhalt wegen Alters oder Krankheit (§§ 1571, 1572 BGB), den die Parteien hier ebenfalls ausgeschlossen haben, misst das Gesetz zwar als Ausdruck nachehelicher Solidarität besondere Bedeutung bei. Das schließt eine vertragliche Disposition über diese Unterhaltsansprüche jedoch nicht schlechthin aus (BGH, FamRZ 2008, 582). Auch im vorliegenden Fall bestehen gegen den Ausschluss dieser Unterhaltsansprüche - unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB - keine Bedenken. Das ergibt sich bereits daraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für die Parteien noch gar nicht absehbar war, ob, wann und unter welchen wirtschaftlichen Gegebenheiten die Antragsgegnerin wegen Alters oder Krankheit unterhaltsbedürftig werden könnte (vgl. BGH, FamRZ 2005, 691, 692). Hinsichtlich des Altersunterhalts ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erst 29 bzw. 35 Jahre alt waren. Außerdem war die Antragsgegnerin bei Ehevertragsschluss erwerbstätig und damit in der Lage, für ihr Alter Vorsorge zu treffen. Sie beabsichtigte, auch weiter erwerbstätig zu bleiben.

Auch gegen den Ausschluss des Unterhalts wegen Erwerbslosigkeit sind unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB Bedenken nicht zu erheben. Zum einen erscheint dieser Unterhaltstatbestand nachrangig, weil das Gesetz das Arbeitsplatzrisiko ohnehin auf den Berechtigten verlagert, sobald dieser einen nachhaltig gesicherten Arbeitsplatz gefunden hat (§ 1573 Abs. 4, vgl. auch § 1573 Abs. 5 BGB). Zum andern dient dieser Unterhaltsanspruch dem Ausgleich beruflicher Nachteile, die ein Ehegatte um der Ehe willen in Kauf genommen hat und die deshalb im Scheidungsfall auf beide Ehegatten verteilt werden sollen. Aus dem Vortrag der Antragsgegnerin ist nicht ersichtlich, dass sie - nach den maßgebenden Vorstellungen der Parteien bei Vertragsschluss - solche ehebedingten Nachteile auf sich nehmen sollte (BGH, FamRZ 2008, 582). Auch bestand für die Antragsgegnerin die Möglichkeit des Ausbaus einer eigenen Altersversorgung durch ihre eigene Erwerbstätigkeit und deren sozialversicherungsrechtliche Absicherung durch die Anstellung im Geschäftsbetrieb des Antragsgegners.

Der von den Parteien vereinbarte Verzicht auf Aufstockungsunterhalt und auf Billigkeitsunterhalt (§§ 1573 Abs. 2, 1576 BGB) rechtfertigt, wie der BGH dargelegt hat, schon nach der Bedeutung dieser Unterhaltstatbestände im System des Scheidungsfolgenrechts das Verdikt der Sittenwidrigkeit nicht (BGH, FamRZ 2008, 582).

Für die Vereinbarung des Wahlgüterstands der Gütertrennung gilt nichts anderes und zwar auch dann, wenn ein Ehegatte - entsprechend den gemeinsamen Vorstellungen der Parteien bei Vertragsschluss - in der Ehe einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist und deshalb kein im Versorgungsausgleich auszugleichendes Versorgungsvermögen erworben hat (BGH, FamRZ 2008, 582). Insoweit wird auf die Ausführungen des Amtsgerichts in dem Urteil vom 19.03.2009 (Bl. 598 d A) Bezug genommen.

Der Versorgungsausgleich ist - als gleichberechtigte Teilhabe beider Ehegatten am beiderseits erworbenen Versorgungsvermögen - einerseits dem Zugewinnausgleich verwandt und wie dieser ehevertraglicher Disposition grundsätzlich zugänglich (§ 1408 Abs. 2, § 1587 o BGB). Er ist jedoch andererseits als vorweggenommener Altersunterhalt zu verstehen; von daher steht er einer vertraglichen Abbedingung nicht schrankenlos offen. Vereinbarungen über den Versorgungsausgleich müssen deshalb nach denselben Kriterien geprüft werden wie ein Verzicht auf Altersunterhalt (BGH, FamRZ 2005, 26, 27; FamRZ 2005, 185, 187). Der vereinbarte Ausschluss des Unterhalts wegen Alters lässt den Ehevertrag der Parteien aber - wie bereits ausgeführt - nicht als sittenwidrig erscheinen; die dort dargelegten Gründe (Alter der Ehegatten bei Vertragsschluss; möglicher Ausbau einer eigenen Altersversorgung der Antragsgegnerin durch deren eigene Erwerbstätigkeit und deren sozialversicherungsrechtliche Absicherung durch die Anstellung im Geschäftsbetrieb des Antragstellers) gelten für den vereinbarten Ausschluss des Versorgungsausgleichs entsprechend.

Auch hat sich der Ausschluss des Versorgungsausgleiches ausschließlich zu Gunsten der Antragsgegnerin ausgewirkt, die während der Ehezeit 11,5476 Entgeltpunkte erworben hat, während bei dem Antragsteller nur 0,3199 Entgeltpunkte zu Buche stehen.

Auch aus dem Zusammenwirken der ehevertraglichen Regelungen (BGH, FamRZ 2005, 691, 693) lässt sich deren Sittenwidrigkeit nicht herleiten. Ehebedingte Nachteile, die die Antragsgegnerin belasten und von daher einen Ausgleich erfordern würden, waren hier im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht zu erwarten. Der Gedanke nachehelicher Solidarität wird durch die Abbedingung der einzelnen Scheidungsfolgen, wie ausgeführt, nicht verletzt. Auch in ihrer Gesamtheit geben die vertraglichen Regelungen - angesichts des Alters und der Lebensstellung der Parteien bei Vertragsschluss - für eine solche Verletzung nachehelicher Solidarität nichts her.

Auch ist die Berufung des Antragstellers auf den vertraglichen Ausschluss von nachehelichem Unterhalt, Zugewinn und Versorgungsausgleich nicht rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB). Denn die Antragsgegnerin hat nicht dargetan, dass die einvernehmliche Ausgestaltung des Ehelebens von den gemeinsamen Vorstellungen bei Vertragsschluss erheblich abgewichen sei.

Die Antragsgegnerin ist während der Ehe in vollem Umfange bis zur Trennung erwerbstätig gewesen und hat nunmehr während der Trennungszeit eine Berufsausbildung erfolgreich abgeschlossen.

Auch wenn der Antragsteller im Rahmen seines Geschäftsbetriebes höhere Einkünfte als die Antragsgegnerin erzielt, können derartige Nachteile, die sich aus der bereits vor der Eheschließung bestehenden Lebenssituation eines Ehegatten ergäben, durch Vereinbarung - ohne Verstoß gegen Treu und Glauben - von der nachehelichen Verantwortung der Ehegatten füreinander ausgenommen werden.

Wie der Bundesgerichtshof wiederholt dargelegt hat, muss der Tatrichter, wenn ein Ehevertrag - wie hier - Bestand hat, im Rahmen der Ausübungskontrolle prüfen, ob und inwieweit ein Ehegatte die ihm durch den Vertrag eingeräumte Rechtsmacht missbraucht, wenn er sich im Scheidungsfall gegenüber einer vom anderen Ehegatten begehrten gesetzlichen Scheidungsfolge darauf beruft, dass diese durch den Vertrag wirksam abbedungen sei (FamRZ 2008, 582.). Für diese Prüfung sind nicht nur die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend. Entscheidend ist vielmehr, ob sich nunmehr - im Zeitpunkt des Scheiterns der Lebensgemeinschaft - aus dem vereinbarten Ausschluss der Scheidungsfolge eine unzumutbare Lastenverteilung ergibt. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die tatsächliche einvernehmliche Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse von der ursprünglichen, dem Vertrag zugrunde liegenden Lebensplanung grundlegend abweicht.

Eine solche Abweichung kann auch nicht in der von der Antragsgegnerin behaupteten Betreuung der Tochter gefunden werden. Entscheidend ist, ob die Parteien sich in Abweichung von ihren Vorstellungen bei Abschluss des Ehevertrags zumindest konkludent darauf verständigt haben, dass die Ehefrau künftig auf eine ihr tatsächlich mögliche Erwerbstätigkeit verzichten und sich statt dessen nur dem gemeinsamen Haushalt widmen solle. Dies ist indes weder festgestellt noch sonst ersichtlich.

Zum andern ist zu berücksichtigen, dass die Ausübungskontrolle auch bei Unzumutbarkeit dieser Lastenverteilung nicht zur Unwirksamkeit des vertraglichen Ausschlusses von Scheidungsfolgen führt, sondern nur eine Vertragsanpassung bewirkt. Mit dieser Vertragsanpassung kann dem vom Ausschluss begünstigten Ehegatten nicht auf dem Weg über § 242 BGB ein von der nachehelichen Verantwortung füreinander ausgeschlossenes, weil etwa in der Lebenssphäre des anderen Ehegatten begründetes Risiko aufgebürdet werden; es kann lediglich verhindert werden, dass der andere Ehegatte durch den Ausschluss von Scheidungsfolgen ehebedingte Nachteile erleidet, die als Konsequenzen der gescheiterten gemeinsamen Lebensplanung nach Treu und Glauben von beiden Ehegatten gemeinsam zu tragen sind (vgl. BGH, FamRZ 2005, 185, 187; FamRZ 2005, 1444, 1448).

Der Antragsgegnerin kam es darauf an, im Geschäftsbetrieb des Antragstellers mitzuarbeiten und diesen zu unterstützen (Wirksamkeitskontrolle). Hinsichtlich der Ausübungskontrolle begegnet der weitgehende Ausschluss des Betreuungsunterhalts ebenfalls keinen Bedenken, da er dem von den Eheleuten angestrebten und gelebten Ehetyp entsprach und die Antragsgegnerin keine ehebedingten Nachteile hat.

Gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1.1.2008 geltenden Fassung kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht, § 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dabei sind gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht, § 1570 Abs. 2 BGB. Mit dieser gesetzlichen Neuregelung hat der Gesetzgeber dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und ggf. zu beweisen (BGH, FamRZ 2009, 770 f.).

Der Gesetzgeber hat mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts für Kinder ab Vollendung des 3. Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben (vgl. BGH, a.a.O.). Der Vortrag der Antragsgegnerin hinsichtlich der Betreuung der zu Beginn des Unterhaltszeitraums 13 Jahre alten L., die eine Ganztagsschule besucht, betreffend die Hausaufgabenbetreuung und Freizeitaktivitäten reicht nicht aus, um eine Verlängerung des Unterhalts über den Basisunterhalt hinaus annehmen zu können.

Kindbezogene Gründe stehen im vorliegenden Fall einer Ausweitung der Erwerbstätigkeit nicht mehr entgegen. Der Gesetzgeber hat mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen geeigneten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer Fremdbetreuung findet erst dort ihre Grenze, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres fremd betreut wird oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse fremd betreut werden könnte, kann sich der betreuende Elternteil nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen (BGH, a.a.O.; FamRZ 2009, 1124). Aus kindbezogenen Gründen ist dem berechtigten Elternteil deswegen eine Erwerbstätigkeit erst dann nicht zumutbar, wenn die Betreuung des/r Kindes/r unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nicht hinreichend gesichert ist und auch nicht sichergestellt werden könnte und wenn das Kind/die Kinder im Hinblick auf sein Alter auch noch nicht sich selbst überlassen bleiben kann.

Es sind keine tragfähigen Gründe für die Annahme dargetan, dass das Kindeswohl gefährdet wäre, wenn die nachschulische Betreuung des Kindes anderweitig übernommen würde. Dass solche Betreuungsmöglichkeiten am Wohnort der Antragsgegnerin oder in der Nähe der Schule nicht bestehen, hat die Antragsgegnerin weder dargetan noch unter Beweis gestellt. Auch erhält Luisa professionelle Hausaufgabenbetreuung.

Die Antragsgegnerin verkennt, dass durch die richterliche Anpassung von Verträgen nur ehebedingte Nachteile ausgeglichen werden können, die hier nicht vorliegen. ..."

***

„... I. Die Parteien heirateten am 20.03.1998. Aus ihrer Ehe ging ihr Sohn F. hervor, der am 06.06.1998 geboren worden ist. Der Beklagte ist als Vertriebsleiter bei der Fa. F. angestellt. Die Klägerin ist ausgebildete Industriekauffrau und hat während der Ehe eine Zusatzausbildung zur Fremdsprachenkorrespondentin absolviert. Nach der Geburt von F. hat sie nicht mehr gearbeitet. F. besucht ab August 2009 das Gymnasium in Solingen.

Die Parteien trennten sich im März 2007. Die Klägerin zog mit dem Sohn aus dem gemeinsamen Einfamilienhaus in S. aus. Die monatlichen Belastungen für das Grundstück betrugen bis Oktober 2008 insgesamt 786 €, ab November 2009 480 €. Der Beklagte zahlte ab März 2007 Unterhalt in Höhe von durchschnittlich 1.200 € für die Klägerin und den Sohn der Parteien, ohne zunächst genau zwischen Trennungs- und Kindesunterhalt zu differenzieren. Im Dezember 2007 ist der Klägerin der Scheidungsantrag des Beklagten zugestellt worden. Ab März 2008 betrieb die Klägerin das Teilungsversteigerungsverfahren hinsichtlich der ehelichen Wohnung.

Vor dem Amtsgericht stritten die Parteien vor allem um die Höhe des Einkommens des Beklagten, den Wohnwert für das Haus, die Erwerbsverpflichtung der Klägerin und die Frage, in welcher Höhe der Beklagte Kinderunterhalt gezahlt habe. Die Klägerin verlangt die Zahlung von Trennungsunterhalt ab März 2007.Wegen der einzelnen Beträge wird Bezug genommen auf ihre Klageschrift vom 16.09.2008.

Sie hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 1.630 €, jeweils bis längstens zum 3. Werktage eines jeden Fälligkeitsmonats sowie einen Unterhaltsrückstand für die Zeit von März 2007 bis August 2008 in Höhe von 18.226,61 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank zu zahlen. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Der Beklagte hat ein bereinigtes Nettoeinkommen von monatlich 3.293 € ein für 2007 eingeräumt. Er hat einen Wohnwert von 500 € für angemessen gehalten angesichts der von der Klägerin betriebenen Teilungsversteigerung. Er habe mit der Klägerin vereinbart, dass er Kindesunterhalt stets nach der 6. Gruppe der Düsseldorfer Tabelle zahle. Die Klage ist dem Beklagten am 26.09.2008 zugestellt worden.

Das Amtsgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 30.03.2009 verurteilt, an die Klägerin ab September 2007 bis Februar 2009 rückständigen Trennungsunterhalt zu zahlen in Höhe von 11.276 € und laufenden Unterhalt ab März 2009 in Höhe von monatlich 1.380 €. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung des Urteils wird auf Bl. 79 ff der Gerichtsakte Bezug genommen.

Gegen das Urteil, zugestellt am 02.04.2009, hat der Beklagte Berufung unter dem 29.04.2009 eingelegt. Er akzeptiert das Urteil des Amtsgerichts, soweit es rückständigen Unterhalt von 3.087,36 € und laufenden Unterhalt ab März 2009 in Höhe von 635 € festsetzt. Er führt im Wesentlichen aus, dass die Klägerin bereits ab März 2008 zu einer vollschichtigen Tätigkeit verpflichtet sei, als Fremdsprachenkorrespondentin könne sie netto 1.500 € verdienen. Er habe immer Kindesunterhalt nach der 6. Gruppe der Düsseldorfer Tabelle zahlen wollen. Das habe die Klägerin auch akzeptiert. Weiterhin habe das Amtsgericht den Wohnvorteil falsch berechnet. Das begrenzte Realsplitting könne nicht ab Januar 2009 in Anspruch genommen werden, weil die Klägerin bislang dem noch nicht zugestimmt habe. Unstreitig hat der Beklagte erst mit Schreiben vom 14.05.2009 erklärt, dass er die Klägerin von steuerlichen Nachteilen freistellen werde (Bl. 192). Daraufhin hat die Klägerin unter dem 27.05.2009 ihre Zustimmung erklärt, die erforderlichen Unterlagen hat er ihr indes nicht übersandt. Im Übrigen wird Bezug genommen auf seine Berufungsbegründungsschrift vom 27.05.2009. Der Beklagte akzeptiert die Unterhaltsberechnung des Amtsgerichts für die Zeit September 2007 bis August 2008 in Höhe von 2.743,58 €, für den Zeitraum September 2008 bis Februar 2009 in Höhe von 343,78 € und ab März 2009 in Höhe von 635 € und beantragt, die Klage unter Abänderung des am 30.03.2009 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Solingen, Aktenzeichen 37 F 309/08, abzuweisen, soweit der Beklagte verurteilt wurde, für die Zeit von März 2007 bis August 2008 einen den Betrag von 2.743,58 € übersteigenden Unterhaltsrückstand nebst darauf entfallenden Zinsen, für die Zeit von September 2008 bis Februar 2009 einen den Betrag von 3343,78 € übersteigenden Unterhaltsrückstand nebst darauf entfallenden Zinsen, ab März 2009 einen den Betrag von 635,00 € monatlich übersteigenden Trennungsunterhalt an die Klägerin zu bezahlen. Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Klägerin wendet dagegen ein, dass der Realsplittingvorteil anzurechnen sei, gerade weil sie zugestimmt habe. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Es wird umfänglich Bezug genommen auf ihre Berufungserwiderung vom 17.07.2009.

II. Die Berufung des Beklagten ist teilweise begründet. Er ist in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils verpflichtet, einen Rückstand von 13.014,26 € bis September 2009 zu zahlen, inklusive der anerkannten Beträge. Ab Oktober 2009 ist er zur Zahlung von monatlichem Trennungsunterhalt von 1.132 € verpflichtet, mithin 497 € mehr als anerkannt.

1. Zeitraum September 2007 bis Februar 2008 Die für diesen Zeitraum vom Amtsgericht festgesetzten Unterhaltsbeträge von insgesamt 6.982 € greift der Beklagte nicht an. Gezahlt hat der Beklagte unstreitig in diesem Zeitraum 7.040,86 € für Kindes- und Trennungsunterhalt. Wegen der gezahlten Beträge wird auf seine Auflistung auf Bl. 125 der Gerichtsakte Bezug genommen. Der Beklagte wendet sich insoweit nur gegen die Anrechnung des Kindesunterhalts seitens des Amtsgerichts. Das Amtsgericht hat 2.494 € als Kindesunterhalt in diesem Zeitraum abgezogen (4 x 417 € + 2 X 413 €). Tatsächlich wären nur 2.082 € abzuziehen für den Kindesunterhalt. Der Beklagte ist der Auffassung, dass nur 336 € X 6 = 2.016 € abzuziehen seien, weil er immer Kindesunterhalt nach der 6. Einkommensgruppe Unterhalt habe zahlen wollen. Eine entsprechende Einigung kann der Beklagte jedoch nicht beweisen, so dass der gesetzlich vorgesehene Kindesunterhalt abzuziehen ist. Denn zum einen hat er den Kinderunterhalt nicht konsequent nach der 6. Einkommensgruppe berechnet. Noch mit Schriftsatz vom 10.10.2007 ging er von einer Eingruppierung in die 9. Gruppe der damals geltenden Düsseldorfer Tabelle aus und zog 315 € ab (Bl. 243), und mit Schriftsatz vom 08.02.2008 ging er als Berechnungsbasis von der 5. Gruppe der Düsseldorfer Tabelle 2008 aus und zog 310 € ab (Bl. 249). Die Klägerin dahingegen ging sowohl von einem Zahlbetrag als auch Tabellenbetrag von 413 € aus in ihrer Klageschrift. Dem hat der Beklagte in der Klageerwiderung widersprochen, so dass sich eine entsprechende Einigung nicht feststellen lässt. Aufgrund des vorhandenen Einigungsmangels und vor dem Hintergrund, dass die Klägerin nach §§ 1629 Abs. 3 S. 1, 1614 Abs. 1 BGB nicht auf Kindesunterhalt für die Zukunft verzichten kann, ist daher der gesetzlich geschuldete Kinderunterhalt zugrunde zu legen. Ausgehend von einem bereinigten Nettoeinkommen des Beklagten für das Jahr 2007 in Höhe von 3.007 € (vgl. Seite 4 des Urteils) hat das Amtsgericht zutreffend den Kindesunterhalt nach der 10. Gruppe der Düsseldorfer Tabelle 2007 berechnet, mit dem Tabellenbetrag von 417 €; zur Berechnung des rückständigen Trennungsunterhalts des Beklagten bis Dezember 2007 ist jedoch der Zahlbetrag abzuziehen mit 1.360 € (4 x 340 €). Der Abzug des Tabellenbetrags beim Ehegattenunterhalt ergibt sich daraus, dass der Verbleib des halben Kindergeldes beim Beklagten zur Sicherstellung der Kosten des Umgangs erforderlich ist. Im Jahr 2008 ist entsprechend dem Nettoeinkommen des Beklagten von 3.527,34 € (was unter Ziffer 2 ausgeführt wird) Kindesunterhalt nach der 7. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle 2008 zu zahlen (438 € als Tabellenbetrag und 361 € als Zahlbetrag). Daher sind für die Monate Januar und Februar 2008 2 x 361 €, mithin 722 € abzuziehen. Hiernach besteht für diesen Zeitraum ein Rückstand von Trennungsunterhalt in Höhe von 2.023,14 €: Die Zahlungsverpflichtung belief sich von September 2007 bis Februar 2008 auf 6.982 €. Der Beklagte hatte insgesamt 7.040,86 € gezahlt, wovon 2.082 auf den Kindesunterhalt anzurechnen sind, so dass 4.958,86 € als Erfüllung auf den Trennungsunterhalt gezahlt worden sind und eine Differenz von 2.023,14 € verbleibt.

2. Zeitraum März bis Oktober 2008 In diesem Zeitraum ergibt sich keine Differenz hinsichtlich des ausgeurteilten Unterhaltsbetrags. Das Amtsgericht hat für März 2008 einen Unterhaltsbetrag von 1.231 € und von April bis Oktober 2008 einen monatlichen Betrag von 1.065 € angenommen. Nach den Berechnungen des Senats würde sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin nur erhöhen, so dass die Berufung des Beklagten insoweit unbegründet ist. Gemäß § 1361 Abs. 1 BGB kann die Ehefrau vom Ehemann die Zahlung von angemessenem Trennungsunterhalt verlangen entsprechend den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Eheleute. Der Bedarf der Klägerin richtet sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen, die zum einen durch das Einkommen des Beklagten als Vertriebsleiter bei F. mit einem bereinigten Nettoeinkommen von 3527,34 € geprägt waren sowie den Wohnwert des ehelichen Hauses. Zum anderen werden sie geprägt durch das fiktiv anzunehmenden Einkommen der Klägerin in Höhe von 400 €, was als Surrogat für ihre Betreuungs- und Hausfrauentätigkeit anzusehen ist. a) Anders als das Amtsgericht geht der Senat von dem tatsächlich erzielten Einkommen des Beklagten für 2008 in Höhe von einem Steuerbrutto von 82.480,81 € aus auf Basis der Verdienstabrechnung für den Monat Dezember 2008 mit den aufgelaufenen Jahressummen. Nachdem die Trennung der Parteien bereits im März 2007 erfolgte, wird der Beklagte nach der Lohnsteuerklasse 1 besteuert und es ist ein halber Kinderfreibetrag anzurechnen, weil die Klägerin ebenfalls fiktiv einer Erwerbstätigkeit nachgeht. Abzuziehen sind weiterhin Kranken- sowie Pflegeversicherungsbeiträge bei der Techniker Krankenkasse mit einem Beitragssatz von 13,8 %. Hinzuzurechnen ist eine Steuererstattung für das Jahr 2007 in Höhe von 518,22 €/ 12= 43,18 €. Ein Wohnvorteil wird in diesem Zeitraum nicht berücksichtigt, weil die Hauslasten diesen aufzehren. Gemindert wird das Nettoeinkommen jedoch durch den Unterhalt für F. nach der 7. Einkommensgruppe der damals geltenden Düsseldorfer Tabelle, mithin 438 € als Tabellenbetrag (und 361 € Zahlbetrag). Es ergibt sich daher folgendes Nettoeinkommen: ... (Tabelle) ...

b) Mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht der Klägerin erst ab April 2008 ein fiktives Einkommen von 400 € angerechnet. Denn die Klägerin trifft nach einem Jahr der Trennung vom Beklagten eine aus der Eigenverantwortung erwachsenden Verpflichtung, ebenfalls zum Familienunterhalt beizutragen. Unter Berücksichtigung der Ausgestaltung des Familienlebens und der finanziellen Verhältnisse der Eheleute erachtet es der Senat als angemessen, dass die Klägerin von April bis Dezember 2008 verpflichtet ist, eine geringfügige Beschäftigung auf 400-€-Basis auszuüben. Nach § 1361 Abs. 2 BGB kann der bei der Trennung nicht erwerbstätige Ehegatte nur darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter der Berücksichtigung der Dauer der Ehe und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der Ehegatten erwartet werden kann. Erforderlich ist dazu eine Zumutbarkeitsabwägung aller maßgeblichen persönlichen und wirtschaftlichen Umstände des Einzelfalls. Für die Auslegung und Konkretisierung der persönlichen Verhältnisse nach § 1361 Abs. 2 BGB sind die §§ 1569 ff. BGB ergänzend heranzuziehen, denn im Zweifel dürfen Ehegatten nach der Trennung nicht schlechter gestellt werden als nach der Scheidung. Andererseits hat die gesteigerte Verantwortung der Ehegatten während des Bestehens der Ehe zur Folge, dass der nicht erwerbstätige Ehegatte gem. § 1361 Abs. 2 BGB nur unter wesentlichen engeren Voraussetzungen darauf verwiesen werden kann, seinen Unterhalt durch eigene Erwerbstätigkeit (ganz oder teilweise) selbst zu verdienen, als dies gem. § 1574 BGB nach der Scheidung der Fall ist (Wendl/ Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rn. 16 ff.). Vor diesem Hintergrund ist § 1361 Abs. 2 BGB auch als Schutzvorschrift für die Hausfrau zu verstehen vor einer vorzeitigen ausgedehnten Erwerbstätigkeit. Ihr Status soll in der vereinbarten Haushaltsführungsehe zumindest für eine angemessene Zeit des Überlegungen, ob die Eheleute sich wieder versöhnen, nicht angetastet werden, um nicht Scheidungsfolgen vorwegzunehmen und damit die Trennung noch weiter zu vertiefen. Daher kann man in der Regel vor Ablauf des Trennungsjahres vom haushaltsführenden Ehegatten noch keine Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erwarten können (Wendl/ Pauling, a.a.O. Rn. 18; BGH FamRZ 1990, 283, 286; Palandt, BGB, 65. Auflage, § 1361 Rn. 13). Vor dem Hintergrund, dass die Parteien vereinbart hatten, dass die Klägerin während der intakten Ehe nicht arbeitet, auch nach dem das gemeinsame Kind bereits die Grundschule besuchte, ist es nicht zu beanstanden, wenn sie entsprechend den Ausführungen des Amtsgerichts erst ab April 2008 die Verpflichtung zur Aufnahme einer geringfügigen Erwerbstätigkeit trifft. Es wird darüber hinaus umfänglich Bezug genommen auf die entsprechenden Ausführungen des Amtsgerichts (Seite 5 bis 7 des Urteils, Bl. 83 ff.). Nach Abzug der berufsbedingten Aufwendungen von 20 € und des Anreizsiebtels ver-bleiben als anzurechnendes Einkommen 325,71 €. c) Weil im März 2008 die Klägerin somit noch nicht zur Erwerbstätigkeit verpflichtet ist, verbleibt es insoweit bei dem amtsgerichtlich festgesetzten Betrag von 1.231€ (vgl. Bl. 83, S. 5 des Urteils). Eine Absenkung des Betrags kommt nicht in Betracht, weil der Klägerin nach der Berechnung des Senats mit 1.326,99 € ein höherer Betrag zustände (2.653,98 €/2). Auch für den Zeitraum 4/08 bis 10/08 verbleibt es bei der amtsgerichtlichen Entscheidung, dass der Beklagte zur Zahlung von monatlich 1068 € verpflichtet ist, weil er nach der Berechnung des Senats mit 1.164,13 € einen höheren Betrag zahlen müsste (2.653,98 € - 325,71 €/2 ).

d) Der Beklagte ist in diesem Zeitraum zur Zahlung von zunächst 8.707 € verpflichtet. Gezahlt hat er in diesem Zeitraum unstreitig 6.277,24 €. Hierauf entfallen 2.888 € (8 x 361 €) für Kindesunterhalt, so dass 3.389,24 € als Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB anzusehen sind und noch eine Zahlungsverpflichtung für rückständigen Unterhalt von 5.317,76 € verbleibt.

3. Zeitraum November und Dezember 2008 Auch die vom Amtsgericht festgesetzte Zahlungspflicht für diesen Zeitraum wird nicht unterschritten. Es verbleibt bei der vom Amtsgericht festgesetzten Unterhaltsverpflichtung von 1.187 € monatlich, trotz seines Rechenfehlers. Unstreitig entfällt ab November 2008 die Rate für den Bausparvertrag mit 306 €, so dass sich die Hauslasten von 786 € auf 480 € und der Tilgungsanteil von 558 € um 250 € auf 308 € sinken. Den Tilgungsanteil von 150 € bestreitet der Beklagte nicht; er greift nur zu Recht an, dass dem Amtsgericht hier ein Berechnungsfehler unterlaufen ist. Nach Abzug der monatlichen Darlehenskosten von 480 € und nach Abzug der anteiligen Tilgung zugunsten des Vermögens des Beklagten von 150 € verbleibt tatsächlich eine Darlehenslast von 330 € (und nicht 230 €), die in die Berechnung neu einzustellen sind, so dass nunmehr ein Wohnvorteil von 170 € besteht. Dem Beklagten steht daher zuzüglich seines Nettoeinkommens von 2.653,98 € ein Betrag von 2.823,98 € zur Verfügung. Abzüglich des Einkommens der Klägerin von 325,71 €, geteilt durch 2, ergäbe dies einen Unterhaltsanspruch von 1.249,13 €, mithin mehr als die festgesetzten 1.187 €. Für die Monate November und Dezember 2008 ergibt sich daher eine Zahlungsverpflichtung von 2.374 €. Gezahlt hat der Beklagte insoweit 1.928,82 €, wovon 722 € auf den Kindesunterhalt entfallen (2 x 361 €), so dass 1.216,82 € auf den Trennungsunterhaltsanspruch anzurechnen sind, mithin besteht noch eine rückständige Zahlungsverpflichtung von 1.157,18 €.

4. Zeitraum ab Januar 2009 Ab Januar 2009 steht der Klägerin ein Trennungsunterhaltsanspruch in Höhe von 1.119,86 € zu. Tatsächlich ist das Einkommen des Beklagten in 2009 geringer, was sich jedoch dadurch ausgleicht, dass er ab Januar den Realsplittingvorteil in Anspruch nehmen kann. Auf Seiten der Klägerin ist fiktiv von einem Einkommen von 587,83 € netto auszugehen, weil sie ab Januar zur Aufnahme einer halbschichtigen Tätigkeit verpflichtet ist.

a) Im Jahre 2009 beläuft sich das Bruttoeinkommen des Beklagten auf 76.375 €, nach Auswertung der vorgelegten Lohnabrechnungen auf Bl. 170 ff. (Anlagen zum Schriftsatz des Beklagten vom 30.06.2009). Seinem Einkommen ist in der Tat der Realsplittingvorteil anzurechnen, so wie es das Amtsgericht zu Recht ausgeführt hat, weil der Beklagte die Möglichkeit hat, nach entsprechender Zustimmung der Klägerin, sich den Unterhaltsbetrag als Freibetrag eintragen zu lassen. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 28.02.2007, XII ZR 37/05) trifft den Unterhaltsschuldner die grundsätzliche Obliegenheit zur bestmöglichen Ausschöpfung seiner Einkommensmöglichkeiten mit Hilfe des Realsplittings, um sein Nettoeinkommen zu erhöhen. Diese Verpflichtung besteht indes nur, wenn die Höhe der Unterhaltsschuld rechtskräftig feststeht oder soweit der Unterhaltsschuldner die Unterhaltsschuld freiwillig erfüllt (BGH, a.a.O, Rn. 42 f.). Der Beklagte hat in der Berufungsbegründung ausgeführt, dass er 635 € als Unterhaltsverpflichtung anerkennt, so dass somit die Voraussetzungen für den Eintrag des Freibetrags vorliegen. Daher kann dieser unstreitige Betrag bereits schon jetzt die Steuerlast des Beklagten senken, so dass das steuerrelevante Bruttoeinkommen nach Abzug des anerkannten Unterhaltsbetrags von 12 x 635 € = 7.620 € nur noch 68.755 € beträgt. Ein Nachteilsausgleich für die Klägerin muss nicht errechnet werden, weil diese im Jahre 2009 keine Steuern zu zahlen hat, weil sie die Steuergrenze von 7.664 € nicht erreicht. Unter Beachtung des sich erhöhenden Krankenkassenbeitrags des Beklagten bei der Techniker Krankenkasse auf 15,5 % (Schreiben der Techniker Krankenkasse vom 10.12.2008 auf Bl. 72 der Akte), nach Abzug des Kindesunterhalts von 438 € und der berufsbedingten Aufwendungen sowie zuzüglich des Wohnvorteils von 170 € ergibt daher sich folgende Berechnung des Einkommens des Beklagten für 2009: ... (Tabelle) ...

b) Auf Seiten der Klägerin ist nunmehr ein Einkommen von 783 € brutto anzusetzen, weil sie ab Januar 2009 eine Pflicht zu einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit trifft. Im Gegensatz zur Entscheidung des Amtsgerichts sieht der Senat eine Verpflichtung zur Ausdehnung der Erwerbstätigkeit für die Klägerin vor dem Hintergrund der Stärkung der Eigenverantwortlichkeit nach §§ 1569 ff. BGB in Folge der Unterhaltsreform 2008. Aber anders als nach den Vorstellungen des Beklagten erachtet der Senat eine halbschichtige Tätigkeit der Klägerin vor dem Hintergrund des 1361 Abs. 2 BGB als ausreichend und angemessen.

Zur Frage, ob eine Ausdehnung der Tätigkeit iSd § 1361 Abs. 2 BGB möglich ist, werden die vom BGH aufgeführten Grundsätze zum Betreuungsunterhalt nach § 1570 Abs. 2 BGB entsprechend herangezogen und im Licht des § 1361 Abs. 2 BGB ausgelegt, d.h. dass hier nicht so strenge Maßstäbe angelegt werden. Gem. § 1570 Abs. 1 S. 1 BGB steht dem betreuenden Elternteil ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt nur bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres zu. Danach besteht grundsätzlich eine Verpflichtung zur Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit, es sei denn, dass der betreuende Elternteil darlegen und beweisen kann, dass entweder kind- oder elternbezogene Gründe gegen eine Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit sprechen. Nach der Rechtsprechung des BGH kommt nach der Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes eine Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils in Betracht, sofern dies mit den kindbezogenen und elternbezogenen Gründen gem. § 1570 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 BGB vereinbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2009, Urteil vom 06.05.09, XII ZR 114/08, XII ZR 74/08; Urteil vom 17.06.09, XII ZR 102/08). In der Entscheidung vom 17.06.2009 wird insbesondere ausgeführt, dass bei einem fortdauernden Anspruch auf Billigkeits-unterhalt nach § 1570 Abs. 1 S. 2 BGB auch kein abrupter Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollerwerbstätigkeit verlangt werden kann. Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 S. 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollerwerbstätigkeit möglich (BGH, Urteil vom 17.06.2009, a. a. O, Rn. 19). Wenn auch nach dem strenger an der Eigenverantwortlichkeit angelehnten § 1570 Abs. 1 S. 2 BGB keine abrupte Aufnahme einer Vollzeitstelle verlangt werden kann, wenn das Kind älter als drei ist, gilt dies erst recht für die Erwerbsobliegenheit der Klägerin iSd § 1361 Abs. 2 BGB, weil sich hiernach die Erwerbsobliegenheit noch näher an den gelebten ehelichen Verhältnissen orientiert und § 1361 Abs. 2 BGB als Schutzvorschrift für die bislang nicht erwerbstätige Ehefrau ausgelegt wird (Wendl/ Pauling, a.a.O, § 4 Rn. 18). Allerdings hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzung einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die drei Jahre hinaus grundsätzlich dem unterhaltsberechtigten Elternteil auferlegt (BGH, Urteil vom 18.03.2009, XII ZR 74/98, FamRZ 09, 770, 772). Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass sie nicht zur Ausdehnung auf eine vollschichtige Tätigkeit verpflichtet sei, weil kindbezogene Gründe dagegen sprächen. Sie behauptet, dass F. gerade nach dem Wechsel von der Grundschule auf das Gymnasium mit einem bilingualen Zweig einer intensiven Betreuung bedürfe, was sie an der Ausdehnung ihrer Tätigkeit hindere. Ob nun diese kindbezogenen Gründe iSd § 1570 Abs. 1 Sätze 2 u. 3 BGB es rechtfertigen, dass die Klägerin keine Verpflichtung zur Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit trifft, kann letztlich dahinstehen. Denn die Klägerin ist aus Gründen der ehelichen Solidarität gem. § 1570 Abs. 2 BGB nur zu einer Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit auf eine Teilzeitstelle mit 20 Wochenstunden verpflichtet. Angesichts der Umstände, dass die Parteien mehr als 10 Jahre lang eine sog. ‚Alleinverdienerehe' geführt haben und die Klägerin im Einvernehmen mit dem Beklagten seit der Geburt des Sohnes nicht mehr arbeiten gegangen ist, um F. umfassend betreuen zu können, selbst als dieser das Schulalter schon erreicht hatte, kann der Beklagte mit Blick auf § 1570 Abs. 2 BGB nicht mehr als eine halbschichtige Tätigkeit von ihr erwarten. Der Gesetzgeber hat mit § 1570 Abs. 2 BGB die weitere Möglichkeit geschaffen, die Dauer des Unterhaltsanspruchs aus Gründen der (nach)ehelichen Solidarität zu verlängern. Jenseits des Betreuungsunterhalts des § 1570 Abs. 1 S. 1 BGB , der im Interesse des Kindeswohls wegen seiner Betreuung geschuldet wird, sieht § 1570 Abs. 2 BGB ent-sprechend eine Möglichkeit vor, den Betreuungsunterhalt im Einzelfall aus Gründen zu verlängern, die ihre Rechtfertigung allein in der Ehe finden. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte und praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung. Die konkreten ehelichen Lebensver-hältnisse und die nachwirkende eheliche Solidarität finden hier ihren Niederschlag und können eine Verlängerung des Betreuungsunterhaltsanspruchs über § 1570 Abs. 1 S. 1 BGB hinaus rechtfertigen. So kann etwa einem geschiedenen Ehegatten, der im Interesse der Kindererziehung seine Erwerbstätigkeit dauerhaft aufgegeben oder zurückgestellt hat, ein längerer Anspruch auf Betreuungsunterhalt eingeräumt werden als einem Ehegatten, der von vorneherein alsbald wieder in den Beruf zurückkehren wollte. Entsprechend handelt sich sich bei einem Anspruch nach § 1570 Abs. 2 BGB um keinen selbständigen Unterhaltstatbestand, sondern um eine ehespezifische Ausprägung des Betreuungsunterhaltsanspruchs und ist damit eine Art ‚Annexanspruch' zum Anspruch nach § 1570 Abs. 1 BGB (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S.5, 6). § 1570 Abs. 2 BGB bietet somit die Möglichkeit der Verlängerung des Betreuungsunterhalts an für die Fälle, in denen die Parteien eine sog. ‚Alleinverdienerehe' geführt haben und der die Kinder betreuende Elternteil absprachegemäß nicht gearbeitet hat. Aufgrund der gelebten Rollenverteilung kann von dem betreuenden Elternteil nur im geringeren Maße eine Rückkehr in die Erwerbstätigkeit verlangt werden. Es ist hier Ausdruck der ehelichen Solidarität, dass die Klägerin im Vertrauen auf die jahrelang gelebte ‚klassische' Rollenverteilung, nur zu einer Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit im Umfang von 20 Wochenstunden verpflichtet ist. Die Parteien hatten in der Ehe eine klare Rollenverteilung, mit der Vollzeittätigkeit des Beklagten und der Kinderbetreuung und Haushaltsführung der Klägerin. Diese Lebensplanung hatte sich mit der länger als 10 Jahre dauernden Ehe verfestigt, so dass bei der Klägerin ein gewisser Vertrauensschutz entstehen konnte. Zwar hat dieser Lebensplan mit der sich manifestierenden Scheidung der Parteien ein Ende gefunden, mit der Folge, dass beide einen neuen Weg beschreiten müssen. Für die Klägerin bedeutet dies, dass sie sich auch finanziell vom Beklagten lösen und langsam wieder anfangen muss, finanziell auf eigenen Füßen zu stehen. Vor dem Hintergrund der während der Ehe praktizierten Rollenverteilung ist ihr dies aber nur in kleinen Schritten zuzumuten. Daher gebietet es die eheliche Solidarität, den Betreuungsunterhalt noch angemessen auszudehnen, um der Klägerin den Weg in die Eigenverantwortung abzufedern. Zwar verfügt sie über eine solide Ausbildung zur Industriekauffrau mit der Zusatzausbildung zur Fremdsprachenkorrespondentin. Zu bedenken ist aber hier, dass das Berufsbild der Industriekauffrau ein aussterbender Zweig ist, und es in der Tat schwierig ist, eine entsprechende Stelle zu finden, was senatsbekannt ist. Auch als Fremdsprachenkorrespondentin wird sie kaum eine Stelle finden, weil ihr mittlerweile die Sprachpraxis fehlt. Der Beklagte kann die Klägerin auch nicht mit Berufsanfängerinnen vergleichen, weil die Klägerin keine solche ist, sondern eine Wiedereinsteigerin. Der Vorteil älterer Mitbewerberinnen fehlt ihr, weil sie ja gerade nicht über Berufserfahrungen verfügt. Mangels anderweitiger Absprachen während der Ehezeit bestand auch kein Anlass für die Klägerin, sich während der intakten Ehe um eine Fort- oder Weiterbildung zu kümmern oder ihre Erwerbstätigkeit wieder aufzunehmen. Denn mit Einverständnis des Beklagten hat sie seit der Geburt von F. im Juni 1998 nicht mehr gearbeitet. Neben dem Umstand, dass ihr mehr als 10 Jahre Berufserfahrungen fehlen, kommt hinzu, dass sie ihre Zusatzausbildung auch nicht mit einer herausragenden Note bestanden, so dass ihre realen Beschäftigungschancen in ihrem ursprünglichen Beruf als so gering einzustufen sind, dass sie dort wahrscheinlich keine Stelle finden wird. Man kann daher nicht von dem Gehalt einer Fremdsprachenkorrespondentin ausgehen, so wie es der Beklagte tut. Sie wird allenfalls in der Lage sein, als Schreibkraft oder Sekretärin zu arbeiten, so dass ein Stundenlohn von 9 € brutto angesetzt werden kann. Vor dem Hintergrund, dass die Parteien dank des Einkommens des Beklagten in guten wirtschaftlichen Verhältnissen leben, ist es ausreichend, wenn die Klägerin mit einer halbschichtigen Tätigkeit zum Familieneinkommen beiträgt. Aufgrund der günstigen wirtschaftlichen Verhältnisse ist es nicht erforderlich, dass die Klägerin ihn auch angesichts der nun eintretenden Doppelbelastung weiter als mit einer Teilzeitstelle entlastet (vgl. insoweit Wendl/ Pauling, a.a.O, § 4 Rn. 25). Entgegen der Ansicht der Klägerin spricht die Betreuung von F. nicht gegen eine Ausdehnung der Tätigkeit auf eine halbschichtige Tätigkeit. Denn mit einer Arbeitszeit von 20 Stunden pro Woche ist die Klägerin gut in der Lage, die Betreuung von F., ihre Erwerbstätigkeit, die Organisation ihrer beider Leben und erforderliche Ruhepausen miteinander zu vereinbaren. F. bedarf mit 10 Jahren nicht mehr der ständigen Kontrolle, muss nicht mehr ‚auf Schritt und Tritt' kontrolliert werden (vgl. insoweit BGH, a.a.O, Rn. 30), so dass es mit seinem Wohl durchaus zu vereinbaren ist, wenn sie einer Berufstätigkeit nachgeht, solange ihr Sohn die Schule besucht. Auch der Wechsel zum Gymnasium spricht nicht dagegen, weil die Klägerin ausreichend Zeit hat, sich um die Belange des Kindes zu kümmern, wenn sie gegen Mittag wieder nach Hause kommt. Es besteht zudem die Möglichkeit, dass F. in S. die offene Ganztagsbetreuung in Anspruch nimmt, so dass er nicht vor 14.00 Uhr abgeholt werden müsste. Hier bleibt ein angemessenes Zeitfenster für die Klägerin, um nach der Arbeit F. abzuholen. Die von der Klägerin erwartete Belastung von F. wegen der Verkürzung der Schulzeit und dem geplanten Besuch des bilingualen Zweigs wird bestimmt eintreten, aber den damit verbundenen Mehraufwand an Betreuung muss sie nicht alleine leisten, weil hier auch die Fremdbetreuung im Rahmen der Ganztagsbetreuung zur Seite steht. Bei einer halbschichtigen Tätigkeit bleibt für sie auch noch genug Zeit, mit F. am Nachmittag gemeinsam die Schulaufgaben zu besprechen. Insoweit sollte auch der Beklagte in die Pflicht genommen werden. Bislang ist noch kein erhöhter Betreuungsbedarf bei F. erkennbar; allein die Umstände, dass er mit der Klägerin eine Mutter und Kind Kur in Anspruch genommen hat und er unter der Trennung der Eltern leidet, rechtfertigen es noch nicht, dass die Klägerin nur eine geringfügige Tätigkeit ausübt. Insoweit ist die Klägerin darlegungsfällig geblieben, weil sie für den erhöhten Betreuungsbedarf ihres Sohn darlegungspflichtig ist (für den Anspruch nach § 1570 Abs. 1 siehe BGH, Urteil vom 18.03.2009; XII ZR 74/08; für § 1361 Abs. 2 BGB vgl. Wendl/ Pauling, a.a.O, § 4 Rn. 19 a). Unstreitig hat sie nicht um eine Stelle bemüht, so dass ihr ausgehend von einer halb-schichtigen Erwerbsobliegenheit ab Januar 2009 ein fiktives bereinigtes Nettoeinkommen von 587,83 € angerechnet wird. ... (Tabelle) ...

c) Der Unterhaltsanspruch der Klägerin beläuft sich somit ab Januar 2009 auf € 1.132 € ((2.767,86 € - 503,85 €)/ 2). Hier ergibt sich nunmehr eine Differenz zum amtsgerichtlichen Urteil, wonach 1.380 € zu zahlen waren. Der vom Beklagten insoweit bis September 2009 zu zahlende Rückstand beträgt 4.516,18 €: ... (Tabelle) ....

5. Der Gesamtrückstand von September 2007 bis September 2009 beträgt 13.014,26 € inklusive der anerkannten Beträge: ... (Tabelle) ..." (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.10.2009 - 7 UF 88/09)

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„... Der am 14.08.1963 geborene Beklagte und die am 16.03.1972 geborene Klägerin zu 1. (nachfolgend Klägerin) haben am 17.09.2004 geheiratet, nachdem im November 2003 ein gemeinsames Kind geboren worden war. Die Trennung der Parteien erfolgte im Oktober 2005; seit dem 24.04.2007 sind die Parteien rechtskräftig geschieden. Das Kind der Parteien (in erster Instanz Kläger zu 2.) lebt bei der Mutter; insoweit ist Kindesunterhalt von 144 % tituliert und nicht angefochten. Die Klägerin ist halbschichtig als Krankenschwester in dem Krankenhaus tätig, in dem sie auch vor Geburt des Kindes und Eheschließung tätig war. Sie hat infolge der Schwangerschaft ihre vorherige vollschichtige Tätigkeit aufgegeben; ab November 2004 hat sie sodann eine geringfügige Beschäftigung ausgeübt, bevor sie ab November 2006 mit der halbschichtigen Tätigkeit begonnen hat. Die Klägerin hat im Übrigen im letzten Jahr vor der Schwangerschaft - 2002 - rund 27.500 € brutto verdient, was seinerzeit ungefähr einem Entgeltpunkt in der gesetzlichen Rentenversicherung entsprach. Der Beklagte hat bis September 2008 Nachscheidungsunterhalt von 547 € gezahlt. Mit ihrer Klage macht die Klägerin unbefristeten Betreuungsunterhalt für die Zeit ab Oktober 2008 in Höhe von 1.119,30 € - der Höhe nach unstreitig - geltend. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass die Klägerin nach Ablauf der Drei-Jahres-Frist des § 1570 Abs.1 Satz 1 BGB grundsätzlich verpflichtet sei, ihren Lebensbedarf selbst zu decken, was ihr auch tatsächlich möglich sei. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag zunächst weiterverfolgt. Im Senatstermin hat sie ihre Forderung in Anlehnung an die Entscheidung zur Prozesskostenhilfe auf einen Monatsbetrag von 600 € beschränkt. Sie rügt, dass das Amtsgericht von falschen Voraussetzungen ausgegangen sei, indem es ihr eine durchgehende vollschichtige Tätigkeit nach Schwangerschaft und Heirat zugerechnet habe, was tatsächlich nicht der Fall sei. Pflege- oder Betreuungsleistungen für einen Herrn M., aus denen sie zusätzliche Einkünfte erzielen würde, übe sie nicht aus, zumal Herr M. als Empfänger von Leistungen nach dem SGB II keine Zahlungen erbringen könne. Für das Kind der Parteien bestehe im Übrigen ein erhöhter Betreuungsbedarf, da es unter einer Immunschwäche leide und dadurch häufiger als andere Kinder erkrankt sei und der Betreuung bedürfe; zwischen August 2008 und Juli 2009 habe das Kind krankheitsbedingt an 129 von insgesamt 213 Öffnungstagen den Kindergarten nicht besuchen können. Zudem sei zu berücksichtigen, dass sie zu ihrem Arbeitsplatz einen einfachen Weg von ca. ¾ Stunde zurückzulegen habe und sie als Krankenschwester im Schichtdienst tätig sei, so dass bei einer vollschichtigen Tätigkeit die Betreuungsbelange des Kindes nicht mehr gewahrt wären. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er sei bereit, für eine Tagesmutter monatlich 400 € bereitzustellen, damit die Klägerin ihre Erwerbstätigkeit ausweiten könne. Hilfsweise bittet er um eine Befristung des Anspruchs. ...

Die Berufung hat - im der Prozesskostenhilfebewilligung durch den Senat angepassten Umfang - Erfolg. Der Beklagte ist gem. §§ 1570, 1578b Abs. 1 BGB zur Zahlung eines monatlichen Nachscheidungsunterhalts von 600 € verpflichtet, da dies der Billigkeit entspricht.

Die Höhe des - rechnerisch - geschuldeten Unterhalts ist zwischen den Parteien unstreitig, so dass im folgenden Billigkeitserwägungen nach den eingangs genannten Vorschriften sowie im Hinblick auf eine mögliche Befristung gem. § 1578b Abs. 2 BGB anzustellen sind.

Bei der Bemessung der Ehedauer ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Parteien zwar erst im September 2004 geheiratet haben, das gemeinsame Kind jedoch schon im November 2003 geboren wurde und die Klägerin infolge der Schwangerschaft ihre zuvor ausgeübte vollschichtige Tätigkeit aufgegeben hatte, so dass jedenfalls wirtschaftlich der Zeitraum ab Beginn des Mutterschutzes Anfang Oktober 2003 bei der Bemessung der Ehezeit zu berücksichtigen ist. Zum Zeitpunkt der Trennung der Parteien im Oktober 2005 waren danach mehr als 2 Jahre vergangen, bei Zustellung des Scheidungsantrags am 22.09.2006 mehr als 3 Jahre, bei Scheidung mehr als 3 ½ Jahre.

Ebenso ist die irrige Auffassung des Amtsgerichts, die Klägerin habe stets vollschichtig gearbeitet, durch die vorgelegte Bestätigung der Arbeitgeberin vom 13.05.2009 und den Versicherungsverlauf zur im beigezogenen Scheidungsverfahren 57 F 997/06 AG Oberhausen eingeholten Auskunft der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 31.07.2007 widerlegt; vielmehr ist eindeutig erkennbar, dass die Klägerin durch die Schwangerschaft und die nachfolgende Kinderbetreuung ihre zuvor seit Jahren ausgeübte vollschichtige Erwerbstätigkeit aufgegeben hat.

Ob die Klägerin im Übrigen weitere Einnahmen aus Betreuungsleistungen für Herrn M. erzielt, kann dahinstehen. Schon das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten ist höchst spekulativ; es ist z.B. unzutreffend, dass die Klägerin "aus gutem Grund" die Anschrift des Zeugen M. verheimlichen sollte, denn diese ist in erster Instanz tatsächlich angegeben worden. Im Übrigen ist die Unterhaltsberechnung der Klägerin und der von ihr ermittelte Unterhaltsanspruch stets unbestritten geblieben, so dass der Beklagte nicht recht erkennbar macht, was mit seinem spekulativen Vorbringen bezweckt ist; allenfalls kann vermutet werden, dass er damit zum Ausdruck bringen will, dass der Klägerin über ihre halbschichtige Tätigkeit hinaus weitere Zeit für andere Aufgaben als die Kindesbetreuung zur Verfügung stehe. Die Klägerin hat insoweit jedoch unter Beweisantritt vorgetragen, dass sie Herrn M. wöchentlich für etwa eine Stunde besuche, was keinesfalls ein Hinweis auf weitere "Arbeitszeitkapazitäten" der Klägerin wäre. Zudem ist die Vermutung des Beklagten, der Zeuge M. sei "sehr wohlhabend und bezahle sehr gut", im Hinblick auf den nachgewiesenen Bezug von Sozialleistungen durch den Zeugen M. zumindest höchst zweifelhaft, zumal der Beklagte zuletzt ergänzend vorgetragen hat, die Klägerin habe ihm bereits 2005 berichtet, dass Herr M. sein ganzes Geld "durchgebracht" habe. Einer Vertiefung dieser Problematik in Form der Beweisaufnahme zu diesem Punkt bedarf es jedoch nicht, da der Unterhaltsanspruch der Klägerin der Höhe nach unstreitig ist.

Es verbleibt mithin im Rahmen des § 1570 BGB zu entscheiden, ob der Klägerin zur Bestreitung ihres Unterhaltsbedarfs die Ausübung einer vollschichtigen Tätigkeit - schon - abzuverlangen ist. Dies ist nicht der Fall. Belange des Kindes L. erfordern eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts, § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB.

Der Sohn der Parteien, der in der 34. Schwangerschaftswoche geboren wurde, leidet an einer Immunschwäche, die immer wieder zu Atemwegsinfekten geführt hat. Er steht deshalb seit Jahren in ärztlicher Behandlung. Klinisch gesichert ist ein sog. IgG2- und IfG4-Mangel. Bereits in dem Bericht der Universität Düsseldorf vom 22.09.2007 (GA Bl.155 f.) wird ein niedriger Wert aufgeführt. Im Laborbefund vom 17.10.2008 (GA Bl. 159 f.) wird diese Diagnose bestätigt. Erläuternd heißt es dazu, dass IgG2-Mangel-Patienten "besonders anfällig … gegenüber Infektionen mit bekapselten Bakterien wie S. pneumoniae und H. influenzae" seien. Der Facharzt für Lungen- und Bronchialheilkunde Dr. H., der L. seit 2007 beobachten konnte (vgl. Bescheinigungen vom 13.09.2007 sowie 02.03. und 23.06.2009 GA Bl. 157 f., 216 f., 288 f.), spricht von rezidivierender spastischer Bronchitis und frühkindlichem Asthma sowie "hochfrequenten Infektionen mit rez. Antibiosen". Diese nachgewiesene Anfälligkeit für Erkrankungen der oberen Atemwege verursacht einen erhöhten Betreuungsbedarf. Wegen der Ansteckungsgefahr kann L. den Kindergarten nicht regelmäßig besuchen. Folglich muss er zu Hause versorgt werden. Dafür stehen andere Personen nicht zur Verfügung. Die Mutter der Klägerin ist im Alter von 61 Jahren noch berufstätig und tagsüber nicht abkömmlich. Der Beklagte geht unstreitig bei einem Monatsgehalt von rund 5.250 € einer anspruchsvollen Arbeit nach und muss werktags von Essen nach Düsseldorf fahren. Umgangskontakte haben - zumal mit Übernachtungen beim Beklagten - nur in geringem Umfang stattgefunden; die Parteien haben sich zudem im April 2009 darauf verständigt, bis etwa Mitte Oktober 2009 "normale" Umgangskontakte mit zwei Übernachtungen am Wochenende zu bewerkstelligen, und ab Januar 2010 soll es auch wochenweise Aufenthalte des Kindes beim Vater mit Komplettbetreuung geben (Bl. 240), ausdrücklich auch vor dem Hintergrund, dass die Klägerin ihre Berufstätigkeit flexibler gestalten und ihre finanziellen Ansprüche gegen den Beklagten aufgeben kann (Bl. 239). Es kann derzeit noch nicht mit hinreichender Sicherheit beurteilt werden, ob diese Verständigung wie geplant auch tatsächlich umgesetzt werden wird; die letzten wechselseitigen Schriftsätze lassen eher das Gegenteil erwarten. Zudem hat die Klägerin unter Beweisantritt vorgetragen, dass ihre eigene Mutter nur im Notfall noch zur ergänzenden Kindesbetreuung zur Verfügung stehe, da sie selbst noch vollschichtig berufstätig sei, ihr Lebensgefährte in einer anderen Stadt lebe und sie sich angesichts ihres Alters von 61 Jahren mit der Kindesbetreuung zunehmend überfordert fühle. Bei dieser Sachlage ist die Klägerin jedenfalls bislang in der Hauptverantwortung der Kindesbetreuung und deren Organisation, so dass vor dem Hintergrund ihrer täglichen Fahrzeiten von rund 1 ½ Stunden, ihres Schichtdienstes und der zumindest eingeschränkten gesundheitlichen Stabilität des Kindes, die der Senat als hinreichend belegt erachtet, mehr als eine halbschichtige Erwerbstätigkeit nicht geleistet werden kann.

Diese Einschätzung steht im Einklang mit der aktuellen Rechtsprechung des BGH, der am 17.06.2009 (XII ZR 102/08) einen vergleichbaren Fall zu entscheiden hatte und dabei eine halbschichtige Tätigkeit einer ein 7-jähriges Kind betreuenden Mutter als angemessen bewertet hat. Die Ausführungen des Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 25.08.2009 rechtfertigen keine andere Beurteilung.

Ein unterhaltsrechtlich anerkennenswertes und von der Klägerin zu berücksichtigendes Interesse des Beklagten an einer zeitlichen Freistellung der Klägerin durch Übernahme zusätzlicher Betreuungskosten durch den Beklagten besteht nicht, denn dadurch würde dem Beklagten kein nennenswerter wirtschaftlicher Vorteil entstehen; statt Unterhalt wären Betreuungskosten in vergleichbarer Höhe zu zahlen. Bei dieser Sachlage ist die Klägerin unterhaltsrechtlich nicht verpflichtet, einer Fremdbetreuung zu Lasten der Eigenbetreuung zuzustimmen.

Der Senat hält gemäß § 1578 b Abs. 1 BGB eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs für angemessen. Zwischen der schwangerschaftsbedingten Aufgabe der Tätigkeit der Klägerin im August 2003 und der Trennung der Parteien lagen rund 2 Jahre; andererseits hat der Beklagte bereits seit der Trennung im Oktober 2005 bis September 2008, mithin für knapp 3 Jahre, Ehegattenunterhalt gezahlt. Die Klägerin hat sich dieser Einschätzung mit der Beschränkung ihrer Berufung auf einen monatlichen Unterhalt von 600 € angeschlossen; für eine weitergehende Beschränkung besteht im Hinblick auf den unstreitig "rechnerisch" geschuldeten Unterhalt von 1.119,30 € keine Veranlassung.
Eine Befristung des Betreuungsunterhalts gem. § 1578b Abs. 2 BGB kommt im Hinblick auf das Urteil des BGH vom 18.03.2009 (XII ZR 74/08, Rdnr. 42) nicht in Betracht. Wann sich der Betreuungsbedarf des Kindes ändert, vermag der Senat im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht abzuschätzen. ..." (OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.10.2009 - 8 UF 32/09)

***

„... I Die Parteien streiten um die Abänderung eines Unterhaltstitels. Sie schlossen am 27.04.1995 die Ehe, aus der die Kinder Philipp (geb. 1995) und Celine (geb. 1998) hervorgegangen sind, die im Haushalt der Beklagten leben. Die Parteien trennten sich im Mai 2003 und sind seit dem 17.01.2007 rechtskräftig geschieden. Der Kläger ist der Beklagten aufgrund des Senatsurteils vom 07.02.2007 - 5 UF 111/06 - auf der Basis einer konkreten Bedarfsberechnung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts in monatlicher Höhe von 1.156,00 € verpflichtet, der wie folgt ermittelt wurde:

Wohnbedarf der Beklagten 1.200,00 €
teilweise gedeckt durch Kindesunterhalt - 200,00 €
ungedeckter Wohnbedarf 1.000,00 €
sonstiger Bedarf 1.900,00 €
Gesamtbedarf 2.900,00 €

Bedarfsdeckung

Einkommen der Beklagten netto 1.640,00 €
Fahrtkosten - 270,00 €
(fiktive) Kosten der Kinderbetreuung) - 1.000,00 €
370,00 €
Erwerbstätigenbonus 1/14 - 26,00 €
anrechenbares Einkommen - 344,00 €
Wohnwert 1.600,00 €
Abzug wg. Kindesbelange - 200,00 €
anrechenbarer Wohnwert - 1.400,00 €

ungedeckter Bedarf 1.156,00 €

Das dem Vortitel zugrunde liegende Einkommen erzielt die Beklagte - wie auch heute noch - aus einer halbschichtigen Tätigkeit als Flugbegleiterin bei der X. Die bedarfsdeckende Anrechnung eines Wohnwertes i.H.v. monatlich 1.400,00 € hat ihren Grund darin, dass die Beklagte nach der Trennung mit den Kindern in der ehemaligen Ehewohnung (großzügiges Einfamilienhaus), die im Alleineigentum des Klägers steht, verblieben ist und diese seither - vom Kläger geduldet - unentgeltlich nutzte. Im März 2009 zog die Beklagte mit den Kindern um und bewohnt seit April 2009 eine Mietwohnung.

Mit der Abänderungsklage, die er im Wesentlichen auf die neue Rechtslage ab 01.01.2008 stützt, hat der Kläger ein Entfallen seiner Unterhaltsverpflichtung ab 03/2008 begehrt.

Das Familiengericht hat den Vortitel dahin abgeändert, dass der Unterhaltsanspruch der Beklagten im Umfang des Aufstockungsunterhalts (308,00 €) bis zum 31.01.2013 befristet wird. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Wegen der Begründung im Einzelnen und zur weiteren Sachdarstellung wird auf das angefochtene Urteil einschließlich seiner Verweisungen Bezug genommen. Gegen diese Entscheidung wenden sich die Parteien mit ihren Berufungen.

Der Kläger macht unter Verweis auf die ab 01.01.2008 geänderte Rechtslage geltend, dass er sich nunmehr auf eine ehevertragliche Regelung des Unterhalts berufen könne. Die Beklagte sei zudem zu einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit verpflichtet, aus der sie ihren konkreten Bedarf decken könne. Ehebedingte Nachteile seien nicht gegeben, da sie in ihrem erlernten Beruf als Flugbegleiterin arbeite.

Der Kläger beantragt abändernd, das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 07.02.2007 - 5 UF 111/06 - dahin abzuändern, dass eine Verpflichtung des Klägers zur Zahlung von nachehelichem Unterhalt an die Beklagte ab 01.03.2008 entfällt, hilfsweise die Unterhaltsverpflichtung des Klägers insgesamt zeitlich zu befristen. Die Beklagte beantragt abändernd, die Klage insgesamt abzuweisen.

Sie ist unter näherer Darlegung der Ansicht, dass die Voraussetzungen für eine Abänderung auch nach neuem Unterhaltsrecht nicht vorliegen, da sich die Grundlagen des Vortitels nicht wesentlich geändert hätten. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II Die form- und fristgerecht eingelegten Berufungen haben nur im tenorierten Umfang Erfolg. Ansonsten sind sie unbegründet. Die Beklagte hat weiterhin einen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt mindestens in Höhe des titulierten Betrages von monatlich 1.156,00 €, ausgenommen ist die Zeit von März 2008 bis einschließlich März 2009. Für diesen Zeitraum war der Unterhaltsanspruch auf monatlich 630,00 € abzusenken.

Der Unterhaltsanspruch der Beklagten ergibt sich aus § 1570 BGB (Betreuungsunterhalt), soweit die Beklagte aufgrund der Kinderbetreuung an einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert ist und wegen der Differenz zwischen ihrem eheangemessenen Bedarf und dem Einkommen, das sie aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit in ihrem Beruf erzielen könnte, aus § 1573 II BGB (Aufstockungsunterhalt).

1. Der Kläger kann sich auch nach den ab 01.01.2008 geltenden Änderungen im Unterhaltsrecht nicht auf eine ehevertragliche Regelung des nachehelichen Unterhalts berufen, die dem festgesetzten Unterhalt entgegenstehe.

Die Unterhaltsregelungen in § 3 des Ehevertrages vom 27.04.1995 können das Abänderungsbegehren nicht stützen, weil sie gem. § 138 I BGB nichtig sind. An der im abzuändernden Titel (Vortitel) festgestellten Nichtigkeit der Regelungen ändert sich durch die ab 01.01.2008 geltenden Änderungen im Unterhaltsrecht nichts.

Es bedarf keiner näheren Feststellung, ob die Regelungen zum Betreuungsunterhalt in § 3 des Ehevertrages nach dem seit 01.01.2008 gültigen Unterhaltsrecht Bestand hätten, da es für die Frage der Nichtigkeit auf die Rechtslage, Vorstellungen und Absichten der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt (vgl. BGH NJW 1983, 2692). Diese Umstände sind unverändert und im Vortitel bereits mit ihren rechtlichen Folgen gewürdigt worden.

Ein bei seiner Vornahme sittenwidriges Rechtsgeschäft wird durch einen Wertungswandel nicht ibso jure gültig. Es bedarf vielmehr einer Bestätigung (§ 141 BGB), die nicht vorliegt (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 138 Rn. 10).

2. Der im Vortitel festgestellte konkrete Bedarf der Beklagten i.H.v. insgesamt 2.900,00 € gilt zunächst für die streitbefangene Zeit ab März 2008 fort.

Soweit der Kläger behauptet, dass die im Vortitel angeführten Bedarfspositionen Fitnessclub (40,00 €), Segelclub (40,00 €) und Putzhilfe (110,00 €) nie angefallen seien, ist er durch die Feststellungen des Vortitels präkludiert (§ 323 II ZPO).

Eine Änderung des Bedarfs ergibt sich durch den Umzug der Beklagten in eine Mietwohnung ab April 2009. Für die Wohnung zahlt die Beklagte nach ihren Angaben im Senatstermin eine monatliche Kaltmiete i.H.v. 680,00 € zzgl. 120,00 € Vorauszahlung auf die Nebenkosten sowie einen Abschlag an den Energieversorger i.H.v. monatlich 185,00 €. Es ist daher ab April 2009 von einem konkreten Wohnbedarf i.H.v. mtl. rd. 1.000,00 € auszugehen, der i.H.v. rd. 200,00 € durch die im Kindesunterhalt enthaltenen Wohnkostenanteile gedeckt ist.

3. Der Gesamtbedarf der Beklagten ist - abweichend zum Vortitel - ab März 2008 durch ein bereinigtes Einkommen i.H.v. monatlich 870,00 € gedeckt.

a) Die Beklagte erzielte im Jahre 2008 aus ihrer halbschichtigen Erwerbstätigkeit inklusiv einer geschätzten Steuererstattung für das Vorjahr ein monatliches Nettoeinkommen von rd. 1.775,00 €, das auch für das Jahr 2009 fortzuschreiben ist.

(1) Die Auswertung der Jahreszahlen in der Abrechnung 12/2008 ergeben ein monatliches Durchschnittseinkommen der Beklagten i.H.v. rd. 1.713,00 €.

steuerpflichtiges Jahresbrutto 27.703,08 €
LSt II/1 - 3.705,00 €
KiSt - 190,44 €
Soli - 104,18 €
KV - 2.248,99 €
PV - 252,58 €
RV - 2.762,66 €
AV - 458,14 €

17.981,09 €

steuerfreie Zulagen 3.076,86 €
vom ArbG überw. - Versicherungen - 44,73 €
Kleidergeld - 95,16 €
Zukunftssicherung - 364,16 €

20.553,90 €

Monatsdurchschnitt 1.712,83 €

(2) Dieses Einkommen ist - wie vom Kläger gefordert - um Steuererstattungen zu erhöhen, die in monatlicher Höhe von rd. 62,00 € im Wege der Schätzung (§ 287 ZPO) zu berücksichtigen sind, da die Beklagte nach ihren Angaben bisher eine Steuererklärung für das Jahr 2007 nicht abgegeben hat.

Zur Abgabe einer Steuererklärung und der Realisierung von Steuererstattungen zum Zweck der Bedarfsdeckung ist die Beklagte jedoch unterhaltsrechtlich verpflichtet. Allein wegen der Fahrtkosten zum Arbeitsplatz hätte die Beklagte nach überschlägiger Schätzung eine Steuererstattung i.H.v. rd. 740,00 € realisieren können, so dass zumindest in diesem Umfang eine Erstattung mit monatlich 62,00 € fiktiv zu berücksichtigen ist.

(3) Ein höheres Erwerbseinkommen ist der Beklagten nicht zuzurechnen. Eine Obliegenheit der Beklagten zur vollschichtigen Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit, wie sie der Kläger unter Verweis auf § 1570 BGB fordert, besteht derzeit nicht.

Einer Ausweitung der Erwerbstätigkeit über das tatsächlich ausgeübte Maß hinaus stehen kindes- und elternbezogene Gründe i.S.d. § 1570 I 3, II BGB entgegen.

(a) Aus kindesbezogenen Gründen ist dem betreuenden Elternteil eine Erwerbstätigkeit nicht zumutbar, soweit die Betreuung des Kindes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht hinreichend gesichert ist und auch nicht in kindgerechten Einrichtungen sichergestellt werden könnte und wenn das Kind im Hinblick auf sein Alter auch noch nicht sich selbst überlassen bleiben kann (BGH 16.07.2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 18.03.2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 06.05.2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 17.06.2009 - XII ZR 102/08 - NJW 2009, 2592).

Philipp ist aktuell fast 14 Jahre, Celine 11 Jahre. Damit haben die Kinder ein Alter, in dem man sie allenfalls stundenweise sich selbst überlassen kann.

Die Kinder gehen zum Gymnasium, so dass sie dort während der Schulzeit betreut sind. Auf den Streit der Parteien, ob in dem Gymnasium ein Mittagessen und eine Hausaufgabenbetreuung angeboten wird, kommt es nicht entscheidend an, da sich im vorliegenden Fall die Anforderungen an die Art und den Umfang der erforderlichen Kinderbetreuung daraus ergeben, dass die Beklagte zur Ausübung ihres Berufs als Flugbegleiterin mehrere Tage am Stück, d.h. auch über Nacht ortsabwesend ist.

Die Beklagte arbeitet in sogenannter Monatsteilzeit, d.h. sie arbeitet einen Monat vollschichtig und den nächsten Monat überhaupt nicht.

Eine Auswertung der Flugtage anhand der Jahresübersichten 2007 in der Abrechnung 01/2008 und 2008 in der Abrechnung 01/2009 ergibt für die Monate März, Mai und November 2007 sowie September und November 2008, in denen die Beklagte vollschichtig ohne Urlaubstage gearbeitet hat, eine Ortsabwesenheit von durchschnittlich 21 Tagen im Monat, die sich regelmäßig auf 5 Abwesenheitsblöcke verteilt.

Monat Flugtage Blöcke Nächte (ortsabwesend)

03/2007 15 5 20
05/2007 17 5 22
11/2007 17 5 22
09/2008 17 5 22
11/2008 14 4 18

Bei diesen Arbeits- und Abwesenheitszeiten bedarf es keiner näheren Erörterung und dies ist im Grundsatz zwischen den Parteien auch nicht streitig, dass die Kinder einer verlässlichen Betreuung - auch über Nacht - bedürfen, während die Beklagte ortsfern ihrem Beruf nachgeht.

Die erforderliche Betreuung ist derzeit für die halbschichtige Erwerbstätigkeit der Beklagten durch ihre Eltern verlässlich sichergestellt und als tatsächliche Betreuungssituation zu berücksichtigen.

Eine Ausweitung der Erwerbstätigkeit kann von der Beklagten nur dann gefordert werden, wenn die notwendige Betreuung der Kinder sichergestellt ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte.

Kindgerechte Einrichtungen - von einer Internatsbetreuung abgesehen - gibt es für eine unregelmäßige und mehrtägige Übernachtbetreuung nicht.

Eine Ausweitung der Betreuung durch die 73 und 76 Jahre alten Großeltern wird von diesen abgelehnt. Die Beklagte kann unterhaltsrechtlich nicht darauf verwiesen werden, dass ihre Eltern die weitergehende Betreuung übernehmen könnten, weil die Großeltern weder zu einer Ausweitung ihrer Betreuungstätigkeit verpflichtet sind, noch die Beklagte sie hierzu verpflichten kann.

Die Frage, ob die Beklagte als betreuender Elternteil unterhaltsrechtlich verpflichtet ist, auf das Angebot des Klägers einzugehen, die erforderliche Betreuung der Kinder während ihrer beruflichen Ortsabwesenheit zu übernehmen, kann offen bleiben, da diesem Ansinnen erhebliche Kindesbelange entgegenstehen. Würde auch der Kläger in das Betreuungskonzept verlässlich eingebunden, ergäbe sich für die Kinder ein weiterer Lebensbereich, der kindgerecht eingerichtet und vorgehalten werden müsste. Bei einer solchen "Dreiteilung", in dem die Kinder Monat für Monat bis zu fünfmal zwischen den verschiedenen Haushalten der Eltern und Großeltern wechseln müssten, wäre das Kindeswohl tangiert, da die Kinder ihren Lebensmittelpunkt verlieren würden, der für ihre Entwicklung und ihr Wohlbefinden aber notwendig ist.

(b) Ein Wechsel in eine vollschichtige Erwerbstätigkeit an 5 Tagen zu je 8 Stunden in der Woche, der kindesbezogene Gründe u.U. nicht entgegen stünden, ist der Beklagten aus elternbezogenen Gründen nicht zumutbar. Sie hat ggü. dem Kläger das Recht, ihren erlernten Beruf auszuüben. Eine Rückkehr in den erlernten Beruf war schon in der Ehe angelegt, da die Beklagte ihr Arbeitsverhältnis nicht endgültig aufgegeben, sondern die Möglichkeit des Erziehungsurlaub und dessen Verlängerung genutzt hat, bis sie nach der Trennung ihre Berufstätigkeit im März 2005 wieder aufnahm, weil der bereits verlängerte Erziehungsurlaub auslief. Unabhängig hiervon würde sie aufgrund ihrer Ausbildungsbiographie als ungelernte Kraft vollschichtig weniger verdienen, als sie derzeit aus ihrer halbschichtigen Berufstätigkeit erzielt.

Letztlich ist der Beklagten unter Billigkeitserwägungen auch eine berufsfremde Nebentätigkeit in den arbeitsfreien Monaten nicht zumutbar (§ 1574 BGB).

b) Das Nettoeinkommen der Beklagten ist um berufsbedingte Fahrtkosten in monatlicher Höhe von 339,00 € zu bereinigen.

Im Vortitel waren Fahrtkosten i.H.v. 270,00 € berücksichtigt, die jedoch bei ansonsten unveränderter Grundlage aufgrund der ab 01.01.2008 angehobenen Kilometerpauschale auf 339,00 € (13.560 Jahreskilometer x 0,30 € / 12) anzuheben sind.

c) Weiterhin sind wie im Vortitel (fiktive) Kosten der Kinderbetreuung abzusetzen, jedoch nur noch in monatlicher Höhe von 500,00 €.

Im Vortitelverfahren hat der Senat die Kosten der Kinderbetreuung auf der Grundlage des damals geltenden Rechts auch unter Berücksichtigung des Aspektes einer möglicherweise zum Teil überobligatorischen Erwerbstätigkeit im Wege großzügiger Schätzung auf den von der Beklagten geltend gemachten und vom Kläger nicht entscheidend in Frage gestellten Betrag von 1.000,00 € monatlich festgesetzt.

Dieser Ansatz bedarf auf dem Hintergrund der neuen Gesetzeslage und dem Umstand, dass die Kinder inzwischen älter und damit auch ein wenig selbständiger geworden sind, einer kritischen Überprüfung.

(1) An der grundsätzlichen Beurteilung, dass die Beklagte Betreuungskosten einkommensmindernd geltend machen kann, auch wenn diese tatsächlich nicht anfallen, weil die Betreuung von den Großeltern unentgeltlich erbracht wird, ändert sich durch das neue Unterhaltsrecht nichts.

(a) Wie im Vortitel bereits ausgeführt, sind Betreuungskosten deshalb anzusetzen, weil die Großeltern zur Sicherstellung der halbschichtigen Berufstätigkeit der Beklagten eine vollwertige und verlässliche Betreuungsleistung erbringen, die weit über den üblichen Umgang zwischen Großeltern und Enkeln hinausgeht und die die Beklagte ansonsten auf dem Arbeitsmarkt gegen Zahlung einer angemessenen Vergütung einkaufen müsste.

Damit stellt die Betreuungsleistung der Großeltern einen geldwerten Vorteil dar, der zu monetarisieren und als eine unentgeltliche Leistung Dritter zu behandeln ist, die allein der Beklagten und nicht dem Kläger zugute kommen soll (vgl. Ziff. 8 HLL).

Dies hat in der Weise zu geschehen, dass vom Einkommen der Beklagten die ansonsten aufzuwendenden Betreuungskosten fiktiv abgezogen werden.

(b) Hierin ist kein Verstoß gegen das "Besserstellungsgebot" zu sehen, den der Kläger darin sieht, dass die Großeltern diese Betreuungsleistung auch bei Fortbestand der Ehe erbracht hätten, so dass die Beklagte durch die Trennung nicht besser gestellt werden dürfe als in der Ehe.

Dieses Argument überzeugt nicht, da die Großeltern bei intakter Ehe ihre unentgeltliche Leistung gegenüber den Eheleuten als sogenannte unbenannte Zuwendung "um der Ehe willen" erbracht hätten. Mit Trennung und Scheidung ist jedoch davon auszugehen, dass sie ihre Leistung nur noch ihrer Tochter, der Beklagten zuwenden wollen.

Derartige Leistungen haben daher nach einhelliger Auffassung im Unterhaltrecht allein demjenigen zu verbleiben, dem sie zugedacht sind. Hieran ändert auch das neue Unterhaltsrecht nichts (vgl. aktuell BGH 17.06.2009 - XII ZR 102/08 - Rz. 33, NJW 2009, 2592).

(c) Die Betreuungskosten sind dem Ehegattenunterhalt und nicht dem Kindesunterhalt zuzurechnen, da der Schwerpunkt der Betreuung nicht im erzieherischen Bereich liegt, sondern darin, eine konkrete Berufsausübung überhaupt zu ermöglichen (vgl. BGH 05.03.2008 - XII ZR 150/05 - Rz. 18 f, FamRZ 2008, 1152 unter Hinweis auf seine Entscheidung vom 29. 11.2000 - XII ZR 212/98 - Rz. 23, FamRZ 2001, 350; siehe auch Kalthoener/Büttner/Niepmann, Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rn. 351; Wendel/Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 1 Rn. 605 f).

(2) Bei der Höhe der Betreuungskosten ist zu berücksichtigen, dass die halbschichtig ausgeübte Erwerbstätigkeit der Beklagten nach neuem Recht angesichts des Alters der Kinder nicht mehr als teilweise überobligatorisch angesehen werden kann.

Es ist daher in die erforderliche Schätzung (§ 287 ZPO) nur noch der tatsächliche Betreuungsaufwand einzubeziehen. Dieser fällt, wie oben dargelegt, alle zwei Monate mit durchschnittlich 21 Abwesenheitsnächten der Beklagten an. Hier sind im Wesentlichen die Fahrdienste (Schule und Hobbys), die gelegentlich auch vom Kläger übernommen werden, das Zubereiten der Mahlzeiten und eine "Nachtbereitschaft" zu berücksichtigen.

Mit einem Betrag i.H.v. 1.000,00 € erscheint dieser Aufwand angemessen bewertet. Da er nur alle zwei Monate anfällt, ist er im Monatsdurchschnitt mit 500,00 € einkommensmindernd zu berücksichtigen.

d) Ein Erwerbstätigenbonus ist - wie im Vortitel - mit 1/14 zu berücksichtigen.

4. Bedarfsdeckend anzurechnen ist bis einschließlich März 2009 der im Vortitel festgesetzte Wohnwert für das unentgeltlich genutzte, im Alleineigentum des Klägers stehende Einfamilienhaus in monatlicher Höhe von 1.400,00 €.

Ab April 2009 entfällt dieser Wohnvorteil, weil die Beklagte mit den Kindern in eine Mietwohnung umgezogen ist (s.o.).

5. Danach ergibt sich für den streitbefangenen Unterhaltszeitraum ein ungedeckter Unterhaltsbedarf der Beklagten wie folgt:

ab 03/2008 ab 04/2009
Wohnbedarf der Beklagten 1.200,00 € 1.000,00 €
gedeckt durch Kindesunterhalt - 200,00 € - 200,00 €
ungedeckter Wohnbedarf 1.000,00 € 800,00 €
sonstiger Bedarf 1.900,00 € 1.900,00 €

2.900,00 € 2.700,00 €

Bedarfsdeckung

Einkommen der Beklagten netto 1.775,00 € 1.775,00 €
Fahrtkosten - 339,00 € - 339,00 €
(fiktive) Kosten Kinderbetreuung - 500,00 € - 500,00 €

936,00 € 936,00 €

Erwerbstätigenbonus 1/14 - 66,00 € - 66,00 €
anrechenbares Einkommen - 870,00 € - 870,00 €
Wohnwert 1.600,00 € 1.600,00 €
Abzug wg. Kindesbelange - 200,00 € - 200,00 €
anrechenbarer Wohnwert - 1.400,00 € - €
ungedeckter Bedarf 630,00 € 1.830,00 €

Der Unterhaltsanspruch der Beklagten ab 04/2009 ist jedoch durch den Vortitel auf 1.156,00 € begrenzt, da die Beklagte eine für die Anpassung des Vortitels zu ihren Gunsten notwendige Abänderungswiderklage nicht erhoben hat.

6. Der Kläger lässt sich weiterhin als uneingeschränkt leistungsfähig behandeln, so dass er unter Beachtung des Halbteilungsgrundsatzes in der Lage ist, den konkreten Bedarf der Beklagten zu decken. ..." (OLG Hamm, Urteil vom 26.08.2009 - 5 UF 25/09)

***

Neben der Betreuung von zwei - elf Jahre und 14 Jahre - alten Schulkindern ist der Betreuungselternteil aus elternbezogenen Gründen auch dann noch nicht zur Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit verpflichtet, wenn die Kinder nach der Schule ganztägig in einer geeigneten Tagespflegestelle betreut werden könnten. Zur unterhaltsrechtlichen Behandlung eines Geldvermögens, welches dem berechtigten Ehegatten nach Scheidung der Ehe im Wege der Erbschaft zugeflossen ist. Wird der Unterhalt auf einen angemessenen Lebensbedarf herabgesetzt, indem er auf einen Nachteilsausgleich nach der eigenen Lebensstellung des Berechtigten beschränkt worden ist, umfasst der Unterhaltsbedarf auch den Altersvorsorgebedarf (im Anschluss an OLG Bremen, FamRZ 2008, 1957 = BeckRS 2008, 9226; OLG Celle, Urteil vom 06.08.2009 - 17 UF 210/08 zu BGB §§ 1570, 1577 III, 1578 III, 1578b I).

***

„... I. Die Antragsgegnerin nimmt den Antragsteller im Scheidungsverbund auf Zahlung nachehelichen Unterhaltes in Anspruch. Die Parteien haben am 07.08.1992 geheiratet, sind seit dem 09.06.2009 rechtskräftig geschieden.

Die Antragsgegnerin ist gelernte Verkäuferin und seit November 2008 in … mit 24 Stunden in der Woche als kaufmännische Angestellte in einem …. Sie arbeitet nach Absprache mit einer in Vollzeit tätigen Kollegin an 2 Nachmittagen pro Woche, teilweise auch samstagvormittags.

Die beiden am 06.01.1996 und 09.02.2000 geborenen Kinder der Parteien leben mit der Antragsgegnerin in dem den Parteien gemeinsam gehörenden Eigenheim. Das ältere Kind ... besucht die 10,42 km vom Wohnort entfernte Realschule … in …. Unter Nutzung der bestehenden Busverbindungen ist sie von 7:20 bis 14:00 Uhr außer Haus. Von einer täglich bis 14.45 Uhr angebotenen Hausaufgabenbetreuung der Schule macht sie keinen Gebrauch, weil sie dann aufgrund schlechter Busverbindungen nicht vor 16.30 Uhr zuhause wäre. Auch Arbeitsgemeinschaftsangebote an der Schule nimmt sie nicht wahr. Sie erhielt bislang an 2 Nachmittagen zuhause stundenweise Nachhilfeunterricht. Das jüngere Kind ... besucht die 3. Klasse der Grundschule am Wohnort. Er nutzt ein schulisches tägliches Betreuungsangebot bis 15.00 Uhr, nimmt danach montags an einer Zirkusarbeitsgemeinschaft und dienstags an einem Lauftraining teil. In Zeiten beruflicher Abwesenheit der Mutter gibt es als Anlaufstelle für die Kinder eine Nachbarin.

Die Parteien hatten in der Ehe Gütergemeinschaft vereinbart. Eine Auseinandersetzung der Gütergemeinschaft ist bisher nicht erfolgt. Die Antragsgegnerin trägt für das -von ihr bewohnte Eigenheim anfallende Hauslasten und verbrauchsunabhängige Nebenkosten in Höhe von monatlich 840,74. Der im Haus verbliebene Hausrat wurde nicht geteilt.

Der Antragssteller ist …. er arbeitet in …. Er zahlt monatlichen Kindesunterhalt von 307 € und 232 €. Auf zwei nach der Trennung aufgenommene Kredite zur Neuanschaffung von Möbeln zahlt er monatlich insgesamt 248,22 €.

Die Antragsgegnerin hat im Verbundverfahren beantragt, den Antragsteller zu verurteilen, an sie ab Rechtskraft der Scheidung nachehelichen Unterhalt in Höhe von 800 € monatlich zu zahlen. Der Antragsteller hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Amtsgericht Familiengericht Nordhorn hat durch sein wegen aller Einzelheiten nach § 540 ZPO in Bezug genommenes Verbundurteil vom 02.04.2009 unter Abweisung der Unterhaltsklage im Übrigen den Antragsteller ab Rechtskraft der Scheidung zu Unterhaltszahlungen in Höhe von monatlich 530 € verurteilt.

Mit seiner Berufung macht der Antragsteller geltend, das Amtsgericht habe für ihn ein zu hohes Einkommen in die Unterhaltsberechnung eingestellt. Mit Rechtskraft der Scheidung reduziere sich sein Bruttoeinkommen um den Verheiratetenzuschlag von monatlich 108,34 €, seine Krankenversicherungskosten betrügen monatlich 38,28 €. Die trennungsbedingten Anschaffungskosten für Möbel seien rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt worden. Ihm müsse der ihm zustehende Selbstbehalt verbleiben. Da beide Kinder sich in der Übermittagsbetreuung befänden, bestehe eine Vollerwerbsverpflichtung der Antragsgegnerin. Im Übrigen stünden die Großeltern mütterlicherseits zur Betreuung der Kinder zur Verfügung. Der der Antragsgegnerin zuzurechnende Wohnwert des 1997 erbauten Hauses bei einer Wohnfläche von 128 qm, einem 1159 qm großen Grundstück betrage mindestens 840 €, decke also die Hauslasten ab. Die Antragsgegnerin habe unterhaltsverwirkend verschwiegen, schon seit Monaten mindestens 1100 € netto monatlich an Einkünften erzielt zu haben.

Der Antragsteller beantragt, das Scheidungsverbundurteil des Amtsgerichts - Familiengericht zu Ziff. III betreffend die Verpflichtung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Antragsgegnerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, ab Mai 2009 habe sich ihr monatliches Bruttoeinkommen auf 1.445,00 € erhöht. Sie erhalte einmal jährlich eine Sonderzahlung, wahrscheinlich in Höhe von 500,00 €. Ihr Arbeitsplatz liege 21 km vom Wohnort entfernt. Eine Aufstockung ihrer Tätigkeit bei ihrem jetzigen Arbeitgeber sei nicht möglich, eine Vollzeittätigkeit sei ihr aufgrund der Betreuungssituation der Kinder und der von ihr zu leistenden Hilfe bei der Pflege der Mutter auch nicht zumutbar. Ihre in unmittelbarer Nähe wohnenden Eltern stünden alters und gesundheitsbedingt nicht zur Betreuung der Kinder zur Verfügung. Der objektive Nutzwert des Hauses betrage maximal 640 €.

II. Die Berufung hat teilweise Erfolg.

Die Antragsgegnerin hat ab Rechtskraft der Scheidung, mithin seit dem 09.06.2009, Anspruch auf Zahlung von Aufstockungsunterhalt gem. § 1573 Absatz 2 BGB in Höhe von monatlich 140 €.

Ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt besteht solange und soweit ein geschiedener Ehegatte, der keinen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 BGB hat, keine ihm angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag (§ 1573 Absatz 1 BGB) oder aus einer angemessenen Tätigkeit erzielte Einkünfte zum vollen Unterhaltsbedarf nicht ausreichen (§ 1573 Absatz 2 BGB).

Der Senat geht, ebenso wie das angefochtene Urteil, davon aus, dass der Antragsgegnerin kein Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB zusteht.

Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens 3 Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Absatz 1 Satz 2, 3, Absatz 2 BGB). Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann.

Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen. Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

Außerdem hat der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG und dem Kindeswohl vereinbar (BverfG FamRZ 2007, 965, 969 ff). Dabei hat der Gesetzgeber an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 Abs. 1 SGB VIII), die den Eltern dabei behilflich sein soll, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (vgl. BGH FamRZ 2006, 1362). Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Fremdbetreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenzen, wo diese Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine solche Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also regelmäßig nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte. Auf die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes kommt es erst dann nicht mehr an, wenn das Kind ein Alter erreicht hat, in dem es zeitweise sich selbst überlassen werden kann und deswegen auch keiner durchgehenden persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf. Soweit demgegenüber in Rechtsprechung und Literatur zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung des § 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten werden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpfen und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein vom Kindesalter abhängig machen (vgl. dazu Born FF 2009, 92, 94 ff. und Borth FamRZ 2008, 1, 6), sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar (BGH, Urteil vom 06.05.2009, XII ZR 114/08).

Neben der grundsätzlichen Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder können allerdings auch sonstige kindbezogene Gründe, wie z.B. Krankheiten, die im Rahmen einer Betreuung in kindgerechten Einrichtungen nicht aufgefangen werden können, für eine eingeschränkte Erwerbspflicht und damit für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen. Auch insoweit sind stets die individuellen Umstände des jeweiligen Falles zu beachten. Aus kindbezogenen Gründen ist dem betreuenden Elternteil deswegen eine Erwerbstätigkeit nicht zumutbar, soweit die Betreuung des Kindes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht hinreichend gesichert ist und auch nicht in kindgerechten Einrichtungen sichergestellt werden könnte und wenn das Kind im Hinblick auf sein Alter auch noch nicht sich selbst überlassen bleiben kann.

Die Antragsgegnerin hat im vorliegenden Fall nicht substantiiert dargelegt, dass eine persönliche Betreuung der Kinder durch sie selbst unter Berücksichtigung der persönlichen Belange der Kinder, etwa aufgrund ihres Gesundheits oder Entwicklungsstandes, etwaiger Verhaltensauffälligkeiten erforderlich ist und eine Fremdbetreuung der Kinder mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren wäre. Einer Fremdbetreuung der Kinder stehen hier keine Gründe entgegen, tatsächlich erfolgt diese bereits zeitweise. ... nimmt das schulische Ganztagsangebot täglich bis 15.00 Uhr in Anspruch, geht an zwei Nachmittagen anschließend seinen Hobbys außer Haus nach. Für ... besteht eine schulische Betreuungsmöglichkeit, die derzeit nicht genutzt wird. An zwei Nachmittagen, an denen sie bisher stundenweise Nachhilfe erhielt, wurde ihre Betreuung für die Zeit der Nachhilfestunden letztlich durch die Nachhilfelehrerin, eine ältere Schülerin, gewährleistet. Soweit darüber hinaus an den beiden Nachmittagen, an denen die Mutter schon berufstätig ist, eine Betreuung der Kinder zu gewährleisten ist, erfolgt dies nach Absprache durch eine Nachbarin, nach Rückkehr von der Schule gehen die Kinder zuvor kurz zu den in unmittelbarer Nähe wohnenden Großeltern.

Um einer Vollzeittätigkeit nachgehen zu können, wäre die Antragsgegnerin gehalten, weitergehende Fremdbetreuungsmöglichkeiten für die Kinder zu nutzen. ... befindet sich in einem Alter, in dem eine Hortbetreuung ohne Weiteres möglich sein dürfte. Dass ortsnahe Betreuungsmöglichkeiten für ... in einer kindgerechten Einrichtung (Hort, Kindertagesstätte) nicht bestehen, hat die Antragsgegnerin nicht dargelegt. ... ist die Nutzung des schulischen Betreuungsangebotes zuzumuten. Dass schlechte Busverbindungen bestehen, die Nutzung des schulischen Angebotes für sie deshalb mit einem verhältnismäßig hohen Zeitaufwand bis zur Rückkehr nach Hause verbunden ist, steht dem nicht entgegen. Wartezeiten wird ..., die von der Antragsgegnerin als sehr selbständig beschrieben wird, ohne Aufsicht überbrücken können. Aufgrund ihres Alters und ihrer hohen Selbständigkeit geht der Senat zudem davon aus, dass ... bereits zeitweise, zumindest stundenweise, sich selbst überlassen werden kann und einer durchgehenden Betreuung nicht mehr bedarf. Soweit Betreuungsmöglichkeiten für die Kinder in Einrichtungen nicht bestehen, sind private Betreuungsmöglichkeiten zu nutzen. Bei Ausdehnung der beruflichen Tätigkeit der Antragsgegnerin auf eine Vollzeittätigkeit würde an den Tagen, an denen ... seinen Hobbys nachgeht, für ihn ein zusätzlicher Betreuungsbedarf für wenige Stunden entstehen, an den übrigen Nachmittagen, an denen nicht bereits wie bisher die Betreuung durch die Nachbarin erfolgt, wäre seine Betreuung für die Zeit ab 15.00 Uhr sicherzustellen. ... könnte, soweit ihre Betreuung noch erforderlich ist, durch die Betreuungsperson mitbetreut werden. Kindbezogene Gründe stehen danach einer Ausdehnung der Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin nicht entgegen.

Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils aber auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (BGH FamRZ 2008, 1739). Diese elternbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts beruhen auf einer nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung (BTDrucks. 16/6980 S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung des gemeinsamen Kindes weiter an Bedeutung. Die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit darf neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen (oder durch Fremdpersonen) verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen, die ihrerseits wiederum negative Auswirkungen auf das Kindeswohl entfalten könnte. Denn selbst wenn ein Kind ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen wird, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumt, ergibt sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann (vgl. KG FamRZ 2009, 336, 337). Deshalb ist eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils trotz der anderweitigen Vollzeitbetreuung des Kindes noch eingeschränkt ist.

Darlegungs und beweispflichtig für elternbezogene Verlängerungsgründe ist wiederum der Unterhaltsberechtigte. Die Antragsgegnerin war bereits während der Ehe in ihrem Beruf teilzeittätig, hat ihre berufliche Tätigkeit nicht im Vertrauen auf eine bestimmte Rollenteilung aufgegeben sondern lediglich eingeschränkt. Die Ausübung ihres Berufes wird ihr weiterhin möglich sein. Dass die Ausübung einer Vollzeittätigkeit zu einer überobligatorischen Belastung ihrerseits führen würde, hat die Antragsgegnerin nicht substantiiert dargelegt. Dass die Antragsgegnerin neben der Betreuung der Kinder Pflegeleistungen für ihre eigene Mutter erbringt, kann bei der Beurteilung der Unterhaltspflicht des Antragsstellers ihr gegenüber keine Rolle spielen.

Ein weiterer Betreuungsaufwand für die Kinder ist nicht dargelegt. Soweit die Antragsgegnerin auf die Notwendigkeit anfallender Arztbesuche mit den Kindern etc. verwies, stellt dies keinen besonderen Betreuungsaufwand dar, der einer Ausdehnung der beruflichen Tätigkeit entgegensteht. Jede beruflich vollzeittätige Mutter ist gehalten, unter Beachtung ihrer eigenen Arbeitszeiten entsprechend den Bedürfnissen der Kinder Arztbesuche etc. zu organisieren. Den normalen Umfang überschreitende Betreuungsaufgaben sind nicht erkennbar. Ein Betreuungsunterhaltsanspruch besteht danach nicht. Das Amtsgericht hat im Ergebnis zutreffend einen Aufstockungsunterhaltsanspruch bejaht.

Gemäß § 1573 Absatz 2 BGB hat ein geschiedener Ehegatte Anspruch auf Aufstockungsunterhalt, wenn er eine Erwerbstätigkeit ausübt, die Einkünfte daraus aber zum vollen Unterhalt nicht ausreichen. Entsprechendes gilt auch, wenn der Berechtigte sich um die ihm obliegende Erwerbstätigkeit nicht genügend bemüht, die ihm deshalb anzurechnenden fiktiven Einkünfte aber seinen vollen Unterhalt nicht decken würden (BGH FamRZ 1985,265). Das für den Aufstockungsunterhalt bestimmende Maß des vollen Unterhaltes bestimmt sich gemäß § 1578 Absatz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der eheliche Lebensstandard wird insbesondere durch die Einkommensverhältnisse der Ehegatten geprägt. Dass die Parteien in ihrer Ehe Gütergemeinschaft vereinbart hatten, steht der Einstellung der beiderseits erzielten bzw. erzielbaren Einkünfte in die Unterhaltsberechnung nicht entgegen. Die gesetzlichen Vorschriften über den nachehelichen Unterhalt gelten unabhängig von dem früheren Güterstand, in dem die Parteien lebten. Bis zur Scheidung fielen Einkünfte der Parteien in das Gesamtgut und waren vorrangig für den Unterhalt der Familie einzusetzen (§ 1420 BGB). Nach der Scheidung anfallendes Einkommen fällt nicht mehr in das Gesamtgut (WendlDose, Unterhaltsrecht, 7.Aufl. 2008, § 6 Rn.413). Es kann nach den allgemeinen Grundsätzen zugerechnet und verteilt werden. Der Unterhalt bestimmt sich also nach den allgemeinen Regeln.

Zutreffend hat das Amtsgericht zunächst auf die Jahresbruttoeinkünfte des Antragstellers in 2008 gemäß Lohnsteuerbescheinigung für 2008 (Bl. 181 Bd.1 des Verfahrens 13 UF 41/09) in Höhe 36.789 € abgestellt. Zu berücksichtigen ist der Wegfalls des Verheiratetenzuschlages von monatlich 108,34 € mit Rechtskraft der Scheidung. Das zu erwartende Jahresbruttoeinkommen des Antragstellers reduziert sich danach auf rd. 35.490 €. Bei Steuerklasse 1 und einem Kinderfreibetrag von 1,0 errechnet sich ein voraussichtliches Jahresnettoeinkommen von ca. 27.970,00 €. Aus dem Verfahren der Parteien zum Trennungsunterhalt (AZ. 13 UF 41/09 OLG Oldenburg) ist dem Senat bekannt, dass dem Antragssteller in 2008 an Steuererstattungen für 2006 und 2007 insgesamt 827,49 € zuflossen. Der Erhalt einer entsprechenden Steuererstattung für 2009 ist aber nicht prognostizierbar. Aus den vorgelegten Gehaltsabrechnungen des Antragstellers ergibt sich weiter, dass dieser monatlich als Nachzahlung steuerfreie Bezüge in variierender Höhe erhält. Aus den zum Parallelverfahren vorgelegten Gehaltsnachweisen für 2007 (dort Bl.13 ff Hauptakte, 20 ff EAPKV) errechnen sich bezogen auf den Jahreszeitraum 2007 durchschnittlich erhaltene steuerfreie Nachzahlungen von monatlich 135,00 €. diese schreibt der Senat fort. An Krankenversicherungskosten entstehen dem Antragssteller seit 2009 monatlich 38,28 €, an Fahrtkosten zum Arbeitsplatz, wie im erstinstanzlichen Urteil angesetzt und in der Berufungsinstanz nicht angegriffen, 228,00 €.

Ein Unterhaltspflichtiger darf von seinen Einkünften grundsätzlich neben der gesetzlichen Altersvorsorge eine zusätzliche Altersvorsorge - wie hier in Form einer Kapitallebensversicherung - betreiben, die unterhaltsrechtlich beim Elternunterhalt bis zu 5 % des Bruttoeinkommens ( BGH FamRZ 2004, 792, FamRZ 2006, 1511) und im Übrigen bis zu 4 % des Bruttoeinkommens (BGH FamRZ 2005, 1817, FamRZ 2007, 793) betragen kann. Danach sind die Beiträge zu der 1996 abgeschlossenen Lebensversicherung des Beklagten bei der … in Höhe von 124,26 € abzuziehen.

Die zur Neuanschaffung von Möbeln aufgenommenen Verbindlichkeiten des Antragsstellers hat das Amtsgericht zutreffend unberücksichtigt gelassen. Gesetzlich ist nicht geregelt, ob und inwieweit bei der Bedarfsermittlung Schulden zu berücksichtigen sind. Der Bundesgerichtshof hat früher den Abzug auf ehebedingte Verbindlichkeiten beschränkt. Diese Rechtsprechung hat er zwischenzeitlich geändert. Abzugsposten sind nicht nur Schulden aus der Zeit des Zusammenlebens, sondern auch nach der Trennung/Scheidung entstandene Verbindlichkeiten, soweit sie unumgänglich sind bzw. nicht leichtfertig eingegangen wurden. Da es keine Lebensstandartgarantie gibt, nimmt der Unterhaltsberechtigte auch an Einkommensminderungen durch nicht vorwerfbare Einkommensreduzierungen oder neue Ausgaben teil (WendlGerhardt, Unterhaltsrecht, a.a.O., § 1 Rn. 616, 622. BGH FamRZ 2006,683, FamRZ 2008,968). Die Aufnahme der Kredite hätte durch eine Teilung des vorhandenen Hausrates vermieden werden können, war nicht unumgänglich.

Das bereinigte Nettoeinkommen des Antragstellers beläuft sich danach auf monatlich ca. 2.076 €.

Der Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin ermittelt sich unter Vorwegabzug des Unterhaltsbedarfes der minderjährigen Kinder nach hälftiger Anrechnung des Kindergeldes gemäß § 1612 b BGB. Die Zahlbeträge für die Kinder betragen nach der jeweiligen Altersstufe (2 bzw.3) gemäß Einkommensgruppe 3 333,00 € bzw. 273,00 €.

Das verbleibende Einkommen ist um einen Erwerbstätigenbonus von einem Siebtel auf 1260 € (ger.) zu bereinigen.

Den Einkünften des Ehemannes sind die Einkünfte, die die Antragstellerin bei Ausübung einer Vollzeittätigkeit aus einer ihr angemessenen Tätigkeit erzielen könnte, gegenüberzustellen. Die Antragsgegnerin hat sich nicht um eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit bemüht. Darauf, dass eine Ausdehnung ihrer Tätigkeit bei ihrem jetzigen Arbeitgeber nicht möglich ist, kann sie sich nicht zurückziehen. Sie erzielt seit Mai 2009 aus Teilzeittätigkeit als kaufmännische Angestellte im … bei einer Wochenarbeitszeit von 24 Stunden ein Bruttoeinkommen von monatlich 1445,00 € zuzüglich einer Sonderzahlung ab 2009 von jährlich 500,00 € brutto. Ihr Bruttoeinkommen wird danach ab Mai 2009 17.840,00 € jährlich, durchschnittlich 1486,66 € monatlich betragen. Die Beschäftigung erfolgt zu einem Stundenlohn von ca. 14,40 €. Bei Ausübung einer Vollzeitbeschäftigung als kaufmännische Angestellte zu einem entsprechenden Stundenlohn wäre bei einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden ein monatliches Bruttoeinkommen von 2353 € (=38 h x 14,40 € x 4,3), netto ca. 1550 € erzielbar. Der Senat hält ein entsprechendes Einkommen auf dem Arbeitsmarkt objektiv für erzielbar.

Die der Berechnung zugrunde gelegten tatsächlichen Einkünfte vermag die Antragsgegnerin nur unter Zurücklegung eines Fahrtweges von 21 km einfacher Strecke zum Arbeitsplatz zu erzielen. Entsprechende Fahrtkosten dürften auch bei Ausdehnung der beruflichen Tätigkeit entstehen. Nach Abzug der Fahrtkosten (hier ausnahmsweise in Höhe der konkreten Kosten von 231 €) sowie Zurechnung eines Erwerbstätigkeitsbonus von einem Siebtel errechnet sich ein bereinigtes Einkommen von ca. 1130 € für die Antragsgegnerin.

Mit Ausdehnung der Vollerwerbstätigkeit wird eine weitergehende, zumindest stundenweise Fremdbetreuung der Kinder erforderlich. Hierfür erforderliche Aufwendungen sind fiktiv einkommensmindernd gegenzurechnen. Aufgrund des Alters und des Gesundheitszustandes der Großeltern ist eine kostenlose Betreuung der Kinder durch diese nicht möglich. Die Eltern der Klägerin sind 80 und 83 Jahre alt, die Mutter ist seit einem Schlaganfall im Jahre 2006 pflegebedürftig, der Vater nach einer schweren Operation im Jahre 2007 nur eingeschränkt einsetzbar. Auch die Nachbarin, die bislang entgeltlos die Betreuung der Kinder in Zeiten beruflicher Abwesenheit der Kinder übernahm, steht nach Angaben der Antragsgegnerin nicht für eine weitergehende Betreuung zur Verfügung. Die für eine Privatperson, die stundenweise die Betreuung der Kinder gewährleistet, aufzubringenden monatlichen Kosten schätzt der Senat auf 150,00 €. Nach deren Abzug verbleibt ein (fiktives) Einkommen von ca. 980,00 €.

Der Antragsstellerin ist ein Wohnvorteil für das mietfreie Wohnen in dem den Parteien gehörenden Eigenheim zuzurechnen, der jedoch durch die von ihr getragenen Hauslasten und verbrauchsunabhängigen Nebenkosten in Höhe von ca. 840,00 € aufgezehrt wird.

Bei einer Einkommensdifferenz von 280 € errechnet sich dementsprechend ein ungedeckter Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin von 140 €.

Eine Verwirkung des Unterhaltsanspruches wegen Verschweigens vorhandener Einkünfte nach § 1579 Nr.5 BGB ist nicht anzunehmen. Denn die Antragsgegnerin hat ihre ab November 2008 gestiegenen tatsächlichen Einkünfte erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 17.03.2009 offenbart und über diese nicht getäuscht.

Eine Herabsetzung oder Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruches nach § 1578 b BGB aus Billigkeitsgründen ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht vorzunehmen.

Eine Herabsetzung oder Befristung hat zu erfolgen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruches auch unter Berücksichtigung der Belange der einem Unterhaltsberechtigten zur Erziehung und Pflege anvertrauten gemeinsamen Kinder unbillig wäre, wobei zu berücksichtigen ist, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit des Unterhaltsberechtigten eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Derzeit ist nicht abschätzbar, wie sich die gemeinsamen Kinder der Parteien, ihr schulischer Werdegang, ihr Betreuungsbedarf, die Betreuungskosten entwickeln. Auch mit welchem Ergebnis die Gütergemeinschaft der Parteien auseinandergesetzt werden wird, ob die Antragsgegnerin mit den Kindern unter Übernahme des Eigenheimes unter welchen finanziellen Belastungen in diesem verbleiben kann, ist nicht prognostizierbar. Angesichts der insoweit bestehenden Unsicherheitsfaktoren kann eine der künftigen Entwicklung gerecht werdende Billigkeitsabwägung nicht vorgenommen werden. Eine Anpassung des Titels an eintretende Veränderungen muss deshalb der Abänderungsklage vorbehalten bleiben. ..." (OLG Oldenburg, Urteil vom 13.07.2009 - 13 UF 52/09)

***

„... I. Die Klägerin macht nachehelichen Unterhalt ab Dezember 2006 geltend. Die am ….9.1969 geborene Klägerin und der am ….5.1967 geborene Beklagte haben am 2.2.1999 geheiratet. Die Parteien haben zwei gemeinsame Kinder, A…, geboren am ….6.1990, und B…, geboren am ….2.2001. Die Trennung erfolgte im Jahr 2004. Die Kinder leben seither bei der Klägerin. Durch Urteil des Amtsgerichts vom 6.11.2006, insoweit rechtskräftig seit 14.12.2006, wurde die Ehe der Parteien geschieden. Die Klägerin ist 31 Stunden in der Woche als Arzthelferin tätig. Zumindest zeitweise hat sie Leistungen nach dem SGB II erhalten. Mit Anwaltsschreiben vom 24.11.2006 forderte die Klägerin den Beklagten zur Erteilung einer Auskunft über sein Einkommen und Vermögen zum Zwecke der Unterhaltsberechnung und zur Zahlung von mindestens 400 € ab 1.12.2006 auf. Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht die auf Zahlung monatlichen nachehelichen Unterhalts von 387 € ab Januar 2007 und rückständigen Unterhalts von 146 € für Dezember 2006 gerichtete Klage zurückgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie trägt vor: Mit Rücksicht darauf, dass sie als Arzthelferin auf 31-Stundenbasis beschäftigt sei und daneben eine freiberufliche Tätigkeit als Qigong-Lehrerin ausübe, die bislang noch keine nennenswerten Einkünfte abwerfe, sei sie bereits jetzt vollschichtig erwerbstätig. Die beiden gemeinsamen Kinder seien auch schon während der Ehe im Wesentlichen von ihr betreut worden. Soweit man sie auf die Aufnahme einer anderen Erwerbstätigkeit verweisen wolle, sei die außerordentlich hohe Arbeitslosigkeit im Gebiet der P… zu berücksichtigen. Beide Kinder hätten unter der Trennung der Eltern gelitten. A… habe erhebliche Schwierigkeiten mit dem Schulwechsel gehabt und in ihren Leistungen stark nachgelassen. Die kleine B… habe die Zeit, in der sie, die Klägerin, habe arbeiten müssen, bei einer Tagesmutter verbracht. Zwangsläufig habe sie, die Klägerin, ihre gesamte Zeit nach der Arbeit mit B… verbracht. Bis heute leide B… unter Einschlafschwierigkeiten, habe starke Verlustängste und schlafe fast ausschließlich im Bett der Mutter, auch wenn sie, die Klägerin, sich darum bemühe, B… zur Selbstständigkeit zu erziehen. Wenn sie etwa 30 Stunden in der Woche gearbeitet habe, könne sie nicht bereits unmittelbar danach mit ihrer Tochter zusammen sein. Montags arbeite sie in der Zeit von 7:30 Uhr bis 19:00 Uhr. Die Mittagspause von 2 Stunden verhelfe ihr zum Erledigen von Tätigkeiten im Haushalt. Davon profitiere B… aber nicht. Die Tagesmutter habe ihre Einrichtung 4 km außerhalb von Pe… gehabt. Sie, die Klägerin, sei mit dem Fahrrad oft dorthin gefahren, um Fahrtkosten zu sparen. Die Tätigkeit als Arzthelferin in einer Praxis für chinesische Medizin mache es erforderlich, dass sie sich weiterbilde. An einigen Wochenenden sei sie ab Freitagnachmittag bis Sonntagnachmittag zur Weiterbildung in M… gewesen. Auch solche Situationen seien für die beiden Töchter und sie anfangs nicht leicht gewesen. Einige Wochenenden habe B… bei ihrem Vater verbracht. Nach den Aufenthalten dort habe sie B… wieder „aufbauen" müssen.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, ab 1.1.2007 monatlichen Unterhalt von 313 € ab Dezember 2006 zu zahlen, wobei ein Betrag von 127,43 € für Mai 2007 und ein solcher von 243,43 € für Juni 2007 an den Service für Arbeit … in Pe… zu zahlen ist, während die übrigen Zahlungen an sie selbst erfolgen sollen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor: Zu Recht habe das Amtsgericht die Klägerin auf den Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit hingewiesen. Da die Klägerin selbst vortrage, dass sie aufgrund ihrer Berufstätigkeit häufig auch über die übliche tägliche Arbeitszeit hinaus, also bis in die Abendstunden, nicht zu Hause sei, scheine dies für B…s Versorgung nicht abträglich zu sein. Auch sei zu beachten, dass er B… sehr häufig und über den üblichen 14-Tage-Turnus hinaus gern zu sich nehme. Es stelle sich die Frage der Bedürftigkeit der Klägerin im Hinblick auf die Leistungen der Agentur für Arbeit und die Einkünfte aus dem Qigong-Unterricht. Bei ihm sei von einem Nettoeinkommen von 2.514,44 € auszugehen. Dabei seien schon steuerfreie Zulagen mit einbezogen, die eigentlich überobligatorisch seien. Ziehe man hiervon 35,08 € für die Heilfürsorge, 40,90 € für vermögenswirksame Leistungen, 231 € Fahrtkosten, 10 € CDU-Beitrag, 9,60 € Gewerkschaftsbeitrag, 20,90 € für die private Rentenversicherung, 27 € für die Kranken- und Pflegeversicherung, 206 € für ein Allzweckdarlehen und 191,32 € für einen PKW-Kredit ab, verblieben 1.742,64 €. Bei sämtlichen Abzugspositionen sei zu berücksichtigen, dass sie die ehelichen Lebensverhältnisse bereits bei intakter Ehe geprägt hätten. Die Fahrtkosten ergäben sich bei durchschnittlich 21 Arbeitstagen und einer Kilometerpauschale von 0,25 €. Aufgrund der unterschiedlichen Schichtpläne sei eine dauerhafte Fahrgemeinschaft mit Kollegen nicht möglich. Der PKW-Kredit sei darauf zurückzuführen, dass er im vergangenen Jahr einen Verkehrsunfall erlitten habe und deswegen gezwungen gewesen sei, einen Ersatzwagen, nämlich einen Renault Laguna, anzuschaffen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat die Parteien angehört. Insoweit wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 19.5.2009 verwiesen.

II. Die zulässige Berufung der Klägerin ist zum Teil begründet und führt zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen Entscheidung. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB. Dieser ist jedoch gem. § 1578 b Abs. 2 BGB auf die Zeit bis einschließlich Dezember 2013 zu befristen.

1. Der Anspruch der Klägerin auf nachehelichen Unterhalt ergibt sich aus § 1573, Abs. 2 BGB, nicht aus § 1570 BGB.

a) Gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1.1.2008 geltenden Fassung kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht, § 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dabei sind gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht, § 1570 Abs. 2 BGB. Mit dieser gesetzlichen Neuregelung hat der Gesetzgeber dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und ggf. zu beweisen (BGH, FamRZ 2009, 770 ff., Rz. 23). Im Prozesskostenhilfe teilweise versagenden Beschluss vom 31.3.2009 hat der Senat die Klägerin bereits darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts für Kinder ab Vollendung des 3. Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben hat (vgl. auch BGH, a.a.O., Rz. 25) und der Vortrag der Klägerin hinsichtlich der Betreuung der zu Beginn des Unterhaltszeitraums 16 bzw. 5 Jahre alten gemeinsamen Kinder der Parteien nicht ausreicht, um eine Verlängerung des Unterhalts über den Basisunterhalt hinaus annehmen zu können. Wegen der Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Klägerin im Einzelnen bis zum Erlass jener Entscheidung wird auf den Senatsbeschluss vom 31.3.2009 verwiesen.

Die Klägerin hat ihren Sachvortrag hinsichtlich der Betreuung der Kinder nicht ergänzt. Mit Schriftsatz vom 28.4.2009 hat sie lediglich vom Senat angeforderte Unterlagen eingereicht. Dass sich darunter auch im Zusammenhang mit Vereinbarungen mit dem Arbeitgeber Aufstellungen über ihre Arbeitszeiten befinden, ersetzt substantiierten Vortrag bezüglich der zeitlichen Inanspruchnahme durch die Berufstätigkeit einerseits und die Betreuung der beiden minderjährigen Kinder andererseits nicht.

b) Da die Klägerin somit ihren Unterhaltsanspruch nicht auf die Vorschrift des § 1570 BGB stützen kann, besteht mit Rücksicht darauf, dass ihr Einkommen niedriger ist als dasjenige des Beklagten, ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB. Ungeachtet des vom Amtsgericht herangezogenen Grundsatzes der Eigenverantwortung, § 1569 BGB, geht die Obliegenheit eines jeden Ehegatten nach der Scheidung nur soweit, wie seine beruflichen Möglichkeiten reichen. Wenn das Einkommen eines Ehegatten aufgrund der geringeren Chancen am Arbeitsmarkt, etwa infolge einer weniger fundierten Berufsausbildung oder wegen längerer Zeiten, in denen eine Erwerbstätigkeit nicht ausgeübt worden ist, hinter dem Einkommen des anderen Ehegatten zurückbleibt, so besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt.

2. Die Klägerin kann nachehelichen Unterhalt für die Zeit vor dem 28.3.2007 nicht verlangen. Wie noch unter 8. auszuführen ist, besteht eine Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin im Hinblick auf einen Anspruchsübergang nach § 33 SGB II sogar erst für Mai und ab Juli 2007.

a) Die Voraussetzungen für die Geltendmachung von Unterhalt für die Vergangenheit gemäß § 1585 b Abs. 2 BGB liegen nicht bereits ab Dezember 2006 vor. Das Scheidungsurteil ist erst am 14.12.2006 rechtskräftig geworden. Der Verzug des Schuldners setzt aber regelmäßig eine Mahnung nach Eintritt der Fälligkeit voraus (Wendl/ Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 6, Rz. 116). Daher begründet eine Mahnung wegen nachehelichen Unterhalts, die vor dem Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs zugeht, keinen Verzug (Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 6, Rz. 128). Das Anwaltsschreiben vom 24.11.2006 reicht folglich nicht aus. Die Klägerin hat auf den Hinweis des Senats weitere Mahnungen nach Rechtskraft der Scheidung am 14.12.2006 nicht vorgelegt, sodass der Zugang der einfachen Abschrift der Klageschrift maßgeblich ist. Da § 1585 b Abs. 2 BGB in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung eine Bezugnahme auf § 1613 Abs. 1 BGB nicht enthielt, kommt eine Rückwirkung der Mahnung auf den Monatsersten, wie sie § 1585 b Abs. 2 BGB n. F. in Verbindung mit § 1613 Abs. 1 Satz 2 BGB vorsieht, nicht in Betracht. Entscheidend ist das Datum des Zugangs der einfachen Abschrift der Klage. Ausweislich der Akten hat diese Abschrift das Amtsgericht am 27.3.2007 verlassen, sodass von einem Zugang beim Beklagten am 28.3.2007 ausgegangen werden kann.

b) Das mit Schriftsatz vom 18.5.2009 vorgelegte Anwaltsschreiben der Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 21.12.2006 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Allein aufgrund der im Schreiben vom 21.12.2006 vertretenen Auffassung zu einem nachehelichen Unterhaltsanspruch der Klägerin, eine Mahnung nicht entbehrlich.

Zwar kommt, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, ein Verzug ohne Mahnung in Betracht. An das Vorliegen einer solchen ernsthaften und endgültigen Verweigerung sind aber strenge Anforderungen zu stellen. Die Weigerung muss als letztes Wort des Schuldners aufzufassen sein (BGH, NJW 1986, 661; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 286, Rz. 24). Vor diesem Hintergrund ist das Anwaltsschreiben vom 21.12.2006 nicht als ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung anzusehen.

In jenem Schreiben wird zunächst mitgeteilt, dass zur Erledigung des Schreibens der Klägerin vom 24.11.2006 Bezügemitteilungen übersandt würden und die unterhaltsrelevanten Aufwendungen im Vergleich zum Trennungsunterhaltsverfahren im Wesentlichen unverändert geblieben seien, lediglich ein PKW-Kredit sei hinzugetreten. Im Anschluss daran wird für den Beklagten erklärt, man gehe davon aus, dass ein Unterhaltsanspruch schon dem Grunde nach nicht gerechtfertigt sei, da die Klägerin einer gesteigerten Erwerbsobliegenheit unterliege und ihr die Aufnahme einer Vollzeittätigkeit durchaus möglich sei. Diese Ausführungen allein begründen nicht zwingend die Annahme, dass der Beklagte unter keinen Umständen bereit ist, der Klägerin nachehelichen Unterhalt, gleichgültig in welcher Höhe, zu zahlen. Als letztes Wort der Beklagten sind sie nicht aufzufassen.

3. Da der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen, § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB, wesentlich von den Einkünften der Ehegatten bestimmt wird (vgl. auch Nr. 15.2 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts), ist zur Unterhaltsbemessung zunächst das unterhaltsrechtlich bedeutsame Einkommen der Klägerin heranzuziehen.

a) Die Klägerin erzielt Einkünfte aus ihrer Tätigkeit als Arzthelferin in einer Arztpraxis. Nach den vorgelegten Entgeltabrechnungen, jeweils für den Monat Dezember der Jahre 2006 bis 2008 und für den Monat Februar 2009, ergeben sich, wenn man die dort im Wege der Auf-addition genannten „Nettosummen" durch die Zahl der jeweils zurückgelegten Monate (12 in den Jahren 2006 bis 2008 und 2 im Jahr 2009) teilt, gerundet folgende monatliche Nettoeinkünfte:

- 676 € in 2006,
- 681 € in 2007,
- 756 € in 2008,
- 783 € in 2009.

b) Weitere Einkünfte erzielt die Klägerin aus ihrer Nebentätigkeit als Qigong-Lehrerin. Nach den mit Schriftsatz vom 28.4.2009 dargelegten Einkünften für die verschiedenen Zeiträume ab 18.4.2007 einerseits und den dort aufgeführten Ausgaben in Zusammenhang mit der Ausbildung zur Qigong-Lehrerin, den Mitgliedsbeiträgen und mit den Aufwendungen für die Raummiete zur Erteilung des Unterrichts andererseits lässt sich angesichts der Einnahmen- und Ausgabensituation ein Gewinn für das Jahr 2008 feststellen. Auch insoweit errechnet sich angesichts der Einnahmen von insgesamt 1.995,50 € (= 484,50 € + 674,50 € + 788,50 € + 48 €) bei Ausgaben in Höhe von 1.801,25 € (= 1.275 € Ausbildungs- und Prüfungsgebühren + 56,25 € Fahrt- und Übernachtungskosten + 50 € Mitgliedsbeiträge + 420 € Raummiete) nur ein Gewinn von 194,25 €. Das sind, auf den Monat umgelegt, rd. 16 €.

c) Bei dem Arbeitslosengeld II, das die Klägerin in der Zeit vom 18.12.2006 bis zum 30.6.2007 bezogen hat, handelt es sich unterhaltsrechtlich nicht um Einkommen (vgl. Nr. 2.2 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008).

d) Da die Klägerin die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB nicht dargelegt hat, besteht für sie mit Rücksicht auf den Grundsatz der Eigenverantwortung, § 1569 BGB, die Obliegenheit, eine vollschichtige Erwerbstätigkeit auszuüben, vgl. auch § 1577 Abs. 1 BGB. Dieser Obliegenheit genügt die Klägerin nicht allein dadurch, dass sie 31 Stunden in der Woche als Arzthelferin tätig ist und darüber hinaus eine Nebenbeschäftigung als Qigong-Lehrerin ausübt. Dabei kommt es auf die Frage nicht an, ob sich aufgrund beider Tätigkeiten zusammen eine zeitliche Inanspruchnahme von 40 Stunden wöchentlich, wie es für ein Vollzeittätigkeit regelmäßig der Fall ist (vgl. BGH, FamRZ 2009, 314), ergibt. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin mit der Ausübung der Nebentätigkeit insgesamt Einkünfte erzielen könnte, wie sie einer vollschichtigen Tätigkeit in ihrem erlernten Beruf als Arzthelferin entsprechen. Wie bereits ausgeführt, lagen die Einnahmen der Klägerin aus dieser Tätigkeit nur im Jahr 2008 geringfügig über den Ausgaben. Dass sich daran zukünftig etwas ändert, ist nicht ersichtlich, zumal auch das Jahr 2009 unter Berücksichtigung der Aufwendungen für die Raummiete bislang nicht zu einem positiven Ergebnis geführt hat.

Daher muss sich die Klägerin ein fiktives Einkommen aus einer vollschichtigen Tätigkeit zurechnen lassen. Unter Berücksichtigung des dargelegten beruflichen Werdegangs, insbesondere ihrer tatsächlichen Einkünfte als Arzthelferin bei einer 31-Stunden-Woche und der Einkünfte, welche die Klägerin in den Jahren 1998 und 1999 bei der P…er Eisenbahn erzielt hat, kann davon ausgegangen werden, dass die Klägerin bei ausreichenden Bemühungen um eine vollschichtige Tätigkeit, auch im Bereich der ungelernten Bürotätigkeiten, ein Einkommen von bereinigten 950 € erzielen könnte. Ein solches Einkommen ist ihr daher fiktiv zuzurechnen.

4. Zur Ermittlung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin sind ferner die unterhaltsrechtlich bedeutsamen Einkünfte des Beklagten heranzuziehen.

a) Der Beklagte ist als Polizeibeamter berufstätig. Berücksichtigt man die in den Bezügemitteilungen, jeweils für den Monat Dezember in den Jahren 2006 bis 2008 und für April 2009 aufgeführten Jahressummen des steuerpflichtigen Bruttoeinkommens und setzt die dort ausgewiesenen Lohnsteuern und den Solidaritätszuschlag ab, ergeben sich folgende monatliche Nettoeinkünfte:

- 2.393 € (= 28.710,58 € : 12 Monate) im Jahr 2006,
- 2.301 € (= 27.609,58 € : 12 Monate) im Jahr 2007,
- 2.385 € (= 28.624,73 € : 12 Monate) im Jahr 2008.

Der letztgenannte Betrag kann auch für das Jahr 2009 angesetzt werden. Denn nach den vorgelegten vier Bezügemitteilungen für das laufende Jahr ergeben sich keine wesentlichen Abweichungen.

b) Abzugspositionen können in dem Umfang Berücksichtigung finden, in dem sie bereits im Senatsbeschluss vom 31.3.2009 unterhaltsrechtlich Anerkennung gefunden haben, nämlich in Höhe von 202 € monatlich für Fahrtkosten, 10 € monatlich für den Gewerkschaftsbeitrag und 83 € (= 35 € + 27 € + 21 €) für Vorsorgeaufwendungen. Die Parteien sind dieser Berechnung nicht entgegengetreten.

Danach ergibt sich folgendes bereinigtes Einkommen:

- 2.098 € (= 2.393 € - 202 € - 10 € - 83 €) im Jahr 2006,
- 2.006 € (= 2.301 € - 202 € - 10 € - 83 €) im Jahr 2007,
- 2.090 € (= 2.385 € - 202 € - 10 € - 83 €) ab 2008.

c) Nicht berücksichtigt werden kann der Beitrag für die Mitgliedschaft in der CDU. Hierbei handelt es sich nicht um einen Beitrag zu einem Berufsverband, wie es beim Gewerkschaftsbeitrag der Fall ist (vgl. hierzu Wendl/Dose, § 1, Rz. 104), sodass eine Berücksichtigung unter dem Gesichtspunkt berufsbedingter Aufwendungen ausscheidet.

Eine Berücksichtigung des Mitgliedsbeitrags kommt auch nicht im Hinblick darauf in Betracht, dass er bereits während des Zusammenlebens der Parteien geleistet worden ist. Schon im Hinblick auf Aufwendungen zur Vermögensbildung, die sich nach der Trennung der Eheleute als einseitige Vermögensbildung darstellen, ist inzwischen anerkannt, dass eine bedarfsmindernde Berücksichtigung ausscheidet (vgl. Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 4, Rz. 202 ff.). Nichts anderes kann für Aufwendungen gelten, die weder beruflich veranlasst sind noch der Alters- oder Krankenvorsorge dienen. Insoweit handelt es sich um freiwillige wirtschaftliche Dispositionen, die unterhaltsrechtlich ohne Bedeutung sind (vgl. auch BGH, FamRZ 2008, 968 ff., Rz. 45).

d) Ebenfalls unberücksichtigt bleiben die vom Beklagten geltend gemachten Kreditraten. Im Senatsbeschluss vom 31.3.2009 ist darauf hingewiesen worden, dass der Beklagte hinsichtlich dieser Kreditraten, deren Berücksichtigungsfähigkeit die Klägerin ausweislich des angefochtenen Urteils bereits erstinstanzlich bestritten hatte, nur pauschal vorgetragen und keinerlei Belege eingereicht hat. Im Anschluss daran ist ergänzender substanziierter Vortrag nicht erfolgt.

5. Die ehelichen Lebensverhältnisse werden auch geprägt durch die Unterhaltspflicht gegenüber den gemeinsamen Kindern. Nach den Jugendamtsurkunden vom 15.2.2005 schuldet der Beklagte jedem der beiden Kinder 139,3 % des Regelbetrages gem. § 2 Regelbetrag-VO (Ost) abzüglich des nach § 1612 b Abs. 5 BGB a. F. abzusetzenden Kindergeldes. In Höhe der sich danach ergebenden Beträge ist der Kindesunterhalt vom Einkommen des Beklagten abzuziehen. Für die Zeit bis einschließlich Dezember 2007 ist der Vomhundertsatz des Regelbetrages ohne Abzug von Kindergeld, also der sog. Tabellenunterhalt, maßgebend (vgl. Nr. 15.1 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.7.2005). Ab Januar 2008 ist mit Rücksicht auf § 1612 b BGB n. F. auf die Zahlbeträge abzustellen (Nr. 15.1 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008).

Angesichts einer grundsätzlich bestehenden Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin ab 28.3.2007 ist für die Tochter A… der Parteien durchgängig vom Regelbetrag für die 3. Altersstufe auszugehen, für die Tochter B… vom Regelbetrag für die 2. Altersstufe.

Danach ergeben sich unter Berücksichtigung der Rundungsvorschrift des § 1612 a Abs. 2 GG a. F. folgende Tabellenbeträge:

März bis Juni 2007
- 375 € (= 269 € x 139,3 %) für A…,
- 318 € (= 228 € x 139,3 %) für B…,
- 693 € insgesamt.

Juli bis Dezember 2007
- 372 € (= 267 € x 139,3 %) für A…,
- 315 € (= 226 € x 139,3 %) für B…,
- 687 € insgesamt.

Der dynamisierte Unterhalt ist für die Zeit ab Januar 2008 gem. § 36 Nr. 3 EGZPO umzurechnen. Es gilt die Formel (Zahlbetrag + ½ Kindergeld) : Mindestunterhalt der jeweiligen Altersstufe x 100 = Prozentsatz neu (vgl. auch die Anlage III der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008). Der Zahlbetrag zzgl. hälftigen Kindergeldes entspricht den schon errechneten Tabellenbeträgen von 372 € und 315 €. Danach ergibt sich folgender dynamisierter Unterhalt für die beiden Kinder ab Januar 2008:

- 101,9 % des Mindestunterhalts (= 372 € : 365 € x 100) für A…,
- 97,8 % des Mindestunterhalts (= 315 € : 322 € x 100) für B….

Für die Zeit von Januar bis Dezember 2008 verbleibt es bei den bisherigen Zahlbeträgen (vgl. auch Gutjahr, NJW 2008, 1985, 1986). Danach sind zu berücksichtigen:

- 295 € (= 372 € - 77 €) für A…,
- 238 € (= 315 € - 77 €) für B…,
- 533 € insgesamt.

Für die Zeit ab Januar 2009 ist die Anpassung des Mindestunterhalts sowie die veränderte Kindergeldhöhe zu berücksichtigen. Es ergeben sich folgende Zahlbeträge:

- 303 € (= 377 € Mindestunterhalt x 101,9 % - 82 € Kindergeldanteil) für A…,
- 233 € (= 322 € Mindestunterhalt x 97,8 % - 82 € Kindergeldanteil) für B…,
- 536 € insgesamt.

Nach Abzug des Kindesunterhalts verbleiben dem Beklagten folgende Beträge:

- 1.313 € (= 2.006 € - 693 €) von März 2007 bis Juni 2007,
- 1.319 € (= 2.006 € - 687 €) von Juli 2007 bis Dezember 2007,
- 1.557 € (= 2.090 € - 533 €) im Jahr 2008,
- 1.554 € (= 2.090 € - 536 €) im Jahr 2009.

6. Der Unterhaltsbedarf der Klägerin beläuft sich auf 3 / 7 der Differenz zwischen dem auch um den Kindesunterhalt bereinigten Einkommen des Beklagten und ihrem eigenen (fiktiven) Einkommen. Es ergeben sich folgende Beträge:

- 156 € [= (1.313 € - 950 €) x 3/7 ] von März 2007 bis Juni 2007,
- 158 € [= (1.319 € - 950 €) x 3/7 ] von Juli 2007 bis Dezember 2007,
- 260 € [= (1.557 € - 950 €) x 3/7 ] im Jahr 2008,
- 259 € [= (1.554 € - 950 €) x 3/7 ] im Jahr 2009.

7. Der Beklagte ist hinsichtlich der soeben errechneten Beträge in vollem Umfang leistungsfähig, d.h. sein billiger Selbstbehalt von 915 € bzw. 1.000 € (vgl. Nr. 21.4 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.7.2007 und 1.1.2008) ist gewahrt. Dies zeigt eine Beispielrechnung für die Zeit ab Januar 2008. Setzt man von dem nach Abzug des vorrangigen Kindesunterhalts verbleibenden Einkommen des Beklagten von 1.557 € einen Betrag von 260 € ab, errechnen sich 1.297 € und damit deutlich mehr als der billige Selbstbehalt von 1.000 €.

8. Im Hinblick auf das von der Klägerin bezogene Arbeitslosengeld II ist der Anspruchsübergang nach § 33 SGB II zu beachten. Dieser führt dazu, dass Unterhaltsansprüche in dem Umfang, in dem sie auf die Arbeitsverwaltung übergegangen sind, vor Rechtshängigkeit, die am 24.4.2007 eingetreten ist, überhaupt nicht und nach Rechtshängigkeit nur in der Weise geltend gemacht werden können, dass insoweit Zahlung an den Leistungsträger beantragt wird. Dem hat die Klägerin bei der Antragstellung im Senatstermin vom 19.5.2009 Rechnung getragen, indem sie für den Unterhalt nach Rechtshängigkeit, soweit sie Leistungen der Arbeitsverwaltung bezogen hat, nämlich für die Monate Mai und Juni 2007, Zahlung an den Leistungsträger begehrt hat. In der Zeit davor sind die erbrachten Leistungen in dem Umfang, in dem sie ausweislich der mit Schriftsatz vom 18.5.2009 vorgelegten Bescheide auf die Klägerin selbst und nicht auf die Kinder entfallen, vom Unterhaltsanspruch abzusetzen.

Ausweislich des Berechnungsbogens für die Zeit vom 1.2. bis 30.4.2007 als Anlage des Bewilligungsbescheides vom 15.2.2007 hat die Klägerin selbst in den Monaten März und April 2007 Leistungen in Höhe von insgesamt 276,60 € (= 109,94 € Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts + 166,66 € angemessene Kosten für Unterkunft und Heizung) erhalten. Dieser Betrag liegt über dem sich für die beiden Monate ergebenen Unterhaltsbedarf von 156 €, sodass ein Restanspruch nicht verbleibt.

Die für die Monate Mai und Juni 2007 an den Leistungsträger zu zahlenden Beträge ergeben sich unter Berücksichtigung des Berechnungsbogens für die Zeit vom 1.5. bis 30.6.2007 als Anlage zum Bescheid vom 15.2.2007 und dem Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 31.7.2007. Danach hat der Beklagte den Unterhalt für Mai 2007 in größerem Umfang und denjenigen für Juni 2007 in voller Höhe an den Leistungsträger zu zahlen. ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 30.06.2009 - 10 UF 175/08).

***

„... I. Die Klägerin nimmt den Beklagten, ihren von ihr getrenntlebenden Ehemann, auf Kindesunterhalt und auf Trennungsunterhalt in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage durch das angefochtene Urteil teilweise stattgegeben. In Höhe von 888,00 € monatlich beruht das Urteil auf einem Anerkenntnis, wobei sich dieser Betrag aus Kindesunterhalt in Höhe von 418,00 € für X und 270,00 € für Y sowie aus Trennungsunterhalt in Höhe von 200,00 € zusammensetzt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Tatbestandes sowie der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

Die Höhe seines Einkommens im Jahr 2008 ergebe sich aus der Übersicht Bl. 20 d. A. und sei unstreitig mit 5.307,51 €. Hiervon habe das Amtsgericht zu Recht den Kaufkraftausgleich in Höhe von 26,87 € nicht berücksichtigt. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts ebenfalls nicht zu berücksichtigen sei die Härtezulage (Hardship Allowance) in Höhe von 481,57 €. Mit diesem Zuschlag sollten die Mehrbelastungen und die Lebensumstände abgegolten werden, die ihn in China treffen. So habe er erhebliche Mehrausgaben für Lebensmittel, für mehr Getränke und höhere Reinigungskosten aufgrund der höheren Luftfeuchtigkeit in Shanghai. Auch werde die Härtezulage für regelmäßige Dürre, Durchfälle, schmutzige Luft und sämtliche Probleme in China gezahlt.

Ebenfalls nicht hinzunehmen sei die vollständige Einbeziehung der Überstundenpauschale in Höhe von 2.380,06 € monatlich durch das Amtsgericht. Gezahlt werde für 90 Überstunden im Monat, wobei er seit dem 01.01.2008 auch noch 16 Trainingsstunden monatlich für lokale Mitarbeiter abzuleisten habe, die in den Überstunden von 90 im Monat nicht enthalten seien. Eine solche Überstundenanzahl sei unüblich und daher unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen. Sie würden auf einer erheblichen Mehrbelastung und Mehrarbeit beruhen, die nach deutschen Maßstäben, insbesondere auch unter Berücksichtigung der Arbeitzeitverordnung, unzumutbar und unzulässig seien. Es könnten nur 528,90 € auf der Basis von 20 Überstunden, höchstens 1.190,03 € auf der Basis von 45 Überstunden eingestellt werden.

Sein für Unterhaltszwecke zur Verfügung stehendes Einkommen belaufe sich daher lediglich auf 4.075,63 €. Hiervon abzuziehen seien weiterhin Fahrtkosten für eine Strecke von 32 km zwischen Wohnung und Arbeitsstätte, so dass monatlich 336,60 € unter Zugrundelegung der Hammer Leitlinien abzuziehen seien. Bei der Anhörung vor dem Senat hat der Beklagte hierzu unwidersprochen erklärt, dass er in China mit dem Pkw zur Arbeit fahre und es hierzu keine sinnvolle Alternative gebe. Er könne auch nicht in einer Fahrgemeinschaft fahren. Der Pkw gehöre seiner Lebensgefährtin. Es handele sich um einen Kia, der von einem Verwandten gekauft worden sei. Er zahle monatlich ca. 550,00 € an diesen Verwandten sowie weiterhin den Treibstoff.

Weiterhin von seinem Einkommen abzuziehen seien unstreitig die mit dem Haus verbundenen Belastungen, so dass noch ein Nettoeinkommen von 2.467,78 € verbleibe. Für X und Y schulde er daher Unterhalt in Höhe von 115 % des Mindestunterhalts. Zur Bedarfsermittlung des Unterhalts der Klägerin sei weiterhin der eheprägende Unterhalt für die volljährige Tochter Z abzuziehen.

Auf Seiten der Klägerin sei eigenes Erwerbseinkommen in Höhe von 377,14 € einzustellen sowie der Wohnwert mit 700,00 €. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts als auch der Klägerin sei der Wohnwert für das im Jahr 2001 erstellte Haus angesichts des Ausbauzustandes und der Größe mit 700,00 € einzustellen. Maßgeblich sei seit Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens der objektive Mietwert. Gegenüber der Klägerin könne er außerdem noch 100,00 € monatliche Kreditraten für das für die Klägerin angeschaffte Auto geltend machen, 20,00 € für die Schulbetreuung von Y sowie GEZ-Gebühren von jährlich 204,36 €.

Für die Zeit ab Januar 2009 entfalle ein Trennungsunterhaltsanspruch. Auch der Kindesunterhalt belaufe sich nunmehr nur noch auf den Mindestunterhalt. Er könne sein Anerkenntnis aus Oktober 2008 mit Beginn des Januar 2009 anfechten. Mit Wirkung von Januar 2009 werde er nach Steuerklasse 1 versteuert und sei außerdem am 25.02.2009 Vater eines weiteren Kindes, W, geworden. Ab Februar 2009 bestehe daher für ihn eine Unterhaltspflicht gegenüber 4 Kindern. Darüber hinaus sei er gegenüber der nichtehelichen Mutter des Kindes unterhaltspflichtig, die gleichrangig mit der Klägerin sei. Für die Entbindung von Wsei ein Mehraufwand von 1.347,00 € angefallen, der als Mehrbedarf geltend gemacht werde.

Ohnehin sei die Klägerin verpflichtet, ab dem Jahr 2009 ihre Erwerbstätigkeit auszuweiten. Bei der Betreuung eines im Jahr 2009 8 Jahre alt werdenden Kindes sei sie verpflichtet, einer halbschichtigen Tätigkeit nachzugehen, aus der sie ohne Probleme ein durchschnittliches Nettoeinkommen in Höhe von monatlich 750,00 € erzielen könne. Außerdem mache er nunmehr auch eine Verwirkung gem. § 1579 Nr. 7 BGB geltend, weil die Klägerin in den Monaten April und Mai 2009 jeweils 2.270,62 € gegen ihn vollstreckt habe mit der Folge, dass er seinen Lebensunterhalt nicht mehr decken könne.

Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, soweit er verurteilt worden sei, an die Klägerin
1. a) Kindesunterhalt für X, geboren am 15.09.1992 seit Mai 2008 von mehr als 418,00 € monatlich zu zahlen,
b) Kindesunterhalt für Y, geboren am 20.03.2001 von mehr als monatlich 270,00 € ab Mai 2008 zu zahlen,
c) Trennungsunterhalt ab Mai 2008 von mehr als 200,00 € zu zahlen,
2. a) für die Tochter X ab Januar 2009 mehr als 100 % des Mindestunterhalts unter Anrechnung des hälftigen Kindergeldes für ein zweites Kind zu zahlen,
b) für das Kind Y ab Januar 2009 mehr als 100 % des Mindestunterhalts abzüglich des hälftigen Kindergeldes für ein drittes Kind monatlich zu zahlen und
c) Trennungsunterhalt ab Januar 2009 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Der in der Klage zum Verdienst erwähnte Nettobetrag von 5.335,90 € für 2008 sei nicht mehr unstreitig, denn er basiere auf einer Arbeitgeberbescheinigung von Mai 2008, die inzwischen veraltet sei. Die Härtezulage sei entgegen der Auffassung der Berufung mit dem Familiengericht dem Einkommen hinzuzurechnen. Die Höhe der Anrechnung hänge davon ab, in welchem Umfang der Verpflichtete den Nachweis konkreten, durch Aufwandsentschädigungen nicht gedeckten Mehrbedarfs infolge des Einsatzes im Ausland führe; nur dieser Mehrbedarf sei vorweg abzusetzen. Hier fehle es am erforderlichen konkreten Vortrag des Beklagten. Zu Recht habe das Familiengericht auch die Überstunden im Rahmen des Einkommens berücksichtigt. Grundsätzlich sei erzieltes Einkommen aus Mehrarbeit zu berücksichtigen, denn zur Ermittlung der Leistungsfähigkeit seien alle erzielten Einkünfte heranzuziehen. Die abgeleisteten Überstunden seien bei einer Tätigkeit im Ausland für einen von vorneherein begrenzten Zeitraum auch nicht unüblich. Der Vortrag zu den behaupteten berufsbedingten Fahrtkosten in China sei unsubstantiiert und werde bestritten.

Die Darlehensverpflichtungen seien - wie vom Familiengericht - in Höhe von monatlich 1.284,78 € zu berücksichtigen, ab Anfang 2009 allerdings nur noch in Höhe von 1.264,87 € wegen der Reduzierung der Zahlungen an die Kirche. Der Pkw-Kredit in Höhe von 100,00 € monatlich könne nicht berücksichtigt werden, weil der Pkw vom Beklagten selbst abgemeldet und nach Polen veräußert worden sei und er den Veräußerungserlös allein vereinnahmt habe.

Soweit der Beklagte die Unterhaltsbedürftigkeit seiner neuen Lebensgefährtin anführe, sei diese nicht dargelegt und werde mit Nichtwissen bestritten. Ebenso wenig sei die Höhe des geltend gemachten Bedarfs von 770,00 € dargelegt.

Sie selbst verfüge über ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 530,00 €, abzüglich Fahrtkosten in Höhe von 475,00 €. Entgegen der Ansicht des Beklagten sei sie nicht zu einer halbschichtigen Tätigkeit verpflichtet. Die 8jährige Tochter Y sei hyperaktiv, was einen deutlich höheren Einsatz gegenüber dem Normalfall verlange. Das Kind macht zur Zeit eine ergotherapeutische Übungsbehandlung, die bis auf weiteres durchgeführt werden müsse. Zu diesen wöchentlichen Terminen würden zweiwöchentliche Turnveranstaltungen und gelegentliche Arztbesuche hinzukommen. Der Wohnwert liege nicht höher als 650,00 €, wie vom Familiengericht angesetzt. Dies gelte auch dann, wenn man hier den objektiven Wohnwert für einsetzungsfähig halte.

Der Beklagte schulde Kindesunterhalt nach der Einkommensgruppe 8. Hiervon sei er offenbar auch selbst bei der Errichtung der Jugendamtsurkunde für Z ausgegangen. Bei der Berechnung des Trennungsunterhalts seien für den Kindesunterhalt im Übrigen nur die Zahlbeträge, nicht die Tabellenbeträge abzuziehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Senat hat im Termin vom 14.05.2009 beide Parteien angehört.

II. Die ausgeurteilten Ansprüche auf Kindesunterhalt folgen aus den §§ 1601 ff. BGB, der ausgeurteilte Anspruch auf Trennungsunterhalt folgt aus § 1361 BGB.

1. Hierbei geht der Senat - vor Abzug des Kindesunterhalts und vor Abzug weiterer, nur gegenüber der Klägerin geltend gemachter Abzüge - von einem für die Bemessung des Kindesunterhaltsanspruchs maßgebenden Einkommen des Beklagten in Höhe von 3.433,37 € netto monatlich im Jahr 2008 und von 2.976,96 € netto monatlich im Jahr 2009 aus.

a) Für das Jahr 2008 ist auf der Grundlage der Aufstellung Bl. 20 d. A. zunächst von einem Einkommen in Höhe von 5.307,51 € monatlich auszugehen. Dieser Betrag ist zwischen den Parteien unstreitig. Soweit die Klägerin in der Berufungserwiderung hiergegen Einwände erhoben hat, hat sie diese im Senatstermin nach Erörterung fallengelassen, weil die Aufstellung auch Prämien, Zulagen und Weihnachtsgeld enthält. Der Beklagte hat erklärt, dass die Aufstellung zutreffe und er im Jahr 2008 keine höheren Einkünfte gehabt habe.

Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass von dem vorgenannten Betrag ein Kaufkraftausgleich in Höhe von 26,87 € monatlich abzuziehen ist, der für Unterhaltszwecke nicht zur Verfügung steht.

Die Härtezulage (Hardship Allowance) in Höhe von 481,57 € hat der Senat zur Hälfte, also in Höhe von 240,79 €, in Abzug gebracht. Grundsätzlich ist die Härtezulage als Einkommensbestandteil in die Unterhaltsberechnung mit einzubeziehen (BGH FamRZ 1980, 342, Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, Rdnr. 802, Wendl/Staudigl-Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, § 1 Rdnr. 55 bei Fußnote 20 - 22). Anders verhält es sich allerdings dann, wenn durch die Härtezulage ein konkreter Mehrbedarf des Unterhaltspflichtigen ausgeglichen werden soll. Der Beklagte hat insoweit angeführt und durch Fotos von Supermarktregalen belegt, dass westeuropäische Lebensmittel in Shanghai deutlich teurer seien als in Deutschland, wobei allerdings unklar ist, in welchem Umfang er diese westlichen Lebensmittel auch tatsächlich konsumiert. Darüber hinaus dient die Härtezulage aber auch dem Ausgleich für schwierige Lebensbedingungen (vgl. dazu Wendl/Staudigl-Dose, a.a.O.). Hier führt der Beklagte zu Recht an, dass er aufgrund der klimatischen Bedingungen in Shanghai deutlich mehr trinken müsse und häufiger seine Kleidung reinigen müsse. Auch sind die körperlichen Belastungen aufgrund des in Shanghai vorherrschenden Klimas als deutlich höher einzuschätzen als in Westeuropa, was für einen Mitteleuropäer zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen führen kann. Der Senat hält es unter Würdigung sämtlicher genannter Gesichtspunkte daher für geboten, die Härtezulage nur zu ½ in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen und sie im Übrigen anrechnungsfrei zu lassen (vgl. zu einer hälftigen Anrechnung auch das Urteil des OLG Schleswig FamRZ 2005, 369).

Dagegen hat der Senat die an den Beklagten gezahlte Überstundenpauschale in vollem Umfang als Einkommen berücksichtigt. Es gilt insoweit der Grundsatz, dass Einkommen aus Mehrarbeit, das der Unterhaltsschuldner tatsächlich erzielt, grundsätzlich zu berücksichtigen ist, da zur Ermittlung der Leistungsfähigkeit alle erzielten Einkünfte heranzuziehen sind (vgl. BGH FamRZ 2004, 186, Kalthoener/Büttner/Niepmann a.a.O. Rdnr. 823, Wendl/Staudigl-Gerhardt, § 1 Rdnr. 55 sowie Nr. 1.3 der Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm zum Unterhaltsrecht). Die Zurechnung richtet sich nach Billigkeitsgesichtspunkten und erfolgt unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls.

Danach ist vorliegend die Überstundenpauschale voll anzurechnen. Der Beklagte hat in seiner Anhörung vom 21.10.2008 vor dem Amtsgericht erklärt, dass er nach China gegangen sei und dort die ganzen Überstunden leiste, damit es der Familie besser gehen solle (Bl. 64 R d. A.). Die geleisteten Überstunden waren also eheprägend. Wäre die Ehe intakt geblieben, würde auch das gesamte Einkommen zum Unterhalt zur Verfügung stehen. Außerdem kommt hinzu, dass bei dem vom Beklagten gewählten Auslandsaufenthalt die Ableistung von Überstunden offenbar üblich und erforderlich, also nicht freiwillig, ist. Er selbst führt im Schriftsatz vom 06.04.2009 auf S. 2 (Bl. 112 d. A.) aus, dass er der einzige Elektroniker aus Deutschland vor Ort sei und derzeit viele Probleme dort alleine meistern müsse. Der Beklagte kann also nicht seine geleisteten Überstunden herunterfahren oder gar beenden, was auch ein Umstand ist, die geleisteten Überstunden nicht als überobligatorisch anzusehen (vgl. Wendl/Staudigl-Gerhardt a.a.O.).

Fahrtkosten hat der Senat in Höhe von 336,60 € monatlich in Ansatz gebracht. Aufgrund der vom Beklagten gemachten Angaben im Senatstermin, die oben unter I wiedergegeben sind und welche die Klägerin nicht mehr bestritten hat, steht fest, dass der Beklagte mit dem Pkw zur Arbeit fahren muss und dass er alleine fahren muss. Er hat wechselnde Einsatzorte und wechselnde Arbeitszeiten und kann daher nicht auf öffentliche Verkehrsmittel verwiesen werden. Weiterhin steht fest, dass ihm durch die Benutzung des von einem Verwandten seiner Lebensgefährtin angeschafften Pkw Kosten wie einem Eigentümer entstehen. Er zahlt für das Fahrzeug monatlich 550,00 € sowie weiterhin die Kosten für Treibstoff. Diese Kosten bleiben hinter denjenigen Kosten, die der Beklagte in Deutschland für das Führen eines eigenen Kraftfahrzeugs aufzuwenden hätte, nicht zurück, so dass der Senat es für angemessen hält, Fahrtkosten entsprechend der Regelung in Nr. 10.2.2 der Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm zum Unterhaltsrecht in Abzug zu bringen, also von 0,30 € je Kilometer für die ersten 30 Kilometer und von 0,10 € je Kilometer für die darüber hinausgehende Wegstrecke. Dies ergibt bei der unstreitigen einfachen Entfernung von 32 Kilometer zwischen Wohnort und Arbeitsstätte einen monatlichen Betrag von 336,60 €, wobei nach den Erörterungen im Senatstermin die in Ansatz gebrachten 32 Kilometer äußert knapp bemessen sind.

Weiter vom Einkommen des Beklagten in Abzug zu bringen sind die sich aus 4 Positionen zusammensetzenden Hauslasten, die der Beklagte trägt. Sie haben sich im Jahr 2008 auf monatsdurchschnittlich 1.269,88 € belaufen und im Jahr 2009 auf monatsdurchschnittlich 1.252,46 €. Hierbei handelt es sich um Zahlungen auf 2 Kredite der Volksbank in Höhe von monatlich 977,21 € und von 181,25 €, wobei der letztgenannte Betrag im Senatstermin unstreitig gestellt worden ist, nachdem das Amtsgericht fälschlicherweise von einem Betrag von monatlich 168,00 € ausgegangen war. Hinzu kommen Zahlungen auf das Darlehen WFA in Höhe von monatlich 64,00 € sowie auf das FHH-Darlehen des Erzbistums Paderborn. Bis einschließlich November 2008 wurden monatlich 49,00 € gezahlt, ab Dezember 2008 30,00 €. Für das Jahr 2008 sind dies monatsdurchschnittlich 47,42 €.

b) Im Jahr 2009 haben sich die Einkünfte des Beklagten auf monatsdurchschnittlich 5.120,30 € verringert entsprechend der Aufstellung Bl. 124 f. d. A., was nach den Erörterungen im Senatstermin unstreitig ist. Ebenfalls aufgrund der genannten Aufstellung unstreitig ist die Erhöhung des in Abzug zu bringenden Betrages Kaufkraftausgleich auf monatlich 223,87 €, die auf eine Erhöhung des Wertes des CN Yüen im Verhältnis zum Euro zurückzuführen ist. Die Härtezulage beläuft sich im Jahr 2009 auf 450,36 € und ist wiederum zu ½, also in Höhe von 225,18 €, in Abzug zu bringen.

Darüber hinaus ergibt sich aus den vom Beklagten vorgelegten Steuerausgleichsberechnungen für die Jahre 2006 bis 2008, sämtlich vom 02.04.2009 (Bl. 115 ff. d. A.), dass ein monatlicher Betrag für Steuernachzahlungen in Höhe von 105,23 € in Abzug zu bringen ist. Nach den vorgelegten Ausgleichsberechnungen hat der Beklagte für die Jahre 2006 und 2007 Nachzahlungen in Höhe von 975,92 € und in Höhe von 1.360,53 € zu leisten; für das Jahr 2008 steht ihm eine Erstattung in Höhe von 1.073,65 € zu. Saldiert man diese Beträge, verbleibt eine Nachzahlung in Höhe von 1.262,78 €, was monatsdurchschnittlich 105,23 € entspricht.

c) Das monatsdurchschnittliche Einkommen des Beklagten in den Jahren 2008 und 2009 stellt sich danach wie folgt dar: ...

2. Aus dem zur Verfügung stehenden Einkommen folgt, dass der Beklagte im Jahr 2008 verpflichtet war, an die Klägerin für seine Kinder X und Y Kindesunterhalt in Höhe von 128 % des Mindestunterhalts nach Einkommensgruppe 6 zu zahlen. Für das Jahr 2009 ergibt sich eine Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe von 120 % des Mindestunterhalts nach Einkommensgruppe 5. Die am 15.09.1992 geborene X befindet sich im streitgegenständlichen Zeitraum durchgehend in Altersstufe 3, die am 20.03.2001 geborene Y durchgehend in Altersstufe 2.

Für X führt dies im Jahr 2008 abzüglich des hälftigen Kindergeldes zu einem Zahlungsanspruch in Höhe von monatlich 391,00 €. Da der Beklagte jedoch für das Jahr 2008 auf der Grundlage des von ihm abgegebenen Anerkenntnisses beantragt hat, die Klage nur insoweit abzuweisen, als er zur Zahlung eines monatlich über 418,00 € hinausgehenden Unterhalts verurteilt worden ist, war eine monatliche Unterhaltsschuld in Höhe von 418,00 € für X im Jahr 2008 auszuurteilen. Für das Jahr 2009 ergibt sich nach der Düsseldorfer Tabelle für X nach Abzug des hälftigen Kindergeldes für ein zweites Kind ein Kindesunterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 371,00 €.

Für Y ergeben sich die ausgeurteilten Beträge ebenfalls aus der Düsseldorfer Tabelle, also für 2008 nach Abzug des hälftigen Kindergeldes in Höhe von monatlich 336,00 € und für 2009 nach Abzug des hälftigen Kindergeldes für ein drittes Kind in Höhe von monatlich 302,00 €.

3. a) Bei der Berechnung des für den Trennungsunterhaltsanspruch der Klägerin verbleibenden Einkommens des Beklagten sind zunächst die Unterhaltszahlungen an X und Y mit dem Zahlbetrag (vgl. dazu Wendl/Staudigl-Gerhardt, § 4 Rdnr. 193 m. w. N.) in Abzug zu bringen. Weiterhin sind die Unterhaltszahlungen des Beklagten an die volljährige Tochter Z abzuziehen, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Abzuziehen sind die Zahlbeträge in Höhe von monatlich 526,00 € bis einschließlich Oktober 2008 und in Höhe von monatlich 434,00 € ab November 2008 entsprechend der Titulierung gemäß Urkunde des Jugendamts der Stadt Paderborn vom 21.10.2008 (Bl. 161 f. d. A.).

Ab dem 25.02.2009 ist darüber hinaus der vom Beklagten für sein viertes Kind W geschuldete Kindesunterhalt bei der Berechnung des Trennungsunterhaltsanspruchs der Klägerin in Abzug zu bringen. Der Zahlbetrag, der nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Senats in Abzug zu bringen ist, beläuft sich nach Abzug des Kindergeldes für ein viertes Kind auf monatlich 240,50 €. What nach der überreichten Kopie seines Reisepasses (Bl. 114 d. A.) die deutsche Staatsbürgerschaft, was unstreitig ist. Es ist daher deutsches Recht anzuwenden, da sowohl der Unterhaltsberechtigte als auch der Unterhaltspflichtige Deutsche sind und der Unterhaltspflichtige seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hat, was hier zu bejahen ist, da der Beklagte nach seinen Erklärungen im Senatstermin eine eindeutige Rückkehrabsicht nach Deutschland hat (vgl. Wendl/Staudigl-Dose, § 9 Rdnr. 9 a ff., BGH FamRZ 1993, 798).

Soweit der Beklagte nunmehr außerdem Mehraufwand für die Entbindung von W in Höhe von 1.347,00 € geltend macht, ist dieser Vortrag ersichtlich unsubstantiiert, wie im Senatstermin erörtert. Die vorgelegte Rechnung ist nur auf chinesisch.

Weiterhin bei Ermittlung des Trennungsunterhaltsanspruchs der Klägerin in Abzug zu bringen sind Beträge in Höhe von monatlich 37,00 €, die in Höhe von 20,00 € monatlich auf die Schulbetreuung für Y entfallen und in Höhe von 17,00 € auf monatsanteilige GEZ-Gebühren von jährlich 204,36 €. Diese Abzüge sind zwischen den Parteien unstreitig.

Soweit der Beklagte darüber hinaus eine Rate in Höhe von monatlich 100,00 € für den Pkw der Ehefrau in Abzug bringen will, ist der Senat dem nicht gefolgt. Nach den Angaben des Beklagten im Senatstermin befindet sich der Pkw seit gut einem Jahr bei seiner Mutter in Polen in einer Garage. Der Beklagte konnte dem Senat in der Erörterung nicht vermitteln, warum er das Fahrzeug nicht längst veräußert hat, was zu einem Wegfall dieser Belastung geführt hätte. Der Klägerin können die Raten für den Pkw daher nicht entgegengehalten werden.

Nach Abzug des Kindesunterhalts sowie der weiteren Abzüge verbleibt daher in den verschiedenen Zeitabschnitten ein unterhaltsrechtlich zu berücksichtigendes Einkommen des Beklagten in der folgenden Höhe: ...

b) Auf Seiten der Klägerin ist bis einschließlich April 2009 von einem monatsdurchschnittlichen Einkommen in Höhe von insgesamt 1.057,14 € und ab Mai 2009 von einem monatsdurchschnittlichen Einkommen von 1.250,00 € auszugehen.

Bis einschließlich April 2009 rechnet der Senat mit dem tatsächlich erzielten Erwerbseinkommen der Klägerin. Nach ihrem eigenen Vortrag erzielt sie ein monatsdurchschnittliches Nettoeinkommen in Höhe von 530,00 €, von dem die Fahrtkosten abgehen, so dass 475,00 € verbleiben. Nach Abzug des Erwerbstätigenbonus von 1/7 verbleiben monatlich 407,14 €.

Ab Mai 2009 ist das Erwerbseinkommen der Klägerin fiktiv zu erhöhen, da sie zu einer Ausweitung ihrer Berufstätigkeit verpflichtet ist und nach erstmaliger Aufforderung hierzu von Seiten des Beklagten durch die Berufungsbegründung ausreichend Zeit hatte, sich um eine Ausweitung ihrer beruflichen Tätigkeit zu bemühen. Die Klägerin ist verpflichtet, halbschichtig zu arbeiten. Ihr jüngstes Kind Y ist am 20. März 2009 8 Jahre alt geworden. Auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin, Y bedürfe besonderer Betreuung, ist von der Klägerin eine halbschichtige Tätigkeit zu verlangen. Denn die Tochter besucht die Schule und kann sich sicherlich dort bis mindestens 14.00 Uhr aufhalten, so dass der Klägerin genug Zeit verbleibt, um einer Halbtagsbeschäftigung nachzugehen, wie im Senatstermin erörtert. Dass sie mit einer solchen halbschichtigen Tätigkeit 750,00 € netto verdienen kann, bestreitet sie nicht. Abzüglich Fahrtkosten rechnet der Senat daher mit einem möglichen Nettoverdienst in Höhe von rd. 700,00 €, so dass nach Abzug des Erwerbstätigenbonus 600,00 € verbleiben.

Dem Erwerbseinkommen hinzuzurechnen ist der Wohnvorteil der Klägerin für das kostenfreie Wohnen in der Doppelhaushälfte. Der vom Amtsgericht in dieser Höhe angesetzte Wohnvorteil wird von der Klägerin akzeptiert. Bei einer Wohnfläche der Doppelhaushälfte von 130 qm ist dieser Betrag auch dann nicht zu gering angesetzt, wenn man vom objektiven Wohnwert ausgehen würde.

c) Es ergibt sich danach der folgende Trennungsunterhaltsbedarf der Klägerin: ...

d) Für die Monate Oktober bis Dezember 2008 stellen die so ermittelten Bedarfsbeträge gleichzeitig den Unterhaltsanspruch der Klägerin dar, wobei die Beträge für Mai bis Oktober 2008 auf 379,00 € aufzurunden sind.

e) Ab Januar 2009 hat eine Mangelfallberechnung stattzufinden, da die Mutter des jüngsten Sohnes W des Beklagten gegen diesen einen Unterhaltsanspruch gem. § 1615 l Abs. 2 BGB hat. Dieser begann jedenfalls im November 2008, wobei sich der Bedarf der Kindesmutter auf monatlich 770,00 € beläuft. Wegen des zurückgegangenen Einkommens ist der Beklagte ab Januar 2009 nicht mehr in der Lage, sowohl den Unterhaltsanspruch der Klägerin als auch den seiner neuen Lebensgefährtin vollständig zu erfüllen.

aa) Die neue Lebensgefährtin des Beklagten ist Chinesin. Sie hat für eine russische Firma in Shanghai gearbeitet. Im Senatstermin hat der Beklagte unwidersprochen erklärt, dass ihr von ihrem Arbeitgeber wegen der Schwangerschaft im 5. Monat gekündigt worden sei. Mangels konkreterer Angaben geht der Senat von einer Kündigung zu Ende Oktober 2008 aus, so dass sich grundsätzlich ab November 2008 ein Unterhaltsanspruch ergeben würde, da dieser Zeitraum innerhalb der Viermonatsfrist des § 1615 l Abs. 2 S. 3 BGB liegt. Der Beklagte hat auch unwidersprochen angegeben, dass er seine Lebensgefährtin vollständig unterhalte, was der Senat daher seiner Entscheidung zugrundelegt. Gem. Art. 18 Abs. 2 EGBGB ist auf den Unterhaltsanspruch der neuen Lebensgefährtin des Beklagten deutsches Recht anzuwenden. Nach dieser Vorschrift ist dies dann der Fall, wenn der Berechtigte nach dem gem. Abs. 1 S. 1 oder 2 anzuwendenden Recht vom Verpflichteten keinen Unterhalt erhalten kann. Dies ist vorliegend der Fall. Denn nach chinesischem Recht kann eine nichteheliche Mutter vom Kindesvater keinen Unterhalt verlangen (vgl. Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, VR China S. 99). Eine gemeinsame Staatsangehörigkeit i. S. v. Abs. 1 S. 2 der genannten Vorschrift besteht nicht. Den Bedarf der Lebensgefährtin nimmt der Senat mit monatlich 770,00 € an.

bb) Die somit vorzunehmende Mangelverteilung zwischen der Klägerin und der neuen Lebensgefährtin des Beklagten führt für die Klägerin zu den aus dem Tenor ersichtlichen Trennungsunterhaltsansprüchen ab Januar 2009.

Auf Seiten des Beklagten ist hierbei das ihm vor Abzug des Erwerbstätigenbonus von 1/7 verbleibende Einkommen nach Abzug des Selbstbehalts von 1.000,00 € zugrundezulegen, also für die Zeit von Januar 2009 bis 24.02.2009 monatlich 833,00 € und für die Zeit ab dem 25.02.2009 von monatlich 592,50 €. Der Gesamtbedarf der Klägerin und der neuen Lebensgefährtin des Beklagten beläuft sich in der Zeit von Januar 2009 bis 24.02.2009 auf (770,00 € + 230,00 € =) 1.000,00 €, vom 25.02. bis 30.04.2009 auf (154,00 € + 770,00 € =) 924,00 € und ab Mai 2009 auf (57,50 € + 770,00 € =) 827,50 €. Diesen Bedarf konnte der Beklagte mit den ihm zu Verfügung stehenden Mitteln in der Zeit von Januar bis 24.02.2009 zu 83,3 % decken, vom 25.02. bis 30.04.2009 zu 64,1 % und in der Zeit ab Mai 2009 zu 71,6 %.

Dies führt für die Klägerin für die Zeit von Januar bis zum 24.02.2009 zu einem Trennungsunterhaltsanspruch in Höhe von (230,00 € x 83,3 % =) 192,00 €, für die Zeit vom 25.02. bis 30.04.2009 zu einem Trennungsunterhaltsanspruch in Höhe von (154,00 € x 64,1 % =) 99,00 € und für die Zeit ab Mai 2009 zu einem Trennungsunterhaltsanspruch in Höhe von (57,50 € x 71,6 % =) 41,17 €, gerundet 42,00 €.

4. Die vom Senat bei der Tenorierung berücksichtigten Zahlungen sind zwischen den Parteien unstreitig.

5. Soweit die in der Berufungsinstanz ausgesprochenen Verurteilungen des Beklagten ab Januar 2009 hinter seinem Anerkenntnis erster Instanz zurückbleiben, steht dem das erstinstanzlich abgegebene Anerkenntnis nicht entgegen. Denn der Beklagte war berechtigt, es mit Wirkung ab Januar 2009 aufgrund der deutlich geringeren Einkünfte sowie - mit Wirkung ab 25.02.2009 - aufgrund der Geburt seines weiteren Sohnes W zu widerrufen. Es ist nämlich anerkannt, dass der eingeschränkte Widerruf eines prozessualen Anerkenntnisses, das laufende Unterhaltszahlungen betrifft, mit dem Ziel einer Anpassung i. S. v. § 323 ZPO dann zuzulassen ist, wenn sich die für das Anerkenntnis maßgebenden Umstände wesentlich geändert haben, wobei die Abänderung dann auch in der Berufungsinstanz möglich ist (vgl. Zöller-Vollkommer, vor §§ 306, 307 ZPO Rdnr. 6 m. w. N.).

6. Soweit der Beklagte in zweiter Instanz den Einwand der Verwirkung erhoben hat, greift dieser nicht, da in der Vollstreckung eines gerichtlich erwirkten Titels nicht die Erfüllung eines Verwirkungstatbestandes gesehen werden kann. Der Beklagte hätte gegebenenfalls rechtzeitig einen Einstellungsantrag stellen müssen.

7. Dem mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 09.06.2009 gestellten Antrag der Klägerin auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war nicht zu entsprechen. Die Voraussetzungen des § 156 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sind nicht dargetan. Weder gibt es irgendwelche Hinweise für einen Prozessbetrug noch stellt die jetzt vorgelegte Rahmenrichtlinie für Auslandsentsendungen der Firma C GmbH aus Januar 2009 eine Urkunde i. S. v. § 580 Nr. 7 b ZPO dar, durch welche die Klägerin in den Stand gesetzt würde, eine ihr günstigere Entscheidung durch das Gericht herbeizuführen. Denn der Rahmenrichtlinie kommt kein Beweiswert dahingehend zu, dass der Beklagte ein höheres Einkommen erzielt oder erzielen könnte. Vielmehr stellt der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 09.06.2009 neuen Vortrag dar, der nicht berücksichtigungsfähig ist. Insbesondere das Thema Fahrtkosten wurde im Senatstermin breit erörtert. Die tatsächlichen Angaben des Beklagten werden auch mit dem neuen Schriftsatz nicht bestritten. Vielmehr wird ihm nunmehr zum Vorwurf gemacht, dass er sich nicht bei der Firma C um Kostenerstattung bemüht habe. Dieser Vortrag hätte, ebenso wie der neue Vortrag zu den Wohnkosten, bereits zu einem früheren Zeitpunkt vorgebracht werden können. Schließlich ist ein Antrag auf Gewährung einer Stellungnahmefrist im Senatstermin nicht gestellt worden. ..." (OLG Hamm, Urteil vom 14.05.2009 - 6 UF 225/08)

***

„... 3. Die ehelichen Lebensverhältnisse werden weiterhin geprägt durch die Einkünfte der Kl.

a) Ein Erwerbseinkommen erzielt die Kl. erst seit November 2008. Nach dem vorgelegten Arbeitsvertrag vom 30. 10. 2008 beträgt die Bruttovergütung 975 Euro. Auf dieser Grundlage ergibt sich, wie der vorgelegten Verdienstabrechnung für November 2008 zu entnehmen ist, ein monatliches Nettoeinkommen von rund 763 Euro.

b) Weitere Erwerbseinkünfte sind der Kl. nicht etwa fiktiv zuzurechnen.

aa) Soweit es die Zeit von Januar bis Oktober 2008 betrifft, ist die Kl. zwar keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Im Hinblick auf die Betreuung des gemeinsamen Kindes der Parteien bestand aber auch keine Erwerbsobliegenheit. Denn das Kind hat erst am 14. 10. 2008 das dritte Lebensjahr vollendet. Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes besteht gem. § 1570 I 1 BGB für mindestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes. Der in dieser Vorschrift enthaltene Rechtsgedanke ist beim Trennungsunterhalt entsprechend heranzuziehen (vgl. Wendl/Pauling, § 4 Rdnr. 19a).

bb) Für die Zeit ab November 2008 ist der Kl. nicht fiktiv ein höheres Erwerbseinkommen als dasjenige, das sie tatsächlich erzielt, zuzurechnen. Nach dem bereits angeführten Arbeitsvertrag beträgt die Arbeitszeit für die Kl. 30 Stunden wöchentlich. Eine zeitliche Ausdehnung dieser Beschäftigung kann mit Rücksicht auf die Betreuung des gerade drei Jahre alten Kindes nicht verlangt werden. Von einem Elternteil, der ein Kind betreut, das den Kindergarten besucht, kann in der Regel keine Vollbeschäftigung erwartet werden (OLG Jena, NJW 2008, 3224 = FamRZ 2008, 2203; Wendl/Pauling, § 4 Rdnr. 73). Die neue Regelung des § 1570 BGB verlangt keineswegs einen abrupten übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zur Vollzeittätigkeit (OLG Düsseldorf, NJW 2008, 2658 = FamRZ 2008, 1861; Ehinger, in: Ehinger/Griesche/Rasch, Hdb. UnterhaltsR, 5. Aufl., Rdnr. 440a unter Bezugnahme auf BT-Dr 16/6980). Vor diesem Hintergrund genügt die Kl. ihrer Erwerbsobliegenheit durch Ausübung einer Erwerbstätigkeit von 30 Stunden wöchentlich.

c) Vom Erwerbseinkommen der Kl. sind ebenfalls unstreitig 5% für berufsbedingte Aufwendungen abzusetzen. Das sind rund 38 Euro (= 763 × 5%).

d) Die Kosten, welche die Kl. für die Betreuung der Tochter in der Kita aufwenden muss und die monatlich 15 Euro betragen, sind nicht vom Einkommen abzusetzen.

Die mit einer Fremdbetreuung verbundenen Kosten stellen in der Regel keine berufsbedingten Aufwendungen des betreuenden Elternteils dar. So dienen Aufwendungen für den Kindergartenbesuch in erster Linie erzieherischen Zwecken. Sie bestimmen daher jedenfalls den Bedarf des Kindes und nicht denjenigen des betreuenden Elternteils (BGH, NJW 2008, 2337 = FPR 2008, 299 = FamRZ 2008, 1152 Rdnr. 19). Die für den Kindergartenbesuch anfallenden Kosten sind somit unabhängig davon, ob die Einrichtung halb- oder ganztags besucht wird, zum Bedarf eines Kindes zu rechnen (BGH, NJW 2008, 2337 = FPR 2008, 299 = FamRZ 2008, 1152 Rdnr. 17). Jedenfalls soweit die Kosten nicht den Aufwand für den halbtägigen Kindergartenbesuch übersteigen, sind sie regelmäßig im laufenden Kindesunterhalt enthalten, falls dieser das Existenzminimum für ein Kind des entsprechenden Alters deckt (BGH, NJW 2008, 2337 = FPR 2008, 299 = FamRZ 2008, 1152 Rdnr. 25). Vor diesem Hintergrund ist vorliegend im Hinblick auf den geringen Kostenaufwand von 15 Euro monatlich davon auszugehen, dass der vom Bekl. gezahlte Kindesunterhalt in Höhe des Mindestunterhalts und damit des Existenzminimums den finanziellen Betreuungsbedarf des Kindes deckt. Ein gesonderter Abzug auf Seiten der Kl. scheidet daher aus. (Es folgen weitere Ausführungen zur Ermittlung des bereinigten Einkommens des Kl., abrufbar unter BeckRS 2009, 07161.)

4. Der Unterhaltsbedarf der Kl. beläuft sich auf die Hälfte der beiderseits in die Unterhaltsberechnung einzustellenden Beträge. Es ergibt sich folgender monatlicher Bedarf: 607 Euro (= [1364 Euro - 150 Euro] : 2) in den Monaten Januar bis Oktober 2008, 297 Euro (= [1364 Euro - 771 Euro] : 2) in den Monaten November und Dezember 2008 und 299 Euro (= [1343 Euro - 745 Euro] : 2) ab Januar 2009.

5. Begrenzt wird die Unterhaltspflicht des Bekl. durch seine Leistungsfähigkeit, wobei insoweit der billige Selbstbehalt von 1000 Euro zu berücksichtigen ist (Nr. 21.4 der Unterhaltsleitlinien des OLG Brandenburg, Stand: 1. 1. 2008). Bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit ist ein Erwerbstätigenbonus nicht abzusetzen (Nr. 21.1 der Leitlinien). Bei dem Vorwegabzug des Kindesunterhalts dagegen kann es bleiben, da dessen Unterhaltsanspruch seit dem 1. 1. 2008 Vorrang gegenüber demjenigen Anspruch seiner Mutter genießt, § 1609 BGB n.F. Danach stehen dem Bekl. für den Unterhalt der Kl. folgende Beträge zur Verfügung: 566 Euro (= 1416 Euro +150 Euro - 1000 Euro Selbstbehalt) im Jahr 2008 sowie 546 Euro (= 1422 Euro + 124 Euro - 1000 Euro Selbstbehalt) ab Januar 2009.

Angesichts dessen ist der Bekl. zwar für die Zeit ab November 2008 verpflichtet, den sich nach Nr. 4 ergebenden Unterhaltsbedarf in vollem Umfang zu befriedigen. Für die Zeit davor, die Monate Januar bis Oktober 2008, besteht eine Leistungspflicht jedoch nur in Höhe von 566 Euro, obwohl sich ein Quotenunterhalt von 607 Euro errechnet. ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 10.02.2009 - 10 UF 65/08)

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Ein zukünftiger, bei Abschluß einer Unterhaltsvereinbarung nicht ohne weiteres erkennbarer oder voraussehbarer Umstand, der eine Abänderung der Unterhaltsverpflichtung rechtfertigt, kann auch in der Neufassung von § 1570 BGB liegen, die eine wesentlich schärfere Erwerbsobliegenheit der geschiedenen Ehefrau normiert (OLG Schleswig, Urteil vom 19.01.2009 - 15 UF 124/08 zu BGB §§ 1570, 313; EGZPO § 36 Nr. 1):

„... Die Klägerin macht gegen den Beklagten nachehelichen Unterhalt geltend. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des familiengerichtlichen Urteils verwiesen.

Das Amtsgericht - Familiengericht - Bad Schwartau hat den Beklagten zu Unterhaltszahlungen entsprechend der zwischen den Parteien getroffenen Unterhaltsregelung verurteilt. Es hat die Auffassung vertreten, daß eine Abänderung bei unveränderten Verhältnissen nach Inkrafttreten des neuen Rechts nicht möglich sein sollte. Sowohl dem Wortlaut als auch dem Sinne nach dürfe die Klägerin darauf vertrauen, daß eine Abänderung bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des Kindes nicht vorgenommen werde; wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des amtsgerichtlichen Urteils verwiesen.

Der Beklagte macht mit der Berufung geltend, es handele sich hier genau genommen, da die Klägerin auch damals schon erwerbstätig gewesen sei, um eine Mischung aus Kindesbetreuungs- und Aufstockungsunterhaltsanspruch, was nach altem Recht keine Rolle gespielt habe. Als die Parteien ihre außergerichtliche Vereinbarung getroffen hätten, sei der Inhalt des neuen Rechts noch nicht bekannt gewesen; es sei lediglich vorhersehbar gewesen, daß dann alle Unterhaltsansprüche befristet werden könnten. Das Inkrafttreten des neuen Rechts habe sich bekanntlich erheblich verzögert, insbesondere dadurch, daß auch noch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wegen des Betreuungsunterhaltsanspruchs nichtehelicher Mütter dazwischen gekommen sei. Hieraus ergebe sich aber der entscheidende Unterschied gegenüber dem bekannten Rechtszustand vorher.

Der Bundesgerichtshof habe zwar seit dem Urteil vom 12. April 2006 fleißig Aufstockungsunterhaltsansprüche befristet, aber auch nur solche. Kinderbetreuungsansprüche hätten gar nicht befristet werden können. Aufstockungsansprüche nach diesem Stichtag hätten in Unterhaltsvereinbarungen befristet werden müssen; sonst sei man präkludiert. Das beziehe sich aber alles nicht auf Kinderbetreuungsansprüche, sondern nur auf Aufstockungsunterhalt. Das Amtsgericht habe die Präklusionsregeln jedoch unzutreffend angewendet. Worum es hier gehe, sei nicht die Präklusion »an sich«, sondern die Tatsache, daß mit der Abschaffung des Altersphasenmodells Umstände eingetreten seien, über die man sich lange streiten könne, ob sie vorher entstanden und durch das Unterhaltsänderungsgesetz erheblich geworden seien, oder ob sie erst überhaupt neu seit 1. Januar 2008 seien, denn die Abschaffung des alten Altersphasenmodells sei neu und Ergebnis der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung und nicht der früheren BGH-Rechtsprechung, die das Altersphasenmodell gar nicht angetastet habe.

Nach dem alten Unterhaltsrecht habe kein großer Streit darüber bestanden, daß jedenfalls bis zur Beendigung der zweiten Grundschulklasse, im Bereich des Oberlandesgerichts Schleswig eher bis zum Abschluß der Grundschule, überhaupt keine Erwerbsobliegenheit bestanden habe, und wenn überhaupt (vor allem zwischen dem 8. und 10. Lebensjahr), dann nur im versicherungsfreien Bereich. Eine Halbtagserwerbsobliegenheit habe vor Ende der Grundschule wohl nicht in vollem Umfange bestanden.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Februar 2007 (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965 = EzFamR BGB § 1570 Nr. 9) sei vom Gesetzgeber in Windeseile in den schon vorhandenen Gesetzesentwurf eingearbeitet worden. Wie sie eingearbeitet worden sei, sei bis zur Verabschiedung des Gesetzes überhaupt nicht vorhersehbar gewesen. Der Gesetzesentwurf sei von Bundestag und Bundesrat erst im November 2007 formuliert worden. Die Auflösung des alten Altersphasenmodells sei daher mit der Verabschiedung des Gesetzes eingetreten und damit nach der Unterhaltsvereinbarung der Parteien. Es sei somit ein neuer Umstand, der nach dem Abschluß der Unterhaltsvereinbarung eingetreten sei, selbst entstanden iSv § 36 Abs. 1 Nr. 1 EGZPO. Deshalb greife die Vorschrift gar nicht, denn sie stelle nur auf Alttatsachen ab, die erst jetzt erheblich würden.

Unabhängig davon seien Unterhaltsvereinbarungen, auch zeitlich befristete, immer abänderbar, wenn sich die Verhältnisse änderten, es sei denn, daß die Abänderung ausdrücklich ausgeschlossen sei. Davon könne in der hier in Rede stehenden Vereinbarung aber nicht die Rede sein. Eine Unterhaltsverpflichtung könne nur dem Grunde nach anerkannt werden, aber niemals der Höhe nach. Keinesfalls habe eine Unterhaltsverpflichtung bis zum Erreichen des 10. Lebensjahres des Kindes anerkannt werden sollen; erst recht sei nicht auf Abänderungsmöglichkeiten verzichtet worden. Vielmehr habe die Klägerin gewünscht, daß der Unterhaltsanspruch tituliert werde. Es habe also lediglich eine vollstreckbare Urkunde bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des Kindes geschaffen werden sollen, damit die geschiedene Ehefrau nicht auch noch über das 10. Lebensjahr des Kindes hinaus im Besitz eines Vollstreckungstitels sei. In dem Schreiben vom 10. April 2007 habe seine Vertreterin explizit zum Ausdruck gebracht, daß bei Inkrafttreten der neuen Unterhaltsregelungen eine Anpassung an die dann geltende Gesetzeslage angestrebt werde. Von einer Festschreibung sei nie die Rede gewesen. Der Vorbehalt der sich wandelnden Verhältnisse sei jeder Vereinbarung immanent, es sei denn, man vereinbare Unabänderbarkeit. Die vorgesehene vollstreckbare Form sei nicht erteilt worden. Wenn sie ergangen wäre, hätte sie mit Sicherheit so ausgesehen, daß die im einzelnen aufgegliederten Zahlungen bis längstens zur Erreichung des 10. Lebensjahres geschuldet würden. Eine Festschreibung dem Grunde und der Höhe nach habe damit nicht verbunden sein können, beim Kindesunterhalt ohnehin nicht, denn dieser sei mit 250 € enthalten und habe zu den neuen Tabellenbeträgen nicht mehr gepaßt, und beim Ehegattenunterhalt demgemäß auch nicht. Deshalb könne die Veränderung der Voraussetzungen für den Betreuungsunterhalt auch jetzt schon berücksichtigt werden, ungeachtet der Obergrenze Erreichen des 10. Lebensjahres des gemeinsamen Kindes; dies sei lediglich eine zeitliche Obergrenze.

In tatsächlicher Hinsicht sei es so, daß auch bei dem jetzigen Arbeitgeber der Klägerin Teilzeittätigkeiten vorhanden seien, die von Frauen mit Kindern wahrgenommen werden könnten. Tatsächlich habe die Klägerin nach der Trennung aber nicht mehr Stunden arbeiten wollen als bisher und deshalb auch keinerlei Initiative zur Ausweitung gezeigt, obwohl ihr bei Übernahme ihrer jetzigen Springerfunktion vor vier Jahren zugesagt worden sei, daß sie in spätestens ein bis zwei Jahren die nächste freie Halbtagsstelle bekommen werde, und eine andere Kollegen von ihr, die selbst wieder in das Berufsleben einsteigen wolle, die Springerfunktion von ihr übernehme. Dem sei sie aber nicht nachgekommen. Auch seine Hinweise, daß sich nach dem neuen Unterhaltsrecht die Situation ändern werde, habe sie nicht interessiert. Sie habe daraufhin lediglich erklärt, sie werde die neue Regelung abwarten, bis dahin brauche sie nicht mehr zu arbeiten und werde es auch nicht.

Nach neuem Recht gelte das alte Altersphasenmodell nicht mehr. Das gelte auch dann, wenn ein behindertes Kind vorhanden sei. Immerhin sei das Kind von 7.30 Uhr bis 14.00 Uhr außer Haus, nehme in der Schule auch das Mittagessen ein, müsse nicht gebracht oder abgeholt werden, so daß die Klägerin für eine Teilzeiterwerbstätigkeit genügend Zeit habe. Er sei Polizeibeamter im Wechselschichtdienst und stehe mit festem und planbarem Dienstplan auch während der Woche für die Betreuung des Sohnes zur Verfügung. Das Oberlandesgericht Hamm habe am 6. März 2008 (FamRZ 2008, 1937 = FuR 2008, 502) entschieden, daß auch bei einem massiv psychisch behinderten Kind der betreuende Elternteil die Zeiten des Aufenthalts des Kindes im Kindergarten zu nutzen habe.

Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage wegen weiterer laufender 100 € monatlich an Unterhalt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie erwidert, Geschäftsgrundlage der Unterhaltsvereinbarung sei die schon geplante Änderung des Unterhaltsrechts mit der Möglichkeit einer Befristung des Betreuungsunterhalts gewesen. Nach Abschluß der getroffenen Regelung habe auch durch das Schreiben ihrer erstinstanzlichen Bevollmächtigten vom 10. April 2007 keine Änderung herbeigeführt werden können. Im übrigen hätten sich die Verhältnisse seit März 2007 nicht geändert. Unabhängig davon habe das Amtsgericht auch zu Recht die Abänderungsvoraussetzungen gemäß § 36 Abs. 1 EGZPO verneint. Zu Beginn des streiterheblichen Zeitraums sei der Sohn der Parteien sechs Jahre alt gewesen. Ob man sich nach dem neuen Unterhaltsrecht von dem Altersphasenmodell verabschieden könne, sei zweifelhaft. Der Bundesgerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 16. Juli 2008 (BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 = FuR 2008, 485 = EzFamR BGB § 1570 Nr. 13) zu erkennen gegeben, daß er die Bildung von Fallgruppen beispielsweise nach dem Alter des Kindes akzeptieren werde.

Unabhängig davon sei von ihr eine Halbtagsbeschäftigung zum jetzigen Zeitpunkt ohnehin nicht zu verlangen. Allein aus der Tatsache, daß der Sohn vormittags die Schule besuche, könne nicht zwangsläufig auf eine Erwerbsobliegenheit im Umfang der zur Verfügung stehenden Betreuungsstunden geschlossen werden.

Sie sei beispielsweise mit ihrem Sohn sieben Wochen im Jahre 2005, fünf Wochen im Jahre 2006 und vier Wochen im Jahre 2007 in der Fachklinik für Neurologie H. gewesen. In diesem Jahre (2008) habe sie mit A. drei Wochen an einem Förderprogramm für spastische Kinder in Thüringen teilgenommen. Wegen der erhöhten Versorgungs- und Betreuungsbedürftigkeit von A. sei ihr eine Ausweitung der Berufstätigkeit überhaupt nicht möglich. Dies gelte insbesondere aktuell: Am 4. November 2008 habe sich A. einer schweren Rückenmarksoperation unterzogen. Sein körperlicher Zustand habe sich vorerst erwartungsgemäß dramatisch verschlechtert. A. werde auf unbestimmte Zeit die Schule nicht besuchen können, da der tägliche Therapieaufwand, den sie zu leisten habe, ca. 2 bis 3 Stunden betrage. Wenn die erforderlichen Übungen im ersten Rehabilitationsjahr versäumt würden, werde der Erfolg der Operation zunichte gemacht. Schulische Versäumnisse könne A. jederzeit nachholen; dies gelte jedoch nicht für seine körperliche Entwicklung, wenn die täglichen Therapiemaßnahmen unterblieben. Die Prognose sei jedoch gut. Es sei zu hoffen, daß A. in ein bis zwei Jahren ohne fremde Hilfe laufen und dann nahezu wie ein gesundes Kind leben könne. Sie würde gerne mehr arbeiten, sei hieran jedoch aufgrund der besonderen Versorgungs- und Betreuungsbedürftigkeit des Sohnes gehindert. In diesem Zusammenhang merke sie an, daß nach Auskunft der Personalabteilung der C.-Werke vom 1. Dezember 2008 seit acht Wochen ein Einstellungsstopp bestehe und Stellen nicht mehr neu besetzt würden.

Der Beklagte trägt ergänzend vor, daß, auch wenn die Klägerin vier Wochen durch Therapiemaßnahmen in der Vergangenheit eingeschränkt gewesen sei, noch über 51 Wochen nachblieben, um zu arbeiten; außerdem habe sich die Situation geändert, weil A. am 4. November 2008 erfolgreich operiert worden sei. Die Klägerin übertreibe den Zustand von A. und mentalisiere das Kind. Zumindest ab dem 3. Lebensjahr von A. könne die Klägerin einer Halbtagstätigkeit nachgehen, weil A. vormittags im Kindergarten und jetzt in der verläßlichen Grundschule betreut werde. Zudem solle A. nach Auffassung des Operateurs frühestens Anfang Februar 2009 wieder zur Schule gehen, der dies auch für wichtig halte, da soziale Kontakte für den physischen Teil des Entwicklungsprozesses von elementarer Wichtigkeit seien. Ziel der Operation sei es gewesen, daß A. im Januar 2009 auf dem Stand vor der Operation sei und sechs Monate danach selbständig laufen könne. ...

Die Berufung des Beklagten ist im Ergebnis nicht begründet. Nach der zwischen den Parteien getroffenen Unterhaltsregelung, die im Tatbestand des angefochtenen Urteils beschrieben ist (Angebot des Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 1. März 2007, Annahme der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 8. März 2007), ist der Beklagte zur Zahlung von 1.000 € monatlich an Geschiedenenunterhalt (800 € Elementarunterhalt, 200 € Vorsorgeunterhalt) verpflichtet. Es handelt sich um die vertragliche Ausgestaltung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin nach §§ 1570, 1573 Abs. 2 a.F. BGB.

1. Die Anpassung der Unterhaltsvereinbarung an veränderte Umstände geschieht allein nach den Regeln des materiellen Rechts. Für die Frage, welche tatsächlichen Umstände Geschäftsgrundlage der Unterhaltsvereinbarung waren, und welche Veränderungen deshalb zu einer Anpassung des Vertrages (§ 313 Abs. 1 BGB) führen, kommt es auf die Vorstellungen an, die für die Parteien bei der vertraglichen Bemessung des Unterhalts bestimmend waren. Die Anpassung ist demnach möglich, wenn die zukünftigen Umstände, welche nicht Inhalt des Vertrages geworden waren und eine Abänderung rechtfertigen, bei Vertragsschluß noch nicht ohne weiteres erkennbar oder voraussehbar waren, so daß die Parteien, wenn sie die schwerwiegenden Änderungen vorausgesehen hätten, den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten (Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 6 Rdn. 601, 601a).

Der »zukünftige Umstand« der hier einer Abänderung der Unterhaltsverpflichtung rechtfertigen könnte, ist § 1570 BGB n.F., der eine wesentlich schärfere Erwerbsobliegenheit der geschiedenen Ehefrau normiert. Der Beklagte ist nicht mit seinen Einwendungen ausgeschlossen, weil er geschrieben hat

» ... Ich weise aber darauf hin, daß eine solche Anerkennung der Unterhaltsverpflichtung im Hinblick auf die Änderung des Unterhaltsrechts nur bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des gemeinsamen Kindes von meinem Mandanten anerkannt werden wird. Nach dem neuen Unterhaltsrecht sind auch Unterhaltsansprüche wegen Kinderbetreuung zeitlich begrenzbar. «

Das anwaltliche Angebot des Beklagten vom 1. März 2007 kann nicht in dem Sinne verstanden werden, daß er den Ehegattenunterhalt dem Grunde und der Höhe nach festschreiben wollte, gleich, welche gesetzliche Regelung mit dem neuen Unterhaltsrecht in Kraft treten würde. Seinerzeit war nur absehbar, daß künftig auch Unterhaltsansprüche wegen Kinderbetreuung zeitlich begrenzbar sein würden. Deshalb war der Beklagte (zunächst) nur bereit, einen Titel bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des gemeinsamen Kindes zu schaffen. Dies hindert den Beklagten aber nicht daran, sich nunmehr auf die für die betreuenden Elternteile bestehende verschärfte Erwerbsobliegenheit zu berufen.

2. § 36 Nr. 1 EGZPO bestimmt, daß, wenn über den Unterhaltsanspruch vor dem 1. Januar 2008 unter anderem eine Unterhaltsvereinbarung getroffen worden ist, die Umstände, die vor diesem Titel entstanden und durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind, nur zu berücksichtigen sind, soweit eine wesentliche Änderung der Unterhaltsverpflichtung eintritt, und die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist.

Eine berechtigte Ausnahme von dem Grundsatz, daß nur eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse beachtlich ist, wird von der herrschenden Meinung für den Fall einer Gesetzesänderung zugelassen. Hierauf bezieht sich Nummer 1, so daß die Abänderung einer Unterhaltsverpflichtung nach dieser Bestimmung keine Abänderung der tatsächlichen Verhältnisse voraussetzt. Nummer 1 berücksichtigt vielmehr, daß Umstände, die der Erstentscheidung (hier: Unterhaltsvereinbarung) zugrunde lagen, durch das neue Recht eine andere Bewertung in Bezug auf Voraussetzung und Höhe des Unterhaltsanspruchs erfahren und zu einer anderen Unterhaltsverpflichtung oder deren Wegfall führen können. Im Falle der Betreuung eines minderjährigen Kindes vor dem 8. Lebensjahr, die zu einem Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB a.F. geführt hat, kann eine Vorverlegung der Erwerbsobliegenheit im Hinblick auf § 1570 Abs. 1 S. 2, 3 BGB n.F. rechtfertigen, weil eine zumutbare Betreuungsmöglichkeit vorliegt (Borth, Unterhaltsänderungsgesetz Rdn. 387 bis 390).

Der Schluß des Amtsgerichts, die zwischen den Parteien getroffene Regelung gebe nur dann einen Sinn, wenn eine Abänderung bei unveränderten Umständen nach Inkrafttreten des neuen Rechts nicht möglich sein sollte, ist nicht gerechtfertigt. Daraus, daß der zu schaffende Titel bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des Kindes dienen sollte, kann nicht geschlossen werden, daß der Betreuungsunterhalt in Höhe von 1.000 € monatlich unabänderlich sein sollte, gleich, wie die gesetzliche Unterhaltsänderung ausfallen würde, die seinerzeit noch gar nicht absehbar war. Eine Unabänderlichkeit kann nur hinsichtlich der zeitlichen Befristung angenommen werden. Vor dem Erreichen des 10. Lebensjahres des Kindes kann der Beklagte sich nicht auf ein Entfallen des Unterhaltsanspruchs wegen einer Befristung berufen (was er auch nicht tut).

§ 36 Nr. 1 EGZPO steht also einer Unterhaltsabänderung grundsätzlich nicht entgegen. Erforderlich ist aber eine wesentliche Änderung, und daß die Änderung der Klägerin unter Berücksichtigung des Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist.

3. Zu prüfen ist, ob die Klägerin nach § 1570 Abs. 1 BGB n.F. eine Erwerbsobliegenheit hat, die über die von ihr ausgeübte Tätigkeit von 27 Stunden im Monat hinausgeht. Dabei ist zu berücksichtigen, in welchem Umfange A. von seiner Mutter betreut werden muß. A. wurde nach den Sommerferien 2007 eingeschult. Er hat bisher die Schule für Körperbehinderte in D. besucht. Er wird vom DRK-Bus zur Schule gefahren und wieder nach Hause gebracht. Er ist montags bis donnerstags von 7.30 bis 13.50 Uhr, am Freitag von 7.30 bis 12.45 Uhr außer Haus. Er besucht eine verläßliche Grundschule, d.h. die Zeiten ändern sich nicht. Er erhält in der Schule sein Mittagessen. Während der Schulzeit erhält er Ergotherapie und Physiotherapie. An zwei Nachmittagen in der Woche muß er zur Krankengymnastik und einmal in der Woche zur Hippotherapie. Hier ist auch der Beklagte bereit und in der Lage, A. zu den Therapien zu begleiten.

Die Klägerin hat einen erhöhten Betreuungsaufwand; A. ist in Pflegestufe II. Nach dem Gutachten zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit beträgt der Zeitaufwand für die Grundpflege von A. 127 Minuten pro Tag, der Zeitaufwand für die Hauswirtschaft 60 Minuten pro Tag. Aus der handschriftlichen Darstellung der Klägerin vom 9. Januar 2008 geht hervor, daß, wenn A. zu Hause ist, er ständig betreut werden muß, da er rundum hilfsbedürftig ist. Im Jahre 2008 hat die Klägerin mit A. drei Wochen an einem Förderprogramm für spastische Kinder in Thüringen teilgenommen. Ab 3. November 2008 war A. in einer Spezialkinderklinik in E.; dort wurde er am 4. November 2008 am Rückenmark operiert. A. soll frühestens Anfang Februar 2009 wieder zur Schule gehen; über den Schulbeginn sind sich die Parteien noch nicht einig. Für die Zeit von November 2008 bis zum künftigen Schulbeginn von A. kommt eine Ausweitung der Berufstätigkeit der Klägerin überhaupt nicht in Betracht.

Die unterhaltsrechtlichen Leitlinien des Oberlandesgerichts Schleswig vom 1. Januar 2009 (veröffentlicht im Internet) bestimmen in Nr. 17.1 unter anderem, daß im Rahmen der elternbezogenen Gründe unter anderem zu berücksichtigen ist, ob eine Erwerbstätigkeit neben der Betreuung zu einer überobligatorischen Belastung des Unterhaltsberechtigten führen würde. Der nachvollziehbaren Einschätzung der Betreuungsbedürftigkeit des Kindes durch den betreuenden Elternteil kommt dabei ein besonderes Gewicht zu. Stehen weder kind- noch elternbezogene Belange entgegen, hat der betreuende Elternteil nach Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes bis zum Ablauf von dessen drittem Grundschuljahr grundsätzlich geringfügig bis halbschichtig erwerbstätig zu sein. Die Beklagte arbeitet geringfügig. Sie hat von 01/2008 bis 10/2008 durchschnittlich netto 362,50 € monatlich verdient. Damit hat sie bisher ihrer Erwerbsobliegenheit genügt. Es liegen gravierende kindbezogene Gründe vor, die eine Ausweitung der beruflichen Tätigkeit als unzumutbar erscheinen lassen.

Hinzu kommt, daß der Klägerin nicht - wie es der Beklagte fordert - gleich mit dem Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts eine Ausweitung ihrer Tätigkeit angesonnen werden konnte. In anderen Fällen hat der Senat der Unterhaltsberechtigten bisher eine Übergangsfrist eingeräumt. Dies gebietet schon der Vertrauensschutz. In diesem Fall war die Vereinbarung gerade erst zehn Monate alt. Der Klägerin ist also nicht vorzuwerfen, sie komme ihrer Erwerbsobliegenheit nicht nach.

Der Fall, den das Oberlandesgericht Hamm in seinem Urteil vom 6. März 2008 (FamRZ 2008, 1937 = FuR 2008, 502) zu beurteilen hatte, ist mit dem vom Senat zu entscheidenden Fall nicht vergleichbar. In jenem Fall war das Kind im Mai 2007 fünf Jahre alt geworden. Es litt an einer allgemeinen Entwicklungsstörung, verbunden mit Intelligenzminderung, Sprachentwicklungsverzögerungen sowie leichten autistischen Zügen, und hatte deshalb einen erhöhten Förderungs- und Betreuungsbedarf gegenüber gleichaltrigen Kindern. Es besuchte an vier Tagen in der Woche von 8.15 Uhr bis mindestens 12 Uhr den heilpädagogischen Kindergarten. Ders Senat war von einem fiktiven Einkommen der Mutter - die gelernte Bäckereiverkäuferin ist - in Höhe von 300 € ausgegangen, das diese als Aushilfe verdienen kann. In dem vom Senat zu entscheidenden Fall ist das Kind A. zwar schon im Juni 2008 sieben Jahre alt geworden; es ist aber schwerbehindert und in der Pflegestufe II, während das Kind im Fall des Oberlandesgericht Hamm »nur« an einer allgemeinen Entwicklungsstörung leidet.

Der Senat ist ferner der Auffassung, daß der Klägerin auch dann, wenn A. ab 1. Februar 2009 wieder die Schule besuchen sollte, im Hinblick auf seine Betreuungsbedürftigkeit zumindest für die Dauer des zweiten Schuljahres eine Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit nicht zuzumuten ist.

Demnach ist der Beklagte verpflichtet, der Klägerin den vereinbarten Unterhalt in Höhe von monatlich 1.000 € zu zahlen. ..." (OLG Schleswig, Urteil vom 19.01.2009 - 15 UF 124/08)

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§ 1578b BGB ist nicht auf den Trennungsunterhalt anzuwenden. Ob in Einzelfällen (z.B. bei kurzem Zusammenleben, langer Trennungsdauer, fehlender Betreuung gemeinsamer Kinder, mangelnder Verflechtung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse usw.) eine analoge Anwendung von § 1578b BGB auf den Trennungsunterhalt in Betracht kommen kann, bleibt offen (OLG Bremen, Beschluss vom 01.12.2008 - 4 WF 142/08 zu BGB §§ 1361, 1578b):

„... I. Die Parteien sind getrennt lebende Eheleute. Nach der Trennung der Parteien im Jahre 2000 verpflichtete sich der im Jahre 1922 geborene Kläger durch einen am 6. Januar 2001 geschlossenen Vergleich an die im Jahre 1947 geborene Beklagte einen monatlichen Trennungsunterhalt von 2.600 DM (= 1.329,16 €) zu zahlen. Entsprechend der im Vergleich von den Parteien ferner getroffenen Vereinbarung übertrug die Beklagte in der Folgezeit das vom Kläger auch jetzt noch bewohnte und ihm früher gehörende, während der Ehe aber auf die Beklagte übertragene Hausgrundstück auf den Kläger gegen eine Ausgleichszahlung von 50.000 DM zurück.

Der Kläger begehrt für eine Klage auf Abänderung des titulierten Unterhalts auf Null Prozeßkostenhilfe. Sein Abänderungsbegehren stützt er in erster Linie auf das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz; außerdem beruft er sich darauf, daß sich seine Einkommensverhältnisse wegen krankheitsbedingter Kosten verschlechtert hätten. Ferner ist er der Auffassung, daß die Beklagte eine Erwerbsobliegenheit trifft. Das Amtsgericht - Familiengericht - Bremen hat den Antrag auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe zurückgewiesen (58 F 1732/08). Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner sofortigen Beschwerde.

II. Die zulässige sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Die Abänderungsklage hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO).

1. Das Amtsgericht hat zu Recht seine ablehnende Entscheidung damit begründet, daß weder eine Herabsetzung auf den angemessenen Unterhalt noch eine Befristung des im Jahre 2001 titulierten Trennungsunterhalts gemäß § 1578b BGB in Betracht komme (vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1539; Büttner/Niepmann, NJW 2008, 2391, 2399). Die Herabsetzungs- und Befristungsmöglichkeit nach § 1578b BGB betrifft den nachehelichen Unterhalt, wie sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift ergibt. Die für den Trennungsunterhalt maßgebliche Norm des § 1361 BGB erklärt in Absatz 3 auch lediglich die Vorschrift des § 1579 Nr. 2 bis 8 BGB über die Beschränkung oder Versagung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit für entsprechend anwendbar; auf § 1578b BGB verweist sie hingegen nicht. Da auch die Begründung zum Regierungsentwurf ausdrücklich von der Anwendung des § 1578b BGB im Rahmen des Trennungsunterhalts abgesehen hat (BT-Dr. 16/1830 S. 16), ist § 1578b BGB nicht auf den Trennungsunterhalt anzuwenden. Eine Auseinandersetzung mit der im Schrifttum geführten Diskussion, ob in Einzelfällen (z.B. bei kurzem Zusammenleben, langer Trennungsdauer, fehlender Betreuung gemeinsamer Kinder, mangelnder Verflechtung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse usw.) gleichwohl eine analoge Anwendung von § 1578b BGB in Betracht kommen kann (so Palandt/Brudermüller, BGB Nachtrag zur 67. Aufl. § 1578b Rdn. 3; Graba, FamRZ 2008, 1217, 1220; s. dazu auch Triebs, FPR 2008, 31, 35), erübrigt sich im vorliegenden Fall, denn der Kläger hat auch nicht ansatzweise zu den für die Billigkeitsentscheidung nach § 1578b BGB maßgeblichen Gesichtspunkten (Fehlen oder Wegfall etwaiger ehebedingter beruflicher Nachteile der Beklagten, Dauer der Ehe, Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Beklagten usw.) vorgetragen. Die vom Kläger behauptete schwere Erkrankung sowie der Umstand, daß er der Beklagten für die Rückübertragung des Hausgrundstücks eine »Ausgleichszahlung« von 50.000 DM geleistet hat, würden entgegen der Annahme des Klägers für sich genommen nicht schon zu einer Befristung oder Beschränkung des Unterhalts gemäß § 1578b BGB führen.

2. Eine Herabsetzung des Unterhalts kommt auch nicht wegen der vom Kläger angeblich zu tragenden Arzneimittelkosten in Betracht. Sein hierauf gestütztes Abänderungsbegehren scheitert bereits daran, daß der Kläger die Geschäftsgrundlage der im Jahre 2001 getroffenen Vereinbarung nicht dargetan hat. Erforderlich ist insoweit ein Vortrag zu den Einkünften des Klägers zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses im Verhältnis zu seinen derzeitigen Einkünften (OLG Zweibrücken FamRZ 2007, 1998). Nicht ausreichend ist somit sein Vortrag, wonach er von seiner derzeitigen Rente in Höhe von (3.008,04 € abzüglich Kranken- und Pflegeversicherung 287,25 € =) = 2.720,99 € erhebliche Mittel für Medikamente von ca. 285 € monatlich bestreiten müsse. Wie hoch die von ihm bezogene Rente und der von ihm zu leistende Kranken- und Pflegeversicherungsbeitrag bei Vergleichsabschluß war, ist offen; es fehlt auch an jeglichem Vortrag dazu, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe ein Wohnwert auf seiten des Klägers für das von den Parteien während der Ehe gemeinsam genutzte, vom Kläger jetzt allein bewohnte Haus berücksichtigt worden ist.

3. Im Hinblick darauf, daß es schon an einem schlüssigen Vortrag des Klägers zu den für den Vergleichsabschluß maßgeblichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Parteien fehlt, kann er sein Abänderungsbegehren auch nicht mit einer etwaigen Erwerbsobliegenheitsverletzung der Beklagten und somit einem ihr fiktiv zuzurechnenden Einkommen begründen. Hinzu kommt, daß sich aus dem Vortrag des Klägers auch nicht ergibt, ob die Parteien zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses davon ausgegangen sind, daß und gegebenenfalls in welchem Umfange die seinerzeit 54 Jahre alte Beklagte eine Erwerbstätigkeit aufnehmen sollte. Außerdem hat der Kläger auch keinerlei Angaben dazu gemacht, wann die Beklagte zuletzt in ihrem erlernten Beruf als medizinisch-technische Assistentin tätig war, so daß sich selbst bei Annahme einer etwaigen Erwerbsobliegenheit der Beklagten das ihr fiktiv zuzurechnende Einkommen nicht feststellen ließe.

4. Nach alledem erweist sich die Abänderungsklage unter keinem Gesichtspunkt als erfolgversprechend; der Prozeßkostenhilfeantrag des Klägers war daher zurückzuweisen. Auf die Frage, ob bzw. in welchem Umfange der Kläger die Prozeßkosten aus seinem Vermögen und Einkommen selbst bestreiten kann, kommt es somit nicht mehr an. ..." (OLG Bremen, Beschluss vom 01.12.2008 - 4 WF 142/08 zu BGB §§ 1361, 1578b)

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Der Hauptrechtsmittelführer kann sein - auf eine Scheidungsfolgesache beschränktes - Rechtsmittel gegen eine im Scheidungsverbund getroffene Entscheidung des Familiengerichts nach Ablauf der für ihn geltenden Rechtsmittelfrist nicht mehr auf den Scheidungsausspruch erweitern. Das gilt auch für den Fall einer Anschließung an eine eigenständige - ebenfalls auf die Folgesache beschränkte - Berufung des Rechtsmittelgegners. Eine fiktive Zurechnung von nicht ausgeschütteten Gewinnen aus dem Betrieb eines Unternehmens zulasten des unterhaltspflichtigen geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafters setzt voraus, dass dieser seine unterhaltsrechtliche Obliegenheit, zumutbare Gewinne aus dem Unternehmen zu realisieren, in vorwerfbarer Weise verletzt hat. Vorwerfbar ist das Unterlassen eine Gewinnausschüttung an die Gesellschafter nur dann, wenn der geschäftsführende Mehrheitsgesellschafter die Grenzen seiner unternehmerischen Freiheit in einer Art und Weise überschreitet, die dem Unterhaltsgläubiger, unter Berücksichtigung der Belange der übrigen Mitgesellschafter und der Interessen der Unterhaltsberechtigten auf dauerhafte Sicherstellung ihres Unterhalts, nicht zumutbar ist. Bei der Zumutbarkeitsabwägung sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Der private Nutzungsvorteil eines Firmenfahrzeugs ist in der Regel mit dem nach Steuerrecht zu veranschlagenden Wert (Einprozentregelung) zu bemessen. Er ist zu bereinigen um den steuerlichen Nachteil, der dem Nutzungsberechtigten dadurch entsteht, dass er das Firmenfahrzeug als Sachbezug zu versteuern hat. Eine zeitliche Befristung des Ehegattenunterhalts gem. § 1578b Abs. 2 BGB scheidet in der Regel aus, solange ein Anspruch des Berechtigten auf Zahlung von Unterhalt wegen der Betreuung minderjähriger Kinder nach § 1570 Abs. 1, S. 2 BGB besteht und (noch) keine sichere Prognose getroffen werden kann, ab wann der Anspruch auf Betreuungsunterhalt entfällt (OLG Hamm, Urteil vom 30.10.2008 - 2 UF 43/08 zu §§ 629a Abs. 3 ZPO, 1570 Abs. 1, 1578 Abs. 2, 1578 b, 1581 S. 1 BGB - http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/hamm/j2008/2_UF_43_08urteil20081030.html).

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„... Durch Urteil vom 1. 3. 2007 war der Kl. verurteilt worden, an die Bekl. nachehelichen Betreuungsunterhalt zu zahlen. Seiner Abänderungsklage hat das AG - FamG - nur teilweise stattgegeben. Mit seiner Berufung trägt der Kl. u.a. vor, die Bekl. müsse, da die gemeinsame Tochter - diese besucht die 5. Klasse eines Gymnasiums - bereits zehn Jahre alt sei, auf Grund des neuen Unterhaltsrechts nunmehr einer Ganztagstätigkeit nachgehen. ...

Der Kl. ist weiterhin verpflichtet, der Bekl. zumindest in der vom AG nunmehr ermittelten Höhe Betreuungsunterhalt gem. § 1570 BGB zu leisten, der zurzeit weder herabzusetzen noch zu befristen ist.

I. Bedarf der Bekl.

Aus dem Vergleichsvorschlag des AG Neuss vom 21. 11. 2006 in dem Ausgangsverfahren 45 F 57/05 ergibt sich, dass das AG von einem monatlichen Bedarf der Bekl. von 2000 Euro ausgegangen ist mit der Begründung, die Bekl. müsse ansonsten ihren konkreten Bedarf darlegen. Damit ist das AG von dem höchstmöglichen Quotenbedarf (3/7 von 4800 Euro) ausgegangen. Im Abänderungsverfahren fehlt es seitens des Kl. an Angaben dazu, wie der Bedarf der Bekl. nunmehr zu bemessen ist. Die Bekl. ihrerseits hat lediglich im Hinblick auf die Geldentwertung einen Betrag von 2200 Euro angesetzt. Da ein schlüssiges bzw. erhebliches Vorbringen der Parteien zum Bedarf der Bekl. nicht erfolgt ist, muss unter Berücksichtigung der Ausgangsentscheidung der Bedarf der Bekl. festgesetzt werden.

Ausgehend davon, dass dem Urteil des AG Neuss vom 21. 11. 2006 der höchstmögliche Quotenbedarf zu Grunde liegt, ist dieser Quotenbedarf auch für das Abänderungsverfahren maßgebend. Der Bedarf der Bekl. ist daher mit 2185 Euro anzusetzen (3/7 von 5100 Euro).

II. Einkünfte und Unterhaltsanspruch der Bekl.

Ihren ehelichen Bedarf kann die Bekl. lediglich zum Teil durch ihre eigenen Erwerbseinkünfte decken. Die Lohnsteuerbescheinigung der Bekl. bezüglich des Kalenderjahres 2007 weist ein Jahresbruttoeinkommen von 23 470,77 Euro aus. Daraus ergibt sich für das Kalenderjahr 2008 ein monatliches Nettoeinkommen von 1332,65 Euro. ...

Entgegen der Auffassung des Kl. sind der Bekl. keine weiteren Erwerbseinkünfte zuzurechnen. Der Kl. kann sich nicht erfolgreich auf die zum 1. 1. 2008 eingetretene Änderung des § 1570 BGB stützen.

Gemäß § 1570 BGB n.F. kann der geschiedene Ehegatte ohne weitere Begründung nur für die Dauer von drei Jahren nach der Geburt des Kindes Betreuungsunterhalt beanspruchen. Danach kann der Anspruch auf Betreuungsunterhalt im Einzelfall aus kindbezogenen (§ 1570 I 2, 3 BGB) oder aus elternbezogenen (§ 1570 II BGB) Gründen verlängert werden. Für die Umstände, die eine solche Verlängerung rechtfertigen, ist der Unterhaltsberechtigte darlegungs- und beweispflichtig (Vgl. BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303).

Der Grundsatz der nachehelichen Eigenverantwortung wurde durch das am 1. 1. 2008 in Kraft getretene neue Unterhaltsrecht deutlich betont, während die nacheheliche Solidarität als das Unterhaltsrecht bestimmender Faktor deutlich zurückgedrängt wurde. Anders als bisher enthält § 1570 BGB keinen einheitlichen Unterhaltsanspruch mehr für einen ehemaligen Ehegatten, der wegen der Betreuung eines gemeinschaftlichen Kindes nicht oder nicht voll erwerbstätig sein kann, sondern differenziert zwischen verschiedenen Altersstufen und Situationen. Der Gesetzgeber hat es dabei vermieden, eine Altersgrenze festzulegen, ab der von einem Elternteil eine vollschichtige oder teilweise Erwerbstätigkeit erwartet werden kann. Allerdings wird durch die Dreijahresgrenze des § 1570 I 1 BGB ein deutlicher Anhaltspunkt dafür geschaffen, dass ab diesem Zeitpunkt eine zumindest zeitweise Erwerbstätigkeit trotz bestehender Kindesbetreuung als grundsätzlich zumutbar anzusehen ist. Dennoch müssen die besonderen Anforderungen und Bedürfnisse der Kinder in bestimmten Altersphasen berücksichtigt werden (vgl. OLG München, Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076).

Die Bekl. hat vorliegend ausführlich und detailliert dargelegt, dass es ihr aus kindbezogenen Gründen nicht möglich und zumutbar ist, ihre Arbeitstätigkeit in dem vom Kl. verlangten Rahmen auszuweiten. Die von der Bekl. aufgeführten Erwägungen sind insgesamt überzeugend.

Die übliche Arbeitszeit der Bekl. beläuft sich auf fünf Stunden täglich. Daneben leistet die Bekl. noch Überstunden. Das Argument, die Bekl. belege durch diese Überstunden, dass sie mehr arbeiten könne, überzeugt nicht. Die Bekl. hat eindringlich dargelegt, dass sie diese Überstunden benötigt, um sich ein Zeitguthabenkonto zu erarbeiten, damit sie im Falle der Erkrankung oder für unterrichtsfreie Zeiten, für die keine Betreuungsmöglichkeit zur Verfügung gestellt wird, für die Betreuung der Tochter zur Verfügung steht. Die Möglichkeit der Betreuung durch Verwandte oder insbesondere durch den Kl. eröffnet sich der Bekl. nicht. Der Kl. hat seit mehr als zweieinhalb Jahren keinen Kontakt zu seiner Tochter aufgenommen. Die Bekl. ist somit für die Dauer ihrer Arbeitstätigkeit auf Fremdbetreuung angewiesen. Diese gestaltet sich jedoch seit Beginn des Schuljahres 2008/2009 schwieriger als zu Zeiten des Grundschulbesuchs. Die Fremdbetreuung ist nur an Unterrichtstagen bis 16 Uhr gewährleistet. Eine sonstige Betreuungsmöglichkeit am Wohnsitz der Bekl. bietet sich unstreitig nicht.

Hinzu kommt, dass die Bekl. nach Beendigung der Fremdbetreuung ihrerseits mehr Betreuungsleistungen für die gemeinsame Tochter der Parteien erbringt. Ein elfjähriges Kind, das gerade von der Grundschule zum Gymnasium gewechselt ist, bedarf besonderer Unterstützung durch den erziehenden Elternteil. Die schulischen Anforderungen an Schüler des 5. Schuljahres eines Gymnasiums sind erheblich gestiegen. Auch gute Schüler sind gezwungen, im Nachmittagsbereich den Lernstoff zu vertiefen. Hierzu ist üblicherweise der äußere Rahmen einer Übermittagbetreuung nicht durchgehend geeignet.

Aber auch neben dieser schulbezogenen Unterstützung und Betreuung des Kindes muss der erziehende Elternteil weitere Betreuungsleistungen für das ihm anvertraute Kind erbringen. Hierzu gehört neben der teils aufwändigen Freizeitgestaltung auch die teils zeitintensive Wahrnehmung von Arztterminen.

All dies sind Anforderungen, die bei der Bemessung der zumutbaren Arbeitszeit eines alleinbetreuenden Elternteils Berücksichtigung finden müssen. Der betreuende Elternteil muss zum einen nach Beendigung seiner Arbeitszeit noch ausreichend Kraft haben, um den Belangen des Kindes gerecht zu werden, zum anderen darf Arbeitstätigkeit und alleinige Kinderbetreuung nicht dazu führen, dass der die Pflichten der Betreuung übernehmende Elternteil annähernd sein gesamte Freizeit auf die Bedürfnisse des Kindes verwenden muss. Unter Berücksichtigung einer angemessenen Lastenverteilung zwischen den Eltern muss auch dem Betreuenden insbesondere dann, wenn der andere Elternteil sich in keiner Weise um die Belange seines Kindes bemüht, ausreichend Zeit bleiben, auch den eigenen Bedürfnissen nachkommen zu können.

Zu beachten ist insoweit auch die Entscheidung des BGH vom 16. 7. 2008 (NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509). In dieser Entscheidung hat der BGH im Rahmen der Prüfung der elternbezogenen Gründe für die Praxis eine pauschalierende Beurteilung etwa anhand des Alters des Kindes zugelassen.

Hierzu hat der BGH ausgeführt, dass bei der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils stets zu beachten ist, ob der ihm neben oder nach der Erziehung und Betreuung in staatlichen Einrichtungen verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung des Kindes in Verbindung mit einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen würde. Denn selbst wenn ein Kind ganztags in einer öffentlichen Einrichtung betreut und erzogen wird, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann, vor allem aber vom Alter des Kindes abhängen kann.

Der BGH hat insoweit zur Prüfung gestellt, ob sich Fallgruppen bilden lassen, die auf Erfahrungswerten beruhen und - z.B. nach dem Alter des Kindes - einer gewissen Pauschalierung zugänglich sind.

Der Senat ist der Auffassung, dass die sich im vorliegenden Fall widerspiegelnden Probleme, nämlich einerseits seiner Erwerbsobliegenheit nachkommen zu können und andererseits der Kinderbetreuung und den Kindesbelangen in vollem Umfang gerecht werden zu können, durchaus einer pauschalierenden Betrachtung zugänglich sind und nicht nur den besonderen zur Entscheidung stehenden Einzelfall betreffen.

Zumeist in den ersten beiden Jahren des Besuchs einer weiterführenden Schule bedürfen die Kinder, unabhängig von der gewählten Schulform, noch einer besonderen Betreuung und Unterstützung durch die Eltern. Ebenso wie die jüngeren Kinder beim Wechsel vom Kindergarten zur Grundschule müssen die in der Regel zehn- bis elfjährigen Kinder beim Übergang von der Grundschule zur weiterführenden Schule lernen, mit der neuen Lebenssituation, die sich darüber hinaus oftmals durch die zwischen den Eltern bestehenden Differenzen problematisch genug gestaltet, umzugehen. Zur Bewältigung dieser geänderten Umstände bedürfen die Kinder noch der umfassenden Hilfestellung und Aufmerksamkeit des betreuenden Elternteils. Ein intensives Eingehen auf die Belange der Kinder ist in diesen beiden Jahren erforderlich. Im schulischen Bereich gestaltet sich der Übergang von der Grundschule zur weiterführenden Schule nicht grundsätzlich reibungslos. Dies bezieht sich nicht nur auf die einzelnen Lernbereiche, sondern auch auf das geänderte Umfeld.

Hier müssen die Kinder die Möglichkeit haben, ihre schulischen Erlebnisse einer Vertrauensperson mitzuteilen, die sich üblicherweise nicht im Rahmen der Betreuung einer Vielzahl von Kindern finden lässt. Hinzu kommt, dass die Kinder nicht nur in schulischen Bereichen, sondern auch in anderen Dingen des Alltags noch nicht ausreichend selbstständig sind und der betreuende Elternteil daher in der Regel während der üblichen Arbeitszeiten im Nachmittagsbereich zur Verfügung stehen muss, um Arzt- sowie Therapietermine mit den Kindern wahrzunehmen und/oder den Kindern die Teilnahme am örtlichen Vereinsleben oder auch nur die Freizeitgestaltung mit Schulfreunden zu ermöglichen, die in der Regel auf weiterführenden Schulen nicht in unmittelbarer Nachbarschaft leben. Insoweit müssen die Kinder langsam daran gewöhnt werden, selbstständig diese Dinge des Alltags alleine wahrzunehmen.

All dies spricht dafür, einem betreuenden Elternteil nicht vor Vollendung des 14. Lebensjahres eines Kindes die Verpflichtung zur Ausübung einer Vollzeittätigkeit aufzuerlegen und bei jüngeren Kindern, die noch nicht über das zweite Schuljahr der weiterführenden Schule hinaus sind, grundsätzlich nur von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit auszugehen.

Unter Berücksichtigung all dieser Umstände kann vorliegend von der Bekl. nicht die Ausweitung ihrer Arbeitstätigkeit erwartet werden. Mehr als die tatsächlich erbrachten 25 Stunden kann die Bekl. unter Berücksichtigung der Kindesbelange nicht leisten.

Für die Gewährung eines Betreuungsbonus ist allerdings nach Änderung des § 1570 BGB kein Raum mehr. Der Betreuungsbonus ist für den im Einzelnen nicht messbaren Mehraufwand durch die Doppelbelastung Berufstätigkeit und Kinderbetreuung anzusetzen. Dieser Doppelbelastung wird aber bereits dadurch Rechnung getragen, dass von der Bekl. nicht die Ausweitung ihrer Arbeitstätigkeit verlangt wird.

Das Einkommen der Bekl. ist daher lediglich um berufsbedingte Aufwendungen und anfallende Betreuungskosten zu kürzen. In der Ausgangsentscheidung ist das AG von einem Gesamtbetrag von 150 Euro ausgegangen. Dass dieser Betrag nunmehr überschritten wird, hätte von der Bekl. vorgetragen werden müssen. Der Ansatz der geltend gemachten Fahrtkosten ist nicht möglich. Diese sind bereits in der Vergangenheit angefallen und fanden im Rahmen der Ausgangsentscheidung aber keine gesonderte Berücksichtigung. Somit steht die Bindungswirkung des Ausgangsurteils einem jetzigen Ansatz der konkreten Fahrtkosten entgegen.

Es verbleibt daher bei dem Ansatz eines Betrags von 150 Euro; mithin errechnet sich ein Erwerbseinkommen von 1182,65 Euro (1332,65 Euro - 150 Euro), das um das Anreizsiebtel für Erwerbstätige zu reduzieren ist auf 1013,70 Euro.

Zusätzliche Rentenversicherungsbeiträge sind nicht einkommensreduzierend heranzuziehen. Die zusätzliche Rentenversicherung bestand bereits zum Zeitpunkt der Ausgangsentscheidung. Sie fand bei der damaligen Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Bekl. keine Berücksichtigung. Einer nunmehrigen Einbeziehung dieser weiteren Versicherung steht die Bindungswirkung des Urteils vom 1. 3. 2007 entgegen.

Dem anrechenbaren Erwerbseinkommen der Bekl. von 1013,70 Euro ist der Wohnwert der in ihrem Eigentum stehenden und von ihr bewohnten Eigentumswohnung hinzuzurechnen. Die ersparte Kaltmiete beträgt nach wie vor 501 Euro. Zinsen leistete die Bekl. im Kalenderjahr 2007 in Höhe von insgesamt 2965,24 Euro. Dies sind monatlich 247,10 Euro. Verwalterkosten fallen in Höhe von 70 Euro an. Der Wohnwert reduziert sich somit auf monatlich 183,90 Euro. Dahinstehen kann, ob entsprechend der Berechnung des AG der Wohnwert noch weiter zu reduzieren ist im Hinblick auf die von der Bekl. im Jahre 2007 vorgenommene Sondertilgung und die insoweit durch das AG durchgeführte Ermittlung fiktiver Kapitalerträge aus dem Sondertilgungsbetrag, oder ob die infolge der Sondertilgung ersparten Zinsen von der Bekl. hätten detailliert aufgeschlüsselt werden müssen, um sie als wohnwertreduzierenden Abzugsposten berücksichtigen zu können. Möglich wäre auch eine Fortschreibung des früheren Zinsbetrags, da keine Veranlassung besteht, dem Kl. die Sondertilgung zugute kommen zu lassen. Jedenfalls errechnet sich bereits bei einem verbleibenden Wohnwert von 183,90 Euro ein höherer Unterhaltsanspruch der Bekl. als vom AG in der angefochtenen Entscheidung ausgeurteilt, denn die Bekl. verfügt insgesamt über Einkünfte in Höhe von 1197,60 Euro (1013,70 Euro Erwerbseinkommen und Wohnwert von 183,90 Euro). Der Bedarf beträgt 2185 Euro. Die Differenz zwischen dem Bedarf der Bekl. von 2185 Euro und dem anrechenbaren Einkommen von 1197,60 Euro beläuft sich auf 987,40 Euro. ..." (OLG Düsseldorf, Hinweisbeschluss vom 16.10.2008 - 7 UF 119/08, NJW 2009, 600 ff)

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Bei der Beurteilung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils im Rahmen des § 1570 I, II BGB n.F. ist zu berücksichtigen, wenn der Elternteil zwei noch im Schulalter befindliche Kinder betreut. Eine Vollzeitbeschäftigung ist auch bei einer bestehenden Möglichkeit einer Volltagsbetreuung durch staatliche Stellen nicht ohne Weiteres zumutbar, insbesondere wenn sich ein Kind noch in den ersten Grundschuljahren befindet. Zur Kürzung des Betreuungsunterhalts gem. § 1578b II BGB (KG, Beschluss vom 18.08.2008 - 13 WF 111/08, NJW 2008, 3793 ff zu BGB §§ 1570 I, II, 1578b II):

„... Die Parteien waren seit dem 12. 12. 1996 verheiratet. Die Ehe ist seit dem 25. 1. 2005 rechtskräftig geschieden. Aus der Ehe sind die Kinder A (geb. 1996) und B (geb. 2000) hervorgegangen. Die Ast. ist nach der im Jahr 2002 erfolgten Trennung nach Z. gezogen. Der ältere Sohn besuchte im vergangenen Schuljahr das Gymnasium in der ersten Klasse, die Tochter die Grundschule in der zweiten Klasse. Die Ast. ist von Beruf Krankengymnastin. Sie übte seit einigen Jahren eine geringfügige Beschäftigung als Pflegehelferin im Krankenhaus bei einer Festvergütung von 142,26 Euro zuzüglich Zuschlägen für Sonnabend-, Sonntags- und Nachtarbeit aus. Seit Mai 2008 hat die Ast. eine Anstellung in einer physiotherapeutischen Praxis inne, in der sie bei einer Arbeitszeit von zwölf Stunden wöchentlich einen monatlichen Nettoverdienst in Höhe von 565,25 Euro erzielt. Daneben übt sie weiterhin die Beschäftigung im Krankenhaus aus. Sie hat eine im Jahr 1998 abgeschlossene Lebensversicherung inne, für die sie seit 1. 7. 2007 im Quartal einen Beitrag in Höhe von 233,42 Euro zu entrichten hat. Der Ag. ist Berufssoldat. Im Jahr 2007 erzielte er ein durchschnittliches Nettoeinkommen in Höhe von 2738,79 Euro. Er macht verschiedene Aufwendungen, unter anderem für Kindesunterhalt, von jeweils 294 Euro monatlich geltend. Der Ag. zahlte an die Ast. Trennungsunterhalt in Höhe von 693,32 Euro auch über die Scheidung hinaus. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 4. 1. 2008 ließ der Ag. mitteilen, dass er auf Grund einer nunmehr bestehenden Erwerbsobliegenheit der Ast. nicht mehr bereit sei, den bisherigen Unterhalt weiterzuzahlen, und kündigte Zahlungen von vorerst 350 Euro monatlich an, die nach einer Übergangszeit zu entfallen hätten. Der Ag. zahlte von Januar bis April 2008 monatlich 350 Euro.

Die Ast. ist der Ansicht, der Ag. schulde weiterhin nachehelichen Betreuungsunterhalt. Mehr als die Ausübung einer Halbtagsbeschäftigung sei ihr auch unter Berücksichtigung der Belange der Kinder nicht zumutbar. Sie müsse am Nachmittag den Sohn A bei den Hausaufgaben unterstützen. Dieser könne auf Grund einer Konzentrationsschwäche in der Gruppe nicht arbeiten, so dass er an der von der Schule angebotenen Hausaufgabenbetreuung nicht teilnehmen könne. Dies sei auch aus zeitlichen Gründen auf Grund der Schulzeiten nicht möglich. Sie behauptet unter Bezugnahme auf diverse Bewerbungsschreiben und Absagen, sich zunächst vergeblich um eine Anstellung in Krankenhäusern und Privatpraxen bemüht zu haben. Sie habe die Beschäftigung unter dem Druck der Verhältnisse, weil der Ag. seine Zahlungen reduziert habe, annehmen müssen. Mit der beabsichtigten Klage will die Ast. nachehelichen Unterhalt von 413,90 Euro geltend machen.

Das AG - FamG - hat den Prozesskostenhilfeantrag zurückgewiesen, weil die Ast. ihre Bedürftigkeit nicht nachgewiesen habe. Sie könne ihren angemessenen Bedarf bei einer Erwerbstätigkeit in einem Umfang von 30 bis 35 Stunden und einem damit erzielbaren Einkommen von 1200 Euro selbst decken. Auf die Beschwerde der Ast. hat der Senat Prozesskostenhilfe für 303 Euro monatlichen Betreuungsunterhalt ab Mai 2008 bewilligt. ...

II. Zu Unrecht geht das AG davon aus, die Ast. könne ihren angemessenen Bedarf selbst decken. Die Ast. macht Betreuungsunterhalt gem. § 1570 I, II BGB geltend. Nach dem bisherigen Recht richtete sich der Betreuungsunterhalt bei einer Teilerwerbstätigkeit auf die Differenz zu dem mit einer Vollzeittätigkeit erzielbaren Einkommen, während die darüber hinausgehende Differenz zum auch durch das Einkommen des Ehegatten geprägten ehelichen Lebensbedarf durch den Aufstockungsunterhalt gem. § 1573 II BGB auszugleichen war (vgl. BGH, NJW 1999, 1547; Palandt/Brudermüller, BGB, 65. Aufl., § 1570 Rdnr. 19, § 1573 Rdnr. 39). Dies beruhte darauf, dass allein der Aufstockungsunterhalt der Begrenzungsmöglichkeit gem. § 1573 V BGB unterlag. Ob dies, nachdem auch der Betreuungsunterhalt der Kürzungsmöglichkeit gem. § 1578b BGB unterliegt, weiterzugelten hat, mag dahinstehen (vgl. insoweit Wendl/Pauling, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnr. 76). Jedenfalls ergibt sich aus dem neuen Recht nicht automatisch, dass der betreuende Ehegatte nach Erreichen des 3. Lebensjahres des zu betreuenden Kindes nur noch einen Anspruch auf den angemessenen Unterhalt haben würde. Vielmehr kommt eine Herabsetzung auf den angemessenen Unterhalt nur unter den besonders zu prüfenden Voraussetzungen des § 1578b I BGB in Betracht.

Feststellungen dazu hat das AG nicht getroffen. Bei der erforderlichen Abwägung dürfte zu berücksichtigen sein, dass die Ast. ihren Beruf während der Kinderbetreuung im Wesentlichen nicht ausgeübt hat, sondern nur vorübergehend und nur stundenweise tätig war. Wie schon aus den vom Bekl. eingereichten Stellenanzeigen hervorgeht, wird im Bereich der Physiotherapie der Nachweis laufender Fortbildungen gefordert. Wie die Ast. vorgetragen hat, verfügt sie über einige Zusatzqualifikationen, wie zum Beispiel die Lymphdrainage und die Techniken der Bobath-Therapie, nicht. Insoweit kann - insbesondere zum jetzigen Zeitpunkt - nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Ast. keine durch die Kindererziehung bedingten Nachteile hätte. Dagegen spricht auch, dass das AG selbst von der Obliegenheit zu einer Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 30 bis 35 Stunden ausgeht. Solange nicht sicher voraussehbar ist, dass, wie lange und in welchem Umfang die Ast. an der Erzielung eines angemessenen Einkommens in einem Umfang, wie sie es mit der Ausübung ihrer früheren Tätigkeit erzielen konnte, gehindert ist, ist die Herabsetzung des Unterhalts gem. § 1578b I BGB zweifelhaft, bedürfte jedenfalls einer besonderen Begründung. Erst recht gilt dies im Hinblick auf eine Befristung (vgl. Borth, FamRZ 2008, 2 [11]).

Die Erfolgsaussicht kann der beabsichtigten Klage darüber hinaus nicht versagt werden, soweit die Ast. die Differenz zwischen dem derzeit erzielten Einkommen und dem Einkommen des Ag. geltend machen will.

Mit den derzeit ausgeübten Beschäftigungen in der Krankengymnastikpraxis und der beibehaltenen Aushilfstätigkeit im Krankenhaus hat die Ast. kein wesentlich geringeres Einkommen, als sie mit einer Halbtagsbeschäftigung erzielen könnte. Bei einem Stundensatz von 12 Euro in der Stunde und einer 20-Stunden-Woche würde die Ast. unter Berücksichtigung von Steuern und Sozialabgaben rund 810 Euro, bereinigt 760 Euro verdienen. Tatsächlich hat sie Einkünfte in Höhe von 565,25 Euro aus der Teilzeittätigkeit und - bei richtiger Berechnung - durchschnittlich 192,43 Euro aus der Pflegehilfetätigkeit, somit 757,68 Euro, bereinigt rund 707 Euro. Jedenfalls für das Prozesskostenhilfeverfahren ist ihr ein höheres erzielbares Einkommen nicht anzurechnen.

Insbesondere muss sich die Ast. nicht ein aus einer Vollzeittätigkeit erzielbares Einkommen zurechnen lassen. Zwar ist der Betreuungsunterhaltsanspruch nach dem neuen Recht zunächst auf drei Jahre begrenzt. Im Anschluss daran kann ein Betreuungsunterhaltsanspruch nur geltend gemacht werden, wenn dies der Billigkeit entspricht, wobei in erster Linie die Belange des Kindes und die Betreuungsmöglichkeiten (kindbezogene Gründe), aber auch die Belange des betreuenden Elternteils (elternbezogene Gründe) zu beachten sind. Nach dem Vortrag der Ast. kommt eine mehr als halbschichtige Beschäftigung nicht in Betracht, weil der Sohn A ihre Hilfe bei den Hausaufgaben benötigt. Die Inanspruchnahme der von der Schule angebotenen Hausarbeitsbetreuung komme deshalb nicht in Betracht, weil sich A in der Gruppe schwer konzentrieren könne und auch die Schulzeiten die Inanspruchnahme dieser Hilfe nicht erlauben würden. Dem ist das AG bisher nicht nachgegangen.

Darüber hinaus ist auch bei einer bestehenden Betreuung stets auch zu beachten, dass die Betreuung nach Ausübung einer Beschäftigung nicht zu einer überobligatorischen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (vgl. BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 Rdnr. 103). Selbst wenn ein Kind ganztags in einer öffentlichen Einrichtung betreut und erzogen wird, kann sich bei der Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann, vor allem aber vom Alter des Kindes abhängen kann. Gerade kleinere Kinder benötigen nach einer Ganztagsbetreuung noch in stärkerem Umfang des persönlichen Zuspruchs der Eltern, was einen nicht unerheblichen zusätzlichen Betreuungsaufwand erfordern kann (vgl. BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 jew. Rdnr. 103; Meier, FamRZ 2008, 101 [103]). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der allein betreuende Elternteil diese Aufgabe allein wahrnehmen muss und diese Aufgabe nicht wie in einer intakten Ehe teilweise dem Partner überlassen kann (vgl. Meier, FamRZ 2008, 101 [103]). Der betreuende Elternteil muss, selbst wenn eine Volltagsbetreuung seitens der Schule oder durch einen Hort angeboten wird, auch nach der Rückkehr des Kindes genügend Kapazitäten haben, um sich mit dem Kind oder, wie hier, mehreren Kindern angemessen zu beschäftigen. Nötige Hausarbeiten und Erledigungen müssen außerhalb dieser Zeit erledigt werden. Hinzu kommt gegebenenfalls die Begleitung zu außerschulischen Aktivitäten, die das minderjährige Kind bis zu einem gewissen Alter nicht allein ausüben kann. Darüber hinaus besteht, je umfangreicher die Erwerbstätigkeit ist, umso weniger die Möglichkeit, etwa im Falle der Erkrankung eines Kindes, Arbeitszeiten umzuschichten. Schließlich muss dem betreuenden Elternteil auch eine gewisse Zeit für die eigene Regeneration verbleiben. Zu beachten ist schließlich, dass sich die Belastung bei dem Vorhandensein mehrerer Kinder, wie hier, erhöht.

Hierbei handelt es sich um Umstände, die erfahrungsgemäß stets bei der Betreuung minderjähriger Kinder bis zu einem gewissen Alter typisierbar sind. Der BGH hat daher insoweit eine durchaus im Rahmen der Billigkeitsabwägung auf Erfahrungswerten beruhende pauschalierende Betrachtungsweise für zulässig gehalten (BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 Rdnrn. 103, 104; im Anschluss daran OLG Jena, NJW 2008, 3224 Rdnrn. 48, 49). Befindet sich das Kind oder das jüngste von mehreren Kindern noch im Grundschulalter oder jedenfalls in den ersten Grundschuljahren, so wird mehr als eine Teilzeitbeschäftigung nicht für zumutbar gehalten (vgl. BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 Rdnrn. 103, 104; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1532; OLG München, Beschl. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076; OLG Jena, NJW 2008, 3224; Borth, FamRZ 2008, 2 [10]). Teilweise wird insoweit von einer Zumutbarkeit nur im Rahmen einer Halbtagsbeschäftigung ausgegangen (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1532; OLG München, Beschl. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076; OLG Jena, NJW 2008, 3224; Borth, FamRZ 2008, 2 [10]), die gegebenenfalls stufenweise auszuweiten ist (vgl. OLG Jena, NJW 2008, 3224). Darüber hinaus besteht im Wesentlichen Einigkeit darüber, dass dem betreuenden Elternteil nicht von heute auf morgen zumutbar ist, eine Vollzeitbeschäftigung auszuüben, und dass ihm eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen ist (vgl. OLG München, Beschl. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076; OLG Jena, NJW 2008, 3224). Auch aus dem Gesetz ergibt sich die verbindliche Vorgabe, dass sogleich eine Vollzeitbeschäftigung auszuüben wäre, nicht. Vielmehr ist aus dem Wortlaut des § 1570 I und II BGB, wonach sich die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert, „solange und soweit" dies der Billigkeit entspricht, zu entnehmen, dass auch der Gesetzgeber von der Möglichkeit einer stufenweisen Ausweitung einer Erwerbsobliegenheit ausgegangen ist (vgl. Borth, FamRZ 2008, 2 [4f.] unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien; vgl. Nr. 17.1 Leitlinien KG).

Schon im Hinblick auf diese Erwägungen kann der geltend gemachte Anspruch nicht schon im Prozesskostenhilfeverfahren versagt werden. Zu entscheiden sind Rechts- und Bewertungsfragen, die sich erst im Rahmen des im Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes stellen und die noch nicht durch eine verfestigte Rechtsprechung geklärt sind. Insoweit gilt, dass der auf Prozesskostenhilfe angewiesenen Partei die Möglichkeit der Klärung zweifelhafter Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren nicht abgeschnitten werden darf (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, § 114 Rdnr. 21 m.w. Nachw.).

Die vorstehenden Erwägungen treffen auf die Ast. zu. Die von der Ast. zu betreuenden Kinder sind sieben und elf Jahre alt. Auf Grund der früher geltenden Rechtslage konnte sie sich darauf einstellen, dass sie Unterhalt erhalten würde, bis das jüngste Kind acht Jahre alt ist. Sie wurde erstmals mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Ag. vom 4. 1. 2008 darauf hingewiesen, dass er nunmehr eine Erwerbstätigkeit von ihr verlangt. Ihr war insoweit zuzubilligen, dass sie sich Rechtsrat holt, was sie noch im Januar 2008 getan hat. Auch ohne diese Schreiben hätte sich die Ast. frühestens nach Inkrafttreten des Gesetzes, das zuvor schon einmal verschoben worden war, und dessen öffentliche Bekanntmachung auf die geänderte Lage einstellen müssen. Die Ast. hat sodann eine Anstellung angenommen, die zwar nicht dem Umfang einer Halbtagsbeschäftigung entspricht, aber zusammen mit der Zusatzbeschäftigung annähernd ein entsprechendes Einkommen gewährleistet, und die mit der Option einer Erweiterung versehen ist. Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass das jüngere Kind nach dem Vortrag der Ast. bisher nicht volltags fremdbetreut wurde, so dass der Ast. auch mit Rücksicht auf das Kind eine Übergangsphase zur Gewöhnung an die geänderten Verhältnisse zuzubilligen ist. Ob die Ast. bei hinreichenden Bemühungen bereits früher eine vergleichbare Anstellung hätte finden können, kann im Übrigen dahinstehen, da der Bekl. bis April Unterhalt in den Anspruch übersteigender Höhe geleistet hat.

Der Höhe nach hat die beabsichtigte Klage nur im Umfang eines monatlichen Unterhaltsanspruchs in Höhe von 303 Euro monatlich Erfolg, weil der Ag. zur Zahlung eines höheren Unterhalts nicht leistungsfähig ist. Der Senat geht hierbei von folgenden Einkommensverhältnissen aus:

Einkommen des Ag.: 1303,34 Euro monatlich bereinigt abzgl. 1000 Euro Selbstbehalt = 303,34 Euro Leistungsfähigkeit. …

Das Einkommen der Ast. ist wie folgt zu berücksichtigen: 629,88 Euro abzgl. 1/7 = 539,90 Euro.

Ob und ab wann der Ast. eine Ausweitung ihrer Stelle auf 30 bis 35 Stunden zugemutet werden kann, wird das AG im Hauptsacheverfahren nach Abwägung aller Umstände zu prüfen haben. Dabei dürfte zu erwägen sein, ob nicht die der Ast. bei Inanspruchnahme der Hausarbeitsbetreuung erwachsenden Kosten von 200 Euro im Schulhalbjahr als berufsbedingte Aufwendungen zu berücksichtigen sind (vgl. Meier, FamRZ 2008, 104; Wendl/Pauling, § 4 Rdnr. 69). Insofern würde sich nach den Berechnungen des Senats bei Zugrundelegung einer Beschäftigung zu 30 Stunden in der Woche bei einem Stundensatz von 12 Euro pro Stunde ein geringerer als der nach den vorstehenden Berechnungen durch den Selbstbehalt gekürzte Unterhalt nicht ergeben. Auf die gegen eine Herabsetzung des Unterhalts auf den angemessenen Bedarf bestehenden Bedenken, solange die Kinder noch einer umfassenden Betreuung durch die Ast. bedürfen, hat der Senat bereits hingewiesen.

Dem Hauptsacheverfahren muss die Frage vorbehalten bleiben, ob - unter Berücksichtigung der Kindesbelange - eine Verwirkung angenommen werden kann, weil die Ast. dem Ag. ihr im Jahr 2007 erzieltes Einkommen nicht mitgeteilt hat. ..."

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Findet zwischen dem unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehemann und den von der unterhaltsberechtigten Ehefrau betreuten gemeinsamen Kindern im grundschulpflichtigen Alter tatsächlich seit geraumer Zeit nicht einmal ein unbegleiteter Umgang statt, vermag ein Verbalangebot des Ehemanns auf nunmehrige Kinderbetreuung während der werktäglichen Nachmittage zur Ermöglichung einer Ausweitung der - bereits gut halbschichtig ausgeübten - Erwerbstätigkeit der Ehefrau nicht einmal eine beachtliche alternative Betreuungsmöglichkeit aufzuzeigen (OLG Celle, Urteil vom 12. 8. 2008 - 10 UF 77/08, NJW 2008, 3441 f).

Die gesetzliche Neuregelung des § 1570 BGB verlangt keinen abrupten, übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zur Vollzeiterwerbstätigkeit. Von einem Elternteil, der ein Kind betreut, das den Kindergarten oder die beiden ersten Grundschulklassen besucht, wird man in der Regel keine Vollbeschäftigung verlangen können. Nach Inkrafttreten des UÄndG ist dem betreuenden Elternteil eine Überlegungsfrist zuzubilligen. Voraussetzungen der Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578b BGB (OLG Jena, Beschluss vom 24.07.2008 - 1 UF 167/08, NJW 2008, 3224):

„... Die Parteien streiten um nachehelichen Ehegattenunterhalt. Die Ast. hat den Ag. auf monatlichen Nachscheidungsunterhalt in Höhe von 544 Euro ab Rechtskraft der Ehescheidung in Anspruch genommen. Die Parteien haben 1999 geheiratet und sich 2004 getrennt. Das Scheidungsurteil ist seit dem 28. 8. 2007 rechtskräftig. Die Ast. ist 1964 in China geboren und chinesische Staatsangehörige. Sie ist ohne Beruf und erhält Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Der Ag. ist 1964 geboren und deutscher Staatsangehöriger. Aus der Ehe der Parteien ist das gemeinsame Kind W (geb. 2001 in China) hervorgegangen. Das Kind lebt bei der Kindesmutter. Es hat einen Kindergarten besucht und wurde im Sommer 2007 eingeschult. Durch Urteil vom 16. 2. 2005 wurde zuletzt monatlicher Trennungsunterhalt von 544 Euro tituliert.

Das AG hat den Ag. mit Urteil vom 17. 4. 2008 verpflichtet, an die Ast. einen monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 544 Euro ab Rechtskraft der Ehescheidung bis zum 31. 12. 2007, 433 Euro vom 1. 1. 2008 bis 31. 12. 2009 und 271 Euro vom 1. 1. 2010 bis 30. 6. 2011 zu zahlen. Dabei hat das AG der Ast. im Hinblick auf die achtjährige Ehezeit (bis zur rechtskräftigen Scheidung) eine Übergangszeit bis Ende 2008 zugebilligt. Ab dem 1. 1. 2009 sei sie verpflichtet, eine Tätigkeit auf der Basis eines Minijobs von 400 Euro aufzunehmen. Ab dem 1. 1. 2010 sei der Umfang auf 800 Euro anzuheben. In diesem Zeitraum sei es ihr bis Ende 2009 möglich, eine Fortbildung durchzuführen. Ab dem 1. 7. 2011 sei es angemessen, den Unterhaltsanspruch in Wegfall geraten zu lassen. Der Ag. beabsichtigt, Berufung einzulegen. Der Senat hat seinen entsprechenden Prozesskostenhilfeantrag wegen fehlender Erfolgsaussicht zurückgewiesen. ...

II. Der Ag. schuldet der Ast. nach § 1570 BGB Unterhalt wegen Betreuung der gemeinsamen Tochter, die am 24. 5. 2001 geboren ist, und zwar auch über den 1. 1. 2008 hinaus.

Der Unterhaltsbedarf richtet sich beim nachehelichen Unterhalt allgemein nach den fortgeschriebenen ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 I BGB; vgl. BGH, NJW 2008, 1663 = FamRZ 2008, 968); er wird also vom beiderseitigen Einkommen der geschiedenen Ehegatten abgeleitet. Der nacheheliche Betreuungsunterhalt stellt den Unterhaltsberechtigten allerdings nur so, wie er stünde, wenn er selbst voll arbeiten könnte. Die Differenz zu den - auch vom Einkommen des unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten abgeleiteten - ehelichen Lebensverhältnissen sichert hingegen nach ständiger Rechtsprechung des BGH der Aufstockungsunterhalt (§ 1573 II BGB; BGH, NJW 2008, 3125).

Der Senat geht in Übereinstimmung mit dem AG davon aus, dass die Ast. bis zum 31. 12. 2007 nach § 1570 BGB a.F. bei der Betreuung eines sechs Jahre alten Kindes zu keiner Erwerbstätigkeit verpflichtet war. Der BGH hat für die alte Rechtslage regelmäßig eine Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils verneint, solange das Kind noch nicht acht Jahre alt ist mit der Begründung, die gesunde Entwicklung eines Kindes bis zu acht Jahren erfordere es in der Regel, dass sich ein Elternteil dem Kind noch jederzeit widmen könne, was einem Erwerbstätigen etwa bei ausfallenden Schulstunden und Erkrankung des Kindes nicht möglich wäre (BGH, NJW 1983, 1427 = FamRZ 1983, 456 [458]).

Bei der Unterhaltsberechnung für den Zeitraum Rechtskraft der Ehescheidung bis 31. 12. 2007 ist bei dem Ag. von seinem anrechenbaren Nettoeinkommen in Höhe von 1695 Euro auszugehen. Bringt man hiervon den geschuldeten Kindesunterhalt in Höhe von 280 Euro in Abzug (Thüringer Tabelle, Stand: 1. 7. 2007 - 3. Einkommensgruppe, 2. Altersstufe), so verbleibt ein Betrag in Höhe von (1695 Euro - 280 Euro) 1415 Euro. Der geschuldete Ehegattenunterhalt beträgt dann (3/7 x 1415 Euro) 606,42 Euro, aufgerundet 607 Euro. Damit wird der eheangemessene Selbstbehalt des Ag., der für erwerbstätige Unterhaltspflichtige 915 Euro beträgt (Thüringer Leitlinien, Stand: 1. 7. 2007, Nr. 21.4), unterschritten.

Es liegt somit ein absoluter Mangelfall vor, weil das Einkommen des Verpflichteten zur Deckung seines notwendigen Selbstbehalts und der nachrangigen Unterhaltsansprüche nicht ausreicht (Thüringer Leitlinien, Nr. 23.1). Die Einsatzbeträge im Mangelfall belaufen sich für minderjährige Kinder auf 135% des Regelbetrags und für den nichterwerbstätigen getrennt lebenden/geschiedenen Ehegatten - abweichend von dem AG - auf 550 Euro (Thüringer Leitlinien, Nr. 23.2.2; vgl. Wendl/Staudigl/Gutdeutsch, Das UnterhaltsR in der familiengerichtlichen Praxis, 6. Aufl., § 5 Rdnr. 238a).

Die Verteilungsmasse beträgt (1695 Euro - 915 Euro) 780 Euro. Die Summe der Einsatzbeträge für W in Höhe von (226 Euro x 135%) 306 Euro und die Ast. in Höhe von 550 Euro machen insgesamt 856 Euro aus. Auf die Ast. entfallen (550 Euro x [780 Euro : 856 Euro]) 501,16 Euro, aufgerundet 502 Euro monatlich. Das AG hat 544 Euro monatlich ausgeurteilt.

Nachdem das BVerfG die frühere Regelung für verfassungswidrig und nur noch bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung für anwendbar erklärt hatte (BVerfG, NJW 2007, 1735 = FamRZ 2007, 965), hat der Gesetzgeber den Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils neu geregelt. Lediglich für Unterhaltsansprüche, die vor dem 1. 1. 2008 fällig geworden waren, gilt nach § 36 Nr. 7 EGZPO das frühere Recht weiter.

Das bis Ende 2007 geltende Recht sah für den nachehelichen Betreuungsunterhalt in § 1570 BGB a.F. einen zeitlich unbegrenzten Anspruch vor, der von der Rechtsprechung sehr weitgehend, aber auch sehr pauschaliert in Sinne eines Altersphasenmodells ausgelegt wurde. Bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes musste der betreuende Elternteil nicht arbeiten und hatte einen vollen Unterhaltsanspruch. Danach, bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres, sollte nur eine halbschichtige Tätigkeit zumutbar sein und der Unterhaltsanspruch nur wegen des restlichen Unterhaltsbedarfs fortbestehen. Für den Betreuungsunterhalt der Mutter des nichtehelich geborenen Kindes sah das Gesetz nur einen zeitlich begrenzten Unterhaltsanspruch bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres vor, der nur dann verlängert werden konnte, wenn es grob unbillig gewesen wäre, den Unterhaltsanspruch nach Ablauf dieser Frist zu versagen. Allerdings hatte der BGH schon die Verlängerungsmöglichkeit nach dieser früheren Regelung aus verfassungsrechtlichen Gründen weit ausgelegt (BGH, NJW 2006, 2687 = FamRZ 2006, 1362; NJW 2008, 3125).

Die für Unterhaltsansprüche ab Januar 2008 geltende gesetzliche Neuregelung hat den nachehelichen Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB) und den Betreuungsunterhalt der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes (§ 1615 l II BGB) auch zur Dauer einander weitgehend angeglichen. Allerdings kann in beiden Fällen zunächst nur für die Dauer von mindestens drei Jahren nach der Geburt Betreuungsunterhalt verlangt werden. Verlangt der betreuende Elternteil aus Billigkeitsgründen Unterhalt über diese Dauer hinaus, muss er die Gründe dafür darlegen und beweisen, was eine individuelle Beurteilung der Verhältnisse erfordert (BGH, NJW 2008, 1663 = FamRZ 2008, 968; NJW 2008, 3125).

Gründe, die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen können, ergeben sich zunächst nach den insoweit wortgleichen Vorschriften der §§ 1570 I 2 und 3, 1615 l II 4 und 5 BGB aus kindbezogenen Gründen, wobei die Belange des Kindes und die Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen sind. Insoweit darf aus verfassungsrechtlichen Gründen und wegen der identischen gesetzlichen Regelung nicht zwischen ehelich und nichtehelich geborenen Kindern differenziert werden (BGH, NJW 2008, 3125).

Daneben können aber auch elternbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen. Beim nachehelichen Betreuungsunterhalt sieht § 1570 II BGB dies ausdrücklich vor und verweist dabei auf die Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie deren Dauer. Auch die gesetzliche Regelung zum Betreuungsunterhalt der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes schließt dies nicht aus, indem es eine Verlängerung „insbesondere" aus kindbezogenen Gründen vorsieht. Daraus und aus dem Schutz der Familie in Art. 6 I GG lässt sich entnehmen, dass sich die Möglichkeit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes aus elternbezogenen Gründen umso mehr der Verlängerungsmöglichkeit beim nachehelichen Betreuungsunterhalt annähern kann, als die Beziehung der Eltern einer Ehe vergleichbar war, also bei längerem Zusammenleben oder bei einem gemeinsamen Kinderwunsch (BGH, NJW 2008, 3125).

Der BGH (NJW 2008, 3125) hat auf einen weiteren Gesichtspunkt hingewiesen, der ebenfalls für einen verlängerten Anspruch spricht und im Gegensatz zu den zuvor genannten Umständen möglicherweise nach dem Alter des Kindes generalisiert werden kann. Selbst wenn ein Kind im Kindergarten volltags betreut wird, führt dies nämlich noch nicht notwendig zu einer vollschichtigen Erwerbspflicht des betreuenden Elternteils. Denn zusätzlich zur Betreuung insbesondere in den Abendstunden könnte eine vollschichtige Erwerbspflicht überobligatorisch sein. Die Frage, ob sich aus dem Gesichtspunkt einer überobligationsmäßigen Doppelbelastung ungeachtet des gesetzlichen Regelfalls eines dreijährigen Betreuungsunterhalts Fallgruppen bilden lassen, die auf Erfahrungswerten beruhen und - z.B. nach dem Alter des Kindes - einer gewissen Pauschalierung zugänglich sind, hat der BGH in die Prüfung des BerGer. gestellt, an das er das Verfahren zurückverwiesen hat, aber darauf hingewiesen, dass dieser Gesichtspunkt allein regelmäßig angesichts einer eingeschränkten Erwerbspflicht nicht zu einem vollen Unterhaltsanspruch führen könne.

Auch das OLG München (Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076) geht davon aus, dass keinesfalls nach dem Motto „von Null auf 100" bereits ab dem Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts von der Mutter eines sechsjährigen Kindes sofort eine vollschichtige Erwerbstätigkeit verlangt werden kann, der Gesetzgeber es aber vermieden habe, eine Altersgrenze festzulegen, ab der von einem Elternteil eine vollschichtige oder teilweise Erwerbstätigkeit erwartet werden könne. Allerdings werde durch die Drei-Jahres-Grenze des § 1570 I 1 BGB ein deutlicher Anhaltspunkt dafür geschaffen, dass ab diesem Zeitpunkt eine zumindest zeitweise Erwerbstätigkeit trotz bestehender Kindesbetreuung als grundsätzlich zumutbar anzusehen werde.

Die neue Regelung solle die Abkehr vom bisher praktizierten Altersphasenmodell bewerkstelligen. Eine pauschale Betrachtung, wie sie durch das Altersphasenmodell in der Vergangenheit häufig vorgenommen worden sei, verbiete sich nach dem neuen Recht. Dennoch müssten die besonderen Anforderungen und Bedürfnisse der Kinder in bestimmten Altersphasen berücksichtigt werden. Zudem seien die Arbeitsplätze auch heute noch nur selten auf die Bedürfnisse alleinerziehender Eltern ausgerichtet. Vielmehr werde von den Arbeitnehmern zunehmend Flexibilität auch hinsichtlich der Arbeitszeiten gefordert, die mit den bestehenden Möglichkeiten der Fremdbetreuung häufig nicht in Einklang zu bringen sei. Arbeitgeber ihrerseits zeigten sich nur selten so flexibel, dass sie auf die besonderen Bedürfnisse alleinerziehender Eltern Rücksicht nehmen würden. Unabhängig von der Tatsache, dass die alleinige Zuständigkeit für die Alltagsbetreuung sehr viel mehr Zuwendung und Anstrengung erfordere als die Kindesbetreuung in einer intakten Familie, was dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt immanent sei, benötigten Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter eine Rund-um-die-Uhr-Betreuung. Kinder in diesem Alter können nicht allein unbeaufsichtigt zu Hause gelassen werden, auch nicht stundenweise. Wenn sie auch zunehmend zur Selbstständigkeit erzogen werden sollten, benötigten sie dennoch weiterhin bei der Grundversorgung wie Waschen, Anziehen, Essen etc. Anweisung und Unterstützung (OLG München, BeckRS 2008, 12076).

Regelmäßig werde daher eine volle Erwerbstätigkeit neben der Betreuung eines kleinen Kindes zu einer massiven Überforderung des betreuenden Elternteils führen, die sich dann unmittelbar auf das Wohl des Kindes auswirke. Wenn man aber den Grund für Betreuungsunterhaltsansprüche nicht nur im unmittelbaren Kindeswohl, sondern auch in der elterlichen Solidarität zum Wohle des gemeinsamen Kindes sehe, werde deutlich, dass die Gefahr bestehe, eine Lastenverteilung zwischen den Eltern vorzunehmen, die allgemeinen Gerechtigkeitsmaßstäben nicht entspreche (OLG München, Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076).

Spreche man dem betreuenden Elternteil eines über dreijährigen Kindes im Kindergarten- und Grundschulalter Betreuungsunterhaltsansprüche ab, da er für seinen Unterhalt selbst zu sorgen habe, fordert man von diesem, sein gesamtes Leben an dieser Aufgabe auszurichten und eigene Interessen weitgehend zurückzustellen. Dagegen träfe den anderen Elternteil lediglich die Verpflichtung zur Zahlung von Barunterhalt für das Kind. Dieser wäre in seiner Freizeitgestaltung nicht beeinträchtigt und könnte sich etwa einer neuen Partnerschaft zuwenden; denn dafür blieben ihm, im Gegensatz zum betreuenden Elternteil, sowohl die zeitlichen Ressourcen als auch die notwendigen finanziellen Mittel. Eine angemessene Lastenverteilung zwischen den grundsätzlich zu gleichen Teilen verpflichteten Eltern wäre damit in keiner Weise gewährleistet (OLG München, Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076).

Der Senat schließt sich im Ergebnis den von dem BGH und dem OLG München herausgearbeiteten Grundsätzen an. Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung, wonach die Neuregelung keineswegs einen abrupten, übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zu Vollzeiterwerbstätigkeit verlangt, sondern im Interesse des Kindeswohls vielmehr auch künftig ein gestufter, an den Kriterien des § 1570 BGB n.F. orientierter Übergang möglich ist (BT-Dr 16/1830, S. 18 unten, S. 19 oben).

Wenn sich auch nach der Gesetzesänderung eine pauschale Betrachtung, wie sie durch das Altersphasenmodell in der Vergangenheit häufig vorgenommen wurde, nach neuem Recht verbietet, müssen die besonderen Anforderungen und Bedürfnisse des Kindes in bestimmten Altersphasen berücksichtigt werden. Ein Kind, das den Kindergarten oder die beiden ersten Grundschulklassen besucht, bedarf einer intensiven Betreuung.

Auch bei bestehenden Betreuungsmöglichkeiten wird man eine Vollzeiterwerbstätigkeit regelmäßig von dem betreuenden Elternteil nicht verlangen können, solange ein Kind wie im vorliegenden Fall den Kindergarten bzw. die ersten Grundschulklassen besucht. Man wird regelmäßig nur eine Teilbeschäftigung fordern können, die mit zunehmendem Alter des Kindes zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit auszubauen sein dürfte.

Vor dem Hintergrund der Entscheidung des BGH vom 16. 7. 2008 (NJW 2008, 3125), den Betreuungsunterhalt nach dem Alter des Kindes zu generalisieren, folgt der Senat im vorliegenden Fall der von dem AG vorgenommenen Abstufung des Umfangs der Erwerbsverpflichtung der Ast.

Die Ast. konnte zunächst bis zum Inkrafttreten des UÄndG davon ausgehen, dass sie bis zum achten Lebensjahr ihres Kindes (24. 5. 2009) keine Erwerbsobliegenheit traf. Die Ast. ist daher in Übereinstimmung mit dem OLG Düsseldorf (Beschl. v. 19. 3. 2008 - 4 WF 81/08, BeckRS 2008, 17938: Sechs Monate) und OLG Celle (NJW 2008, 1456 = FamRZ 2008, 997: Zwei Monate wegen anschließender Verwirkung) eine Überlegungsfrist zuzubilligen, die das AG im vorliegenden Fall zu Recht mit einem Jahr bemessen hat. Der Senat erachtet eine Frist von einem Jahr deshalb für angemessen und erforderlich, da die Ast. - unstreitig - mit ihrem Ehemann bis 2002 in China gelebt hat, die deutsche Sprache bisher nicht beherrscht, über keine in Deutschland verwertbare Berufsausbildung verfügt, in China als Masseuse (Begleitung) und noch nie in Deutschland gearbeitet hat.

Demnach ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Ast. verpflichtet ist, ihre Tätigkeit ab dem 1. 1. 2009 auf einen 400 Euro- und ab dem 1. 1. 2010 auf einen 800 Euro-Job auszudehnen, nachdem das Kind W im Mai 2009 acht Jahre alt wird. Von der Ast. kann bis zum 30. 6. 2011 (W ist dann zehn Jahre alt) keine Ausweitung auf eine Vollzeitbeschäftigung verlangt werden. Im Interesse des Kindeswohls ist auch künftig nur ein stufenweiser, an den Kriterien von § 1570 I BGB orientierter Übergang in die Vollerwerbstätigkeit zumutbar (BT-Dr 16/6980, S. 18/19; Palandt/Brudermüller, BGB, Nachtrag zur 67. Aufl., § 1570 Rdnr. 10).

Da das AG seine Staffelung der Erwerbsobliegenheit der Ast. - im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH (NJW 2008, 3125) - sowohl auf kindbezogene Gründe (altersbedingter Betreuungsbedarf), die auf Erfahrungswerten beruhen, als auch auf elternbezogene Gründe (fremder Kulturkreis, Leben erst seit 2002 in Deutschland, keine in Deutschland anerkannte Berufsausbildung, keine Erwerbstätigkeit seit der Eheschließung im Jahre 1999) gestützt hat, die offenkundig oder unstreitig waren, bedurfte es keines diesbezüglichen Vortrags der Ast.

Im konkreten Fall wird man von der Ast. neben der Betreuung von W, die bis zum Sommer 2009 noch die zweite Grundschulklasse besuchen wird, angesichts ihrer persönlichen Situation nicht mehr als einen 400 Euro-Job und bis zum Ende der vierten Grundschulklasse (30. 6. 2011) nicht mehr als eine Halbtagstätigkeit erwarten können.

Die Unterhaltsberechnung des AG für die Zeit ab dem 1. 1. 2008 ist nicht zu beanstanden.

Das AG hat den Anspruch der Ast. auf Betreuungsunterhalt gem. § 1578b BGB zeitlich bis zum 30. 6. 2011 befristet. Gegen eine Befristung spricht, dass ein nach Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes festzusetzender Betreuungsunterhalt nach § 1570 I 2 BGB auf Grund der Unsicherheiten, die in der Entwicklung des Kindes und dessen Reife liegen, zeitlich nicht begrenzt werden kann, weil in der Regel eine sichere Prognose i.S. von § 258 i.V. mit § 323 I ZPO, ab welchem Zeitpunkt eine vollständige Drittbetreuung möglich ist und wann die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes endet, nicht getroffen werden kann (vgl. Borth, FamRZ 2008, 2 [11]; OLG München, Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076). Da lediglich der Ag. um Prozesskostenhilfe für die Berufungsinstanz ersucht hat und die Begrenzung in seinem Interesse liegt, erübrigen sich weitere Ausführungen.

Zwar kann eine fortgesetzte massive und schuldhafte Vereitelung des Umgangsrechts zu einem Ausschluss oder einer Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs des betreuenden Elternteils gem. § 1579 Nr. 7 BGB führen. Allerdings muss das Fehlverhalten schwerwiegend sein, um die Annahme der Verwirkung zu rechtfertigen (BGH, FamRZ 1987, 356 [358]). Der Ag. hat bereits nicht hinreichend vorgetragen, dass der Ast. ein schwerwiegendes Fehlverhalten anzulasten ist.

Dazu wäre es im einzelnen erforderlich gewesen, dass der Ag. vorträgt, wie sich sein Umgang mit W und das Verhältnis zu ihr nach der Trennung der Ehegatten im Einzelnen gestaltet hat. Ebenso wenig ist seinem Vorbringen zu entnehmen, welche Bemühungen er selbst in der Vergangenheit unternommen hat, um eine Änderung der ablehnenden Haltung des Kindes herbeizuführen, etwa indem er diesem durch Briefe oder gelegentliches Übersenden von kleinen Geschenken seine fortbestehende Zuneigung vermittelt hat. Bloße Schwierigkeiten bei der Ausübung des Umgangsrechts rechtfertigen keine Verwirkung (BGH, NJW 2007, 511 = FamRZ 2007, 193 [195]; NJW 2007, 1969 = FamRZ 2007, 882).

Der Scheidungsausspruch ist jedenfalls am 23. 7. 2007 rechtskräftig geworden, als die Ast. ihre Berufung gegen die Entscheidung zur Scheidung zurücknahm. Denn mit der Rücknahme des Hauptrechtsmittels kam eine (weitere) Anschließung nicht mehr in Betracht; eine etwa erfolgte Anschließung hätte ihre Wirkung verloren (BGH, NJW 1998, 2679 = FamRZ 1998, 1024; Zöller/Philippi, ZPO, 26. Aufl., § 629a Rdnr. 36).

Soweit die Berufung für den Zeitraum 23. 7. 2007 bis 31. 12. 2007 in Höhe von monatlich 42 Euro Aussicht auf Erfolg hat, scheidet eine Pkh-Bewilligung aus, da der Berufungsstreitwert nicht erreicht wird. ..."

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„... Lediglich eine besondere Betreuungsbedürftigkeit des Kindes im Einzelfall vermag eine Ausweitung des Betreuungsunterhalts über dessen 3. Lebensjahr hinaus rechtfertigen. Nach einer Übergangszeit (hier: sechs Monate) hat die Mutter eines sechs Jahre alten Kindes jedenfalls einer halbschichtigen Berufstätigkeit nachzugehen. Im Mangelfall ist für das Kind lediglich der Mindestunterhalt einzustellen. Der Restbetrag ist zwischen der geschiedenen und der neuen Ehefrau zu verteilen, wobei jeweils der Selbstbehaltssatz als Einsatzbetrag anzusetzen ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.06.2008 - 4 WF 41/08 zu BGB § 1570 II 2; EGZPO § 36 I, NJW, 2008, 3005 f):

Der Kl. ist wiederverheiratet. Seine Ehefrau ist nicht berufstätig und versorgt das gemeinsame Kind. Der Kl. begehrt den Wegfall des titulierten nachehelichen Unterhalts ab dem 1. 1. 2008. Die Bekl. betreut das jetzt sechs Jahre alt gewordene eheliche Kind N. Das AG - FamG - hat dem Antrag der Bekl. auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe nur teilweise stattgegeben (für eine Rechtsverteidigung gegen eine Herabsetzung auf weniger als 120 Euro monatlich). Auf die Beschwerde der Bekl. hat ihr das OLG teilweise weitere Prozesskostenhilfe bewilligt (soweit sie sich für einen Übergangszeitraum - Januar bis Juli 2008 - gegen eine Herabsetzung auf weniger als 217 Euro monatlich verteidigt). ...

Die Rechtsverteidigung der Bekl. gegen die Abänderungsklage des Kl. hat nur für die Zeit bis Juni 2008 weitergehende Aussicht auf Erfolg.

1. Der Unterhaltsanspruch der Bekl. für die hier in Rede stehende Zeit ab dem 1. 1. 2008 bestimmt sich grundsätzlich nach dem an diesem Tag in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG). Der Bekl. steht danach ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt nur noch zu, wenn und soweit die Voraussetzungen des § 1570 II 2 BGB vorliegen; ein Anspruch nach § 1570 II BGB kommt vor dem Hintergrund der kurzen Dauer der Ehe nicht in Betracht.

Das AG ist danach zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass die Bekl. eine Obliegenheit zu (mindestens) teilschichtiger Erwerbstätigkeit trifft.

Das neue Unterhaltsrecht geht davon aus, dass das bisherige Altersphasenmodell nicht mehr haltbar sei, vielmehr vor dem Hintergrund insbesondere des Anspruchs auf eine Kindesbetreuung ab dem 3. Lebensjahr (§ 24 SGB VIII) auch neben der Betreuungsaufgabe eine Erwerbstätigkeit zumutbar sei. Nur wenn der Berechtigte substanziiert darlegt, dass die konkrete Betreuungssituation oder eine besondere Betreuungsbedürftigkeit des Kindes eine vollschichtige Erwerbstätigkeit nicht zulassen, kommt nach dem Willen des Gesetzgebers ein über das 3. Lebensjahr des Kindes hinausgehender Betreuungsunterhalt in Betracht. Ob eine derartige Regelung aus rechtspolitischer Sicht zu begrüßen ist, kann dahinstehen; an die eindeutige gesetzgeberische Entscheidung sind die Gerichte gebunden. Die Bekl. kann sich daher weder auf das Alter des Kindes noch darauf berufen, dass Kinder getrennt lebender Eltern stets intensiver betreuungsbedürftig seien; auch dieser generelle Umstand - alle Fälle des § 1570 BGB betreffen Kinder getrennt lebender Eltern - war dem Gesetzgeber bei Fassung des § 1570 BGB bekannt. Lediglich eine besondere Betreuungsbedürftigkeit im Einzelfall kann eine Ausweitung des Betreuungsunterhaltsanspruchs über das 3. Lebensjahr des Kindes hinaus rechtfertigen (vgl. auch Nr. 17.1 der Leitlinien; Borth, FamRZ 2008, 2 [6]).

Der Bekl., deren Unterhaltsanspruch bereits tituliert war, kommt allerdings die Übergangsregelung des § 36 I EGZPO zugute. Bis zum Inkrafttreten des UÄndG konnte die Bekl. davon ausgehen, dass sie bis zum 8. Lebensjahr ihres Kindes keine Erwerbsobliegenheit traf; nach Abschluss des auf dieser Rechtslage beruhenden Vergleichs konnte die Bekl. zunächst vom Fortbestand dieser Sach- und Rechtslage ausgehen. Erst mit Inkrafttreten des UÄndG musste sie sich darauf einstellen, neben der Betreuung ihres inzwischen sechsjährigen Kindes unterhaltsrechtlich einer Erwerbstätigkeit nachgehen zu müssen. Der Bekl. ist daher eine Übergangsfrist zuzubilligen, innerhalb derer sie sich auf die verschärften Anforderungen an die Erwerbsobliegenheit einstellen und Bemühungen um einen Arbeitsplatz entfalten kann. Diese ist nach Auffassung des Senats in der zur Entscheidung berufenen Besetzung mit einem halben Jahr ausreichend bemessen.

Bis Juni 2008 ist daher nur das tatsächliche Einkommen der Bekl. in die Unterhaltsberechnung einzustellen, das der Senat im Rahmen des Pkh-Prüfungsverfahrens zu Gunsten der Bekl. unter Vernachlässigung des bis Februar 2008 ausgeübten 1-Euro-Jobs entsprechend den Angaben der Bekl. zu den Einnahmen aus ihrer Tätigkeit als Haushaltshilfe durchgehend mit monatlich rund 95 Euro veranschlagt. Da die Bekl. diese Tätigkeit nur am Wochenende ausübt, kann sie konkrete Betreuungskosten hiervon nicht absetzen.

Anschließend ist die Bekl. schon ausgehend von ihrem derzeitigen Vortrag zu den bestehenden Betreuungsmöglichkeiten - Betreuung durch die Schule bis 13 Uhr - durchaus in der Lage, eine halbschichtige Tätigkeit auszuüben, d.h. auch mehr zu arbeiten, als es das AG zu Grunde gelegt hat. Selbst wenn sie hierbei einen etwas geringeren als den von dem AG zu Grunde gelegten Bruttostundenlohn erzielen würde, wäre ihr ein Einkommen in einer Größenordnung zuzurechnen, das keinen höheren Unterhaltsanspruch als monatlich 120 Euro mehr rechtfertigt (zur Berechnung im Einzelnen s. unten 5). Die Bekl. hat zudem nicht genügend dargelegt, dass für ihr Kind neben der Schule keine weitergehenden Betreuungsmöglichkeiten (Hort o. Ä.) zur Verfügung stehen; allein der Vortrag, ihre Eltern kämen für eine Betreuung nicht in Betracht, genügt hierfür nicht.

2. Die Bekl. kann für sich Unterhalt nur ausgehend von dem Einkommen des Kl. beanspruchen, wie es sich versteuert nach Klasse I, also ohne den Splittingvorteil aus der neuen Ehe darstellen würde. Denn das BVerfG hat in seiner grundlegenden Entscheidung zur Berücksichtigung steuerlicher Vorteile aus einer neuen Ehe bei der Bemessung des Unterhalts des ehemaligen Ehegatten (NJW 2003, 3466 = FamRZ 2003, 1821) festgestellt, dass steuerliche Vorteile, die der Gesetzgeber der bestehenden Ehe gewährt, bei dieser zu verbleiben haben und nicht durch das Unterhaltsrecht dem geschiedenen Ehegatten zugute kommen dürfen, indem sie dessen Unterhaltsanspruch erhöhen. Diese grundsätzliche Aussage wird durch die mit dem UÄndG einhergehende rangmäßige Gleichstellung des neuen mit dem geschiedenen Ehegatten nicht in Frage gestellt (ebenso Schürmann, FamRZ 2008, 313 [323]).

Von dem sich so errechnenden Einkommen ist eine Verbindlichkeit in Höhe von monatlich 60 Euro nicht mehr abzusetzen. Denn die Verbindlichkeit beruhte auf einem Fahrzeugkredit, den der Kl. am 31. 1. 2002 mit einer Laufzeit von 60 Monaten aufgenommen hatte und der mithin bei regulärer Fortführung im Januar 2007 getilgt gewesen wäre. Dass die Bekl. sich die Aufstockung dieses Kredits nicht entgegenhalten muss, hat bereits das AG zutreffend ausgeführt.

3. Zu Gunsten der Bekl. ist weiter zu berücksichtigen, dass der Selbstbehalt des Kl. wegen der Ersparnisse durch das Zusammenleben mit seiner neuen Ehefrau herabzusetzen ist (vgl. Nr. 21.4 der Leitlinien); der Senat schätzt die Ersparnis auf etwa 12,5%, so dass sich der Selbstbehalt (statt auf 1000 Euro) auf 880 Euro beläuft. Entsprechend ist im Rahmen einer Mangelfallberechnung (dazu näher unten) als Einsatzbetrag der neuen Ehefrau ein reduzierter Betrag anzusetzen (670 Euro statt 770 Euro).

4. Das AG hat zutreffend ausgeführt, dass der Kl. auch ausgehend von seinem nach Steuerklasse III sich errechnenden Einkommen für die Befriedigung des Bedarfs aller Berechtigter nicht leistungsfähig ist; daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Verbindlichkeit von 60 Euro gegenüber der Bekl. unberücksichtigt zu bleiben hat. Vorrangig sind damit die Ansprüche der minderjährigen Kinder zu befriedigen (§ 1609 Nr. 1 BGB). Deren Unterhaltsanspruch ist allerdings nur nach Einkommensgruppe 1 in die Unterhaltsberechnung einzustellen, da ansonsten der - weiterhin in der Düsseldorfer Tabelle vorgesehene - Bedarfskontrollbetrag nicht gewahrt und nur so eine angemessene Verteilung der vorhandenen Mittel an Kinder und unterhaltsberechtigte Ehegatten gewährleistet ist.

Der verbleibende Betrag ist zwischen der Bekl. und der neuen Ehefrau des Kl. im Wege der Mangelfallberechnung zu verteilen; hierzu vertritt der Senat in der zur Entscheidung berufenen Besetzung die Auffassung, dass im Mangelfall nicht der individuelle Bedarf, sondern die Selbstbehaltsätze als Einsatzbeträge anzusetzen sind. Maßgebliche Erwägungen, die der BGH in seiner grundlegenden Entscheidung zum absoluten Mangelfall für den Ansatz des jeweiligen Eigenbedarfs (Existenzminimum) als Einsatzbetrag angestellt hat (BGH, NJW 2003, 1112 = FamRZ 2003, 363), gelten auch in der hier vorliegenden Konstellation: Die auf der Grundlage des jeweiligen Existenzminimums ermittelten Einsatzbeträge dienen auch hier dem Zweck, eine angemessene Verteilung des unter Berücksichtigung des Selbstbehalts des Unterhaltspflichtigen für den Unterhalt der gleichrangigen Berechtigten zur Verfügung stehenden Einkommens vorzunehmen.

5. Die Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Bekl. stellt sich damit wie folgt dar:

Bis einschließlich Juni 2008:

Einkommen Kl. (Steuerklasse I): ..................................................................1853 Euro
berufsbedingte Aufwendungen .......................................................................- 93 Euro
Kind N (2. Altersgruppe) ............................................................................. - 245 Euro
Kind M (1. Altersgruppe) ............................................................................. - 202 Euro
........................................................................................................................ 1313 Euro

Selbstbehalt des Kl. ....................................................................................... - 880 Euro
Betrag für beide Ehefrauen .............................................................................. 433 Euro

Einsatzbetrag Bekl. (770 Euro - 95 Euro) ........................................................ 675 Euro
Einsatzbetrag Ehefrau ...................................................................................... 670 Euro
Bedarf gesamt ................................................................................................. 1345 Euro

Mangelquote ............................................................................................................ 32%

Unterhalt Bekl. .................................................................................................. 217 Euro

Ab Juli 2008:

Schon bei einem von der Bekl. durchaus erzielbaren Einkommen von bereinigt 580 Euro errechnet sich kein höherer Ehegattenunterhalt als monatlich 120 Euro:

Betrag für Unterhalt beider Frauen ................................................................... 433 Euro
Einsatzbetrag Bekl. (835 Euro [770 Euro
+ 900 Euro = 1670 Euro : 2] - 580 Euro) ......................................................... 255 Euro
Einsatzbetrag Ehefrau ....................................................................................... 770 Euro
Bedarf gesamt ................................................................................................... 925 Euro

Mangelquote ............................................................................................................. 47%

Unterhalt Bekl. ...................................................................................................119 Euro ..."

***

Nach dem neuen Unterhaltsrecht ist es dem unterhaltsberechtigten Ehegatten trotz Betreuung von zwei acht- und elfjährigen Kindern grundsätzlich zuzumuten, einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Eine bereits begonnene Berufsfortbildung darf über den 1. 1. 2008 hinaus zu Ende geführt werden. Reicht das Einkommen des Unterhaltspflichtigen zur Deckung des Bedarfs nachrangiger Unterhaltsberechtigter (hier: geschiedene Ehefrau und Mutter des nichtehelichen Kindes) nicht aus, ist der Kindesunterhalt auf den Mindestunterhalt herabzustufen (OLG Köln, Urteil vom 27.05.2008 - 4 UF 159/07 zu BGB §§ 1570, 1578 b, NJW 2008, 2659 f).

***

Die Höherstufung des Kindesunterhalts um eine Einkommensgruppe ist eine wesentliche Änderung i.S. des § 323 I ZPO. Betreut die in der Ehe nicht erwerbstätig gewesene Ehefrau zwei Kinder im Grundschulalter, kann von ihr auch nach dem neuen Unterhaltsrecht nicht abrupt eine Vollzeittätigkeit verlangt werden. Das Kindeswohl erfordert vielmehr einen gestuften Übergang (hier: ab Mitte 2008 fünf Stunden Arbeitszeit pro Tag; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.05.2008 - 2 WF 62/08 zu ZPO § 323 I; BGB §§ 1570, 1574, NJW 2008, 2658 f).

***

„... 2) Zeitraum ab Januar 2008

Für den Zeitraum ab Januar 2008 hat die Abänderungsklage keinen Erfolg, weil der Klägerin nach Änderung der maßgeblichen Vorschriften der §§ 1570, 1582, 1609 ff. BGB durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 9.11.2007 gegen den Beklagten kein höherer als der im abzuändernden gerichtlichen Vergleich festgelegte Unterhalt zusteht.

Die Abänderungswiderklage des Beklagten hat ebenfalls keinen Erfolg, weil der sich aus den veränderten Umständen ergebende Ehegattenunterhaltsanspruch der Klägerin in Höhe von 420 € monatlich den titulierten Unterhalt von 425 € nur unwesentlich unterschreitet mit der Folge, dass ihm das Festhalten an der vertraglichen Regelung zugemutet werden kann (vgl. § 313 Abs. 1 BGB).

a) Der Klägerin ist ab Januar 2008 ein bedarfsprägendes fiktives Einkommen in Höhe von 300 € monatlich zuzurechnen.

Ihr Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten richtet sich nach § 1570 BGB n. F.. Danach besteht ein Unterhaltsanspruch wegen Kinderbetreuung für mindestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes. Nach dieser Zeit kann der Unterhaltsberechtigte Unterhalt wegen der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Kindes nur verlangen, solange und soweit dies unter Berücksichtigung der Belange des Kindes, der bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung sowie der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe und der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht.

aa) Die Abwägung der zu berücksichtigenden Belange der Klägerin führt dazu, dass sie sich nicht mehr in vollem Umfang auf ihre Bedürftigkeit berufen kann, denn ihr ist im Verhältnis zum Beklagten ein fiktives Einkommen zuzurechnen (vgl. Ziffer 9 HLL, Stand: 1.1.2008). Ihr obliegt es unterhaltsrechlich, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dass sie sich - trotz des Bestehens realer Beschäftigungschancen - auf geeignete Arbeitsstellen im Geringverdienerbereich beworben hat, hat sie nicht dargelegt.

(1) Die Betreuung des Kindes K2 hindert sie nicht an der Aufnahme einer geringfügigen Erwerbstätigkeit. K2 ist im Mai 2007 fünf Jahre alt geworden. Das bisher von der Rechtsprechung entwickelte Altersphasenmodell, wonach bei der Betreuung von Kindern unter 8 Jahren eine Erwerbstätigkeit von dem betreuenden Elternteil regelmäßig nicht erwartet werden konnte, lässt sich nach Ansicht des Senats nach Änderung des § 1570 BGB nicht mehr aufrecht erhalten. Davon ging auch der Gesetzgeber bei der Neuregelung des § 1570 BGB aus (vgl. BT-Drucks. 16/1830, S. 16 f.). Hat das zu betreuende Kind das dritte Lebensjahr vollendet, obliegt es nunmehr grundsätzlich dem Unterhaltsberechtigten, Gründe darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, die gegen die Aufnahme einer - zumindest teilschichtigen - Erwerbstätigkeit sprechen (vgl. Borth, FamRZ 2008, 2, 9 f.).

Ausreichende Umstände, die - ohne Berücksichtigung der Geburt von D2 - einer teilschichtigen Erwerbstätigkeit der Klägerin entgegenstehen würden, hat sie nicht vorgetragen. Zwar hat die Klägerin unter Vorlage der ärztlichen Bescheinigungen des Kinderarztes Dr. med. X2 vom 6.12.2006, des Facharztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie D3 vom 5.4.2007, des Facharztes für Kinder- und Jugendheilkunde Dr. med. E3 vom 16.8.2007 und des Kinderarztes für Neuropädiatrie Dr. med. C5 vom 6.8.2007 schlüssig vorgetragen und belegt, dass K2 an einer allgemeinen Entwicklungsstörung, verbunden mit Intelligenzminderung, Sprachentwicklungsverzögerungen und leichten autistischen Zügen leidet und deswegen einen erhöhten Förderungs- und Betreuungsbedarf gegenüber gleichaltrigen Kindern hat. Die gesundheitlichen Einschränkungen des Kindes führen jedoch nicht dazu, dass sich die Klägerin mit der vollen, ihr zur Verfügung stehenden Arbeitskraft um die Betreuung und Förderung des Kindes kümmern muss. Nach ihren eigenen Angaben besucht K2 seit dem Jahr 2006 an mindestens vier Tagen in der Woche regelmäßig von 8.15 Uhr bis mindestens 12.00 Uhr (montags und dienstags bis 14.45 Uhr) den heilpädagogischen Kindergarten. Umstände, die einer geringfügigen Erwerbstätigkeit in den Zeiten des Kindergartenbesuchs von K2 entgegenstehen würden, sind nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin darauf hinweist, sie habe ihre - zuletzt bis Dezember 2006 ausgeübte - Aushilfstätigkeit in der Bäckerei aufgeben müssen, weil sie in dieser Zeit K2 mehrfach vorzeitig vom Kindergarten habe abholen müssen, ist zu berücksichtigen, dass sich die Umstände zwischenzeitlich geändert haben. Nach dem Sachvortrag der Klägerin kann davon ausgegangen werden, dass K2 sich mittlerweile in den Kindergarten eingelebt hat und nur noch in Ausnahmefällen vorzeitig wegen gesundheitlicher Probleme aus dem Kindergarten abgeholt werden muss.

(2) Die Klägerin kann sich gegenüber dem Beklagten auch nicht darauf berufen, wegen der Betreuung des noch unter 1 Jahr alten Kindes D2 an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gehindert zu sein.

Die Geburt des Kindes D2 findet bei der Bemessung des ehelichen Bedarfs der Klägerin unterhaltsrechtlich keine Berücksichtigung, denn das Kind hat die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien nicht geprägt und ist nicht Grundlage für den Unterhalt nach § 1570 BGB, der ausschließlich auf die gemeinschaftlichen ehelichen Kinder abstellt.

bb) Bei der Bemessung der Höhe des erzielbaren Einkommens hat sich der Senat von folgenden Erwägungen leiten lassen:

Die Beklagte ist gelernte Bäckereiverkäuferin. Sie hat vom Zeitpunkt der Beendigung ihrer Ausbildung bis zur Geburt von K2 vollschichtig in ihrem Beruf und zwischendurch zwei Jahre als Altenpflegerin in England gearbeitet. Sie hat geplant, ihre Erwerbstätigkeit nach der Geburt des Kindes sobald als möglich wieder aufzunehmen. Tatsächlich hat sie, nach relativ kurzer Ehe, im Zeitraum von September bis Dezember 2006 als Aushilfe in einer Bäckerei gearbeitet. Die Abläufe im Berufsleben sind ihr nicht fremd. Auf der Grundlage ihrer Ausbildung und Berufserfahrung bestehen für sie hinreichende Erwerbsmöglichkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt.

Andererseits ist zu berücksichtigen, dass sie aufgrund des relativ geringen Alters des Kindes und seines - krankheitsbedingt - erhöhten Betreuungsbedarfs nur in eingeschränktem Umfang in der Lage ist, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Da ihr andere Möglichkeiten der Fremdbetreuung nicht zur Verfügung stehen, könnte sie - wenn sie nur das gemeinsame Kind K2 zu betreuen hätte - lediglich die Zeiten seines Aufenthalts im Kindergarten zur Ausübung einer Berufstätigkeit nutzen. Dass sie diese Zeiten voll ausschöpfen könnte, ist aufgrund der erfahrungsgemäß oft nur eingeschränkten Flexibilität der Arbeitszeiten auf dem freien Arbeitsmarkt nicht zu erwarten.

Der Senat geht daher davon aus, dass sie nicht in der Lage wäre, mehr als 300 € netto monatlich als Aushilfe zu verdienen. ..." (Oberlandesgericht Hamm, Urteil vom 06.03.2008 - 2 UF 117/07)

***

Der Elternteil, der ab dem 1. 1. 2008 wegen Betreuung eines über drei Jahre alten Kindes Unterhalt gem. § 1570 BGB begehrt, muss im Einzelnen darlegen und unter Beweis stellen, dass ihm wegen fehlender oder unzureichender Betreuungsmöglichkeiten eine Aufnahme oder Ausweitung der Berufstätigkeit nicht möglich ist. Ab dem 1. 1. 2008 ist bei Errechnung des Ehegattenunterhalts nicht mehr der Tabellenwert des Kindesunterhalts, sondern lediglich der Zahlbetrag in Abzug zu bringen. Der Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 2 BGB (verfestigte Lebensgemeinschaft) ist jedenfalls bei einem Zusammenleben von zwei Jahren gegeben. (OLG Celle, Urteil vom 07.02.2008 - 17 UF 203/07 zu BGB §§ 1570 I, 1579 Nr. 2, NJW 2008, 1456 ff):

„... 3. Ab Januar 2008 bestehen Unterhaltsansprüche der Ag. aus mehreren Gründen nicht mehr.

a) Das Fortbestehen des Unterhaltsanspruchs unter den Voraussetzungen des ab 1. 1. 2008 geänderten Unterhaltsrechts ist bislang nicht schlüssig vorgetragen worden. Gemäß § 1570 I BGB n.F. ist eine Unterhaltsberechtigte, die ein Kind betreut, das älter als drei Jahre ist, grundsätzlich gehalten, selbst für den Unterhalt zu sorgen. Zwar kann sich gem. § 1570 I 2 und 3 und II BGB n.F. die Dauer des Unterhaltsanspruchs über die Vollendung des 3. Lebensjahres eines zu betreuenden Kindes hinaus verlängern, soweit dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht; die Ag. als Anspruchstellerin kann sich indes nicht mehr auf das Altersphasenmodell, das bis 31. 12. 2007 galt, berufen. Abweichend von der bisherigen Regelung trifft für Unterhaltsansprüche ab Januar 2008 die unterhaltsberechtigte Ag. die volle Darlegungs- und Beweislast für alle Tatsachen, die eine Prüfung der Betreuungssituation von Mutter und Kind ermöglichen. Derjenige Elternteil, der wegen der Betreuung eines über drei Jahre alten Kindes (P ist 1999 geboren) Unterhalt gem. § 1570 BGB n.F. begehrt, muss also im Einzelnen darlegen und unter Beweis stellen (Borth, FamRZ 2008, 2 [10]), dass entweder kindbezogene Gründe aus Billigkeitsgründen (§ 1570 I 2 und 3 BGB) oder elternbezogene Gründe (§ 1570 II BGB) einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt rechtfertigen. Dazu gehören Ausführungen, dass es wegen fehlender oder nur eingeschränkter Betreuungsmöglichkeiten nicht möglich ist, weitergehend als bisher erwerbstätig zu sein oder besondere Umstände in der Person des Kindes einer Ausweitung entgegenstehen.

Zu keinem dieser Punkte hat die Ag. auch nur ansatzweise vorgetragen mit der Folge, dass die Klage unschlüssig und damit für die Zeit ab Januar 2008 abweisungsreif ist. Die Ag. ist im Termin auf die Notwendigkeit weiterer Darlegungen hingewiesen worden, ohne jedoch darauf verfahrensadäquat zu reagieren.

b) Selbst wenn - was nach Auffassung des Senats bei völlig fehlendem Sachvortrag zu den Voraussetzungen des § 1570 I und II BGB n.F. eher zweifelhaft ist - dem Unterhaltsberechtigten für diese Darlegung eine gewisse Übergangszeit zuzubilligen sein sollte, weil der genaue Inhalt der Unterhaltsreform erst kurzfristig vor deren Inkrafttreten öffentlich wurde, ändert sich im Ergebnis nichts. Etwaige, über den 1. 3. 2008 hinausgehende, Unterhaltsansprüche der Ag. sind verwirkt.

Spätestens ab 1. 3. 2008 greift als Verwirkungsgrund, dass die Ag. seit zwei Jahren, nämlich seit März 2006, mit ihrem Lebenspartner in einer verfestigten, nach außen hin als eheähnlich erscheinenden Beziehung lebt (§ 1579 Nr. 2 BGB). Sie führt mit ihm einen gemeinsamen Hausstand. Sie bilden nach außen das Erscheinungsbild einer Familie. Spätestens nach Ablauf von zwei Jahren ist es dem Ast. deshalb nicht mehr zuzumuten, weiteren Unterhalt an die Ag. zu zahlen.

Nach Alledem ist die Klage auf nachehelichen Unterhalt nur für die Zeit vom 24. 12. 2007 bis 31. 12. 2007 begründet. Der Unterhaltsanspruch berechnet sich für diesen Zeitraum auf rund 82 Euro (318 Euro : 31 × 8). Die weitergehende Klage auf nachehelichen Unterhalt ist abzuweisen. ..."

§ 1571 Unterhalt wegen Alters

Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen Unterhalt verlangen, soweit von ihm im Zeitpunkt

1. der Scheidung,
2. der Beendigung der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes oder
3. des Wegfalls der Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1572 und 1573

wegen seines Alters eine Erwerbstätigkeit nicht mehr erwartet werden kann.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine vom Unterhaltspflichtigen nach Erreichen der Regelaltersgrenze für die gesetzliche Rente ausgeübte Erwerbstätigkeit ist - entsprechend der Lage für den Unterhaltsberechtigten - sowohl hinsichtlich des Ehegattenunterhalts als auch des Kindesunterhalts regelmäßig überobligatorisch. Hierfür ist es unerheblich, ob der Unterhaltspflichtige abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist. Die Anrechnung eines aus überobligatorischer Tätigkeit erzielten Einkommens richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und hat der Überobligationsmäßigkeit Rechnung zu tragen. Eine danach eingeschränkte Anrechnung des Einkommens ist sowohl beim Ehegattenunterhalt als auch beim Kindesunterhalt schon bei der Ermittlung des vom Unterhaltspflichtigen abgeleiteten Unterhaltsbedarfs zu berücksichtigen. Zur Ermittlung der Haftungsanteile der Eltern beim Unterhalt so genannter privilegierter Volljähriger. Wenn eine Befristung des Ehegattenunterhalts nach § 1578 b Abs. 2 BGB wegen aktuell bestehender ehebedingter Nachteile ausgeschlossen ist, darf das Familiengericht die Entscheidung über eine - teilweise - Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1 BGB nicht mit dem Hinweis auf eine nicht abgeschlossene wirtschaftliche Entflechtung der Verhältnisse zurückstellen, sondern muss hier-über insoweit entscheiden, als dies aufgrund der gegebenen Sachlage und der zuverlässig voraussehbaren Umstände möglich ist (BGH, Urteil vom 12.01.2011 - XII ZR 83/08 zu BGB §§ 242, 1571, 1573, 1577, 1578, 1578 b, 1603, 1606, 1610).

***

Eine Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts kann regelmäßig nicht allein mit der Erwägung abgelehnt werden, damit entfalle der Einsatzzeitpunkt für einen späteren Anspruch auf Altersunterhalt nach § 1571 Nr. 3 BGB. Die Auswirkungen einer vorübergehenden Unterbrechung der Erwerbstätigkeit auf die künftige Altersversorgung belasten nach Durchführung des Versorgungsausgleichs regelmäßig beide Ehegatten in gleichem Umfang. Ein dadurch entstandener Nachteil ist dann vollständig ausgeglichen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - zur Veröffentlichung bestimmt; BGH, Urteil vom 25.06.2008 - XII ZR 109/07 zu BGB § 1578 b; BGB a.F. §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2).

*** (OLG)

Die Berücksichtigung der nachehelichen Solidarität und des Vertrauensschutzes des unterhaltsberechtigten Ehegatten kann dazu führen, daß trotz des Fehlens ehebedingter Nachteile die Befristung seines Altersunterhaltsanspruchs gemäß § 1578b Abs. 2 BGB nicht der Billigkeit entspricht. Es ist dann allerdings die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578b Abs. 1 BGB zu prüfen. Die Berücksichtigung der nachehelichen Solidarität kann dazu führen, daß die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578b Abs. 1 BGB nicht bis zur Untergrenze des angemessenen Lebensbedarfs erfolgt. Es kann insoweit der Billigkeit entsprechen, daß dem unterhaltsberechtigten Ehegatten insgesamt ein Betrag in Höhe von monatlich 1.000 € verbleibt (OLG Schleswig, Urteil vom 24.11.2010 - 10 UF 89/10):

„... Der Kläger begehrt Abänderung eines zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs über die Zahlung nachehelichen Unterhalts.

Der am 14. Mai 1944 geborene Kläger und die am 6. Juni 1945 geborene Beklagte haben am 17. November 1967 geheiratet. Aus der Ehe der Parteien ist am 25. September 1969 der gemeinsame Sohn D. geboren worden. Seit Januar 1990 leben die Parteien voneinander getrennt.

Am 26. Februar 1991 trat die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages des Klägers ein. Mit Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Schwarzenbek vom 27. Juni 1996 wurde die Ehe der Parteien rechtskräftig geschieden (8 F 3/91). Anläßlich der Scheidung schlossen die Parteien einen Vergleich über nachehelichen Unterhalt. Der Kläger verpflichtete sich zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbetrages in Höhe von 700 DM, der sich aus 563 DM Elementarunterhalt und 137 DM Altersvorsorgeunterhalt zusammensetzte. Grundlage des Vergleichs war eine halbschichtige Erwerbstätigkeit der Beklagten. Im Rahmen der Scheidungsfolgesache Ehegattenunterhalt holte das Familiengericht unter dem 11. Februar 1994 ein Gutachten zur Frage der Arbeitsfähigkeit der Beklagten ein. Aus dem Gutachten ergibt sich, daß die Beklagte krankheitsbedingt nur eine halbschichtige Erwerbstätigkeit ausüben kann.

Die Beklagte hat eine abgeschlossene Berufsausbildung zur Einzelhandelskauffrau. Vor der Ehe arbeitete sie in Vollzeit als Verkäuferin. Nach der Geburt des gemeinsamen Kindes der Parteien am 25. September 1969 arbeitete sie zunächst nicht mehr. Erst im Mai 1990 nahm die Beklagte wieder eine Erwerbstätigkeit als Verkäuferin mit einer Arbeitszeit von 20 bis 24 Stunden in der Woche auf; aus dieser Tätigkeit erzielte sie zuletzt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.064,25 €. Ab März 2010 bezog sie Krankengeld in Höhe von 867,60 € monatlich. Seit 1. Juli 2010 bezieht sie eine monatlich Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe von monatlich 861,17 €. Die Beklagte hat den erhaltenen Altersvorsorgeunterhalt unter anderem in eine Riesterrente und in einen Bausparvertrag angelegt. Von den dort angesparten Beträgen will sie ca. 5.000 € für eine Zahnbehandlung verwenden. Hätte sie den Altersvorsorgeunterhalt in einem Vertrag auf Rentenbasis angelegt, erhielte sie eine zusätzliche monatliche Rente in Höhe von ca. 50 €.

Der Kläger ist seit 1. Juni 2009 Altersrentner. Im Juni 2009 bezog er eine monatliche Altersrente in Höhe von 1.298,74 €. Seit Juli 2009 bezieht er eine monatliche Altersrente in Höhe von 1.334,48 €.

Mit Schreiben vom 31. März 2009 forderte der Kläger die Beklagte zum Verzicht auf nacheheliche Unterhaltsansprüche ab 1. April 2009 auf. Mit Schriftsatz vom 11. Mai 2009 reichte der Kläger eine Abänderungsklage beim Amtsgericht - Familiengericht - Schwarzenbek ein. Das Familiengericht hat den unter dem 27. Juni 1996 abgeschlossenen Vergleich dahingehend abgeändert, daß der Kläger an die Beklagte für den Zeitraum ab Juni 2009 nur noch einen nachehelichen Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 193,26 € und ab Renteneintritt der Beklagten keinerlei nachehelichen Unterhalt mehr zu zahlen hat.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen dieses Urteil; der Kläger hat Anschlußberufung erhoben. Die Beklagte ist der Auffassung, daß die Voraussetzungen für eine Befristung des Unterhaltsanspruchs nicht vorliegen; insbesondere seien die sehr lange Ehedauer und der Umstand zu berücksichtigen, daß sie während der Ehe ihre Berufstätigkeit aufgegeben habe. Darüber hinaus habe sie sich auf eine dauerhafte Ehe mit dem Kläger eingerichtet. Weiterhin sei zu berücksichtigen, daß sie bis heute gesundheitlich eingeschränkt sei. Es könne jetzt keine Befristung des Unterhalts mehr ausgesprochen werden, da dies bei Vergleichsabschluß 1996 schon möglich gewesen sei. Den Altersvorsorgeunterhalt wolle sie teilweise für eine Zahnsanierung aufwenden. Auch stehe ihr bis zum Renteneintritt Altersvorsorgeunterhalt zu.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 24. März 2010 verkündeten Urteils des Amtsgerichts - Familiengericht - Schwarzenbek (22 F 327/09) den vor dem Amtsgericht - Familiengericht - Schwarzenbek vom 27. Juni 1996 (8 F 3/91) geschlossenen Vergleich dahingehend abzuändern, daß der Kläger beginnend ab Juni 2009 bis Februar 2010 nur noch 237 € und ab 1. März 2010 monatlich 215,57 € nachehelichen Unterhalt sowie für den Zeitraum Juni 2009 bis Juni 2010 darüber hinaus monatlich 44 € Altersvorsorgeunterhalt zu zahlen hat.

Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und im Wege der Anschlußberufung das am 24. März 2010 verkündete Urteil des Familiengerichts Schwarzenbek (22 F 327/09) abzuändern und den Vergleich des Familiengerichts Schwarzenbek vom 27. Juni 1996 (8 F 3/91) dahingehend abzuändern, daß der Kläger beginnend ab Juni 2009 zur Zahlung eines nachehelichen Ehegattenunterhalts nicht mehr verpflichtet ist. Er ist der Auffassung, daß die Voraussetzungen für eine Befristung des Unterhaltsanspruchs vorliegen. Etwaige ehebedingte Nachteile seien durch die Durchführung des Versorgungsausgleichs ausgeglichen. Im übrigen habe die Beklagte erhebliche Zahlungen an Altersvorsorgeunterhalt erhalten; ferner sei er schon ab Juni 2009 nicht mehr zur Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt verpflichtet.

Die Beklagte beantragt, die Anschlußberufung des Klägers zurückzuweisen. ...

Auf den Rechtsstreit ist gemäß Art. 111 FGG-RG das bis zum 31. August 2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden, da der Klageantrag im Mai 2009, mithin vor dem 1. September 2009, bei Gericht eingegangen ist.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg; die Anschlußberufung des Klägers hat keinen Erfolg.

Trotz des Verzichts der Parteien auf die Abfassung von Tatbestand und Entscheidungsgründen ist das Urteil gemäß § 313a Abs. 4 Nr. 4 ZPO a.F. vollständig abzufassen, weil es hier auch um die Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen geht.

Die Abänderungsklage des Klägers ist gemäß § 323 ZPO a.F., § 313 BGB zulässig; insbesondere ergibt sich die erforderliche Änderung der Sach- oder Rechtslage daraus, daß der Kläger kein Arbeitseinkommen mehr bezieht, sondern statt dessen erheblich geringere Renteneinkünfte. Darüber hinaus eröffnet der neu eingeführte § 1578b BGB auch die Möglichkeit einer Befristung von Altersunterhaltsansprüchen, die nach dem alten Recht nicht gegeben war.

1. Der Beklagten steht gegen den Kläger für den Zeitraum Juni 2009 bis Juni 2010 ein Anspruch auf kombinierten Alters- und Aufstockungsunterhalt gemäß §§ 1571, 1573 Abs. 2 BGB zu. Ab Juli 2010 ergibt sich die Anspruchsgrundlage für das Unterhaltsbegehren der Beklagten ausschließlich aus § 1571 BGB.

Soweit das Familiengericht die Anspruchsgrundlage für den Unterhaltsanspruch der Beklagten ausschließlich aus § 1573 Abs. 2 BGB hergeleitet hat, ist dies nicht zutreffend. Das Verhältnis der verschiedenen nachehelichen Unterhaltstatbestände hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14. April 2010 (BGH FamRZ 2010, 869 ff = FuR 2010, 394) klargestellt: Ist der Unterhaltsberechtigte vollständig an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gehindert, ergibt sich der Unterhaltsanspruch allein aus §§ 1570 bis 1572 BGB und zwar auch für denjenigen Teil des Unterhaltsbedarfs, der nicht auf dem Erwerbshindernis, sondern auf dem den angemessenen Lebensbedarf übersteigenden Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB beruht. Ist der Unterhaltsberechtigte nur teilweise an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gehindert, ergibt sich der Unterhaltsanspruch wegen des allein durch die Erwerbshinderung verursachten Einkommensausfalls aus §§ 1570 bis 1572 BGB und im übrigen als Aufstockungsunterhalt aus § 1573 Abs. 2 BGB (BGH aaO).

a) Für den Zeitraum Juni 2009 bis Juni 2010 war die Beklagte aufgrund ihres Alters teilweise an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gehindert; insbesondere ist in diesem Zeitraum unter Anwendung des § 1571 Nr. 1 BGB davon auszugehen, daß von der Beklagten aufgrund ihres Alters keinerlei Erwerbstätigkeit mehr erwartet werden konnte. Zwar hatte sie zu diesem Zeitpunkt die gesetzliche Altersgrenze von 65 Jahren noch nicht erreicht; allerdings dürfte mit 64 Jahren keine realistische Beschäftigungschance mehr bestehen, so daß eine Erwerbstätigkeit aufgrund ihres Alters nicht mehr erwartet werden konnte.

Darüber hinaus ist der Unterhaltsanspruch in § 1573 Abs. 2 BGB sowie als Altersvorsorgeunterhalt in § 1578 Abs. 3 BGB begründet. Das Maß des Unterhalts richtet sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Diese werden auf Seiten der Beklagten für den Zeitraum Juni 2009 bis einschließlich Februar 2010 durch ihre Einkünfte aus abhängiger Beschäftigung in Höhe von monatlich 1.064,25 € und für den Zeitraum März 2010 bis Juni 2010 durch den Bezug von Krankengeld in Höhe von monatlich 867,60 € geprägt. Auf Seiten des Klägers ist für den Monat Juni 2009 von einer Altersrente in Höhe von 1.298,74 € und für den Zeitraum ab Juli 2009 von einer Altersrente in Höhe von monatlich 1.334,48 € auszugehen.

b) Mit Renteneintritt der Beklagten zum 1. Juli 2010 ist für die Unterhaltsberechnung von ihrer gesetzlichen Altersrente in Höhe von monatlich 861,17 € sowie von einer fiktiven Rente aus Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von monatlich 50 € auszugehen, denn grundsätzlich stellt die zweckwidrige Verwendung von Altersvorsorgeunterhalt einen Verwirkungsgrund iSd § 1579 Nr. 3 BGB dar (vgl. OLG Koblenz FamRZ 2002, 35). Der Empfänger des Altersvorsorgeunterhalts ist in diesem Falle so zu behandeln, als hätte er dieses Geld zum Aufbau der Altersvorsorge verwendet, d.h., der entsprechende Betrag ist ihm als fiktives Einkommen zuzurechnen (vgl. OLG Koblenz FamRZ 2002, 35).

Dem ist hier so: Die Beklagte erhielt seit 1996 Altersvorsorgeunterhalt. Sie wäre diesbezüglich verpflichtet gewesen, ihn zweckentsprechend so anzulegen, daß ihre monatliche Rente ab Renteneintritt erhöht wird. Der Einwand, daß sie dieses Geld zur Sanierung ihrer Zähne benötigt habe, greift nicht durch; insbesondere hätte die Beklagte dann gegebenenfalls weiteren Krankheitsvorsorgeunterhalt geltend machen oder vorher entsprechende Beträge ansparen müssen. Aus dem eigenen Vortrag der Beklagten ergibt sich, daß sich bei zweckentsprechender Anlage dieses Altersvorsorgeunterhalts eine monatliche Rente in Höhe von 50 € ergeben hätte. Diese ist insoweit dann auch fiktiv zugrunde zu legen.

Auf Seiten des Klägers ist von einer monatliche Rente in Höhe von 1.334,48 € auszugehen.

3. Danach ergibt sich nachfolgende Unterhaltsberechnung, wobei der Senat im Hinblick auf den Altersvorsorgeunterhalt gemäß § 308 ZPO nicht über die gestellten Anträge hinausgeht: ... (siehe Tabelle). ...

4. Die Voraussetzungen für eine Befristung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten gemäß § 1578b Abs. 2 BGB liegen hier nicht vor. Allerdings ist hier der Unterhaltsanspruch gemäß § 1578b Abs. 1 BGB ab 1. Juli 2010 auf monatlich 90 € zu begrenzen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Kläger mit seinem Befristungs- bzw. Begrenzungsverlangen nicht präkludiert: Zum einen kommt eine Präklusion des Befristungs- bzw. Begrenzungsverlangens ohnehin erst ab der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 12. April 2006 in Betracht (vgl. BGH FamRZ 2010, 1884 ff = FuR 2011, 39). Im übrigen ist bei der Titulierung von Unterhalt im Rahmen eines Vergleichs eine Präklusion auch regelmäßig ausgeschlossen (vgl. BGH FamRZ 2010, 1238 ff = FuR 2010, 579). Darüber hinaus war zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses im Jahre 1996 nach der damals geltenden Sach- und Rechtslage eine Befristung von Unterhaltsansprüchen bei einer 22-jährigen Ehe ohnehin nicht möglich.

Der Gedanke einer Befristung bzw. Begrenzung des Unterhaltsanspruchs beruht darauf, daß eine lebenslange Beibehaltung des ehelichen Lebensstandards nur dann angemessen ist, wenn die Ehe lange gedauert hat, aus ihr gemeinsame Kinder hervorgegangen sind, die der Berechtigte betreut oder betreut hat, wenn er erhebliche berufliche Nachteile um der Ehe willen auf sich genommen hat, oder wenn sonstige Gründe wie z.B. das Alter oder der Gesundheitszustand des Berechtigten für eine dauerhafte Lebensstandsgarantie sprechen. Soweit diese Voraussetzungen nicht vorliegen und insbesondere auch dann, wenn sich der Lebensstandard durch die Ehe verbessert hat, kann es angemessen sein, dem Unterhaltsberechtigten nach einer Übergangszeit einen Lebensstandard zuzumuten, der demjenigen entspricht, den er vor der Ehe hatte.

Für die Entscheidung über eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts kommt es somit ausschlaggebend auf die Fortdauer ehebedingter Nachteile an. Ehebedingte Nachteile sind betreffend die Beklagte im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Insbesondere ist zu berücksichtigen, daß in der Regel die aus einer ehebedingten Erwerbsunterbrechung resultierenden Nachteile in der Altersversorgung eines Ehegatten durch den Versorgungsausgleich ausgeglichen werden. Der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge ist vornehmlich Aufgabe des Versorgungsaus-gleichs, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (BGH FamRZ 2008, 1325 = FuR 2008, 401 = EzFamR BGB § 1579 Nr. 50; 2008, 1508 = FuR 2008, 438). Der Nachteil in der Versorgungsbilanz ist dann im gleichen Umfange von beiden Ehegatten zu tragen und damit in der Regel vollständig ausgeglichen, was einen zusätzlichen unterhaltsrechtlichen Ausgleich ausschließt (BGH FamRZ 2010, 1633 = FuR 2010, 634 Tz. 24).

Die umstrittene Frage, ob im Rahmen der Prüfung des ehebedingten Nachteils noch eine Vergleichsberechnung dahingehend gemacht werden muß, ob der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und ohne die Kindererziehung bei fortgesetzter Berufstätigkeit höhere Rentenanwartschaften erworben hätte als mit der Ehe, kann hier offen bleiben (bejahend OLG Schleswig NJW 2009, 2223 ff; abl. OLG Karlsruhe FamRZ 2010, 1252), denn im vorliegenden Fall hätte die Beklagte bei einer Fortsetzung ihrer Berufstätigkeit keine höheren Rentenanwartschaften erworben, als sie durch den Versorgungsausgleich übertragen bekommen hat: Die Beklagte bekam durch den Versorgungsausgleich 16,8148 Entgeltpunkte übertragen. Bei vollschichtiger Erwerbstätigkeit als Verkäuferin vor der Ehe hat die Beklagte durch eigene Erwerbstätigkeit maximal 0,7055 Entgeltpunkte erworben. Unter Berücksichtigung einer Ehedauer von 23¼ Jahren hätte die Beklagte bei normalem Verlauf lediglich eigene Entgeltpunkte in Höhe von 16,4028 erwerben können. Soweit die Beklagte eine mögliche Karriere behauptet, fehlen hierfür jegliche Anhaltspunkte (vgl. OLG Schleswig aaO) Ehebedingte Nachteile ergeben sich vorliegend daraus nicht.

Ehebedingte Nachteile können allerdings dann vorliegen, wenn die Berufsunterbrechung während der Ehe dazu führt, daß auch nach der Scheidung nur geringere oder gar keine Versorgungsanrechte mehr begründet werden können (vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 2009, 123, 124; OLG Zweibrücken FuR 2009, 60; vgl. auch OLG Celle FamRZ 2009, 1161), denn in diesem Fall wirken die ehebedingten Nachteile auch noch während des Renteneintritts fort.

Allerdings sind auch unter diesem Aspekt keine ehebedingte Nachteile der Beklagten ersichtlich. Die Beklagte hat nach der Trennung in ihrem erlernten Beruf als Verkäuferin eine ungefähr halbschichtige Erwerbstätigkeit aufgenommen. Der Umstand, daß sie nicht vollschichtig arbeiten konnte, ist nicht auf die Ausgestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse, sondern auf eine krankheitsbedingte teilweise Erwerbsunfähigkeit zurückzuführen; insoweit wird auf das im Jahre 1994 im damaligen Verfahren eingeholte Gutachten Bezug genommen. Die damalige Erkrankung der Beklagten stellt keinen ehebedingten Nachteil dar. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, daß auch psychische Erkrankungen, die durch eine Ehekrise und/oder eine Trennung ausgelöst wurden, keine ehebedingten Nachteile darstellen (vgl. BGH FamRZ 2010, 1414 ff = FuR 2010, 561).

Andererseits ist gerade im Bereich des Altersunterhalts verstärkt der Gedanke der nachehelichen Solidarität zu berücksichtigen. Im Rahmen der Billigkeitsabwägung sind insbesondere die Dauer der Pflege und Erziehung gemeinschaftlicher Kinder, die Gestaltung der Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie die Dauer der Ehe im Rahmen der Bemessung des Umfangs der geschuldeten nachehelichen Solidarität von Bedeutung (vgl. BGH FamRZ 2009, 1207 ff = FuR 2009, 530). Zu beachten als besonderer Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ist die Tatsache, daß hier der Unterhalt nach der bis zum Dezember 2007 geltenden Rechtslage bereits tituliert war (vgl. BGH FamRZ 2010, 1414 = FuR 2010, 561 Tz. 32, 33).

Im Ergebnis entspricht es der Billigkeit, der Beklagten bis zum Renteneintritt, also bis einschließlich Juni 2010, den vollen Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen zuzubilligen und den Unterhaltsanspruch ab Juli 2010 auf 90 € monatlich zu begrenzen.

Zugunsten der Beklagten ist zu berücksichtigen, daß die Ehedauer mit 23¼ Jahren erheblich ist; auch trug sie während der Ehe die Hauptlast der Betreuung des gemeinsamen Kindes und der Haushaltsführung. Weiterhin gab sie mit der Geburt des gemeinsamen Kindes ihre vorher vollschichtige Erwerbstätigkeit auf. Hinzu kommt, daß vorliegend der Grundsatz des Vertrauensschutzes eine erhebliche Rolle spielt. Im Jahre 1996 war an eine Befristung/Begrenzung des Unterhalts bei der Ehedauer der Parteien nicht zu denken. Darüber hinaus war der der Beklagten damals zumindest teilweise zustehende Krankheitsunterhalt nach altem Recht ohnehin nicht befristbar; insoweit ergibt sich ein ganz erheblicher Vertrauensschutz der Beklagten. Dieser Vertrauensschutz wurde erst durch die Einführung des neuen Unterhaltsrechts zum 1. Januar 2008 beseitigt. Zu diesem Zeitpunkt bestand für die Beklagte aufgrund ihres Alters und gegebenenfalls auch aufgrund ihres Gesundheitszustands keine realistische Möglichkeit mehr, in eigener Verantwortung für das Alter weiter Vorsorge zu treffen.

Zugunsten des Klägers ist zu berücksichtigen, daß ehebedingte Nachteile für die Beklagte eben gerade nicht ersichtlich sind. Die Beklagte dürfte aufgrund der Durchführung des Versorgungsausgleichs und der Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt sogar noch geringfügig besser stehen, als wenn sie während der Ehe durchgehend gearbeitet hätte. Soweit die Beklagte der Auffassung ist, daß sie bei Fortsetzung ihrer Berufstätigkeit eine Führungsposition erlangt hätte, gibt es hierfür keine tatsächlichen Anhaltspunkte. Auch sind die finanziellen Verhältnisse des Klägers eher beschränkt, und er hat auch schon seit 1996, mithin seit 14 Jahren, in erheblichem Umfange Unterhalt an die Beklagte bezahlt.

Kommt man nun zu einer Gesamtabwägung, so entspricht - insbesondere wegen des erheblichen Vertrauensschutzes seitens der Beklagten - eine Befristung ihres Unterhaltsanspruchs nicht der Billigkeit. Auf der anderen Seite fallen die zugunsten der Beklagten zu berücksichtigenden Kriterien nicht so stark ins Gewicht, daß eine lebenslange Teilhabe an den vollen ehelichen Lebensverhältnissen gerechtfertigt wäre. Somit ist es billig, den Unterhaltsanspruch unter Anwendung des § 1578b Abs. 1 BGB der Höhe nach zu begrenzen.

Zu beachten ist, daß Untergrenze des angemessenen Lebensbedarfs im Rahmen des Altersunterhalts der Rentenbetrag ist, den der Unterhaltsberechtigte ohne die Ehe bei Fortsetzung seiner Berufstätigkeit erhalten hätte (BGH FamRZ 2010, 1633 = FuR 2010, 634). Wie schon ausgeführt, würde dieser fiktive Rentenbetrag hier unter dem tatsächlich bezogenen Rentenbetrag liegen.

Um allerdings dem Gesichtspunkt der nachehelichen Solidarität Rechnung zu tragen, ist der angemessene Lebensbedarf der Beklagten iSd § 1578b Abs. 1 BGB mit 1.000 € anzusetzen (vgl. BGH FamRZ 2010, 1633 ff = FuR 2010, 634 Tz. 40), so daß sich rechnerisch ein monatlicher Unterhaltsanspruch in Höhe von 90 € ergibt. Der Vortrag in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 15. November 2010 führt insoweit nicht zu einer anderen Bewertung.

Soweit der Kläger mit seiner Anschlußberufung eine sofortige Befristung bzw. Herabsetzung ab Juni 2009 begehrt, entspricht dies nicht der Billigkeit. Denn insbesondere aufgrund der langen Ehedauer und der langen Zahlung von nachehelichen Unterhalt ist der Beklagten bis zur Einschränkung ihres Unterhaltsanspruchs eine angemessene Übergangsfrist zuzubilligen, die jedenfalls bis Juni 2010 reicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. ..."

***

§ 36 Nr. 1 EGZPO muss verfassungskonform in der Weise ausgelegt werden, dass der Schutz des Vertrauens auf das bisherige Unterhaltsrecht besonders berücksichtigt wird (OLG Saarbrücken Urteil vom 15.7.2010, 6 UF 4/10 zu BGB §§ 1571 Nr. 3, 1578 b):

„... I. Der am ... September 1943 geborene Kläger und die am ... November 1939 geborene Beklagte, beide Deutsche, hatten am ... Mai 1966 geheiratet. Aus der Ehe ist die Tochter N., geboren am ... August 1967, hervorgegangen, die nicht mehr unterhaltsbedürftig ist. Die Parteien trennten sich am 1. Juni 1985. Auf den der Beklagten am 22. April 1986 zugestellten Scheidungsantrag des Klägers wurde die Ehe mit Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - in Neunkirchen vom 31. März 1987 - insoweit seit demselben Tage rechtskräftig- geschieden.

Im Scheidungstermin vom selben Tage hatten die Parteien in der Folgesache Ehegattenunterhalt einen Vergleich geschlossen, der folgenden Wortlaut hat:

1. Der Antragsteller verpflichtet sich, an die Antragsgegnerin ab 1. April 1987 einen monatlichen Unterhaltsbetrag in Höhe von 430 DM zu zahlen.
2. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Antragsgegnerin zu ihrem jetzigen Einkommen eigene Einkünfte erzielen darf, ohne dass sich an den Unterhaltszahlungen des Antragstellers in Höhe von 430 DM monatlich etwas ändert.
Die Parteien sind sich weiter darüber einig, dass eine Änderung des Unterhaltsbetrags auch nicht eintritt dadurch, dass die Antragsgegnerin eventuell aus dem Haus nach dessen Verkauf auszieht und dann eigene Miete zahlen muss.
3. Die Parteien sind sich weiter darüber einig, dass im Falle des Hausverkaufs bei keiner Partei eigenes Vermögen oder Zinseinkommen angerechnet wird.
4. Die Parteien sind sich einig darüber, dass der der Antragsgegnerin zu zahlende Unterhaltsbetrag von 430 DM der Anpassung an den Lebenshaltungskostenindex der Bundesrepublik (4 Personen-Arbeitnehmerhaushalt) unterliegt. Der Unterhaltsbetrag ist jeweils dann anzupassen, wenn der Lebenshaltungskostenindex um 5 % gestiegen ist.
5. Die Antragsgegnerin erteilt ihre Zustimmung zu dem begrenzten Realsplitting, der Antragsteller verpflichtet sich, die der Antragsgegnerin dadurch entstehende Steuermehrbelastung dieser zu erstatten.

Infolge der Anpassungen an den Lebenshaltungskostenindex gemäß Ziffer 4. des vorgenannten Vergleichs schuldete der Kläger der Beklagten zuletzt monatlichen Unterhalt in Höhe von 315,87 EUR.

Im vorliegenden Verfahren streiten die Parteien zweitinstanzlich, in welcher Höhe und wie lange der Kläger ab Oktober 2008 verpflichtet ist, in Abänderung dieses Vergleichs an die Beklagte nachehelichen Unterhalt zu zahlen.

Der Kläger hat am 26. April 1991 Frau G. R. (im Folgenden: Ehefrau) geheiratet. Aus dieser Ehe ist die Tochter N., geboren am … Oktober 1984, hervorgegangen, die keines Unterhalts mehr bedarf. Die Ehefrau des Klägers ist teilzeitbeschäftigt. Seit dem 1. Oktober 2008 ist der Kläger verrentet.

Die Beklagte hat keinen Beruf erlernt. Sie hat bis zur Eheschließung in einer Nähfabrik und einem Lebensmittelgeschäft gearbeitet. Anlässlich der Eheschließung hat sie sich die für den Zeitraum 1. September 1957 bis 31. Juli 1966 auf ihrem Rentenversicherungskonto gutgeschriebenen Beiträge im Wege der Heiratserstattung auszahlen lassen. Ab der Geburt N. und bis Anfang 1979 hat sie sich ausschließlich deren Erziehung und der Haushaltsführung gewidmet. Danach hat sie bis zu ihrer Verrentung am 1. November 2002 halbtags im öffentlichen Dienst als Raumpflegerin gearbeitet.

Mit am 29. September 2008 eingereichter und der Beklagten am 3. November 2008 zugestellter Klage hat der Kläger beantragt, seine Unterhaltsverpflichtung aus dem am 31. März 1987 vor dem Amtsgericht - Familiengericht - in Neunkirchen im Verfahren 17 F 62/86 geschlossenen gerichtlichen Vergleich dahingehend abzuändern, dass der Kläger ab Oktober 2008 an die Beklagte keinen Unterhalt mehr zu zahlen hat . Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen.

Durch das - mit Beschlüssen vom 29. Dezember 2009 und 11. Januar 2010 nach § 319 ZPO jeweils im Tenor berichtigte - angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das Familiengericht den Kläger unter Abweisung der weitergehenden Klage in Abänderung des vorgenannten Vergleichs verurteilt, an die Beklagte monatlich nachehelichen Unterhalt für den Zeitraum vom 1. Oktober bis zum 31. Dezember 2008 in Höhe von 198 EUR, für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. März 2010 solchen in Höhe von 223 EUR und ab 1. April 2010 solchen in Höhe von 200 EUR zu zahlen. Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlichen Klageantrag weiter. Die Beklagte bittet unter Verteidigung des angefochtenen Urteils um Zurückweisung der Berufung. Der Senat hat die Akten 17 F 62/86 des Amtsgerichts Neunkirchen zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. ...

II. Die Senatsentscheidung richtet sich gemäß Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG nach den bis zum 31. August 2009 geltenden Vorschriften (vgl. BGH FamRZ 2010, 869 m.w.N.). Die zulässige Berufung des Klägers hat im Ergebnis keinen Erfolg.

Die - von den Parteien unangegriffen - zutreffend vom Familiengericht nach § 323 ZPO als zulässig beurteilte Abänderungsklage (vgl. dazu auch BGH FamRZ 2010, 192 und 111) ist - was dem Senat nach § 528 ZPO allein zur Prüfung anfällt - nicht in einem über das angefochtene Urteil hinausgehenden Umfang begründet.

Nach den unangefochtenen Feststellungen des Familiengerichts, gegen die aus Rechtsgründen nichts zu erinnern ist, steht der Beklagten gegen den Kläger dem Grunde nach aus §§ 1569 S. 2, 1571 Nr. 3 BGB ein Anspruch auf Unterhalt wegen Alters zu.

Zutreffend hat das Familiengericht die Höhe dieses Unterhaltsanspruchs nach den - wandelbaren (vgl. BGH FamRZ 2010, 869 und 629 m.w.N.) - ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB) der Parteien bemessen und dem auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH FamRZ 2010, 869 und 111 m.w.N.), der der Senat folgt (Senatsurteil vom 4. März 2010 - 6 UF 86/09 -), die Drittelmethode zugrunde gelegt, wobei es zu Recht nach der gebotenen Kontrollberechnung den Unterhaltsbedarf der Beklagten im Zeitraum ab Januar 2009 auf den Betrag begrenzt hat, wie er ohne die neue Ehe des Klägers geschuldet wäre (BGH a.a.O. m.w.N.).

Im Ausgangspunkt zu Recht beanstandet der Kläger allerdings in diesem Zusammenhang hinsichtlich der Ermittlung der bedarfsprägend einzustellenden Einkünfte seiner Ehefrau, dass das Familiengericht nur die Zahlungen auf eine Lebensversicherung bei der <Versicherungsunternehmen> in Höhe von 35,33 EUR monatlich als zusätzliche Altersvorsorge anerkannt und die - bezüglich der Zahlung unstreitigen - Aufwendungen seiner Ehefrau in Höhe von 150 EUR monatlich auf einen Vermögensplan nicht bis zur Grenze von 4 % ihres Bruttoeinkommens berücksichtigt hat.

Denn es steht sowohl einem Unterhaltspflichtigen als auch einem Unterhaltsberechtigten nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH FamRZ 2009, 1391 und 1207; 2007, 793; 2005, 1817 jeweils m.w.N.), der beide Familiensenate des Saarländischen Oberlandesgerichts beigetreten sind (vgl. etwa Senatsurteil vom 23. April 2009 - 6 UF 21/09 -; Urteil des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 28. Januar 2009 - 9 UF 84/07 -), frei, einen Betrag von bis zu 4 % seines Bruttojahreseinkommens von seinem unterhaltsrechtlich relevanten Einkommen abzusetzen, wenn er damit - wie hier - tatsächlich ergänzende Altersvorsorge betreibt, wobei ihm die Art der Vermögensanlage überlassen bleibt.

Diese auch auf den neuen unterhaltsberechtigten Ehegatten, der im Rahmen der Drittelmethode in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden muss, anzuwendenden Grundsätze führen hier aber im Ergebnis nicht zu einer weiteren Verminderung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten gegen den Kläger. Denn - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - vermag der Senat - abweichend von der Beurteilung des Familiengerichts - keinen Grund dafür zu erkennen, in die Unterhaltsberechnung auf Seiten der Ehefrau des Klägers nur deren tatsächlich erzielten Erwerbseinkünfte aus deutlich untervollschichtiger Erwerbstätigkeit einzustellen. Vielmehr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, aufgrund der gebotenen Gleichbehandlung zu prüfen, ob der neuen Ehefrau im - hypothetischem - Falle der Scheidung der zweiten Ehe ein Geschiedenenunterhaltsanspruch gegen den Unterhaltsverpflichteten nach §§ 1570 ff. BGB zustünde. Ist dies der Fall, so sind nicht nur die erzielten, sondern gegebenenfalls darüber hinausgehend auch die im Falle der ordnungsgemäßen Erfüllung der Erwerbsobliegenheit von der neuen Ehefrau erzielbaren Einkünfte in die Unterhaltsberechnung nach der Drittelmethode - und zwar bereits auf der Ebene der Bedarfsermittlung - einzubeziehen. Dabei sind die unterhaltsberechtigten (geschiedenen) Ehegatten auch im Hinblick auf die Erwerbsobliegenheit gleich zu behandeln, so dass eine etwaige, das Innenverhältnis der neuen Ehe betreffende Rollenverteilung bei der Bemessung des für den neuen Ehegatten zu reservierenden Unterhaltsbetrages nicht entscheidend ist (BGH FamRZ 2010, 111).

In diesem durch die gebotene Dreiteilung abgesteckten Rahmen trägt der Unterhaltsverpflichtete die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die die Unterhaltsbedürftigkeit seiner neuen Ehefrau begründen, wozu auch die Erwerbsfähigkeit der neuen Ehefrau und das von ihr erzielbare Einkommen gehören (vgl. BGH FamRZ 2010, 869).

Bei der hiernach anzustellenden fiktiven Betrachtung stünde der neuen Ehefrau des Klägers bei dem sich im Berufungsrechtszug darbietenden Sach- und Streitstand gegen diesen im Falle der Scheidung von ihm dem Grunde nach aus § 1573 Abs. 2 und Abs. 3 BGB ein Aufstockungsunterhaltsanspruch zu.

Der Kläger hat in diesem Zusammenhang keine Anhaltspunkte dafür dargetan, dass seine Ehefrau nach ihrem Alter, ihrer Ausbildung, ihrem Gesundheitszustand und nach den derzeitigen Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt (vgl. hierzu Senatsurteile vom 12. Mai 2010 - 6 UF 132/09 - und vom 10. Dezember 2009 - 6 UF 110/08 -, ZFE 2010, 113, jeweils m.w.N.) keine vollschichtige angemessene (§ 1574 Abs. 2 BGB) Anstellung finden könnte, die vom Berufsbild her mit ihrer derzeit nur teilschichtig ausgeübten vergleichbar wäre. Ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass wegen hoher Arbeitslosigkeit oder sonstiger ungünstiger Bedingungen trotz gehöriger Bemühungen keine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, existiert nicht (Senatsurteil vom 17. Dezember 2009 - 6 UF 38/09 -, FuR 2010, 235; Urteil des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 24. Juni 2009 - 9 UF 93/08 -).Auf Seiten der Ehefrau des Klägers ist daher ein fiktives Einkommen aus vollschichtiger abhängiger Beschäftigung einzustellen; denn sie ist ihrer Eigenverantwortung, für ihren Unterhalt zu sorgen (§ 1569 S. 1 BGB), und der sich daraus ergebenden Erwerbsobliegenheit nicht nachgekommen.

Bezüglich des der Ehefrau des Klägers fiktiv zuzurechnenden Einkommens - das von ihr realistisch erzielbar sein muss (vgl. BVerfG FamRZ 2010, 793 und 183; FamRZ 2006, 469; BGH FamRZ 2008, 2104; 1996, 345) - stellt der Senat vorliegend auf das von ihr tatsächlich erzielte Bruttogehalt ab. Dieses belief sich nach den unangegriffenen Feststellungen des Familiengerichts - die mit der vom Kläger vorge-legten Lohnsteuerbescheinigung für 2008 und den von ihm beigebrachten Gehalts-bescheinigungen in Einklang stehen - auf jedenfalls 16.785,52 EUR jährlich für eine monatliche Arbeitsleistung von 99,06 Stunden. Rechnet man den sich hieraus ergebenden Stundenlohn auf eine vollschichtige Tätigkeit um, ergibt sich ein monatliches Bruttoeinkommen von jedenfalls 2.000 EUR.

Dieses fiktive Monatseinkommen ist auch nach Bereinigung um die dann anfallenden Steuern, Sozialversicherungsbeiträge, fiktive pauschale berufsbedingte Kosten (vgl. hierzu BGH FamRZ 2009, 314) und fiktive Aufwendungen für ergänzende Altersvorsorge in Höhe von 4 % aus diesem Bruttobetrag weit höher als das der Ehefrau des Klägers im angefochtenen Urteil beigemessene in Höhe von 683 EUR für 2008 und von 959 EUR ab 2009, so dass der Kläger durch die im Übrigen unangefochtene und zu keinen Beanstandungen Anlass bietende Rechenweise des Familiengerichts nicht beschwert ist.

Vergebens begehrt der Kläger eine Befristung oder eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten, die - was dem Senat aufgrund von § 528 ZPO allein zur Prüfung anfällt - über die bereits vom Familiengericht ab April 2010 erkannte hinausgeht.

Soweit der Kläger dem Familiengericht in diesem Zusammenhang eine Verletzung seiner - auf § 139 ZPO fußenden - Hinweispflicht vorwirft, hatte er jedenfalls im Berufungsverfahren ausreichend Gelegenheit, seinen Tatsachenvortrag zu ergänzen und seine rechtlichen Ausführungen der im angefochtenen Urteil niedergelegten Rechtsmeinung des Familiengerichts anzupassen und zu vertiefen.

Es kann dahinstehen, ob das Familiengericht zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Heiratserstattung einen ehebedingten Nachteil darstellt, was der Kläger bekämpft.

Folgte man dem Kläger und sähe man die durch die Heiratserstattung von der Beklagten erlittenen Einbußen in ihrer Altersversorgung nicht als ehebedingten Nachteil an, so stünde - wie im Senatstermin erörtert - einer weitergehenden Abänderung des zwischen den Parteien am 31. März 1987 geschlossenen Vergleichs als der vom Familiengericht ausgeurteilten § 36 Nr. 1 EGZPO entgegen, da der Beklagten eine Befristung oder eine über das angefochtene Urteil hinausgehende Herabsetzung ihres Unterhalts nicht zumutbar ist.

Ist über einen Unterhaltsanspruch vor dem 1. Januar 2008 - wie vorliegend - ein vollstreckbarer Titel errichtet worden, so sind nach dieser Vorschrift Umstände, die vor diesem Tag entstanden sind, nur zu berücksichtigen, soweit eine wesentliche Änderung der Unterhaltsverpflichtung eintritt und die Änderung außerdem dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist.

Der Errichtung des Titels lagen Umstände im Sinne des § 36 Nr. 1 EGZPO zugrunde, die durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz eine andere Bewertung in Bezug auf Voraussetzungen und Höhe des Unterhaltsanspruchs erfahren und zu einer anderen Unterhaltsverpflichtung oder deren Wegfall führen können (OLG Bremen, NJW 2008, 3074; Borth, FamRZ 2008, 105). Denn das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz hat erstmals die Befristung auch von Ansprüchen auf Altersunterhalt ermöglicht, die nach dem bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Recht nicht möglich war, und zwar auch nicht auf der Grundlage von § 1578 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. Soweit es um das Maß des geschuldeten Unterhalts ging, kam zwar nach dieser Vorschrift auch beim Altersunterhalt unter bestimmten Billigkeitsvoraussetzungen eine zeitlich abgestufte Unterhaltsbemessung in Betracht in der Weise, dass der zunächst nach den ehelichen Lebensverhältnissen bestimmte Unterhalt nach gewisser Zeit auf den dem "angemessenen Lebensbedarf" entsprechenden Unterhalt ermäßigt werden konnte. Den vollen Wegfall, auch des herabgesetzten Unterhalts, erlaubte diese Regelung indessen - anders als § 1578 b BGB n.F. - nicht (BGH FamRZ 1999, 710).

Das Kriterium der Zumutbarkeit erlaubt eine flexible, an der Einzelfallgerechtigkeit orientierte Anpassung bestehender Unterhaltstitel an die ab 1. Januar 2008 neue Rechtslage (OLG Hamburg, FamRZ 2009, 781; BT-Drucks. 16/1830, S. 33). Besonderes Gewicht kommt dabei dem Vertrauen auf den Fortbestand der bestehenden Unterhaltsregelung etwa dann zu, wenn der Unterhaltsberechtigte in diesem Vertrauen Dispositionen getroffen hat, die ihn längerfristig binden (Wendl//Schmitz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 10, Rz. 176 c). Vor allem bei langen Ehen muss - auch im Lichte der auf Grundlage der zu Art. 6 Abs. 1 und 2 GG entwickelten Grundsätze zum Schutz von Ehe und Familie sowie minderjähriger Kinder, insbesondere dem in der bestehenden Ehe erlangten Status (vgl. Borth, FamRZ 2008, 105) - das berechtigte Vertrauen eines Ehegatten auf eine an die Ehe anknüpfende Unterhaltsabsicherung geschützt werden (Wendl/Schmitz, a.a.O.). § 36 Nr. 1 EGZPO muss daher - zumal in Ansehung des Umstandes, dass die Norm eine (wenn auch unechte) Rückwirkung enthält, die eine reformbedingte Abänderung von Unterhaltstiteln ermöglicht, die auf verfassungsrechtlich geprüftem und gebilligtem Recht beruhten (so auch Jüdt, FuR 2008, 427) - verfassungskonform in der Weise ausgelegt werden, dass der Schutz des Vertrauens auf das bisher geltende Unterhaltsrecht besonders berücksichtigt wird (so zutreffend Borth, FamRZ 2008, 105; vgl. auch AG Pankow-Weißensee, FF 2010, 167).

Kriterien der hiernach anzustellenden Gesamtabwägung der Einzelfallumstände sind insbesondere die Höhe und Dauer der bisherigen Unterhaltsregelung, die Umstände, unter denen die Unterhaltsregelung zustande gekommen ist, die Möglichkeiten des Unterhaltsberechtigten, eigene Einkünfte aus Erwerbstätigkeit oder Vermögen zu erzielen, die Ehebedingtheit der Gründe für die Unterhaltsbedürftigkeit ob der Gestaltung der Haushaltsführung und Kinderbetreuung, gegebenenfalls vom Unterhaltsberechtigten getroffene längerfristig bindende finanzielle Dispositionen sowie die Auswirkungen einer Anpassung auf unterhaltsrechtliche Belange Dritter (Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 36 EGZPO, Rz. 5; Borth, FamRZ 2008, 105; Jüdt, FuR 2008, 427 und 468).

Am Maßstab der Zumutbarkeit gemessen kommt vorliegend - wie im Senatstermin erörtert - weder eine Befristung noch eine weitergehende als die im angefochtenen Urteil erkannte Herabsetzung des Unterhalts der Beklagten in Betracht.

Dies zeigt sich schon in Ansehung der Umstände, unter denen die bisherige Unterhaltsregelung getroffen worden war und hinsichtlich derer der Kläger auf der Grundlage der Grundsätze über die Veränderung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage (BGH FamRZ 2010, 192; 2008, 1911; 2001, 1140; 1995, 665; Senatsurteile vom 1. März 2007 - 6 UF 72/06 - und vom 11. November 2005 - 6 UF 40/05 -) eine Abänderung begehrt mit der Folge, dass er die Darlegungs- und Beweislast für den Wegfall der Geschäftsgrundlage (BGH FamRZ 1996, 665; Urteil des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 14. Oktober 2009 - 9 UF 44/08 -; Wendl/Schmitz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 10, Rz. 169) einschließlich der wesentlichen Umstände, die für die Ersttitulierung maßgebend waren, trägt (BGH FamRZ 2007, 200; Senatsurteil vom 16. November 2006 - 6 UF 29/06 -, OLGR Saarbrücken 2007, 127).

Dem in Rede stehenden Vergleich haben die Parteien unstreitig ein Einkommen der Beklagten aus halbschichtiger ungelernter Tätigkeit in Höhe von 800 DM zugrunde gelegt und vereinbart, dass die Beklagte ohne Anrechnung auf ihren Unterhaltsanspruch eigene Einkünfte in unbegrenzter Höhe erzielen darf.

Soweit der Kläger im vorliegenden Verfahren behauptet, die Beklagte sei gehalten und in der Lage gewesen, diese anrechnungsfreie Zuverdienstmöglichkeit zu nutzen, um ihre Altersversorgung aufzustocken, hat die Beklagte bestritten, dass Grundlage des Vergleichs eine solche weitergehende Erwerbsobliegenheit gewesen sei.

Schon der Inhalt der Akten des Vorprozesses legt nahe, dass das Familiengericht bereits damals davon ausgegangen ist, dass die Beklagte dauerhaft keine besser bezahlte Beschäftigung als die im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses von ihr ausgeübte Halbtagstätigkeit bei einem öffentlichen Arbeitgeber würde finden und ausüben können. Denn die Parteien lebten nach ihren Angaben im Scheidungsverfahren im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses bereits seit einem Jahr und zehn Monaten voneinander getrennt und die gemeinsame Tochter war schon 19 Jahre alt, so dass der Beklagten dem Grunde nach die Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit oblag. Insoweit findet die - sinngemäße - Darstellung des Klägers, der Beklagten habe es aber später oblegen, eine weitergehende Erwerbstätigkeit auszuüben, weder im damals geltenden, höchstrichterlich ausgeprägten Unterhaltsrecht noch in den Akten des vorangegangenen Verfahrens eine Stütze. Der Kläger hat daher in Bezug auf jene Erwerbsobliegenheit eine Änderung der Grundlagen des Vergleichs vom 31. März 1987 bereits nicht ausreichend dargelegt, jedenfalls ist er insoweit beweisfällig.

Oblag es aber der Beklagten aufgrund des Vergleichs nicht, ihre damalige Erwerbstätigkeit - ggf. schrittweise - aufzustocken, so gründet sich hierauf ein erheblicher ehebedingter Nachteil. Das Familiengericht ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden. Ehebedingte Nachteile im Sinne von § 1578 b BGB können nicht mit den durch die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehe bedingten geringeren Rentenanwartschaften begründet werden, wenn - wie hier - für diese Zeit ein Versorgungsausgleich stattgefunden hat. Nachteile in der Versorgungsbilanz sind dann in gleichem Umfang von beiden Ehegatten zu tragen und somit vollständig ausgeglichen, zumal - je nach Fallgestaltung - der unterhaltsberechtigte Ehegatte an dem besseren Versorgungsstand des Unterhaltsverpflichteten teilhaben kann (BGH FamRZ 2010, 629; 2009, 1207 und 406; 2008, 1508 und 1325). Allerdings wird der Versorgungsausgleich nur bezüglich der ehezeitlichen Versorgungsanwart-schaften der Ehegatten durchgeführt, so dass für den dem Ende der Ehezeit nachgelagerten Zeitraum ein ehebedingter Nachteil darin bestehen kann, dass der Ehegatte aufgrund der vormaligen ehelichen Rollenverteilung im Berufsleben keinen vollständigen Anschluss mehr bekommen kann (vgl. BGH FamRZ 2010, 629; 2009, 1990; Senatsurteile vom 12. Mai 2010 - 6 UF 132/09 -, vom 17. Dezember 2009 - 6 UF 38/09 -, FuR 2010, 235, und vom 10. Dezember 2009 - 6 UF 110/08 -, ZFE 2010, 113), mit der Folge einer bedeutsam geringeren Möglichkeit, für sein Alter vorzusorgen.

So aber liegt der Fall hier. Die Beklagte hat nach den unangegriffenen Feststellungen des Familiengerichts vor der Eheschließung - wenn auch als ungelernte Kraft - nahezu durchgängig vollschichtig gearbeitet. Diese Tätigkeit hat sie wegen der Eheschließung und Kindererziehung aufgegeben. Weil sie nach der Ehescheidung nicht mehr vollschichtig gearbeitet hat und ihr dies aufgrund des zwischen den Parteien am 31. März 1987 geschlossenen Vergleichs über ihren nachehelichen Unterhalt auch nicht mehr oblag, hat sie seit der Ehescheidung erhebliche ehebedingte Rentennachteile erlitten.

Die Parteien haben - jeweils in anwaltlichem Beistand - im Vergleich vom 31. März 1987 jedenfalls stillschweigend die damalige Rechtslage zugrunde gelegt. Eine Befristung oder Begrenzung des Unterhaltsanspruchs haben sie ersichtlich - jedenfalls auch - deswegen nicht vereinbart, weil dies nach damaliger Rechtslage - auch soweit der Anspruch der Beklagten auf § 1573 Abs. 2 BGB gestützt worden sein sollte - bei einer Ehedauer von hier knapp 20 Jahren weder nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. noch nach § 1578 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. möglich war. Die Gestaltung ihrer Ehe sollte ersichtlich einen zeitlich unbefristeten und vollumfänglich den ehelichen Lebensverhältnissen entsprechenden Unterhaltsanspruch der Beklagten nach sich ziehen. Im Spannungsfeld zwischen nachehelicher Solidarität und dem Grundsatz der Eigenverantwortung sollte nach dem in der Lebensgestaltung während der Ehe und dem im Vergleich zum Ausdruck gekommenen Willen der Parteien erstere uneingeschränkt fortwirken (vgl. dazu auch OLG Koblenz, OLGR 2009, 821).

Beide Ehegatten haben sich also auf die Folgen dieser Vereinbarung einstellen müssen. Die Beklagte, die über kein Vermögen verfügt, hat im Vertrauen auf die dauerhafte Aufstockung ihrer Einkünfte durch den vom Kläger zu leistenden Unterhalt von - nach dem Vergleich überobligatorischen - weiteren Anstrengungen im Hinblick auf eine Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit abgesehen. Als der Kläger erstmals - nach eigenem Vortrag im Jahre 2003- auf die Beklagte zugetreten ist, um eine Reduzierung seiner Unterhaltsverpflichtung zu erreichen, konnte die Beklagte infolge ihrer bereits im Jahr 2002 eingetretenen Verrentung keine eigenen weiteren Rentenanwartschaften mehr erwerben.

Berücksichtigt man ferner, dass der vom Familiengericht erkannte Unterhalt beide Parteien in beengten wirtschaftlichen Verhältnissen belässt, so kommt - auch in Ansehung der weiteren Unterhaltspflicht des Klägers für seine Ehefrau und des Umstandes, dass er nunmehr seit über 20 Jahren nachehelichen Unterhalt an die Beklagte zahlt - bei gebotener Abwägung aller Umstände des Einzelfalls eine Befristung oder eine über das angefochtene Urteil hinausgehende Herabsetzung ihres Unterhaltsanspruchs nicht in Betracht, zumal die Ehefrau des Klägers - anders als die Beklagte - altersmäßig in der Lage ist, in weitergehendem Umfang zu arbeiten, und der Kläger mit seiner Ehefrau mietfrei wohnt. ..."

§ 1572 Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechen

Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen Unterhalt verlangen, solange und soweit von ihm vom Zeitpunkt

1. der Scheidung,
2. der Beendigung der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes,
3. der Beendigung der Ausbildung, Fortbildung oder Umschulung oder
4. des Wegfalls der Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch nach § 1573

an wegen Krankheit oder anderer Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann.

Leitsätze/Entscheidungen:

Im Rahmen des Krankheitsunterhalts nach § 1572 BGB kann sich ein ehebedingter Nachteil aus der Aufgabe der Erwerbstätigkeit wegen Kindererziehung und Haushaltstätigkeit während der Ehe ergeben, wenn deswegen die Voraussetzungen für eine Rente wegen voller Erwerbsminderung nicht erfüllt sind. Denn nach § 43 Abs. 2 Nr. 2 SGB VI haben Versicherte bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze nur dann Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung, wenn sie in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit gezahlt haben. Auch wenn keine ehebedingten Nachteile vorliegen, ist eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nur bei Unbilligkeit eines fortdauernden Unterhaltsanspruchs nach den ehelichen Lebensverhältnissen begründet. Bei der insoweit gebotenen Billigkeitsabwägung hat das Familiengericht das im Einzelfall gebotene Maß der nachehelichen Solidarität festzulegen, wobei vor allem die in § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB aufgeführten Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 02.03.2011 - XII ZR 44/09):

„... Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Der 1955 geborene Antragsteller und die 1964 geborene Antragsgegnerin hatten im Mai 1984 die Ehe geschlossen, aus der eine 1984 geborene Tochter und ein 1990 geborener Sohn hervorgegangen sind. Im Oktober 2002 trennten sich die Parteien. Der Antragsteller zog aus und die Antragsgegnerin verblieb mit dem noch minderjährigen Sohn in dem im gemeinsamen Eigentum stehenden Haus. Nachdem sich in der Folgezeit eine psychische Erkrankung der Antragsgegnerin abgezeichnet hatte, zog der Antragsteller an ihrer Stelle zu dem Sohn und übernahm die weitere Betreuung. Die Antragsgegnerin ist gelernte Apothekenhelferin und war als solche bis zur Geburt der gemeinsamen Tochter im Jahre 1984 berufstätig. Während der Ehezeit ging sie keiner Erwerbstätigkeit nach. Inzwischen ist sie wegen einer Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis mit sekundärer Alkoholabhängigkeit dauernd erwerbsunfähig. Sie erhält Grundsicherung nach dem SGB XII sowie ein Pflegegeld in Höhe von monatlich 205 €. Der Antragsteller erzielt als Arbeiter monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von 2.353,87 €. Zusätzlich haben die Instanzgerichte eine Unfallrente und einen Wohnvorteil im eigenen Haus abzüglich der darauf entfallenden Darlehensraten berücksichtigt. Den Barunterhalt für die beiden inzwischen volljährigen Kinder trägt der Antragsteller allein. Während der Zeit ab September 2004 zahlte der Antragsteller der Antragsgegnerin Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 596 €.

Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien geschieden und den Versorgungsausgleich durchgeführt (insoweit rechtskräftig seit dem 25. Oktober 2008). Zur Durchführung des Versorgungsausgleichs hat es vom Versicherungskonto des Antragstellers auf das Versicherungskonto der Antragsgegnerin monatliche Rentenanwartschaften in Höhe von 464,50 € übertragen. Außerdem hat es den Antragsteller verurteilt, zur Begründung weiterer Anwartschaften in Höhe von 31,26 € einen Beitrag von 6.835,99 € zu zahlen. Auf den Unterhaltsantrag hat das Amtsgericht den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin nachehelichen Unterhalt, zuletzt seit Juli 2011 in Höhe von 957 € Elementarunterhalt, 125 € Krankenvorsorgeunterhalt und 258 € Altersvorsorgeunterhalt, zu zahlen und den Anspruch bis zum 31. Dezember 2013 befristet.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der Antragsgegnerin, mit der sie weiterhin einen unbefristeten Unterhalt begehrt. ...

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100).

I. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Antragsgegnerin zurückgewiesen, weil das Amtsgericht ihren Unterhaltsanspruch zu Recht auf die Zeit bis Dezember 2013 befristet habe. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts zum 1. Januar 2008 sei eine Befristung des nachehelichen Unterhalts über die bis dahin bestehenden Möglichkeiten der Befristung hinaus möglich und im Einzelfall geboten. Eine Befristung sei danach für sämtliche nachehelichen Unterhaltsansprüche möglich, einschließlich des hier in Rede stehenden Unterhaltsanspruchs wegen Krankheit aus § 1572 BGB. Die Krankheit der Antragsgegnerin sei nicht ehebedingt, weil sie erst nach der Trennung auffällig geworden sei und nicht auf die Ehe als solche zurückgeführt werden könne. Handele es sich insoweit nicht um einen ehebedingten Nachteil, sei die Möglichkeit einer zeitlichen Befristung nach § 1578 b Abs. 2 BGB nicht nur eröffnet, sondern ein unbefristeter nachehelicher Unterhalt solle die Ausnahme bleiben. Die in diesen Fällen erforderliche Bestimmung des Ausmaßes nachehelicher Solidarität als innere Rechtfertigung für den nachehelichen Unterhaltsanspruch müsse sich dann maßgeblich an der Ehedauer, aber auch an der wirtschaftlichen Belastbarkeit des Unterhaltspflichtigen im Verhältnis zur Bedürftigkeit der Berechtigten orientieren. Die Antragstellerin sei wegen ihrer chronifizierten Erkrankung nicht mehr erwerbsfähig. Andererseits könne der Antragsteller bei Wahrung seines Selbstbehalts nicht den vollen Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin abdecken. Während die nacheheliche Verantwortung nach dem früheren Unterhaltsrecht stärker individuell geprägt gewesen sei, lege der Geist des neuen Unterhaltsrechts, das sich auf den unterhaltsrechtlichen Ausgleich ehebedingter Nachteile konzentriere, die Vermutung nahe, dass der Gesetzgeber nunmehr die Grenze deutlich in Richtung der Verantwortung der Solidargemeinschaft verschoben habe. Vor diesem Hintergrund erscheine die vom Amtsgericht ausgesprochene Befristung bis Ende 2013 unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit angemessen.

Dabei sei zwar zu berücksichtigen, dass die Parteien bis zur Zustellung des Scheidungsantrags 22 Jahre verheiratet, die Antragsgegnerin bei der Heirat erst 20 Jahre alt gewesen sei und sie während der Ehe unter Aufgabe ihrer eigenen Erwerbstätigkeit die Betreuung der Kinder und die Führung des Haushaltes übernommen habe. Auf Seiten des Antragstellers falle hingegen ins Gewicht, dass dieser seit der Trennung der Parteien, also für mehr als sechs Jahre, den noch im Haushalt lebenden Sohn betreut habe, der sich noch bis Mitte 2011 in allgemeiner Schulausbildung befinde, und dass er für diesen sowie für die studierende Tochter allein den Barunterhalt aufbringe. Für die Bemessung des Umfangs der nachehelichen Solidarität könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Erkrankung der Antragsgegnerin erst nach der Trennung der Parteien zum Tragen gekommen sei und der Antragsteller ihr unter Berücksichtigung des Trennungsunterhalts dann insgesamt mehr als neun Jahre Unterhalt schulde. Die Unterhaltsdauer trage auch dem Umstand Rechnung, dass die Antragstellerin ohne Erkrankung gewisse ehebedingte Nachteile gehabt hätte. Diese Belastung des Antragsgegners, der weiterhin den Barunterhalt für die beiden Kinder allein sicherstelle, sei im Hinblick auf die Ehedauer und darauf gerechtfertigt, dass die Antragsgegnerin ihren eigenen Notbedarf nicht selbst bestreiten könne. Wenn - wie vorliegend - der eheangemessene Bedarf hinter dem Notbedarf zurückbleibe oder diesen gerade erreiche, stehe der Befristung nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin selbst diesen nicht durch Erwerbstätigkeit abdecken könne.

II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

1. Auf die Begrenzung und Befristung des nachehelichen Unterhalts ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht anzuwenden (Art. 4 UÄndG; vgl. auch § 36 Nr. 7 EGZPO; Senatsurteile BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 28 und vom 7. Juli 2010 - XII ZR 157/08 - FamRZ 2011, 188 Rn. 13).

Nach § 1578 b BGB ist ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre.

Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung nach § 1578 b BGB in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie ist vom Revisionsgericht aber daraufhin zu überprüfen, ob der Tatrichter die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt insbesondere, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteile vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 37 und vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 19).

a) Der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs, der nach § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB regelmäßig die Grenze für die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts bildet, bemisst sich nach dem Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften zur Verfügung hätte. Dabei ist auf die konkrete Lebenssituation des Unterhaltsberechtigten abzustellen.

Ist der Unterhaltsberechtigte erwerbsfähig, ist auf das Einkommen abzustellen, das er ohne die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit durch die Ehe oder die Kindererziehung erzielen könnte (Senatsurteil vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 14). Ist der Unterhaltsberechtigte hingegen bereits Rentner, kann lediglich auf das Renteneinkommen aus einer solchen Erwerbstätigkeit abgestellt werden, wobei von der tatsächlichen Rente nach durchgeführtem Versorgungsausgleich auszugehen ist. Beim Krankheitsunterhalt kann hingegen nur auf das Einkommen abgestellt werden, das der kranke Unterhaltsberechtigte ohne die Ehe und Kindererziehung zur Verfügung hätte. Denn wenn er auch ohne die Ehe zu keiner Erwerbstätigkeit in der Lage wäre, kann nicht auf ein fiktives Einkommen abgestellt werden, das ein gesunder Unterhaltsberechtigter erzielen könnte. Wenn die Krankheit nicht ehebedingt ist, ergibt sich der angemessene Lebensbedarf im Sinne von § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB bei vollständiger Erwerbsunfähigkeit also aus der Höhe der Erwerbsunfähigkeitsrente, wobei auch hier von der tatsächlichen Rente nach Durchführung des Versorgungsausgleichs auszugehen ist. Nur wenn der Unterhaltsberechtigte noch teilweise erwerbsfähig ist, kann daneben auf Erwerbseinbußen als ehebedingter Nachteil abgestellt werden (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 926 Rn. 29). Aus dem Begriff der Angemessenheit folgt aber zugleich, dass der nach § 1578 b Abs. 1 BGB herabgesetzte Unterhaltsbedarf jedenfalls das Existenzminimum des Unterhaltsberechtigten erreichen muss (Senatsurteil vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 14).

Erzielt der Unterhaltsberechtigte eigene Einkünfte, die diesen angemessenen Unterhaltsbedarf erreichen, oder könnte er solche Einkünfte erzielen, kann dies im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach einer Übergangszeit, in der er sich nach gescheiterter Ehe von den ehelichen Lebensverhältnissen auf den Lebensbedarf nach den eigenen Einkünften umstellen kann, zum vollständigen Wegfall des nachehelichen Unterhalts in Form einer Befristung führen (Senatsurteile vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 15 mwN und vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f.). Erzielt der Unterhaltsberechtigte nach einer ehebedingten Einschränkung seiner Erwerbstätigkeit hingegen lediglich Einkünfte, die den eigenen angemessenen Unterhaltsbedarf nach § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erreichen, scheidet eine Befristung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b Abs. 2 BGB regelmäßig aus. Auch dann kann der Unterhaltsanspruch nach einer Übergangszeit aber bis auf die Differenz zwischen dem angemessenen Unterhaltsbedarf und dem erzielten oder erzielbaren eigenen Einkommen herabgesetzt werden (Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 23 ff.; vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 30 und vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 16).

b) Die nach § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts insbesondere zu berücksichtigenden ehebedingten Nachteile können sich nach § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

Beim Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB, bei dem die Krankheit selbst regelmäßig nicht ehebedingt ist, ist ein ehebedingter Nachteil denkbar, wenn ein Unterhaltsberechtigter aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hat und seine Erwerbsunfähigkeitsrente infolge der Ehe- oder Kindererziehung geringer ist als sie ohne die Ehe wäre oder sie vollständig entfällt (Senatsurteile BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 34 und vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Rn. 36). Insoweit entsprechen sich der Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB und der Altersunterhalt nach § 1571 BGB. In beiden Fällen ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden. Ehebedingte Nachteile im Sinne des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB können also nicht mit den durch die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehe verursachten geringeren Rentenanwartschaften begründet werden, wenn für diese Zeit ein Versorgungsausgleich stattgefunden hat. Nachteile in der Versorgungsbilanz sind dann in gleichem Umfang von beiden Ehegatten zu tragen und somit vollständig ausgeglichen (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Rn. 43 und vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508 Rn. 25).

Ein ehebedingter Nachteil wegen Aufgabe der Erwerbstätigkeit infolge der Kindererziehung und der Haushaltstätigkeit kann sich allerdings dann ergeben, wenn deswegen die Voraussetzungen für eine Rente wegen voller Erwerbsminderung nicht erfüllt sind. Nach § 43 Abs. 2 Nr. 2 SGB VI haben Versicherte bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze nur dann Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung, wenn sie in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit gezahlt haben. Der Zeitraum von fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung verlängert sich nach § 43 Abs. 4 SGB VI nur durch besondere Anrechnungs- und Berücksichtigungszeiten. Hat der unterhaltsberechtigte Ehegatte wegen der Kindererziehung und Haushaltstätigkeit in der relevanten Zeit nicht genügend Pflichtbeiträge gezahlt, kann die Erwerbsunfähigkeitsrente für eine alsbald anschließende Erwerbsunfähigkeit vollständig ausscheiden. Diese Lücke durch eine ehebedingte Erwerbslosigkeit wird auch durch den durchgeführten Versorgungsausgleich nicht kompensiert. In solchen Fällen besteht der Nachteil im Verlust der ohne Ehe und Kindererziehung erzielbaren Erwerbsunfähigkeitsrente und ist auf die Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe zurückzuführen, ist somit ehebedingt. Darauf, ob die Gestaltung der Kinderbetreuung und Haushaltsführung während der Ehe einvernehmlich erfolgt ist, kommt es nicht an (Senatsurteil vom 16. Februar 2011 - XII ZR 108/09 - zur Veröffentlichung bestimmt). Der sich daraus ergebende ehebedingte Nachteil entfällt allerdings mit dem Beginn der Altersrente, weil für diese nach den §§ 35 ff. SGB VI neben der Erfüllung der Wartezeit und der Altersvoraussetzung keine Mindestzahl von Pflichtbeiträgen erforderlich ist.

c) § 1578 b BGB beschränkt sich nach dem Willen des Gesetzgebers nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern berücksichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität (BT-Drucks. 16/1830 S. 19). Indem § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB "insbesondere" auf das Vorliegen ehebedingter Nachteile abstellt, schließt er andere Gesichtspunkte für die Billigkeitsabwägung nicht aus. Diese Umstände gewinnen beim nachehelichen Krankheitsunterhalt gemäß § 1572 BGB, der regelmäßig nicht mit ehebedingten Nachteilen einhergeht, an Bedeutung (Senatsurteile BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 36 ff.; vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Rn. 37 und vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 25).

aa) Auch wenn keine ehebedingten Nachteile vorliegen, ist eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nur bei Unbilligkeit eines fortdauernden Unterhaltsanspruchs nach den ehelichen Lebensverhältnissen begründet. Bei der insoweit gebotenen Billigkeitsabwägung hat das Familiengericht das im Einzelfall gebotene Maß der nachehelichen Solidarität festzulegen, wobei vor allem die in § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB aufgeführten Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind (Senatsurteil vom 28. April 2010 - XII ZR 141/08 - FamRZ 2010, 1057 Rn. 17). Auch in solchen Fällen, in denen die fortwirkende eheliche Solidarität den wesentlichen Billigkeitsmaßstab bildet, fällt den in § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB genannten Umständen also besondere Bedeutung zu (BT-Drucks. 16/1830 S. 19). Auf deren Grundlage, insbesondere der Dauer der Pflege oder Erziehung gemeinschaftlicher Kinder, der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie der Dauer der Ehe ist auch der Umfang einer geschuldeten nachehelichen Solidarität zu bemessen (Senatsurteile vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414 Rn. 21; vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Rn. 39 und vom 28. April 2010 - XII ZR 141/08 - FamRZ 2010, 1057 Rn. 17).

Die Ehedauer gewinnt im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung durch eine wirtschaftliche Verflechtung an Gewicht, die insbesondere durch Aufgabe einer eigenen Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung gemeinsamer Kinder oder der Haushaltsführung eintritt (Senatsurteile vom 6. Oktober 2010 - XII ZR 202/08 - FamRZ 2010, 1971 Rn. 2 und vom 11. August 2010 - XII ZR 102/09 - FamRZ 2010, 1637 Rn. 21).

bb) Im Rahmen der Billigkeitsabwägung sind allerdings auch alle weiteren Umstände des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen. Insbesondere hat der Tatrichter zu ermitteln, wie dringend der Unterhaltsberechtigte, gegebenenfalls neben eigenen Einkünften aus Erwerbsunfähigkeitsrente, auf den Unterhalt angewiesen ist und in welchem Maße der Unterhaltspflichtige durch den Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen oder den angemessenen Unterhalt belastet wird. Auch die Unterhaltspflichten gegenüber gemeinsamen Kindern sind im Rahmen der Billigkeitsabwägung zu berücksichtigen, selbst wenn diese nach § 1609 Nr. 4 BGB gegenüber dem Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten nachrangig sind.

Im Rahmen der Billigkeit kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, wenn der Unterhaltspflichtige neben seiner Erwerbstätigkeit weitere Betreuungsleistungen erbringt, zu denen der Unterhaltsberechtigte wegen seiner Erkrankung ebenfalls nicht in der Lage ist (Senatsurteil vom 28. April 2010 - XII ZR 141/08 - FamRZ 2010, 1057 Rn. 23).

cc) Dass der Unterhaltsberechtigte auch ohne eine Befristung Sozialhilfe beziehen müsste, weil der Unterhalt ohnehin nicht sein Existenzminimum abdeckt, ist hingegen kein Grund für eine Befristung. Zwar sind die jeweiligen Belastungen, die mit der Zahlungspflicht für den Unterhaltspflichtigen einerseits bzw. mit einer Herabsetzung oder zeitlichen Begrenzung für den Unterhaltsberechtigten andererseits verbunden sind, im Rahmen der Billigkeitsabwägung zu berücksichtigen (Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 39). Dabei darf allerdings nicht auf einen Vergleich mit der Versorgungslage des Unterhaltsberechtigten unter Einbeziehung von Sozialleistungen abgestellt werden. Denn dies liefe darauf hinaus, dass ein Unterhaltsanspruch eher zu befristen wäre, wenn er das Sozialhilfeniveau nicht erreicht. Das widerspräche aber der gesetzlichen Grundentscheidung, wonach Sozialhilfe gegenüber dem Unterhalt nachrangig ist (§§ 2, 94 SGB XII; Senatsurteil vom 28. April 2010 - XII ZR 141/08 - FamRZ 2010, 1057 Rn. 20). Umgekehrt steht einer Begrenzung oder Befristung des nachehelichen Unterhalts aber auch nicht zwingend entgegen, dass der Unterhaltsberechtigte dadurch sozialhilfebedürftig würde (Senatsurteile vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414 Rn. 36 und vom 28. April 2010 - XII ZR 141/08 - FamRZ 2010, 1057 Rn. 18).

2. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des Senats trägt die Begründung des angefochtenen Urteils die Unterhaltsbefristung bis Dezember 2013 nicht.

a) Die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach ein ehebedingter Nachteil nicht vorliege, lassen wesentliche Umstände des vorliegenden Einzelfalles unberücksichtigt.

aa) Zutreffend hat das Oberlandesgericht zwar ausgeführt, dass die Krankheit der Antragsgegnerin hier nicht ehebedingt ist. Denn nach seinen Feststellungen sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Erkrankung selbst auf die Dauer der Pflege oder Erziehung der gemeinschaftlichen Kinder, die Gestaltung der Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe oder die Dauer der Ehe zurückzuführen ist. Auch sind keine weiteren Umstände ersichtlich, die die Erkrankung der Antragsgegnerin auf die Ehe der Parteien zurückführen könnten. Der Umstand, dass die Erkrankung erst nach der Trennung der Parteien aufgetreten ist, spricht hier sogar gegen einen solchen Ehebezug.

bb) Ein ehebedingter Nachteil ist auch nicht darin zu erblicken, dass die Antragsgegnerin während der Ehezeit nicht erwerbstätig war, was zu einer geringeren Altersrente führen kann. Denn insoweit greift der zwischen den Parteien durchgeführte Versorgungsausgleich. Darauf, ob der Ausgleichsbetrag gemeinsam mit den, etwa auf Kindererziehungszeiten beruhenden, eigenen ehezeitlichen Anwartschaften die Höhe der Anwartschaften erreicht, die die Antragsgegnerin bei vollschichtiger Erwerbstätigkeit als Apothekenhelferin während der Ehezeit selbst verdient hätte, kommt es nicht an. Denn durch den Versorgungsausgleich sind die gesamten ehezeitlich erworbenen Versorgungsanwartschaften der Parteien vollständig ausgeglichen. Insoweit können nach der angeführten Rechtsprechung des Senats ehebedingte Nachteile keine Berücksichtigung mehr finden.

cc) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erhält die Antragsgegnerin allerdings keine Rente wegen Erwerbsminderung nach § 43 Abs. 2 SGB VI, obwohl sie vollständig erwerbsgemindert ist. Zwar ist die Wartezeit nach § 43 Abs. 2 Nr. 3 SGB VI zweifelsfrei erfüllt, zumal die Antragsgegnerin bereits vor der Ehezeit versicherungspflichtig erwerbstätig war, Kindererziehungszeiten hinzuzurechnen sind und nach § 52 SGB VI auch die im Versorgungsausgleich übertragenen Anwartschaften bei der Bemessung der Wartezeit Berücksichtigung finden. Die Antragsgegnerin erhält aber deswegen keine Rente wegen Erwerbsminderung, weil sie in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung keine drei Jahre Pflichtbeiträge entrichtet hat (§ 43 Abs. 2 Nr. 2 SGB VI). Dies wiederum ist darauf zurückzuführen, dass sie wegen der Erziehung der gemeinsamen Kinder sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit bis zur Trennung nicht erwerbstätig war. Nach der Trennung im Oktober 2002 konnte sie die erforderlichen Zeiten nicht mehr erfüllen, weil die Erkrankung schon bald so fortgeschritten war, dass im November 2003 eine Betreuung eingerichtet und sie im Mai 2004 stationär behandelt werden musste. Damit bildet die entfallene Möglichkeit zum Bezug einer Erwerbsunfähigkeitsrente hier einen ehebedingten Nachteil, der im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 1578 b BGB zu berücksichtigen ist. Die Höhe dieses ehebedingten Nachteils hat das Berufungsgericht nicht festgestellt (vgl. Senatsurteil vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 23 ff.).

Dieser Nachteil wird auch nicht durch die Unterstützungsleistungen aufgefangen, die die Antragsgegnerin gegenwärtig erhält. Soweit sie im Hinblick auf ihre Erkrankung ein Pflegegeld in Höhe von 205 € monatlich erhält, ist § 1610 a BGB zu beachten, wonach vermutet wird, dass die erhaltenen Sozialleistungen durch die infolge der Körper- oder Gesundheitsschäden notwendigen Aufwendungen vollständig aufgebraucht werden. Anhaltspunkte dafür, dass das Pflegegeld die krankheitsbedingten zusätzlichen Aufwendungen übersteigt, sind hier nicht ersichtlich (vgl. insoweit Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rn. 463 ff.). Auch soweit die Antragsgegnerin Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach den §§ 19 Abs. 2, 41 ff. SGB XII erhält, deckt diese ihren Lebensbedarf nicht. Denn diese Grundsicherung ist nach § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB XII nur gegenüber solchen Verwandten als bedarfsdeckendes Einkommen zu berücksichtigen, deren jährliches Gesamteinkommen nach § 16 SGB IV unter 100.000 € liegt. Gegenüber anderen unterhaltspflichtigen Verwandten oder Ehegatten ist auch die Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung subsidiär. Diesen gegenüber sind die Leistungen also nicht bedarfsdeckend und der Unterhaltsanspruch geht mit der Leistung gemäß § 94 Abs. 1 SGB XII auf den Träger der Sozialleistung über (vgl. Wendl/Scholz aaO § 8 Rn. 152 f. und Wendl/Dose aaO § 1 Rn. 467 a ff.).

b) Die weitere Billigkeitsabwägung, die das Maß der nachehelichen Solidarität einschließt, kann die Befristung des nachehelichen Unterhalts schon deswegen nicht begründen, weil sie von einem fehlenden ehebedingten Nachteil ausgeht und deswegen keine Ausführungen dazu enthält, ob eine Befristung ausnahmsweise trotz des bis zur Altersgrenze verbleibenden ehebedingten Nachteils geboten ist.

Zu Recht hat das Oberlandesgericht zwar die Ehedauer von 22 Jahren berücksichtigt, in denen die Antragsgegnerin ihre Erwerbstätigkeit als Apothekenhelferin für die Kindererziehung und Haushaltstätigkeit aufgegeben hatte. Im Hinblick auf diese Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit waren die Lebensverhältnisse der Parteien hier eng miteinander verknüpft.

Ebenso hat das Berufungsgericht zutreffend einbezogen, dass der Antragsteller seit der Trennung der Parteien neben seiner Erwerbstätigkeit den gemeinsamen Sohn betreut hat, woraus sich für ihn eine überobligatorische Belastung ergab (vgl. BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 - Rn. 103). Auch die Pflicht des Antragstellers zur Beitragszahlung in Höhe von 6.835,99 € im Rahmen des Versorgungsausgleichs ist ein zu berücksichtigender Billigkeitsgesichtspunkt. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Antragsteller seit der Trennung für den Unterhalt der beiden gemeinsamen Kinder allein aufkommen muss, was ihn, unabhängig vom Rang des Kindesunterhalts, zusätzlich belastet (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 2009 - XII ZR 54/06 - FamRZ 2009, 762 Rn. 46 ff.). Nach Abzug des Unterhalts für den gemeinsamen Sohn verfügt der Antragsgegner noch über Einkünfte von weniger als 2.300 €, von denen der titulierte Elementar, Krankenvorsorge- und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von insgesamt 1.340 € abzusetzen ist. Dem Antragsteller verbleiben nach der Unterhaltsbemessung der Instanzgerichte mithin lediglich Einkünfte, die sogar unter seinem Selbstbehalt von 1.050 € (Senatsurteil vom 15. März 2006 - XII ZR 30/04 - FamRZ 2006, 683, 684 f.; zur Höhe vgl. Anm. B IV zur Düsseldorfer Tabelle und Ziff. 21.3.2 der Leitlinien der Oberlandesgerichte) liegen.

3. Das Oberlandesgericht hat im Rahmen seiner Billigkeitsprüfung nach § 1578 b BGB aber verkannt, dass die Antragsgegnerin durch die Kindererziehung und Haushaltstätigkeit während der Ehe ehebedingte Nachteile erlitten hat. Unter Berücksichtigung dieser Nachteile wird das Oberlandesgericht die Höhe und Dauer des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) erneut auf seine Billigkeit zu überprüfen haben (§ 1578 b BGB). Dabei wird es für die Zeit ab 2014 auch die Höhe des Unterhalts unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Antragstellers überprüfen müssen. Soweit das Oberlandesgericht einen dauerhaften Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen für unbillig erachtet, wird es auch eine weitere Herabsetzung des Unterhalts auf den am Existenzminimum orientierten notwendigen Selbstbehalt von zurzeit 770 € prüfen müssen. Wenn das Oberlandesgericht wegen der erheblichen Belastungen des Antragstellers trotz des gegenwärtig vorliegenden ehebedingten Nachteils erneut eine Befristung des Unterhalts prüft, wird es dies und alle übrigen Umstände des vorliegenden Einzelfalles zu berücksichtigen haben. ..."

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Die Krankheit eines unterhaltsbedürftigen Ehegatten stellt regelmäßig keinen ehebedingten Nachteil dar. Hierunter sind vornehmlich Einbußen zu verstehen, die sich aus der Rollenverteilung in der Ehe ergeben, nicht dagegen solche, die aufgrund sonstiger persönlicher Umstände oder schicksalhafter Entwicklungen eingetreten sind (im Anschluss an Senatsurteil vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414). Zur Herabsetzung und Befristung des Anspruchs auf Krankenunterhalt (BGH, Urteil vom 07.07.2010 - XII ZR 157/08 zu BGB §§ 1572, 1578 b).

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§ 1578 b BGB ist - auch - im Hinblick auf die Befristung des Krankheitsunterhalts nicht wegen Unbestimmtheit verfassungswidrig. Die Krankheit des unterhaltsbedürftigen Ehegatten stellt regelmäßig keinen ehebedingten Nachteil dar. Das gilt auch dann, wenn eine psychische Erkrankung durch die Ehekrise und Trennung ausgelöst worden ist. Dass der Unterhalt nach der bis zum Dezember 2007 geltenden Rechtslage tituliert ist, ist als ein den Vertrauensschutz des Unterhaltsberechtigten verstärkendes Element bereits im Rahmen der Entscheidung über die Befristung des Unterhalts zu berücksichtigen. Im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung ist auch die gesetzliche Bewertung zur Zumutbarkeit einer Abänderung nach § 36 Nr. 1 EGZPO zu beachten (BGH, Urteil vom 30.06.2010 - XII ZR 9/09).

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Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts ist vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. § 1578 b BGB beschränkt sich allerdings nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern berücksichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität (im Anschluss an die Senatsurteile BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 und vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207). Der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs, der nach § 1578 b BGB regelmäßig die Grenze für die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts bildet, bemisst sich nach dem Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften zur Verfügung hätte. Dabei ist auch auf die konkrete Lebenssituation des Unterhaltsberechtigten abzustellen. Beim Krankheitsunterhalt kann deswegen nur auf das Einkommen abgestellt werden, das der Unterhaltsberechtigte ohne die Ehe und Kindererziehung im Falle seiner Krankheit zur Verfügung hätte. Aus dem Begriff der Angemessenheit folgt aber zugleich, dass der nach § 1578 b BGB herabgesetzte Unterhaltsbedarf jedenfalls das Existenzminimum des Unterhaltsberechtigten erreichen muss (im Anschluss an das Senatsurteil vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990, 1991; BGH, Urteil vom 17.02.2010 - XII ZR 140/08 zu BGB §§ 1572, 1578 b).

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Auch der Unterhaltspflichtige darf grundsätzlich neben der gesetzlichen Altersvorsorge eine zusätzliche Altersvorsorge betreiben, die beim Ehegattenunterhalt mit einem Betrag bis zu 4% seines Bruttoeinkommens zu berücksichtigen ist. Dabei kommt es nach der Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen nicht darauf an, ob bereits während der Ehezeit Beiträge für eine solche Altersvorsorge gezahlt wurden. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts ist vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. § 1578b BGB beschränkt sich allerdings nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern berücksichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität (im Anschluss an Senat, BGHZ 179, 43 = NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 = FamRZ 2009, 406; BGH, Urteil vom 27.05.2009 - XII ZR 111/08 zu BGB §§ 1572, 1578b):

„... Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab Februar 2007. Sie hatten im April 1972 geheiratet, als die Kl. 16 Jahre alt und vom Bekl. schwanger war. Aus ihrer Ehe sind insgesamt vier Kinder hervorgegangen, von denen nur noch die im Oktober 1987 geborene jüngste Tochter, die im Haushalt der Kl. wohnt, unterhaltsbedürftig ist. Die Ehe der Parteien wurde im Mai 1998 geschieden. Im Hinblick auf die Unterhaltspflicht des Bekl. für die gemeinsamen Kinder machte die Kl. zunächst keinen nachehelichen Unterhalt geltend. Die Kl. ist nach einer im Jahre 1989 diagnostizierten Darmkrebserkrankung seit 1993 als zu 100% schwerbehindert eingestuft und bezieht eine Erwerbsunfähigkeitsrente, die sich zunächst auf 1039,21 Euro belief und seit Juli 2007 1040,19 Euro beträgt. Daneben erzielt sie Einkünfte aus einer geringfügigen Erwerbstätigkeit in Höhe von monatlich 349 Euro. Um den Arbeitsplatz zu erreichen, muss sie zweimal wöchentlich mit dem Pkw 30 km zurücklegen. Für eine Lebensversicherung zahlt die Kl. monatliche Beiträge in Höhe von 51,13 Euro. Im Jahre 2007 musste sie eine Steuernachzahlung in Höhe von insgesamt 74 Euro, im Jahre 2008 eine solche in Höhe von 488 Euro leisten. Der Bekl. erzielt als Beamter Nettoeinkünfte in Höhe von 2601,28 Euro, in denen eine Dienstaufwandsentschädigung in Höhe von monatlich 104,17 Euro enthalten ist. Hinzu kommt eine Steuererstattung, die sich nach Abzug der Kosten für die Erstellung der Steuererklärung im Jahre 2007 auf insgesamt 790,02 Euro und im Jahre 2008 auf insgesamt 744,78 Euro belief. Die Beiträge des Bekl. zur Krankenversicherung betrugen im Jahre 2007 monatlich 303,98 Euro und belaufen sich ab Januar 2008 auf monatlich 314,85 Euro. Für eine Kapitallebensversicherung mit Berufsunfähigkeitszusatzversicherung zahlte der Bekl. ursprünglich monatlich 302,16 Euro, wovon nach den Feststellungen des BerGer. 111,85 Euro auf die Berufsunfähigkeitsversicherung und 190,31 Euro auf die Lebensversicherung entfielen. Für die Zeit ab Juli 2007 ist der Gesamtbeitrag auf monatlich 317,27 Euro gestiegen. Für sich und die noch unterhaltsberechtigte Tochter A zahlt der Bekl. monatliche Beiträge für eine Krankenhaustagegeldversicherung, die ursprünglich 13,01 Euro betrugen und sich seit November 2007 auf 17,51 Euro belaufen. Außerdem zahlt der Bekl. monatliche Beiträge für eine weitere Lebensversicherung in Höhe von ursprünglich 49,49 Euro und von 52,02 Euro seit September 2007. Schließlich zahlt er Monatsraten auf einen Bausparvertrag in Höhe von 75 Euro. Auf den Unterhaltsanspruch der Tochter A zahlt der Bekl. monatlich 250 Euro, während die Kl. für den restlichen Barunterhalt der volljährigen Tochter aufkommt.

Das AG hat der auf einen Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 111,40 Euro gerichteten Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung des Bekl. hat das OLG - unter Zurückweisung der mit einer Klageerweiterung verbundenen Anschlussberufung der Kl. - der Klage in geringerem Umfang stattgegeben und den Bekl. verurteilt, an die Kl. für die Zeit ab dem 20. 2. 2007 Unterhalt in wechselnder Höhe, zuletzt für die Zeit ab Januar 2008 in Höhe von monatlich 103 Euro zu zahlen. Die vom Bekl. begehrte Befristung des Unterhaltsanspruchs hat es abgelehnt. Die Revision hat das BerGer. „im Hinblick auf die Anwendung des neuen Unterhaltsrechts zur Frage der Beschränkung oder Befristung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578b BGB" zugelassen. Die dagegen gerichtete Revision des Bekl., mit der er nach wie vor Klageabweisung begehrt, hatte keinen Erfolg. Die Anschlussrevision der Kl., die auf einen höheren Unterhalt für die Zeit ab Juli 2007, zuletzt für die Zeit ab Juni 2008 auf monatlich 209 Euro gerichtet war, hatte Erfolg. ...

A.I. Die Revision des Bekl. ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zu nachehelichem Unterhalt für die Zeit bis Ende 2007 richtet. Denn insoweit hat das BerGer. die Revision nicht zugelassen (§ 543 I ZPO).

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senat, NJW 2008, 2351 = FamRZ 2008, 1339 [1340]; BGHZ 153, 358 [360f.] = NJW 2003, 1518 = FPR 2003, 330 = FamRZ 2003, 590; NJW 2004, 1324 = FPR 2004, 246 = FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das BerGer. die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senat, NJW-RR 2001, 485 [486]). Das ist hier der Fall.

Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das OLG die Revision nur zur Höhe und Dauer des Betreuungsunterhalts nach dem seit dem 1. 1. 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Denn die ausdrücklich in Bezug genommene Neuregelung des § 1578b BGB ist erst zu diesem Zeitpunkt in Kraft getreten. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab Januar 2008 aus. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regelmäßig die Annahme nahe, das BerGer. habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen. Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des RevGer. auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung. Es verhindert umgekehrt, dass durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen (Senat, NJW 2009, 1876 = FPR 2009, 238 = FamRZ 2009, 770 [771] Rdnr. 9; NJW 2003, 1177 = FPR 2003, 253 = FamRZ 2003, 445 [446]).

II. Die Anschlussrevision der Kl. ist hingegen nach § 554 II 1 ZPO in vollem Umfang zulässig.

Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit zur Einlegung einer Anschlussrevision durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. 7. 2001 (BGBl I 2001, 1887 [1901]) dadurch erweitert, dass nach § 554 II 1 ZPO - abweichend vom bis dahin geltenden Recht (vgl. insoweit Senat, NJW-RR 1998, 505 = FamRZ 1998, 286 [287]) - eine Anschlussrevision auch ohne eine vorherige Zulassung statthaft ist. Dem Revisionsbekl. soll nach der Gesetzesbegründung die Möglichkeit eröffnet werden, eine Abänderung des Berufungsurteils zu seinen Gunsten zu erreichen, wenn das Revisionsverfahren ohnehin durchgeführt werden muss. Es sei unbillig, der friedfertigen Partei, die bereit sei, sich mit der Entscheidung abzufinden, die Anschließungsmöglichkeit für den Fall abzuschneiden, dass der Gegner die Entscheidung wider Erwarten angreife (BT-Dr 14/4722, S. 108). Daher kann eine Anschlussrevision bei beschränkter Zulassung der Revision auch dann wirksam eingelegt werden, wenn die Anschlussrevision nicht den Streitgegenstand betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht (BGHZ 174, 244 [253] = NJW 2008, 920 = FamRZ 2008, 402 m.w. Nachw.).

Die Neuregelung der Anschlussrevision in § 554 ZPO ändert aber nichts daran, dass sie als unselbstständiges Rechtsmittel akzessorischer Natur ist. Dieser Abhängigkeit der Anschlussrevision würde es widersprechen, wenn mit ihr Streitstoff eingeführt werden könnte, der mit dem Gegenstand der Hauptrevision weder in einem rechtlichen noch in einem wirtschaftlichen Zusammenhang steht. Es kommt hinzu, dass eine unbeschränkte Statthaftigkeit der Anschlussrevision in Fällen, in denen die Hauptrevision zu Gunsten einer Partei nur teilweise zugelassen wurde, zu einer Benachteiligung des Revisionskl. führte und somit über den Gesetzeszweck der Schaffung einer Art Waffengleichheit zwischen den Parteien hinausginge. Die - grundsätzlich zulässige - Beschränkung der Revision führt dazu, dass der Revisionskl. das Urteil im Revisionsverfahren nur zum Teil angreifen kann. Soweit kein Revisionszulassungsgrund vorliegt, muss er das Berufungsurteil hinnehmen. Im Falle der Einlegung der Revision könnte dann aber bei einer uneingeschränkten Statthaftigkeit der Anschlussrevision der Revisionsbekl. das Urteil - soweit er unterlegen ist - insgesamt anfechten, selbst wenn eine Nichtzulassungsbeschwerde wegen Fehlens eines Zulassungsgrundes oder mangels Erreichens des Beschwerdewerts gem. § 26 Nr. 8 EGZPO nicht erfolgreich gewesen wäre. Eine Benachteiligung des Revisionskl. wäre nur dann nicht gegeben, wenn man ihm das Recht zu einer Gegenanschließung gewährte. Eine derartige Möglichkeit hat der Gesetzgeber indes nicht vorgesehen. Die insoweit bestehende Ungleichbehandlung ist dann nicht gerechtfertigt, wenn der Gegenstand der Anschlussrevision in keinem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Hauptrevision steht (BGHZ 174, 244 [253f.] = NJW 2008, 920 = FamRZ 2008, 402 m.w. Nachw.).

Diese Einschränkung der Zulässigkeit einer Anschlussrevision kommt hier allerdings nicht zum Tragen. Denn der Unterhaltszeitraum von Februar bis Dezember 2007 steht wegen der auch insoweit zu entscheidenden Rechtsfragen schon in rechtlichem Zusammenhang mit dem von der Revision zulässig angegriffenen Unterhaltszeitraum ab Januar 2008.

B. Soweit die Revision des Bekl. zulässig ist, bleibt sie ohne Erfolg, während die Anschlussrevision der Kl. im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das BerGer. führt.

I. Das BerGer. (BeckRS 2009, 16933) hat der Klage zur Höhe lediglich teilweise stattgegeben und eine Befristung des Unterhaltsanspruchs der Kl. abgelehnt. ...

II. Diese Ausführungen des BerGer. halten nicht in allen Punkten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Zu Recht hat das BerGer. allerdings die Einwände des Bekl. gegen den Anspruch auf Krankheitsunterhalt zurückgewiesen, soweit sie auf einen Verzicht der Kl. oder eine Verwirkung ihres Unterhaltsanspruchs gerichtet sind. Auch die Revision des Bekl. erinnert hierzu nichts.

2. Die Anschlussrevision der Kl. hat schon deswegen Erfolg, weil das OLG ihren Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen nicht zutreffend ermittelt hat.

a) Zu Recht ist das BerGer. davon ausgegangen, dass sich die Höhe des nachehelichen Unterhaltsanspruchs der Kl.gem. § 1578 I 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen richtet. Der unbestimmte Rechtsbegriff der „ehelichen Lebensverhältnisse" ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats allerdings nicht mehr im Sinne eines strikten Stichtagsprinzips auszulegen. Eine solche Fixierung auf einen bestimmten Stichtag lässt sich der Vorschrift des § 1578 I 1 BGB nicht entnehmen. Nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sind bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen vielmehr spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind und ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt. Die in § 1578 I 1 BGB vorgegebene Anknüpfung an die ehelichen Lebensverhältnisse kann deren grundsätzliche Wandelbarkeit lediglich nach dem Zweck des nachehelichen Unterhalts einerseits und der fortwirkenden ehelichen Solidarität andererseits begrenzen (Senat, BGHZ 179, 196 = NJW 2009, 588 = FPR 2009, 118 = FamRZ 2009, 411 [413f.]).

b) Diesen Vorgaben der neueren Rechtsprechung des Senats hält das angefochtene Urteil nicht in allen Punkten stand.

aa) Im Ansatz zutreffend ist das BerGer. bei der Bemessung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs der Kl. allerdings von den unstreitigen Nettoeinkünften des Bekl. in Höhe von 2601,28 Euro ausgegangen und hat dem - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senat, BGHZ 175, 182 [195] = NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 = FamRZ 2008, 968 [971]) - die vom Bekl. erhaltenen Steuererstattungen hinzugerechnet.

Bei der Bemessung der unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Steuererstattungen hat das BerGer. ebenfalls zutreffend die Kosten für die Erstellung der Steuererklärungen abgesetzt. In seiner neueren Rechtsprechung zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen knüpft der Senat grundsätzlich an die tatsächlichen Verhältnisse während des Unterhaltszeitraums an. Nach den Feststellungen des BerGer. musste der Bekl. für seine Steuererklärung im Jahre 2007 84 Euro und im Jahre 2008 115 Euro aufwenden, die seine Steuererstattung entsprechend schmälern. Eine Berücksichtigung dieser Verringerung des verfügbaren Einkommens findet nach der neueren Rechtsprechung des Senats erst in der nachehelichen Solidarität ihre Grenze. Nur bei einem unterhaltsrechtlich vorwerfbaren Verhalten ist deswegen entgegen den tatsächlichen Verhältnissen von fiktiv höheren Einkünften auszugehen (Senat, BGHZ 175, 182 [195f.] = NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 = FamRZ 2008, 968 [971f.]). Ein solches unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten hat das OLG bezüglich der Kosten für die Erstellung der Steuererklärungen zu Recht abgelehnt. Denn die steuerliche Behandlung der Erwerbseinkünfte ist auch für abhängig beschäftigte Arbeitnehmer nicht offenkundig, eine geringere Steuerlast kommt auch dem unterhaltsberechtigten Ehegatten zugute und oftmals ergibt sich erst durch die Beratung, ob steuerrechtlich zu beachtende Besonderheiten vorliegen. Ein Abzug tatsächlich angefallener Kosten für die Steuererklärung ist deswegen nur dann ausgeschlossen, wenn von vornherein feststeht, dass für das abgelaufene Steuerjahr weder eine Steuerpflicht noch eine Erstattung in Betracht kommt (vgl. Wendl/Dose, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 1 Rdnr. 108; a.A. OLG Hamm, FamRZ 1992, 1177; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rspr. zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rdnr. 1051).

Zu Recht hat das BerGer. vom Nettoeinkommen des Bekl. auch neben der Dienstaufwandsentschädigung die Kosten für seine Krankenversicherung, seine Berufsunfähigkeitsversicherung und die Krankenhaustagegeldversicherung abgesetzt. Diese Beiträge dienen der Sicherung des Erwerbseinkommens des Bekl. im Falle von Krankheit oder Arbeitslosigkeit, ohne dass der Bekl. dadurch zu Lasten der Kl. eigenes Vermögen bildet. Die Kosten für diese reinen Risikoversicherungen sind deswegen als Kosten zur Erhaltung des Arbeitseinkommens zu berücksichtigen.

bb) Zutreffend weist die Anschlussrevision der Kl. allerdings darauf hin, dass das BerGer. mit dem Abzug der Beiträge für zwei Lebensversicherungen und einen Bausparvertrag Vorsorgeaufwendungen berücksichtigt hat, die den nach der Rechtsprechung des Senats geltenden Höchstbetrag der zusätzlichen Altersvorsorge übersteigen.

Nach der Rechtsprechung des Senats darf auch der Unterhaltspflichtige von seinen Einkünften grundsätzlich neben der gesetzlichen Altersvorsorge eine zusätzliche Altersvorsorge betreiben, die unterhaltsrechtlich beim Elternunterhalt bis zu 5% des Bruttoeinkommens (Senat, NJW-RR 2004, 793 = FPR 2004, 408 = FamRZ 2004, 792 [793]; NJW 2006, 3344 = FamRZ 2006, 1511 [1514]) und im Übrigen bis zu 4% des Bruttoeinkommens (Senat, BGHZ 163, 84 [97ff.] = NJW 2005, 3277 = FamRZ 2005, 1817 [1821f.]; BGHZ 171, 206 [216] = NJW 2007, 1961 = FamRZ 2007, 793 [795]) betragen kann.

Dabei kommt es nach der Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen entgegen der Auffassung des BerGer. jedoch nicht darauf an, ob bereits während der Ehezeit Beiträge für eine solche Altersvorsorge gezahlt wurden. Denn wenn der Unterhaltspflichtige bereits während der Ehezeit eine zusätzliche Altersvorsorge - wie hier in Form einer Kapitallebensversicherung - betrieben hatte, profitiert der andere Ehegatte regelmäßig im Zugewinnausgleich davon. Für die Zeit ab Zustellung des Scheidungsantrags, die vom Zugewinnausgleich nicht mehr erfasst wird, können überhöhte ehezeitliche Vorsorgekosten keine Rechtfertigung für deren Fortdauer geben. Dies würde nunmehr auf eine einseitige Vermögensbildung des unterhaltspflichtigen Ehegatten zu Lasten der Unterhaltsansprüche des unterhaltsberechtigten Ehegatten hinauslaufen (vgl. zum Wohnvorteil Senat, NJW 2008, 1946 = FPR 2008, 384 = FamRZ 2008, 963 [965] Rdnrn. 17ff.). Umgekehrt ist nach der Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen allerdings auch eine erst nachehelich hinzutretende zusätzliche Altersvorsorge zu berücksichtigen, weil darin kein unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten liegt, welches die nacheheliche Solidarität der geschiedenen Ehegatten verletzt (vgl. Senat, BGHZ 179, 196 = NJW 2009, 588 = FPR 2009, 118 = FamRZ 2009, 411 [413f.]).

Das OLG durfte danach die der Altersvorsorge dienenden Beiträge des Bekl. für seine beiden Lebensversicherungen und den Bausparvertrag nicht in voller Höhe von monatlich 314,80 Euro (190,31 Euro + 49,49 Euro + 75 Euro), sondern lediglich in Höhe von 4% des Bruttoeinkommens berücksichtigen. Der Senat kann insoweit aber nicht selbst abschließend entscheiden, weil es an den erforderlichen Feststellungen durch das BerGer. fehlt. Denn es hat weder das Bruttoeinkommen des Bekl. festgestellt, noch die Höhe des auf die Lebensversicherung entfallenden Beitrags für den mit der Berufsunfähigkeitsversicherung verbundenen Versicherungsvertrag. Zwar hatte das AG die monatlichen Kosten für diesen Versicherungsvertrag in Höhe von ursprünglich 302,16 Euro entsprechend dem Vortrag des Bekl. in einen Teil für die Berufsunfähigkeitsversicherung von 111,85 Euro und einen weiteren Teil für die Lebensversicherung in Höhe von 190,31 Euro aufgeteilt. Dies widerspricht allerdings der in Bezug genommenen Auskunft der Versicherungsgesellschaft, die den Beitrag in einen Teil von 122,14 Euro für die Berufsunfähigkeitsversicherung und einen Teil von 180,02 Euro für die Lebensversicherung aufgeteilt hatte. Auch die Aufteilung für die Zeit ab der Erhöhung des Gesamtbeitrags zum 1. 7. 2007 von 302,16 Euro auf 317,27 Euro hat das OLG - aus seiner Sicht konsequent - nicht festgestellt. Das angefochtene Urteil ist deswegen aufzuheben und der Rechtsstreit ist insoweit an das BerGer. zurückzuverweisen.

3. Soweit der Bekl. mit seiner Revision eine zeitliche Befristung oder eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578b BGB begehrt, hat diese hingegen keinen Erfolg. Denn das OLG hat im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Kl. in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise abgelehnt.

a) Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ist nach § 1578b II 1 BGB zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus den nach § 1578b II 2 BGB entsprechend anzuwendenden Gesichtspunkten für die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Lebensbedarf nach § 1578b I 2, 3 BGB.

aa) Danach ist bei der Billigkeitsabwägung für eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Wie schon nach der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 V BGB a.F. (Senat, NJW 2006, 2401 = FamRZ 2006, 1006 [1007]) schränken solche ehebedingten Nachteile regelmäßig auch nach der Neufassung des § 1578b BGB (BT-Dr 16/1830, S. 19) die Möglichkeit einer Befristung und Begrenzung des nachehelichen Unterhalts ein (Senat, NJW 2008, 2581 = FPR 2008, 379 = FamRZ 2008, 1325 [1328]). Solche Nachteile können sich nach § 1578b I 3 BGB vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

Im Rahmen des Betreuungsunterhalts nach § 1570 BGB führt etwa eine fehlende oder eingeschränkte Erwerbsmöglichkeit wegen Betreuung eines gemeinsamen Kindes zu einem ehebedingten Nachteil, der regelmäßig unterhaltsrechtlich auszugleichen ist (vgl. insoweit Senat, NJW 2009, 1876 = FPR 2009, 238 = FamRZ 2009, 770 [772ff.]). Auch bei der Entscheidung über eine Begrenzung oder Befristung des Unterhalts wegen Alters nach § 1571 BGB ist zu berücksichtigen, ob der unterhaltsberechtigte Ehegatte trotz eines durchgeführten Versorgungsausgleichs geringere Renteneinkünfte erzielt, als er ohne die Ehe und die Erziehung der gemeinsamen Kinder erzielen würde. Beim Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB, bei dem die Krankheit regelmäßig nicht ehebedingt ist, kann sich ein ehebedingter Nachteil nur daraus ergeben, dass ein Unterhaltsberechtigter auf Grund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hat und seine Erwerbsunfähigenrente in Folge der Ehe und Kindererziehung geringer ist, als sie ohne die Ehe wäre (Senat, BGHZ 179, 43 = NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 = FamRZ 2009, 406 [408]). Insoweit entsprechen sich der Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB und der Altersunterhalt nach § 1571 BGB. In beiden Fällen ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (Senat, NJW 2008, 2581 = FPR 2008, 379 = FamRZ 2008, 1325 [1328f.]; NJW 2008, 2644 = FPR 2008, 449 = FamRZ 2008, 1508 [1511]).

bb) § 1578b BGB beschränkt sich nach dem Willen des Gesetzgebers allerdings nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern berücksichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität (BT-Dr 16/1830, S. 19). Denn indem § 1578b I 2 BGB „insbesondere" auf das Vorliegen ehebedingter Nachteile abstellt, schließt es andere Gesichtspunkte für die Billigkeitsabwägung nicht aus. Dieser Umstand gewinnt besonders beim nachehelichen Unterhalt gem. § 1572 BGB wegen einer Krankheit, die regelmäßig nicht ehebedingt ist, an Bedeutung (Senat, BGHZ 179, 43 = NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 = FamRZ 2009, 406 [409]).

Allerdings handelt es sich bei einer schweren Krankheit und der durch sie bedingten Erwerbsunfähigkeit in der Regel um eine schicksalhafte Entwicklung. Eine dauerhafte Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten für das allein im zeitlichen Zusammenhang mit der Ehe stehende Krankheitsrisiko ist deswegen nicht ohne Weiteres gerechtfertigt. Der Einsatzzeitpunkt in § 1572 BGB schließt deswegen eine Einstandspflicht des geschiedenen Ehegatten für erst nachehelich eingetretene Erkrankungen aus (Senat, BGHZ 179, 43 = NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 = FamRZ 2009, 406 [409]).

Andererseits hat der Gesetzgeber mit der Schaffung des Unterhaltsanspruchs wegen Krankheit oder Gebrechen in § 1572 BGB ein besonderes Maß an nachehelicher Solidarität festgeschrieben, das auch im Rahmen der Begrenzung oder Befristung dieses nachehelichen Unterhalts nicht unberücksichtigt bleiben kann. Auch in solchen Fällen, in denen die fortwirkende eheliche Solidarität den wesentlichen Billigkeitsmaßstab bildet, fällt den in § 1578b I 3 BGB genannten Umständen besondere Bedeutung zu (BT-Dr 16/1830, S. 19). Auf deren Grundlage, insbesondere der Dauer der Pflege oder Erziehung gemeinschaftlicher Kinder, der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie der Dauer der Ehe ist auch der Umfang einer geschuldeten nachehelichen Solidarität zu bemessen.

b) Soweit das BerGer. auf dieser rechtlichen Grundlage eine Befristung oder Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Kl. abgelehnt hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

aa) Zwar ist die Krebserkrankung der Kl. nach den Feststellungen des BerGer. unabhängig von Ehe, Kindererziehung und Rollenverteilung in der Ehe eingetreten und somit nicht ehebedingt. Dass die Erwerbsunfähigkeitsrente der Kl. unter Berücksichtigung ihrer Kindererziehungszeiten und der damit verbundenen Anrechnungszeiten sowie des durchgeführten Versorgungsausgleichs geringer ist, als sie ohne die Ehe und Kindererziehung wäre, hat das BerGer. ebenfalls nicht festgestellt.

bb) Der unbegrenzte Ausspruch des nachehelichen Unterhalts als Billigkeitsentscheidung ist gleichwohl aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Das BerGer. hat der nachehelichen Solidarität der Ehegatten hier zu Recht eine besondere Bedeutung eingeräumt. Denn die Parteien waren 26 Jahre verheiratet und hatten eine reine Hausfrauenehe geführt. Die Kl. hatte bereits im Alter von 16 Jahren wegen der eingetretenen Schwangerschaft geheiratet und konnte deswegen keine Berufsausbildung absolvieren. Die vier ehelich geborenen Kinder sind von ihr betreut und erzogen worden. Im Zeitpunkt der Scheidung war die jüngste Tochter erst zehn Jahre alt und noch betreuungsbedürftig. Die Kl. hat sich somit seit Abschluss ihrer Schulzeit und weit über den Zeitpunkt ihrer Krebserkrankung im Jahre 1989 hinaus allein für die Ehe der Parteien eingesetzt. Dies begründet ein besonders gewichtiges Vertrauen, das im Rahmen einer Befristung und Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578b BGB ebenfalls zu berücksichtigen ist.

Auch die weiteren Umstände stehen der Entscheidung des BerGer. im Rahmen der notwendigen Gesamtschau aus revisionsrechtlicher Sicht nicht entgegen. Denn die Kl. erzielt aus ihrer Erwerbsunfähigkeitsrente und ihren Nebeneinkünften abzüglich aller Kosten lediglich Einkünfte in Höhe von rund 1140 Euro, die nur wenig über den angemessenen Selbstbehalt hinausgehen. Demgegenüber verbleiben dem Bekl. nach Abzug sämtlicher unterhaltsrelevanter Kosten und des für die volljährige Tochter gezahlten Unterhalts deutlich höhere Einkünfte, von denen er den relativ geringen Unterhaltsanspruch der Kl. ohne besondere Einschränkung erbringen kann. Ein berechtigtes Vertrauen, das einem unbefristeten Unterhaltsanspruch der Kl. entgegenstehen könnte, konnte sich schon deswegen nicht bilden, weil die Kl. bereits im Jahre 1989 erkrankt und seit 1993 dauerhaft als zu 100% erwerbsunfähig eingestuft war, während die Ehe der Parteien erst im Jahre 1998 geschieden wurde. ..."

***

„... Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Sie streiten um nachehelichen Unterhalt und dessen Befristung. Die Parteien heirateten am 23. Juni 1994. Für den Antragsgegner war es die zweite Ehe. Die Antragstellerin war seinerzeit 36 Jahre alt, der Antragsgegner 47 Jahre. Nach der Eheschließung führten sie zunächst noch getrennte Haushalte. Bis zur Trennung im Mai 2003 lebten sie fünf Jahre zusammen. Kinder sind aus der Ehe nicht hervorgegangen. Die Antragstellerin ist Versicherungskauffrau. Der Antragsgegner ist gelernter Klempner und Installateur. Er arbeitete zuletzt als Maschinenführer. Seit 1998 ist er krankheitsbedingt nicht mehr erwerbstätig und bezieht neben der gesetzlichen Rente wegen Erwerbsminderung eine Betriebsrente. Er begehrt von der Antragstellerin nachehelichen Unterhalt.

Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die Ehe der Parteien durch Verbundurteil geschieden. Es hat die Antragstellerin - überwiegend entsprechend ihrem Anerkenntnis - zur Zahlung von 235 € Geschiedenenunterhalt verurteilt und den Unterhalt auf drei Jahre ab Rechtskraft der Ehescheidung befristet. Des weiteren hat es im Versorgungsausgleich Rentenanwartschaften der Antragstellerin auf den Antragsgegner übertragen und schließlich die Antragstellerin zu einem Zugewinnausgleich von 6.000 € verurteilt. Auf die Berufung des Antragsgegners gegen die Entscheidung über den Unterhalt hat das Berufungsgericht den Unterhalt auf monatlich 285 € erhöht, es allerdings bei der Befristung belassen.

Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Antragsgegners, der eine Erhöhung des Unterhalts und einen Wegfall der Befristung erstrebt.

Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat die zeitliche Begrenzung des Unterhalts auf § 1573 Abs. 5 BGB a.F. gestützt und als Anspruchsgrundlage für den Geschiedenenunterhalt nicht § 1572 BGB, sondern § 1573 Abs. 2 BGB angesehen. Zwar werde in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, dass allein ein Anspruch nach § 1572 BGB bestehe, wenn der Berechtigte krankheitsbedingt vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur teilweisen Erwerbstätigkeit beim Betreuungsunterhalt ergebe sich indessen, dass der Betreuungsunterhalt seinen Rechtsgrund darin finde, dass der Berechtigte durch die Betreuung teilweise an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Diese Überlegung müsse auch auf Fälle übertragen werden, in denen der Berechtigte vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Denn es gebe gerade im Hinblick auf die Befristung keinen Grund, dem Unterhaltsanspruch eines Nichterwerbstätigen den vollen Bestandsschutz der §§ 1570 bis 1572 BGB zu gewähren, während der Unterhaltsanspruch eines Teilerwerbstätigen diesen Bestandsschutz nur in dem Umfang erhalte, in dem er seinen Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (offenbar gemeint: seinen Lebensbedarf aufgrund des ohne Erwerbshindernis erzielbaren Einkommens) nur deshalb nicht decken könne, weil er nicht mehr voll erwerbstätig sein könne. Der Anspruch eines Nichterwerbstätigen unterliege im Gegensatz zu dem des teilweise Erwerbstätigen nicht der Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB (a.F.).

Auf den Anspruch aus § 1572 BGB übertragen bedeute dies, dass der Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechen seinen Rechtsgrund stets darin finde, dass der Unterhaltsberechtigte nicht erwerbstätig sein könne und deshalb das nach seinen persönlichen Verhältnissen erzielbare Einkommen nicht erziele. Darüber hinaus gehender Unterhalt ergebe sich (allein) aus § 1573 Abs. 2 BGB. Dem Antragsgegner würden mit seinen - aufgrund des Versorgungsausgleichs erhöhten - Rentenbezügen 1.449 € zur Verfügung stehen, während aufgrund seines zuletzt erzielten Arbeitsverdienstes nach Abzug pauschaler Werbungskosten und eines Erwerbstätigenbonus (1/7) nur 1.415 € in die Unterhaltsberechnung einzustellen wären. Eine zwischenzeitliche Erhöhung des Arbeitnehmereinkommens habe der Antragsgegner nicht dargelegt.

Der - vom Berufungsgericht rechnerisch näher ermittelte - Aufstockungsunterhalt sei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auf die Dauer von drei Jahren nach Rechtskraft der Ehescheidung zu befristen. Dabei hat das Berufungsgericht die Dauer der Ehe gewürdigt ("weder lang noch ungewöhnlich kurz") und die zunächst noch getrennte Haushaltsführung. Die Erwerbsunfähigkeit des Antragsgegners sei hingegen als ehebedingter Nachteil zu werten. Dafür genüge es, dass die Erkrankung während der Ehe eingetreten und von beiden Ehegatten in der durch die Eheschließung begründeten "Schicksalsgemeinschaft" mitzutragen sei. Ein Nachteil im Hinblick auf die Deckung des sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen ergebenden Unterhaltsbedarfs (auch hier offenbar gemeint: Lebensbedarf aufgrund des ohne Erwerbshindernis erzielbaren Einkommens) lasse sich aber nicht feststellen. Die Ehe habe nicht den Charakter gehabt, dass einer der Ehegatten den anderen auf Dauer habe versorgen sollen. Auch dass die Antragstellerin für mehrere Jahre Trennungsunterhalt gezahlt habe, sei zu berücksichtigen.

II. Die Revision ist unzulässig, soweit der Antragsgegner eine Erhöhung des vom Berufungsgericht bis zum Ablauf von drei Jahren nach Rechtskraft der Scheidung zugesprochenen Geschiedenenunterhalts begehrt. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen.

Das Berufungsgericht hat ausweislich des Urteilstenors die Revision zu der Frage zugelassen, aus welcher Anspruchsgrundlage sich der Anspruch des Antragsgegners ergibt, sowie zu der daran anknüpfenden Frage der Befristung des nachehelichen Unterhalts. Die Zulassung der Revision kann allerdings nicht auf einzelne Rechtsfragen beschränkt werden, sondern nur auf abgrenzbare Teile des Streitgegenstandes. Aus der Zulassung ist aber hinreichend deutlich erkennbar, dass das Berufungsgericht die Revision nur im Hinblick auf die Befristung zulassen wollte und die Frage der Anspruchsgrundlage als notwendige Vorfrage miterwähnt hat. Insoweit ist der mit der Klage geltend gemachte Unterhalt in zeitlicher Hinsicht teilbar und eine entsprechend eingeschränkte Zulassung der Revision möglich (Senatsurteile vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405 und BGHZ 153, 358, 362 f. = FamRZ 2003, 590, 591 m. Anm. Büttner).

Für die eingeschränkte Zulassung der Revision reicht es aus, dass der Anspruch teilbar ist. Es ist nicht erforderlich, dass ein (Wertungs-)Widerspruch zwischen der abschließenden Entscheidung über den noch in der Revision anhängigen Teil und der bereits rechtskräftigen Teilentscheidung auszuschließen ist. Denn die Zulassung der Revision kann in gleicher Weise beschränkt werden, wie der Revisionskläger selbst sein Rechtsmittel beschränken könnte (BGHZ 101, 276, 278; Senatsurteil vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405). Eine Beschränkung der Revision auf den nach Ablauf der Befristung liegenden Zeitraum wäre wirksam.

Die Revision ist demnach nur zulässig, soweit der Antragsgegner weiteren Unterhalt für die Zeit nach Ablauf von drei Jahren seit Rechtskraft der Scheidung geltend macht.

III. Soweit die Revision zulässig ist, hält das Berufungsurteil einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

1. Die Begründung des Berufungsgerichts ist allerdings nicht frei von Rechtsfehlern. Die vom Berufungsgericht vorgenommene zeitliche Begrenzung (Befristung) des Unterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. war nicht zulässig. Denn der Unterhaltsanspruch des Antragsgegners ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allein aus § 1572 BGB, so dass - bis zum 31. Dezember 2007 - eine Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. nicht möglich war. Auch für die seit dem 1. Januar 2008 geltende Rechtslage kann es nicht dahingestellt bleiben, auf welcher Grundlage der Unterhaltsanspruch beruht, selbst wenn die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen im konkreten Fall bei der Frage der Befristung zum selben Ergebnis führen (a.A. OLG Celle FamRZ 2008, 1449, 1450; vgl. auch Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 a.E.).

a) Schon vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet kann sich der Unterhaltsanspruch zum überwiegenden Teil nur aus § 1572 BGB ergeben.

Der Antragsgegner ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wegen Krankheit oder Gebrechen im Sinne von § 1572 BGB nicht zu einer Erwerbstätigkeit in der Lage. Damit besteht auch nach der Auffassung des Berufungsgerichts ein Bedarf in Höhe der durch das Erwerbshindernis verursachten Einkommenseinbuße. Dieser Bedarf stimmt grundsätzlich mit dem angemessenen Lebensbedarf nach § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F., § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB überein (vgl. Hahne FamRZ 1986, 305, 309; zum entsprechenden Maßstab beim Unterhalt nach § 1615 l BGB s. Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1741 f.).

Dem Berufungsgericht ist indessen bei der Gegenüberstellung des angemessenen Lebensbedarfs (hypothetisches Einkommen des Antragsgegners ohne Erwerbshindernis) und seinem tatsächlich erzielten Renteneinkommen ein Fehler unterlaufen. Zwar kann das zur Ermittlung der Einkommenseinbuße herangezogene hypothetische Einkommen unter Berücksichtigung pauschaler Werbungskosten ermittelt werden. Nicht gerechtfertigt ist aber der Abzug eines Erwerbstätigenbonus, wie er vom Berufungsgericht offenbar aus der in der Praxis üblichen Unterhaltsberechnung nach Quoten übernommen worden ist. Maßstab für den hypothetischen Bedarf ohne die Hinderung durch die Krankheit ist vielmehr das Einkommen, das dem Unterhaltsberechtigten bei voller Erwerbstätigkeit zur Bestreitung seines Lebensbedarfs zur Verfügung stehen würde. Um seinen Lebensbedarf zu bestreiten, könnte er aber sein gesamtes Arbeitseinkommen verwenden.

Ausgehend von der Berechnung des Berufungsgerichts könnte der Antragsgegner ohne Erwerbshindernis netto und bereinigt um pauschale Werbungskosten ein Einkommen von 1.651 € erzielen. Demgegenüber beläuft sich sein Renteneinkommen auf 1.449 €. In Höhe der Differenz zwischen beiden Beträgen (202 €) ergibt sich der Anspruch auch nach der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung allein aus § 1572 BGB.

b) Aber auch soweit das Berufungsgericht einen darüber hinausgehenden Unterhalt von 83 € (= 285 € ./. 202 €) zuerkannt hat, ist die Anspruchsgrundlage dafür § 1572 BGB und nicht § 1573 Abs. 2 BGB.

aa) Der Senat unterscheidet in ständiger Rechtsprechung für die Abgrenzung der Anspruchsgrundlagen wegen eines Erwerbshindernisses aus §§ 1570 bis 1572 BGB und aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt) danach, ob wegen des vorliegenden Hindernisses eine Erwerbstätigkeit vollständig oder nur zum Teil ausgeschlossen ist (Senatsurteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 79/89 - FamRZ 1990, 492, 493 f. - zu § 1570 BGB; vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 - zu § 1572 BGB - und vom 3. Februar 1999 - XII ZR 146/97 - FamRZ 1999, 708, 709 - zu § 1571 BGB). Wenn der Unterhaltsberechtigte an einer Erwerbstätigkeit vollständig gehindert ist, ergibt sich der Unterhaltsanspruch allein aus §§ 1570 bis 1572 BGB, und zwar auch für den Teil des Unterhaltsbedarfs, der nicht durch das Erwerbshindernis verursacht worden ist, sondern auf dem den angemessenen Lebensbedarf übersteigenden Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (voller Unterhalt) gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB beruht. Nur bei einer lediglich teilweisen Erwerbshinderung ist der Unterhalt nach der Rechtsprechung des Senats allein wegen des durch die Erwerbshinderung verursachten Einkommensausfalls auf §§ 1570 bis 1572 BGB zu stützen und im Übrigen auf § 1573 Abs. 2 BGB.

bb) Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung Abstand zu nehmen.

Allerdings ist - in Übereinstimmung mit der Auffassung des Berufungsgerichts - gegen die vom Senat vorgenommene Differenzierung eingewandt worden, dass die sachlichen Gründe für die Abgrenzung des Aufstockungsunterhalts vom Unterhalt wegen eines Erwerbshindernisses auch dann eingreifen würden, wenn das Hindernis eine Erwerbstätigkeit vollständig ausschließe (W. Maier FamRZ 2005, 1509, 1510). Der Aufstockungsunterhalt spiegelt danach nur den Teil des Lebensbedarfs wider, der auf dem in der Ehe erhöhten Lebensstandard beruht. Dieses Argument trifft zwar zu, zwingt allerdings - jedenfalls für die vorliegende Fallgestaltung - nicht dazu, die Unterscheidung zwischen den Anspruchsgrundlagen der §§ 1570 ff. BGB weiter zu verfeinern.

Die Rechtsprechung des Senats entspricht den Motiven des 1. Eherechtsreformgesetzes. Dieses ist ersichtlich davon ausgegangen, dass der Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB erst dann eingreift, wenn dem Unterhaltsberechtigten eine (volle oder teilweise) Erwerbstätigkeit möglich ist (vgl. BT-Drucks. 7/650 S. 126 f.; Rolland 1. EheRG 2. Aufl. § 1573 Rdn. 24). Auch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz von 1986, durch das die Befristungsmöglichkeit nach § 1573 Abs. 5 BGB eingeführt wurde, beruht offenbar auf diesem Verständnis. Wenn der Gesetzgeber die Differenz zwischen dem Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen und dem angemessenen Lebensbedarf generell dem Aufstockungsunterhalt zugeordnet hätte, hätte es für die gleichzeitig eingeführte Begrenzungsvorschrift des § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB (a.F.) im Bereich der Tatbestände nach §§ 1570 bis 1572 BGB kaum ein Bedürfnis gegeben, weil für diese kein nennenswerter Anwendungsbereich verblieben wäre.

Ob im Hinblick auf einzelne Rechtsfolgen (etwa den Rang des kinderbetreuenden Ehegatten gemäß § 1609 Nr. 2 BGB) eine andere Sichtweise geboten sein kann, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Auch für die bis zum 31. Dezember 2007 geltende Rechtslage bedurfte es der vom Berufungsgericht gewählten Konstruktion nicht. Denn mit § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. stand eine gesetzliche Begrenzungsmöglichkeit zur Verfügung, die auch auf den Unterhalt wegen Krankheit nach § 1572 BGB anwendbar war und - abgesehen von dem oben aufgezeigten Fehler bei der Ermittlung des angemessenen Bedarfs - zu demselben Ergebnis hätte führen können. Eine Herabsetzung auf den angemessenen Lebensbedarf konnte zum Wegfall des Unterhalts führen, soweit der angemessene Lebensbedarf durch eigene Einkünfte des Unterhaltsberechtigten gedeckt war (BT-Drucks. 10/2888 S. 19).

c) Die vom Berufungsgericht ausgesprochene Befristung des Anspruchs nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. scheidet somit aus, weil es sich allein um Unterhalt wegen Krankheit gemäß § 1572 BGB handelt und das bis zum 31. Dezember 2007 geltende Recht für diesen Unterhaltsanspruch eine solche Befristungsmöglichkeit nicht vorsah.

2. Das Berufungsurteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig, so dass die Revision zurückzuweisen ist (§ 561 ZPO). Die Befristung des Unterhalts auf drei Jahre nach Rechtskraft der Scheidung ist im Ergebnis aufgrund von § 1578 b Abs. 2 BGB gerechtfertigt.

a) Ob das Berufungsgericht sich anstelle der von ihm vorgenommenen Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. auf eine Herabsetzung des Bedarfsmaßstabs gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. hätte beschränken können, bedarf in Anbetracht deren eingeschränkter Wirkung und der inzwischen geänderten Gesetzeslage keiner Entscheidung. Denn die durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) mit Wirkung zum 1. Januar 2008 eingeführte Vorschrift des § 1578 b Abs. 2 BGB lässt nunmehr auch beim Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB eine zeitliche Begrenzung zu.

b) Auf die Befristung ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht anzuwenden (Art. 4 Unterhaltsrechtsänderungsgesetz; vgl. auch § 36 Nr. 7 EGZPO). Die Befristung auf drei Jahre beginnt mit der Rechtskraft der Scheidung, die laut dem Rechtskraftvermerk des Familiengerichts am 3. Juli 2007 eingetreten ist. Da die Befristung somit erst unter Geltung der neuen Gesetzeslage wirksam wird, ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Recht maßgebend.

c) Der vom Berufungsgericht erschöpfend festgestellte und gewürdigte Sachverhalt rechtfertigt die ausgesprochene Unterhaltsbefristung auf drei Jahre ab Rechtskraft der Scheidung. Einer differenzierten Bewertung nach dem angemessenen Lebensbedarf und dem darüber hinausgehenden Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen bedarf es im vorliegenden Fall nicht. Auch wenn das Berufungsgericht diesen Aspekt aufgrund seines Fehlers bei der Gegenüberstellung des Renteneinkommens des Antragsgegners mit seinem hypothetisch erzielbaren Erwerbseinkommen nicht zutreffend erfasst hat, ist mit einer abweichenden tatrichterlichen Würdigung nicht zu rechnen, so dass der Senat abschließend entscheiden kann.

Der Unterhaltsanspruch ist nach § 1578 b Abs. 2 Satz 1 BGB zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus den nach § 1578 b Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechend anzuwendenden Gesichtspunkten für die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Lebensbedarf nach § 1578 b Abs. 1 Satz 2, 3 BGB.

aa) Demnach kommt es zunächst darauf an, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit in der - hier kinderlosen - Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

Sowohl nach der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB (a.F.) als auch nach der daran orientierten Neufassung des § 1578 b Abs. 2 BGB (vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1293) liegen ehebedingte Nachteile vor, wenn die Gestaltung der Ehe, insbesondere die Arbeitsteilung der Ehegatten, die Fähigkeit eines Ehegatten, für seinen Unterhalt zu sorgen, beeinträchtigt hat (vgl. Senatsurteil vom 28. November 2007 - XII ZR 132/05 - FamRZ 2008, 582, 586).

Das ist hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall. Der Antragsgegner war während der Ehe zunächst noch erwerbstätig. Seine Erwerbstätigkeit musste er aus gesundheitlichen Gründen einstellen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in ursächlichem Zusammenhang mit der Ehe stehen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Erkrankung des Antragsgegners nicht schon deshalb als ehebedingter Nachteil zu betrachten, weil sie während der Ehe eingetreten ist.

Ehebedingte Nachteile wären indessen dann eingetreten, wenn der Unterhaltsberechtigte aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hätte. Insoweit entsprechen sich der Krankheitsunterhalt und der Altersunterhalt nach § 1571 BGB (vgl. Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 159). In die Betrachtung einzubeziehen ist dann aber auch, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328 f. und vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508, 1511). Im vorliegenden Fall sind dem Antragsgegner im Versorgungsausgleich Rentenanwartschaften der Antragstellerin in Höhe von insgesamt 39,46 € übertragen worden, die zu einer Erhöhung der von ihm bezogenen gesetzlichen Rente wegen Erwerbsminderung geführt haben. Hierdurch hat der Antragsgegner allerdings schon mehr erhalten als einen Ausgleich ehebedingter Nachteile. Denn die Rollenverteilung in der Ehe hat nicht dazu geführt, dass die vom Antragsgegner erworbenen Versorgungsanwartschaften geschmälert worden wären. Der Antragsgegner nimmt vielmehr insoweit am besseren Versorgungsstandard der Antragstellerin teil.

Das Merkmal der Ehedauer stellt im Regelungszusammenhang des § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB nur ein Indiz für die zunehmende Verflechtung der beiderseitigen Verhältnisse dar (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328; BT-Drucks. 16/1830 S. 19; Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 591). Die Ehedauer betrug etwa elf Jahre. Für die Ehedauer ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats auf die Zeit von der Eheschließung (23. Juni 1994) bis zur Zustellung des Scheidungsantrags (13. April 2005) abzustellen (Senatsurteil vom 9. Juli 1986 - IVb ZR 39/85 - FamRZ 1986, 886, 888). Eine wirtschaftliche Verflechtung ist hier nicht festgestellt. Jeder Ehegatte unterhielt zunächst noch seinen eigenen Haushalt. Auch als sie zusammengezogen waren, wirtschafteten sie im wesentlichen getrennt.

bb) Allerdings wird die Krankheit als solche nur in Ausnahmefällen ehebedingt sein. Das führt indessen nicht ohne weiteres dazu, dass der Krankheitsunterhalt - bei Fehlen ehebedingter Nachteile - zwangsläufig zu befristen wäre.

Dass die Krankheit regelmäßig nicht ehebedingt ist, hat allerdings Einfluss auf die grundsätzliche Gewichtung des Unterhalts nach § 1572 BGB im Rahmen der Billigkeitsabwägung und im Hinblick auf das von den Ehegatten zu fordernde Maß an fortwirkender Unterhaltsverantwortung nach der Scheidung (ähnlich OLG Celle FamRZ 2008, 1449, 1451). Dem entsprechend war die Legitimation des Krankheitsunterhalts schon bei den Beratungen zum 1. Eherechtsreformgesetz nicht frei von Zweifeln (vgl. BT-Drucks. 7/650 S. 124). Da es sich bei der Krankheit und der durch sie bedingten Erwerbsunfähigkeit in der Regel um eine schicksalhafte Entwicklung handelt, ist eine dauerhafte Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten für das allein in zeitlichem Zusammenhang mit der Ehe stehende Krankheitsrisiko nicht ohne weiteres zu rechtfertigen.

Die Reichweite der vom Gesetz hier im Grundsatz nach wie vor geforderten nachehelichen Verantwortung bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner exakten Bestimmung. Denn auch eine von ehebedingten Nachteilen getrennte Billigkeitsbetrachtung begründet im vorliegenden Fall jedenfalls keine längere Laufzeit des nachehelichen Krankheitsunterhalts, als sie das Berufungsgericht dem Antragsgegner zugebilligt hat.

Der Ehedauer (hier etwa elf Jahre), die nach der Gesetzesbegründung zum Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (BT-Drucks. 16/1830 S. 19) besondere Bedeutung hat, kommt im vorliegenden Fall kein erhebliches Gewicht zu. Der Antragsgegner war bei Eheschließung bereits 47 Jahre alt. Es handelte sich für ihn um die zweite Ehe. Ein besonderes Vertrauen auf den Fortbestand der Unterhaltsverpflichtung wurde durch die Ehe und deren Dauer nicht begründet. Die Parteien lebten nur etwa fünf Jahre in einem gemeinsamen Haushalt zusammen. Insbesondere hat das Berufungsgericht keine Dispositionen des Antragsgegners aufgrund eines etwaigen Vertrauens in die fortwährende Unterhaltsverpflichtung der Antragstellerin festgestellt. Der Antragsgegner verfügt schließlich mit seinen beiden Renten über ein - teils durch den Versorgungsausgleich erhöhtes - Einkommen, das ihm einen deutlich über dem Existenzminimum liegenden Lebensstandard sichert. Demgegenüber bedeutet die fortwährende Unterhaltspflicht für die Antragstellerin eine spürbare Belastung, die sie in ihrer Lebensführung nicht unerheblich einschränkt. Das Berufungsgericht hat auch weitere Faktoren, wie etwa den über vier Jahre von der Antragstellerin gezahlten Trennungsunterhalt, zutreffend berücksichtigt.

Auch wenn das Unterhaltsrecht eine Befristung des Krankheitsunterhalts erst aufgrund der nach Rechtskraft der Ehescheidung in Kraft getretenen Gesetzeslage zulässt, kann daraus ein besonderer Vertrauensschutz nicht hergeleitet werden. Der Gesetzgeber hat von einem Vertrauensschutz für sogenannte Altfälle bewusst abgesehen und das neue Recht auf Unterhaltsansprüche, die ab dem 1. Januar 2008 entstanden sind, für unterschiedslos anwendbar erklärt (BT-Drucks. 16/1830 S. 32). Nur für vor dem 1. Januar 2008 bereits ergangene rechtskräftige Entscheidungen, errichtete Titel oder Unterhaltsvereinbarungen enthält § 36 Nr. 1 EGZPO einen über das Inkrafttreten des Gesetzes hinausreichenden Vertrauensschutz und macht eine Abänderung von der Zumutbarkeit abhängig.

Die Revision macht allerdings zu Recht geltend, dass ein Teil der vom Berufungsgericht rechnerisch zugrunde gelegten Frist (drei Jahre ab Rechtskraft der Scheidung) noch vor Inkrafttreten der seit dem 1. Januar 2008 geänderten Rechtslage verstrichen ist, als eine Befristung noch nicht zulässig war. Auch wenn das Berufungsgericht bei der Bemessung der Frist somit von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist, stellt dies die Angemessenheit der Befristung im Ergebnis aber nicht in Frage. Es handelt sich um einen Zeitraum von etwa einem halben Jahr, denn die Rechtskraft der Scheidung ist nach dem Rechtskraftvermerk des Amtsgerichts am 3. Juli 2007 eingetreten. Die anstehenden Änderungen durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz waren zu diesem Zeitpunkt der Öffentlichkeit bereits bekannt und hinsichtlich der Befristung nach § 1578 b BGB politisch nicht umstritten. Die Gesetzesänderung zur Befristung ist von der Antragstellerin zum Gegenstand ihrer Argumentation im Berufungsverfahren gemacht worden. Da der weitaus überwiegende Teil der Frist in die Geltung der neuen Rechtslage fällt, erscheint eine abweichende tatrichterliche Würdigung somit fernliegend.

Die Bemessung der sogenannten Schonfrist auf drei Jahre nach Rechtskraft der Scheidung (bzw. zweieinhalb Jahre nach Inkrafttreten der neuen Rechtslage) erfüllt demnach im Ergebnis auch die Anforderungen des § 1578 b Abs. 2 BGB, so dass die Befristung jedenfalls nicht zu kurz ausgefallen ist. ..." (BGH, Urteil vom 26.11.2008 - XII ZR 131/07)

*** (OLG)

Besteht für eine geschiedene Ehefrau die Notwendigkeit zum Abschluss einer privaten Krankenversicherung, um den Umfang ihres aus der Ehe gewohnten Versicherungsschutzes aufrechtzuerhalten, kann in den hierdurch ausgelösten Mehrkosten ein fortwirkender ehebedingter Nachteil liegen. Im Fall einer chronischen Erkrankung ist bei der Frage einer zeitlichen Begrenzung eines Anspruches auf nachehelichen Unterhalt aus § 1572 BGB auch zu berücksichtigen, ob die Anspruchsberechtigte nach gegenwärtiger Prognose jemals in der Lage sein wird, ihre wirtschaftliche Situation durch eine eigene Berufstätigkeit zu verbessern (OLG Hamm, Urteil vom 18.06.2009 - 2 UF 6/09).

***

Der Anspruch auf nachehelichen Krankheitsunterhalt kann herabgesetzt und/oder befristet werden, wenn dem Unterhaltsberechtigten keine ehebedingten Nachteile in Bezug auf die Möglichkeit, für den eigenen Unterhalt zu sorgen, entstanden sind. Dies gilt dann nicht, wenn sonstige Billigkeitsgesichtspunkte, insbesondere die nacheheliche Solidarität, einer Begrenzung entgegenstehen (OLG Bremen, Beschluss vom 05.03.2009 - 4 UF 116/08, NJW 2009, 1976 ff zu BGB §§ 1572 Nr. 2, 1578b; EGZPO § 36 Nrn. 1, 2):

„... Die 1955 geborene Bekl. hatte im Juni 1988 den Kl. geheiratet. Sie gab ihre Berufstätigkeit als Zahnarzthelferin auf. Im November 1988 kam der gemeinsame Sohn zur Welt. Die Ehe wurde 1995 geschieden. Der vom Kl. zu zahlende nacheheliche Unterhalt wurde zuletzt durch Vergleich vom 23. 8. 2002 auf 800 Euro monatlich festgesetzt. Die Bekl. ist alkoholkrank und bezieht eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit.

Der Kl. begehrt im Hinblick auf das neue Unterhaltsrecht einen Wegfall seiner Zahlungspflicht ab dem 1. 1. 2008. Das AG - FamG - hat die Abänderungsklage abgewiesen. Der Kl. hat Berufung eingelegt und einen Antrag auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich vom 23. 8. 2002 ab dem 1. 1. 2008 gestellt. Der Senat hat dem Einstellungsantrag nicht stattgegeben. ...

Der Antrag des Kl. auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung ist zurückzuweisen. Die Berufung des Kl. hat nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand insoweit keine Aussicht auf Erfolg, als er unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Abänderung des am 23. 8. 2002 geschlossenen Vergleichs dahingehend begehrt, dass er bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt keinen Unterhalt mehr zu zahlen hat.

I. Soweit der Bekl. den Einwand der Verwirkung nach § 1579 Nr. 4 BGB erhebt, kann er damit keinen Erfolg haben. Dem Kl. war bereits bei Abschluss des Vergleichs im Jahr 2002 bekannt, dass die Bekl. in der Vergangenheit wiederholt Entwöhnungsbehandlungen abgebrochen hat; dies ergab sich aus dem im Vorverfahren eingeholten Sachverständigengutachten vom 22. 11. 2001. Er ist daher mit dem von ihm erhobenen Verwirkungseinwand präkludiert. Im Übrigen dürfte der Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 4 BGB auch nicht erfüllt sein, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen die Bekl. auf Grund der in Folge exzessiven Alkoholmissbrauchs eingetretenen Persönlichkeitsveränderung und der daraus resultierenden Einschränkung der freien Willensbildung für das Scheitern der jeweiligen Entwöhnungsbehandlungen nicht verantwortlich gemacht werden kann. Der Bekl. kann demzufolge nicht vorgeworfen werden, sie habe ihre Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt.

II. Entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung kommt jedoch eine zeitliche Begrenzung sowie Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs der Bekl. nach § 1572 Nr. 2 BGB dahingehend in Betracht, dass sie den titulierten Unterhalt in Höhe von 800 Euro bis einschließlich Dezember 2009 verlangen kann; ab dem 1. 1. 2010 ist der Unterhalt auf 400 Euro herabzusetzen und bis zum 31. 12. 2012 zu befristen.

1. Während nach dem bis zum 31. 12. 2007 geltenden Unterhaltsrecht eine Befristung des Krankheitsunterhalts nicht möglich war, kann nach dem am 1. 1. 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetz auch der Anspruch wegen Krankheit (§ 1572 BGB) zeitlich begrenzt werden, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus den nach § 1578b II 2 BGB entsprechend anzuwendenden Gesichtspunkten für die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Lebensbedarf nach § 1578b I 2, 3 BGB. Danach ist zunächst darauf abzustellen, inwieweit dem Bedürftigen durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Ehebedingte Nachteile liegen vor, wenn die Gestaltung der Ehe, insbesondere die Arbeitsteilung der Ehegatten, die Fähigkeit eines Ehegatten, für seinen Unterhalt zu sorgen, beeinträchtigt hat (BGH, NJW 2008, 1080 = FamRZ 2008, 582 [586]). Die Bekl. hat zwar nach der Eheschließung ihre berufliche Tätigkeit als Zahnarzthelferin aufgegeben, um den gemeinsamen Haushalt zu führen und das im November 1988 geborene gemeinsame Kind zu betreuen mit der Folge, dass sie während der Ehe relativ geringe Versorgungsanrechte erworben hat. Dieser Nachteil ist jedoch im Rahmen des Versorgungsausgleichs ausgeglichen worden (s. dazu BGH, NJW 2008, 2581 = FPR 2008, 379 = FamRZ 2008, 1325 [1329]; NJW 2008, 2644 = FPR 2008, 449 = FamRZ 2008, 1508 [1510]). Denn der Bekl. sind Anwartschaften in Höhe von insgesamt 153,63 DM übertragen worden, die zu einer Erhöhung der von ihr bezogenen Rente wegen Erwerbsunfähigkeit geführt haben. Die Bekl. war nach der Scheidung im Jahr 1995 wegen der Betreuung des Sohnes zwar zunächst gehindert, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Ab Vollendung seines 8. Lebensjahres hätte die Bekl., die damals 41 Jahre alt war, in ihrem erlernten Beruf aber eine Teilzeittätigkeit aufnehmen und ab November 2003 (Vollendung des 15. Lebensjahres des Kindes) einer Vollzeittätigkeit nachgehen können, wenn ihre schwere Alkoholerkrankung dem nicht entgegengestanden hätte. Denn die Bekl. hat von 1995 an wiederholt stundenweise in ihrem Beruf als Zahnarzthelferin gearbeitet, diese Stellen aber in erster Linie wegen ihres Alkoholmissbrauchs wieder verloren. Soweit die Bekl. nach der Scheidung wegen der Betreuung des Sohnes keiner Erwerbstätigkeit nachgehen und dementsprechend auch keine Versorgungsanrechte erwerben konnte, dürften der Bekl. dadurch ebenfalls keine Nachteile bzgl. ihrer Absicherung im Krankheitsfall entstanden sein; denn der Kl. hat nach Rechtskraft der Scheidung im Jahr 1995 über mehrere Jahre neben Elementar- und Krankenvorsorgeunterhalt an die Bekl. Altersvorsorgeunterhalt in nicht unbeträchtlicher Höhe von zunächst 635,88 DM gezahlt.

2. Die Erkrankung der Bekl. ist auch nicht als ehebedingter Nachteil zu werten, da sie nicht in ursächlichem Zusammenhang mit der Ehe steht (s. dazu BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 [130] = FamRZ 2009, 406). Der Senat hat zwar keinen Zweifel daran, dass der Arbeitsunfall des Kl. im April 1992 und die Ungewissheit über die Folgen die Bekl. außerordentlich belastet haben. Dass die Bekl. in dieser Situation Zuflucht beim Alkohol gesucht hat, dürfte jedoch in der Persönlichkeit der Bekl. begründet sein. Die Bekl. hat in dem vorangegangenen Verfahren dem Sachverständigen Dr. H gegenüber angegeben, dass sie im Alter von 16 Jahren erstmalig exzessiv Alkohol konsumiert und dadurch einen ausgeprägten Rauschzustand erlebt habe. Von da an habe sie immer mal wieder Alkohol in wechselnden Mengen getrunken, um sich dadurch zu entspannen, sich zu beruhigen und Selbstsicherheit zu gewinnen. 1996 sei ihr süchtiges Verhalten extrem eskaliert, als eine neue Partnerschaft gescheitert sei. Von einer ehebedingten Erkrankung kann daher nicht ausgegangen werden.

3. Wenn es sich - wie hier - bei der Krankheit und der durch sie bedingten Erwerbsunfähigkeit um eine schicksalhafte Entwicklung handelt und etwaige ehebedingte Nachteile (durch den Versorgungsausgleich und/oder durch die Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt oder Zugewinnausgleich) ausgeglichen worden sind, ist eine dauerhafte Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten nicht ohne weiteres gerechtfertigt (s. BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 [131] = FamRZ 2009, 406). Vielmehr ist im Rahmen einer Billigkeitsabwägung zu prüfen, ob die nacheheliche Solidarität eine fortdauernde Verantwortung des geschiedenen Ehegatten gebietet. Insoweit kommt der Ehedauer besondere Bedeutung zu (BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 [130] = FamRZ 2009, 406). Die Ehedauer bemisst sich nach § 1578b I 3 BGB von der Eheschließung (hier: Juni 1988) bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags (hier: September 1994); die Zeit der Kindesbetreuung ist der Ehedauer nicht mehr gleichgestellt. Danach hat die Ehe der Parteien lediglich sechs Jahre und vier Monate gedauert, so dass die Ehedauer einer zeitlichen Befristung des Unterhalts nicht entgegensteht. Auch der Umstand, dass sich das Renteneinkommen der Bekl. lediglich auf 727 Euro beläuft (das fiktive Einkommen von 325 Euro ist dabei noch nicht berücksichtigt), während der Kl. über ein hohes Renteneinkommen verfügt, das sich nach Wegfall der Unterhaltsverpflichtung dem Sohn gegenüber auf 2927 Euro belaufen dürfte, rechtfertigt einen zeitlich unbefristeten Unterhaltsanspruch der Bekl. nicht. Denn der Gesetzgeber hat mit der Ausdehnung der Befristungsmöglichkeit auf den Alters- und Krankheitsunterhalt bewusst in Kauf genommen, dass die daraus etwaig resultierende Bedürftigkeit eines Ehegatten im Zweifel durch sozialstaatliche Leistungen von der Allgemeinheit getragen wird (OLG Celle, NJW 2008, 3575 [3577]). Außerdem ist davon auszugehen, dass die Bekl. finanziell besser gestellt wäre, wenn sie den an sie gezahlten Altersvorsorgeunterhalt auch bestimmungsgemäß verwandt hätte - etwa durch Einzahlung in eine Lebensversicherung oder in die gesetzliche Rentenversicherung -, was ersichtlich nicht geschehen ist. Im Übrigen dürfte die Bekl. nicht auf Sozialleistungen angewiesen sein, da die Bekl. mietfrei in der in ihrem Alleineigentum stehenden lastenfreien Wohnung lebt.

4. Mit Rücksicht darauf, dass die Ehe der Parteien lediglich sechs Jahre und vier Monate gedauert hat und der Kl. mittlerweile über einen Zeitraum von 15 Jahren und 8 Monate Unterhalt gezahlt hat, ist der Unterhaltsanspruch der Bekl. zeitlich zu befristen.

III. Der Abänderung des vor dem 1. 1. 2008 geschlossenen Vergleichs steht entgegen der Annahme des AG nicht der in § 36 Nr. 1 EGZPO normierte Vertrauensschutz entgegen. Nach § 36 Nr. 1 EGZPO ist eine Abänderung möglich, wenn Umstände, die vor dem 1. 1. 2008 entstanden sind, durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind und zu einer wesentlichen Änderung der Unterhaltsverpflichtung führen. Dies ist vorliegend der Fall, wie die Ausführungen unter II zeigen. Darüber hinaus muss die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar sein. Das Vertrauen des Unterhaltsberechtigten auf den Fortbestand eines titulierten Unterhalts ist insbesondere dann schutzwürdig, wenn sich die unterhaltsberechtigte Person auf den Fortbestand der Regelung eingestellt hat oder die Unterhaltsregelung Bestandteil einer umfassenden Auseinandersetzung der Eheleute war (OLG Celle, NJW 2008, 3575 [3578]).

Die im Jahr 2002 getroffene Unterhaltsregelung ist nicht Bestandteil einer Auseinandersetzungsregelung. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Bekl. im Vertrauen auf den zugesprochenen Unterhalt Vermögensdispositionen getroffen hat, die nicht mehr reversibel sind. Auch die zeitliche Dauer der bestehenden Unterhaltsregelung, die im Rahmen des § 36 Nr. 1 EGZPO zu berücksichtigen ist (s. Borth, UÄndG, 2008, Rdnr. 401; OLG Celle, NJW 2008, 3575 [3578]), steht einer Abänderung nicht entgegen. Die Bekl. bezieht zwar bereits seit Juni 1993 Unterhalt. Bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres des Sohnes (November 2003) konnte die Bekl. ihren Unterhaltsanspruch noch auf dessen Betreuung stützen. Aus überwiegend krankheitsbedingten Gründen steht der Bekl. der Unterhalt erst ab November 2003 zu. Der Anspruch auf Krankheitsunterhalt besteht somit noch nicht derart lange, dass es der Bekl. nicht mehr zuzumuten wäre, sich auf die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse in Folge der Befristung einzustellen.

Der Bekl. ist jedoch (auch) unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit eine Übergangszeit zuzubilligen ist, die es ihr erlaubt, sich innerlich auf die Veränderung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse einzustellen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Bekl. nach Wegfall des Unterhaltsanspruchs weniger als die Hälfte ihrer bisherigen tatsächlich vorhandenen finanziellen Mittel (d.h. ohne Berücksichtigung des mietfreien Wohnens der Bekl. und des ihr zuzurechnenden fiktiven Einkommens) zur Verfügung stehen werden und es ihr auf Grund ihrer Erkrankung nicht möglich sein wird, durch Aufnahme einer Erwerbstätigkeit einen Ausgleich zu schaffen. Der Senat hält es daher für angemessen, der Bekl. den titulierten Unterhalt in Höhe von 800 Euro zunächst noch bis zum 31. 12. 2009 zu belassen, ihn ab dem 1. 1. 2010 dann auf 400 Euro zu reduzieren und den reduzierten Unterhalt bis zum 31. 12. 2012 zu befristen. Die Übergangszeit sowie die abgestufte Unterhaltsreduzierung wird es der Bekl. erleichtern, sich auf den endgültigen Wegfall der Unterhaltszahlungen Ende 2012 einzustellen. Auf Seiten des Kl. hat der Senat berücksichtigt, dass er über ein überdurchschnittliches Einkommen verfügt, lediglich der Bekl. zum Unterhalt verpflichtet ist und dass die während der Übergangszeit geschuldeten Unterhaltsbeträge den Kl. nicht übermäßig belasten. ..."

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Ohne ehebedingte Nachteile kann ein Unterhaltsanspruch aus § 1572 BGB nach einer 1979 geschlossenen Ehe, die 1992 geschieden wurde und in der die Ehefrau zwei 1981 und 1983 geborene Kinder betreute, bis Februar 2011 befristet werden (OLG Koblenz, Urteil vom 25.02.2009 - 13 UF 594/08, NJW 2009, 2315 ff zu BGB §§ 1572, 1578b II):

„... Die Parteien heirateten 1979. Aus der Ehe gingen die Kinder C (geb. 1981) und D (geb. 1983) hervor. Im Sommer 1991 trennten sich die Parteien. Die Ehe wurde durch Urteil vom 8. 12. 1992 rechtskräftig geschieden. Die elterliche Sorge für die beiden Kinder wurde dabei der Bekl. übertragen. Der 1951 geborene Kl. ist selbstständiger Architekt; die 1953 geborene Bekl. bezieht seit 2002 Erwerbsunfähigkeitsrente wegen völliger Erwerbsunfähigkeit auf Grund eines Wirbelsäulenleidens. Sie hatte bereits gegen Ende der Ehe eine Teilzeittätigkeit ausgeübt, erlitt dann 1996 einen Bandscheibenvorfall, was zu einer zunächst vorübergehenden Erwerbsunfähigkeit führte. Ab 1998 war sie wieder in Teilzeit erwerbstätig bis zu ihrer Verrentung. Durch Vergleich vor dem OLG Frankfurt a. M. vom 12. 1. 2005 regelten die Parteien zuletzt die Ehegattenunterhaltsansprüche dahin, dass der Kl. sich verpflichtete, an die Bekl. ab Februar 2002 einen monatlichen Unterhalt von 700 Euro zu zahlen. Ausdrücklich wurde dabei ein auch um Kindesunterhalt und Berufsbonus bereinigtes Einkommen des Kl. von 2200 Euro zu Grunde gelegt und ein Renteneinkommen der Bekl. von 800 Euro. Der Kl. begehrt mit seiner Abänderungsklage die abgestufte Herabsetzung des Unterhalts bis zu seinem völligen Wegfall ab März 2011. Es entspreche der Billigkeit, den Unterhalt zunächst der Höhe nach zu beschränken und schließlich zu befristen. Im Übrigen habe die Bekl. ihren Unterhaltsanspruch verwirkt, weil sie ihm einerseits eine Erbschaft nach ihrer Mutter, andererseits die Zuwendung eines auf knapp 50000 Euro angesparten Lebensversicherungsvertrags verschwiegen habe.

Das AG gab der Klage teilweise statt und befristete den Unterhaltsanspruch bis einschließlich Februar 2011. Eine stufenweise Reduzierung des Anspruchs für die vorhergehende Zeit lehnte es ab. Die Ehedauer von elf Jahren rechtfertige keine unbefristete Zahlung des Unterhalts. Hätte die Bekl. 1998 entsprechend ihrer unterhaltsrechtlichen Obliegenheit eine Vollzeittätigkeit aufgenommen, hätte sie heute keine Nachteile mehr. Angesichts der beiderseitigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse sei die vorgenommene Befristung angemessen. Mit ihrer Berufung erstrebt die Bekl. die Abweisung der Klage im Wesentlichen mit der Argumentation, eine Befristung des Krankheitsunterhalts komme jedenfalls in ihrer Situation - völlige Erwerbsunfähigkeit, erhebliche ehebedingte Nachteile - nicht in Betracht. Der Kl. hält mit seiner Anschlussberufung das Urteil des AG für zutreffend, soweit der Unterhalt befristet worden sei. Der Unterhalt sei allerdings bereits ab März 2008 stufenweise - jeweils in Schritten von 100 Euro je ½ Jahr - zu begrenzen. Zudem sei die eingetretene Verwirkung zu berücksichtigen. Beide Rechtsmittel blieben erfolglos.

II. 1. Die Klage ist als Abänderungsklage zulässig. Durch das am 1. 1. 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. 12. 2007 (BGBl I, 3189) sind die Vorschriften der §§ 1573 V, 1578 I 2 und 3 BGB a.F. entfallen. An ihre Stelle ist § 1578b BGB getreten, der eine Herabsetzung und/oder zeitliche Begrenzung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt aus sämtlichen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen regelt. Eine Befristung des Krankheitsunterhalts war nach der bisherigen Rechtslage nicht möglich, lediglich eine Beschränkung nach § 1578 BGB a.F. (vgl. OLG Celle, NJW 2008, 3575 [3576]; BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128). Diese Änderung der Gesetzeslage stellt einen möglichen Abänderungsgrund dar und macht die Abänderungsklage zulässig. Der Kl. behauptet weiterhin einen möglichen Verwirkungsgrund nach § 1579 BGB. Dies kann eine Herabsetzung des Unterhalts rechtfertigen.

2. Die Klage ist auch teilweise begründet. Der Anspruch der Bekl. ist zu befristen; eine vorherige sukzessive Beschränkung der Höhe nach bis zum Auslaufen des Anspruchs kommt jedoch nicht in Betracht.

a) Der Bekl. steht grundsätzlich ein Anspruch auf Krankheitsunterhalt zu; ein solcher wurde auch im Vergleich geregelt, denn man legte ohne Weiteres auf ihrer Seite nur die Erwerbsunfähigkeitsrente zu Grunde, die auf einer vollständigen Erwerbsunfähigkeit beruht. In einem solchen Fall leitet sich der Unterhaltsanspruch insgesamt aus § 1572 BGB her, nicht auch aus § 1573 BGB (vgl. zur Abgrenzung BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128).

b) Der Anspruch ist allerdings kein originärer Unterhaltsanspruch wegen Krankheit nach § 1572 Nr. 1 BGB, weil die Krankheit nicht in nahem Zusammenhang mit der im Jahre 1992 erfolgten Scheidung aufgetreten ist, sondern erst später. Der Bandscheibenvorfall, der nach dem Vortrag der Parteien Auslöser der späteren Erwerbsunfähigkeit war, ereignete sich im Jahre 1996. Danach war die Bekl. nach längerer Arbeitsunfähigkeit nochmals erwerbstätig. Seit 2002 erhält sie Erwerbsunfähigkeitsrente. Im Hinblick hierauf ist das Bestreiten der tatsächlichen völligen Erwerbsunfähigkeit zum jetzigen Zeitpunkt durch den Kl., etwa der Hinweis auf ein Tanzturnier im Jahre 2003, unsubstanziiert. Im Übrigen ging man - wie oben ausgeführt - auch bei Abschluss des Vergleichs, um dessen Abänderung es geht, von einer vollständigen Erwerbsunfähigkeit der Bekl. aus. Damit ist diese zwar nicht rechtskräftig festgestellt, wie die Berufung meint, es besteht aber eine Bindung an die dem Vergleich zu Grunde gelegten Tatsachen. Der Kl. behauptet nicht etwa (im Sinne eines Abänderungsgrundes), der Gesundheitszustand der Bekl. habe sich gebessert, sondern es bestehe nach wie vor keine völlige Erwerbsunfähigkeit.

c) Nach § 1572 Nr. 2 BGB ist Krankheitsunterhalt auch geschuldet, „solange und soweit" von dem geschiedenen Ehegatten vom Zeitpunkt der Beendigung der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes an eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Der Kl. beruft sich deshalb - unabhängig von der Bindung an den Vergleich - nach wie vor zu Unrecht darauf, die Unterhaltskette sei unterbrochen. Im Jahre 1996, als die Erkrankung auftrat, war D, das jüngere Kind, 13 Jahre alt, also noch betreuungsbedürftig. Die Einsatzzeitpunkte des § 1572 BGB wollen einerseits den zeitlichen Zusammenhang des nachehelichen Unterhalts mit der Ehe sicherstellen, andererseits die nacheheliche Solidarität begrenzen. Unterhalt kann nur verlangt werden, wenn die gesundheitliche Beeinträchtigung zu einem der genannten Einsatzzeitpunkte gegeben ist. Beim Unterhaltsanspruch nach § 1572 Nr. 1 BGB handelt es sich um einen originären Unterhaltsanspruch, der auf eine vollständige Deckung des Bedarfs gerichtet ist, bei den übrigen Unterhaltstatbeständen um so genannten Anschlussunterhalt (vgl. Pauling, in: Wendl/Staudigl, Das UnterhaltsR in der familierichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnr. 100), der Einschränkungen unterliegt. Bestand bei Beginn des Anschlussunterhalts auf Grund eines weggefallenen früheren Anspruchsgrundes nur ein Anspruch auf einen Teil des vollen Bedarfs, so entsteht auch der Anspruch auf Anschlussunterhalt nur als solcher auf Teilunterhalt (BGH, NJW 2001, 3260 = FamRZ 2001, 1291). Dieser Gesichtspunkt ist hier an sich einschlägig, denn im Jahre 1996 war die Bekl. nicht mehr durch die Kinderbetreuung vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert. C war hier 16 Jahre alt, D 13 Jahre. Insofern hätte die Bekl. auch nach der damals maßgebenden großzügigeren Rechtsprechung die Obliegenheit zu einer Halbtagstätigkeit gehabt. Tatsächlich arbeitete sie ja auch in einer Teilzeittätigkeit. Nur unter Berücksichtigung eines Einkommens aus einer Halbtagstätigkeit stand ihr deshalb vor dem Beginn der Erkrankung ein Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB zu. Dementsprechend war auch der Anschlussunterhalt nach § 1572 Nr. 2 BGB an sich begrenzt.

d) Allerdings kommt dies hier zunächst nicht zum Tragen, denn im Vergleich haben die Parteien die Zahlung des vollen Unterhalts vereinbart (bereinigtes Nettoeinkommen des Kl. nach Abzug von 1/7 abzüglich Renteneinkommen der Bekl., hiervon die Hälfte). Deshalb kann sich der Kl. jetzt nicht abweichend hiervon darauf berufen, an sich sei nur ein Teilunterhalt geschuldet. Dieser Gesichtspunkt spielt jedoch im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1578b BGB eine Rolle (vgl. unten).

e) Der Unterhaltsanspruch der Bekl. ist nach § 1578b II BGB bis Februar 2011 zu befristen.

(1) Es geht um die Befristung des im Januar 2005 abgeschlossenen Vergleichs über nachehelichen Unterhalt. Für vor dem 1. 1. 2008 bereits ergangene rechtskräftige Entscheidungen, errichtete Titel oder Unterhaltsvereinbarungen enthält § 36 Nr. 1 EGZPO einen über das Inkrafttreten des Gesetzes hinausreichenden Vertrauensschutz und lässt eine Abänderung nur zu, soweit eine wesentliche Änderung der Unterhaltsverpflichtung eintritt und die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist.

(2) Eine wesentliche „Änderung des Unterhaltsanspruchs" liegt darin begründet, dass der Krankheitsunterhalt nach § 1578b BGB nunmehr befristet werden kann, was bisher nicht möglich war; er konnte lediglich nach § 1578 I 2 BGB a.F. (der Höhe nach) begrenzt werden.

(3) Der Unterhaltsanspruch ist nach § 1578b II 1 BGB zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus § 1578b II 2 BGB, der entsprechend anzuwenden ist. Hiernach kommt es zunächst darauf an, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Ehebedingte Nachteile liegen vor, wenn die Gestaltung der Ehe, insbesondere die Arbeitsteilung der Ehegatten, die Fähigkeit eines Ehegatten, für seinen Unterhalt zu sorgen, beeinträchtigt hat (vgl. BGH, NJW 2008, 1080 = FamRZ 2008, 582 [586]). Dies ist zu verneinen. Ihre Erwerbstätigkeit musste die Bekl. aus gesundheitlichen Gründen einstellen, die erst lange nach Ende der Ehe auftraten und nicht in ursächlichem Zusammenhang mit der Ehe stehen. Eine Erkrankung ist nicht schon deshalb als ehebedingter Nachteil zu betrachten, weil sie während der Ehe eingetreten ist (BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128), erst recht also nicht, wenn sie während der der Ehe nachfolgenden Kinderbetreuung i.S. von § 1572 Nr. 2 BGB erstmals auftritt.

(4) Ehebedingte Nachteile können daneben auch dann eingetreten sein, wenn der Unterhaltsberechtigte auf Grund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hätte (BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128). Insoweit ist aber zu berücksichtigen, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 und NJW 2008, 2581 = FPR 2008, 379 = FamRZ 2008, 1325 [1328f.]; NJW 2008, 2644 = FPR 2008, 449 = FamRZ 2008, 1508 [1511]). Vorliegend hat ein Versorgungsausgleich stattgefunden und - was in diesem Zusammenhang erheblicher ist - auch ein Zugewinnausgleich und eine weitgehende Vermögensauseinandersetzung, mit dem die als Altersversorgung vorgesehene Lebensversicherung ausgeglichen wurde ebenso wie sonstiges zur Versorgung in Betracht kommendes (Grund-)Vermögen (notarieller Vertrag v. 27. 11. 1992). Eventuelle Versorgungsnachteile können deshalb hier nicht nochmals berücksichtigt werden (vgl. BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128; NJW 2008, 2581 = FPR 2008, 379 = FamRZ 2008, 1325 [1328f.]; NJW 2008, 2644 = FPR 2008, 449 = FamRZ 2008, 1508 [1511]).

(5) Dass der Bekl. sonstige ehebedingte Nachteile entstanden sind durch die Aufgabe der Tätigkeit bei der C-Bank trägt sie zwar vor; dieser Vortrag geht aber über ein bloßes unsubstanziiertes Behaupten nicht hinaus. Sie hatte keinerlei bankspezifische Ausbildung und war lediglich als Sachbearbeiterin tätig. Es mag sein, dass die Tätigkeit „gut bezahlt" war - was immer das bedeutet. Dass eine Tätigkeit bei einer anderen Bank schlechter dotiert gewesen wäre, wird nicht vorgetragen und ist auch nicht ersichtlich. Wieso die Bekl., wenn sie nach der Scheidung zunächst in Teilzeit und später ab 1998 - hier war sie ja auch nach ihrem eigenen Vortrag arbeitsfähig - ganztägig gearbeitet hätte, ein schlechteres Einkommen hätte erzielen sollen, als wenn sie durchgehend bei der C-Bank gearbeitet hätte, ist nicht nachvollziehbar. Auch im Bankgewerbe wird üblicherweise nach Tarifverträgen gezahlt. Es mag allenfalls sein, dass bei längerer Betriebszugehörigkeit bestimmte Zusatzprämien anfallen; hierzu ist aber nichts vorgetragen. Die Bekl. hatte bei der C-Bank keine herausgehobene Stellung, die eine Sonderdotierung gerechtfertigt oder, wenn nicht gerechtfertigt, so doch „banküblich" gemacht hätte. Zudem: Wenn die Bekl. unbedingt wieder hätte ins Bankfach wechseln wollen, etwa weil sie hier besonders erfolgreich war, wofür allerdings nichts vorgetragen wird, hätte sie dies ab 1992 tun können. Es kann auch dahinstehen, ob sie wieder bei der C-Bank ein Stelle gefunden hätte oder bei einer anderen Bank. Sie trägt nicht einmal vor, dass sie dies vergeblich versucht hätte. Von daher kann nicht davon ausgegangen werden, die relativ geringe Höhe ihrer jetzigen Erwerbsunfähigkeitsrente stelle sich zum Teil - auf die Zeit nach der Scheidung bezogen - als ehebedingter Nachteil dar. Soweit sie während bestehender Ehe nicht erwerbstätig war und dies Einfluss auf die Höhe der Rente hat, ist dies durch Versorgungsausgleich und Zugewinnausgleich kompensiert (vgl. hierzu unter II 4).

(6) Wenn auch die zur Erwerbsunfähigkeit führende Krankheit in den seltensten Fällen - so auch hier nicht - ehebedingt ist, heißt das noch nicht, dass bei Krankheitsunterhalt generell eine Befristung vorzunehmen ist. Allerdings ist unter diesem Gesichtspunkt eine Befristung im Regelfall durchaus naheliegend, wie die aktuelle Rechtsprechung des BGH hierzu zeigt: „Es hat allerdings Einfluss auf die grundsätzliche Gewichtung des Unterhalts nach § 1572 BGB im Rahmen der Billigkeitsabwägung und im Hinblick auf das von den Ehegatten zu fordernde Maß an fortwirkender Unterhaltsverantwortung nach der Scheidung. Da es sich bei der Krankheit und der durch sie bedingten Erwerbsunfähigkeit in der Regel um eine schicksalhafte Entwicklung handelt, ist eine dauerhafte Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten für das allein in zeitlichem Zusammenhang mit der Ehe stehende Krankheitsrisiko nicht ohne Weiteres zu rechtfertigen" (BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128; vgl. auch OLG Celle, NJW 2008, 3575 [3576]). Das heißt, gerade beim Krankheitsunterhalt dürfen die Anforderungen an „die fortwirkende eheliche Solidarität" nicht überspannt werden.

(7) Unter diesem Gesichtspunkt ist die vom AG (wie vom Kl. beantragt) vorgenommene Befristung zum Februar 2011 nicht zu beanstanden. Der Kl. wird dann auf Grund des Vergleichs über neun Jahre Unterhalt gezahlt haben bei einer Ehedauer von knapp 13 Jahren (Zustellung des Scheidungsantrags im April 1992). Das ist zwar keine kurze, aber auch keine außergewöhnlich lange Ehedauer. Ohnehin kommt nach der neueren Rechtsprechung des BGH (beginnend mit der Entscheidung vom 12. 4. 2006 (NJW 2006, 2401 = FamRZ 2006, 1006) der Ehedauer für die Frage der Billigkeitsabwägung zwar noch eine herausgehobene Bedeutung zu, dies aber in erster Linie, weil sie Indiz für die Verflechtung der beiderseitigen Verhältnisse ist (vgl. auch BGH, NJW 2008, 2581 = FPR 2008, 379 = FamRZ 2008, 1325). Zudem wurde nach dem Vergleich - obwohl nur ein Teilunterhalt geschuldet war (vgl. oben II 2b) - der volle Unterhalt gezahlt. Auf Grund der notariellen Urkunde vom 27. 11. 1992 hatte der Kl. Unterhalt in Höhe von 1300 DM für mindestens zwei Jahre bezahlt, wobei hier die Einkünfte der Bekl. unberücksichtigt blieben. Später wurde Unterhalt von 700 DM gezahlt, ab wann und wie lange, ist nicht im Einzelnen vorgetragen. Die Bekl. verfügt zudem, worauf das AG zutreffend hingewiesen hat, neben der Rente von ca. 800 Euro über Vermögen aus einer Erbschaft und aus einer Lebensversicherung von rund 50000 Euro. Sie erhält zudem aus dem notariellen Vertrag mit dem Bekl. vom 12. 1. 2001 monatlich bis Januar 2012 rund 273 Euro.

(8) Der Kl. verfügt nach dem Vergleich über ein bereinigtes Einkommen von - ohne Berücksichtigung des Kindesunterhalts - rund 2500 Euro. Die Bekl. behauptet zwar, sein tatsächliches Einkommen sei weit höher. Soweit sie dies aber zur Verteidigung gegen das Abänderungsbegehren des Kl. ins Feld führt, ist sie in vollem Umfange darlegungs- und beweispflichtig. Ihr Vortrag ist insoweit teils unkonkret und spekulativ, überwiegend ist sie damit ausgeschlossen, zudem ist er unerheblich. ...

(9) Die Befristung ist für die Bekl. unter den oben genannten Gesichtspunkten zumutbar i.S. von § 36 I EGZPO. Es mag sein, dass sie sich auf die dauernde Unterhaltsgewährung durch den Kl. eingestellt hat. Dass sie aber hier spezifische Dispositionen getroffen hätte, ist nicht vorgetragen. Rente und sonstige mögliche Einnahmen aus der Vermögensauseinandersetzung der Lebensversicherung und der zugeflossenen Erbschaft ermöglichen ihr auf Dauer ein Einkommen, das deutlich über dem notwendigen Eigenbedarf und jedenfalls in der Größenordnung des angemessenen Bedarfs i.S. von § 1578b BGB liegt. Gegenwärtig und für die nächsten Jahre ist dieser Betrag deutlich überschritten.

f) Der Unterhalt ist nicht bis zum endgültigen Wegfall der Höhe nach zu begrenzen. Ob auch eine Beschränkung nach § 1578b BGB grundsätzlich in Betracht kommt oder ob insoweit der Vergleich eine Beschränkung ausschließt, weil eine solche nach § 1578 BGB a.F. damals schon möglich war, kann dahinstehen. Neben und zusätzlich zu der bereits vorgenommenen Befristung entspräche eine Beschränkung nach § 1578b BGB nicht der Billigkeit.

g) Zwar kommt grundsätzlich auch eine Herabsetzung nach § 1579 Nr. 5 BGB in Betracht; der Kl. beruft sich ausdrücklich hierauf. Nach dieser Vorschrift ist ein Unterhaltsanspruch zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes grob unbillig wäre, weil der Berechtigte sich über schwerwiegende Vermögensinteressen des Verpflichteten mutwillig hinweggesetzt hat. Nicht erforderlich ist, dass dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich ein Vermögensschaden entsteht. Es genügt eine schwerwiegende Gefährdung seiner Vermögensinteressen, die etwa dadurch entstehen kann, dass der Unterhaltsschuldner bereits geleisteten Unterhalt trotz angestiegenen Einkommens des Unterhaltsberechtigten später nicht erfolgreich zurückfordern kann, weil der Berechtigte sich regelmäßig auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann (vgl. BGH, NJW 2008, 2581 = FPR 2008, 379 = FamRZ 2008, 1325).

Die Bekl. hat zum einen die Auszahlung eines Erbschaftsanteils in Höhe von 18000 Euro nach ihrer Mutter verschwiegen. Zum anderen hat sie erst mit Schriftsatz vom 3. 9. 2008 mitgeteilt, dass sie Anfang des Jahres 2008 knapp 50000 Euro von ihrem Vater erhalten hatte. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1997, 1439 = FamRZ 1997, 483) sind jedenfalls die Parteien eines Vergleichs verpflichtet, sich ungefragt zu informieren, falls sich ein für die Berechnung maßgebender Parameter wesentlich ändert.

Beides hätte die Bekl. an sich (früher) offenbaren müssen. Ob die Zinserlöse tatsächlich bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt worden wären oder ob sie sich nicht im Ergebnis als nicht zu berücksichtigende freiwillige Leistung Dritter dargestellt hätten, ist dabei - für die Frage der Tatbestandserfüllung des § 1579 BGB - unerheblich. Es ändert nichts an der Offenbarungspflicht. Dass die neuere Rechtsprechung des OLG Koblenz dies anders sähe, wie die Bekl. behauptet, ist für den Senat nicht erkennbar. Jedenfalls folgte der Senat bisher der Rechtsprechung des BGH (NJW 1999, 2804 = FamRZ 2000, 153), wonach auch in diesen Fällen eine Offenbarungspflicht besteht, und tut dies auch weiterhin.

Der Senat ist aber der Auffassung, es liege im Verhalten der Bekl. noch keine schwerwiegende Verletzung der Vermögensinteressen des Kl. Die Erbschaft ist relativ geringfügig. Dass die Bekl. hiervon zunächst offenstehende Prozesskosten bedienen durfte, steht außer Frage. Eine Anlage des verbleibenden Betrags hätte nur zu geringen Zinserlösen geführt, die die Unterhaltspflicht des Kl. kaum beeinflusst hätten. Anderes gilt zwar für die ihr zugeflossene Lebensversicherungssumme. Eine Anlage des Betrags von 50000 Euro hätte den Unterhaltsanspruch nicht unerheblich reduziert (bei einer Anlage zu 4% und einem geschätzten Zinserlös von rund 140 Euro pro Monat nach Steuern immerhin um 70 Euro). Allerdings hatte die Bekl. den Betrag erst Anfang des Jahres 2008 erhalten und dies im Schriftsatz vom 3. 9. 2008 von sich aus und ohne Nachfrage des Kl. mitgeteilt. Das mag nun nicht unbedingt zeitnah sein, liegt aber noch in einem Zeitrahmen, der für die Annahme der schwerwiegenden Folge der Verwirkung zu kurz ist, jedenfalls bei der relativ geringen Größenordnung, um die es hier nur geht.

Ob es zudem an der für den Tatbestand des § 1579 Nr. 5 BGB erforderlichen Mutwilligkeit fehlt, kann dahinstehen, weil bereits der objektive Tatbestand nicht erfüllt ist. ..."

***

„... I. In dem vorliegenden Berufungsverfahren streiten die Parteien nur noch über den nachehelichen Unterhalt, den der Antragsteller an die Antragsgegnerin zahlen soll. Der Scheidungsausspruch, der Versorgungsausgleich und die Entscheidung des Amtsgerichts zum Zugewinnausgleich in dem Verbundurteil vom 24.06.2009 sind am 03.11.2009 rechtskräftig geworden.

Der am 18.03.1957 geborene Antragsteller und die am 11.03.1958 geborene Antragsgegnerin haben am 07.10.1983 geheiratet. Aus ihrer Ehe sind zwei inzwischen volljährige Kinder hervorgegangen. Die Parteien haben sich zum Ende des Jahres 2004 getrennt. Seinerzeit ist die Antragsgegnerin aus dem - im Alleineigentum des Antragstellers stehenden - Haus G-Straße in T ausgezogen, wo der Antragsteller heute noch wohnt und wo inzwischen auch seine neue Partnerin eingezogen ist.

Der Antragsteller arbeitet schon seit langem als Verkäufer von Mercedes Benz LKW und Nutzfahrzeugen bei der Firma B. Die Antragsgegnerin hat nach ihrem Hauptschulabschluss den Beruf der Friseurin erlernt. Bis zur Geburt des ersten Kindes Anfang 1984 hat sie in diesem Beruf gearbeitet. Von April 1999 bis Juli 2005 war sie dann wieder mit geringfügigen versicherungsfreien Beschäftigungen erwerbstätig. Seit März 2005 ist sie in psychiatrisch-psychotherapeutischer Behandlung wegen einer mittelgradigen depressiven Episode mit somatischem Syndrom.

Die Antragsgegnerin hat erstinstanzlich die Verurteilung des Antragstellers zur Zahlung nachehelichen Unterhalts in Höhe von monatlich 2.054,88 € verlangt. Dazu hat sie u.a. behauptet, sie sei wegen ihrer psychischen Erkrankung erwerbsunfähig.

Das Amtsgericht hat zur Frage der Erwerbsfähigkeit der Antragsgegnerin ein arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten eingeholt und ihr Krankenunterhalt in Höhe von monatlich 1.329,00 € zugesprochen. Es hat auf der Grundlage des Gutachtens die Feststellung getroffen, dass die Antragsgegnerin zurzeit erwerbsunfähig erkrankt sei. Es sei nicht davon auszugehen, dass sie sich nicht ausreichend der notwendigen Therapie unterziehe, so dass eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nicht eingetreten sei. Wegen der unsicheren Zukunftsprognose in Bezug auf ihr Einkommen komme eine Begrenzung oder Befristung des Anspruchs jedenfalls zurzeit nicht in Betracht.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Antragsteller mit seiner Berufung.

Er beanstandet zur Höhe des Anspruchs die Berechnung einzelner Positionen durch das Amtsgericht. Weiter wiederholt und vertieft er seine bereits erstinstanzlich vorgetragenen Angriffe gegen das Sachverständigengutachten. Er beantragt, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen, soweit er verurteilt worden ist, ab Rechtskraft der Ehescheidung einen nachehelichen Unterhalt von mehr als 600,70 € monatlich zu zahlen,sowie den nachehelichen Unterhalt bis zum 30.12.2011 zu befristen.

Die Antragstellerin beantragt, die Berufung des Antragstellers zurückzuweisen und - im Wege der Anschlussberufung - den Antragsteller zu verurteilen, an sie ab Rechtskraft der Ehescheidung einen nachehelichen Unterhalt von monatlich 1.182,00 € Elementarunterhalt zuzüglich monatlich 341,00 € Altersvorsorgeunterhalt, zusammen monatlich 1.523,00 €, zu zahlen.

Der Antragsteller beantragt ferner, die Anschlussberufung der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt das angegriffene Urteil und macht mit der Anschlussberufung auch Altersvorsorgeunterhalt geltend, was zu einer Erhöhung des Gesamtunterhalts führt.

II. Die zulässige Berufung des Antragstellers ist zum Teil begründet. Er schuldet der Antragsgegnerin geringeren Unterhalt als vom Amtsgericht errechnet. Eine Begrenzung oder Befristung des Unterhaltsanspruchs kommt aber derzeit nicht in Betracht. Die Anschlussberufung der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg.

1. Die Antragsgegnerin hat gegen den Kläger einen Anspruch auf Krankenunterhalt gem. § 1572 BGB.

a) Wegen einer Krankheit kann von ihr derzeit eine Erwerbstätigkeit, auch eine teilschichtige Erwerbstätigkeit, nicht erwartet werden.

Davon ist das Amtsgericht nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens des Arbeitsmediziners Dr. E vom 02.10.2007 ausgegangen. Diese Feststellung ist zwar von dem Kläger angegriffen worden. Und obwohl das Argument, dass Dr. E kein Facharzt für psychische Erkrankungen ist, bereits erstinstanzlich vorgebracht worden war, hat das Amtsgericht es versäumt, den Sachverständigen zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens sowie zur Klärung der Frage, inwieweit er über die fachliche Kompetenz zur Begutachtung psychischer Erkrankungen verfügt, zum Verhandlungstermin zu laden. Auf die Nachholung der Anhörung des Sachverständigen durch den Senat hat der Antragsteller im Termin vom 11.01.2010 aber ausdrücklich verzichtet.

Es ergeben sich daneben keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der tatsächlichen Feststellung des Amtsgerichts (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Der Sachverständige ist dem Senat aus anderen Verfahren bekannt. Dort hat er als Arbeits- und Sozialmediziner seine grundsätzliche Kompetenz zur Beurteilung auch psychischer Erkrankungen bereits gezeigt und erläutert, dass er bei schwierigen Fragen auf diesem Sachgebiet fachärztliche gutachterliche Hilfe zu Rate ziehen würde. Dass er das auf der Grundlage auch der diversen fachärztlichen Atteste, die er ausgewertet hat, in diesem Fall nicht getan hat, ist für den Senat nachvollziehbar.

Der Sachverständige hat ausgeführt, dass die Antragsgegnerin aufgrund der depressiven Erkrankung mit Somatisierungssyndrom, sozialer Phobie und Panikattacken aus arbeitsmedizinischer Sicht nicht in der Lage sei, regelmäßige Erwerbstätigkeit jeder Art, auch stundenweise, auszuüben und sie einer langwierigen Psychotherapie bedürfe, die schätzungsweise einen Zeitraum von ca. 3 Jahren beanspruchen werde. Danach (also ca. ab Anfang 2011) sei eine volle Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit für ihren Beruf als Frisörin oder andere leichte bis mittelschwere rückengerechte Tätigkeiten zu erwarten. Dass sich an dieser Prognose der zeitlichen Dauer einer Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit der Antragsgegnerin irgendetwas insofern geändert hätte, dass sie früher wieder erwerbsfähig sein könnte, ist in keiner Weise ersichtlich.

Soweit der Antragsteller behauptet, die Antragsgegnerin unterziehe sich nicht der notwendigen Therapie zur Wiederherstellung ihrer Erwerbsfähigkeit, ist das zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht relevant. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin jedenfalls bis Ende 2010 erwerbsunfähig ist, auch wenn sie die von dem Sachverständigen für erforderlich gehaltene Therapie macht. Demnach kann bis Ende 2010 - unabhängig von den durchgeführten Therapiemaßnahmen - die Prognose der Erwerbsunfähigkeit gestellt werden.

b) Das Maß des Unterhalts richtet sich gem. § 1578 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen.

aa) Diese waren zunächst von dem Erwerbseinkommen des Antragstellers geprägt, das sich im Jahr 2009 auf 20.927,58 € netto belief, wie sich aus den Jahreszahlen in der Verdienstbescheinigung für Dezember 2009 ergibt. Das durchschnittliche, monatliche Nettoeinkommen betrug danach 1.743,97 €.

Dieses Nettoeinkommen ist auch der Unterhaltsberechnung für die Zeit vom 03.11.2009 bis zum 31.12.2009 zugrunde zu legen. Denn im Jahr 2009 war der Antragsteller noch nicht gehalten, den Realsplittingvorteil aus der Unterhaltspflicht gegenüber der Antragsgegnerin geltend zu machen. Bei der Ermittlung der ehelichen Lebensverhältnisse gemäß § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB ist nämlich grundsätzlich von den tatsächlich erzielten Einkünften auszugehen. Im Regelfall ist deswegen auch die Steuerlast in ihrer jeweils realen Höhe maßgebend, unabhängig davon, worauf sie im konkreten Fall beruht. Berichtigungen der tatsächlichen, durch Steuerbescheid oder Lohnabrechnung nachgewiesenen Nettoeinkünfte sind nur in besonders liegenden Fällen vorzunehmen, etwa dann, wenn erreichbare Steuervorteile entgegen einer insoweit bestehenden Obliegenheit nicht in Anspruch genommen worden sind. Entsprechend trifft den Unterhaltspflichtigen grundsätzlich auch eine Obliegenheit, mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden. Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur so weit, wie seine Unterhaltspflicht aus einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird. Denn die steuerlichen Voraussetzungen des Realsplittings erfordern eine tatsächliche Unterhaltszahlung in dem jeweiligen Steuerjahr (BGH, Urteil vom 28.02.2007, XII ZR 37/05, FamRZ 2007, 793).

Der Antragsteller führt die Berufung zwar nur, soweit er über den Betrag von monatlich 600,70 € zur Zahlung nachehelichen Unterhalts verurteilt worden ist und hat dies auch bereits in der Berufungsbegründung vom 28.09.2009 erklärt. Zu diesem Zeitpunkt war der nacheheliche Unterhalt aber noch nicht fällig, denn der Scheidungsausspruch ist erst am 03.11.2009 rechtskräftig geworden. Der Senat ist der Ansicht, dass dem Antragsteller keine unterhaltsrechtliche Obliegenheitsverletzung vorgeworfen werden kann, wenn er in dieser Situation von der nur bis zum 30.11. des jeweiligen Steuerjahrs bestehenden Möglichkeit, einen Freibetrag eintragen zu lassen, keinen Gebrauch mehr gemacht hat, zumal unklar ist, wann er Kenntnis von der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs erlangt hat und ob bzw. in welcher Höhe er vom 03.11.2009 bis zum 31.12.2009 überhaupt Ehegattenunterhalt gezahlt hat.

Für den Unterhaltszeitraum ab Januar 2010 ist aber eine andere Beurteilung gerechtfertigt. Mangels anderer Anhaltspunkte schreibt der Senat zwar das von dem Antragsteller im Jahr 2009 erzielte Bruttoeinkommen in Höhe von 35.126,24 € fort, errechnet das Nettoeinkommen aber unter Berücksichtigung eines jährlichen Freibetrags von 13.805,00 €, des Höchstbetrags gem. § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Denn mit Verkündung des vorliegenden Urteils am 1.02.2010 steht die Unterhaltspflicht des Antragstellers fest. Er kann dann umgehend den Freibetrag auf seiner Lohnsteuerkarte eintragen lassen, so dass dieser schon für das ab März 2010 auszuzahlende Gehalt berücksichtigt werden kann. Es ist auch davon auszugehen, dass etwaige Nachzahlungen auf den Unterhalt für Januar und Februar 2010 im Laufe des Jahres 2010 noch erfolgen werden.

Dann beträgt das Nettoeinkommen, das der Antragsteller im Jahr 2010 erzielen kann 26.074,00 €, monatlich rund 2.173,00 € (vgl. Gehaltsrechner im Internet: www.x.de).

bb) Die ehelichen Lebensverhältnisse waren weiter geprägt von der Steuererstattung, die sich nach dem Steuerbescheid für 2007 vom 09.03.2009 monatsanteilig auf 210,02 € belief.

cc) Das Erwerbseinkommen des Antragstellers ist jedoch zu bereinigen um die berufsbedingten Fahrtkosten, die das Amtsgericht für seine Fahrten von T nach P mit 236,50 € (21,5 km einfache Entfernung) angesetzt hat. Die Antragsgegnerin hatte im Berufungsverfahren zunächst behauptet, dass der Antragsteller seit Rechtskraft der Ehescheidung wieder dauerhaft in der Siegener Niederlassung der B GmbH arbeite. Auf die Erklärung des Antragstellers im Senatstermin vom 11.01.2010, dass er weiterhin in der Niederlassung in P eingesetzt sei, hat sie ihren diesbezüglichen Vortrag aber nicht weiter verfolgt.

dd) Der Senat berücksichtigt die Tilgung des Hypothekendarlehens bei der M Bank, das der Antragsteller monatlich mit 488 € (Zins und Tilgung) bedient, in Höhe von 4% seines Bruttoeinkommens als ergänzende Altersvorsorge (vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2008, XII ZR 22/06, FamRZ 2008, 963 sowie Ziffer 5.4 der Leitlinien zum Unterhaltsrecht des Oberlandesgerichts Hamm, Stand: 01.01.2010). Dadurch rechtfertigt sich ein weiterer Abzug vom Erwerbseinkommen des Antragstellers in Höhe von monatlich 117,00 €.

ee) Eheprägend ist weiter der geldwerte Vorteil, den der Antragsteller daraus zieht, dass er mietfrei im eigenen Haus wohnt.

Dabei kommt nach Auffassung des Senats aber als Ausgangspunkt der Ermittlung des objektiven Wohnwerts nicht der Mietwert von 736,10 € in Betracht, den das Amtsgericht offenbar dem Sachverständigengutachten zum Verkehrswert des Hauses G-Straße in T entnommen hat. Denn dieses Gutachten ist nur im Verfahren über den Zugewinnausgleich und nicht im Unterhaltsverfahren eingeholt worden. Außerdem ging es dort nur um die Ermittlung des Verkehrswerts des Grundstücks und nicht um die sachverständige Feststellung des Mietwerts. Darüber hinaus hatten die Parteien im Termin vom 29.06.2007 vor dem Amtsgericht den objektiven Mietwert mit 5,00 € für 118 m² Wohnfläche, also mit 590,00 €, unstreitig gestellt. Es ist kein Umstand ersichtlich, der eine Partei berechtigt hätte, später von dieser Erklärung wieder abzuweichen.

Der Wohnwert ist um die Zinsbelastung aus dem Hypothekendarlehen bei der M Bank zu bereinigen, die im Jahr 2008 monatsdurchschnittlich 89,33 € betrug. Genaue Feststellungen dazu, wie hoch die reine Zinsbelastung im Jahr 2009 war und ab dem Jahr 2010 sein wird, sind entbehrlich. Sie beträgt sicherlich mehr als monatlich 40,00 €, so dass der von dem Antragsteller selbst vorgerechnete Wohnvorteil von monatlich 550,00 € der Entscheidung des Senats zugrundegelegt werden kann.

ff) Das Zusammenleben in einer häuslichen Gemeinschaft kann unter dem Gesichtspunkt ersparter Wohn- und Haushaltskosten nach den Umständen des Einzelfalls - bei Leistungsfähigkeit des Partners - die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten steigern (Ziffer 6.2 der Leitlinien zum Unterhaltsrecht des Oberlandesgerichts Hamm). Dieser geldwerte Vorteil hat die ehelichen Lebensverhältnisse aber nicht geprägt und bleibt deshalb bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs der Antragsgegnerin außer Betracht.

gg) Nebeneinkünfte des Antragstellers aus dem Verkauf von Holz hat die Antragsgegnerin pauschal behauptet, aber nicht der Höhe nach konkretisiert. Da sie ihren diesbezüglichen Vortrag nicht weiter verfolgt hat, nachdem der Antragsteller im Senatstermin die Erklärung abgegeben hat, daraus kein Einkommen zu erzielen, sind auf seiner Seite keine weiteren Einkünfte zu berücksichtigen.

hh) Die Antragsgegnerin verfügt zwar - krankheitsbedingt - nicht über Erwerbseinkünfte. Die erzielbaren Zinseinkünfte aus dem Zugewinnausgleich stellen aber prägendes Einkommen dar(vgl. Wendl/Gerhardt, Unterhaltsrecht, 7. Auflage 2008, § 1 Rn 395 m.w.N.). Der Senat unterstellt, dass sie die knapp 30.000,00 € zu 3% anlegen könnte. Dann ist ihr ein Einkommen von monatlich 75,00 € zuzurechnen (30.000,00 € x 3% = 900,00 € : 12).

ii) Die Antragsgegnerin kann von dem Antragsteller neben dem Elementarunterhalt auch Altersvorsorgeunterhalt verlangen, weil die Kosten einer angemessenen Altersvorsorge gem. § 1578 Abs. 2 BGB zu ihrem Lebensbedarf gehören.

Der Vorsorgeunterhalt beinhaltet die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der Berufs- und Erwerbsunfähigkeit. Nach dem Zweck der Regelung sollen mit dem Vorsorgeunterhalt mit unterhaltsrechtlichen Mitteln Nachteile ausgeglichen werden, die dem Berechtigten aus einer ehebedingten Behinderung seiner Erwerbstätigkeit erwachsen. Diese Beurteilung rechtfertigt es, den Vorsorgeunterhalt auf der Grundlage des Elementarunterhalts zu berechnen, wie wenn der Berechtigte aus einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit ein Einkommen in Höhe des Elementarunterhalts hätte. Es wird ein Einkommen in Höhe des Elementarunterhalts aus einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit fingiert. Vorsorgeunterhalt wird zusätzlich zum Elementarunterhalt geschuldet. Er ist ein unselbstständiger Bestandteil des einheitlichen Lebensbedarfs. Die Antragsgegnerin muss keine konkreten Angaben über Art und Weise der von ihr beabsichtigten Vorsorge machen. Zur Substantiierung ihres Anspruchs reicht deshalb die Erklärung aus, dass und in welcher Höhe sie Vorsorgeunterhalt verlangt.

In welcher Weise der Vorsorgeunterhalt zu berechnen ist, ist im Gesetz nicht geregelt. Nach gefestigter Rechtsprechung ist aber - entsprechend dem Zweck des Vorsorgeunterhalts - für die Berechnung an den Elementarunterhalt anzuknüpfen, wie er ohne Vorsorgeunterhalt zu leisten wäre. Deshalb ist zunächst - als erster Rechenschritt - der Elementarunterhalt festzustellen, der ohne Vorsorgeunterhalt geschuldet wäre. Dann ist - in einem zweiten Rechenschritt - dieser vorläufige Elementarunterhalt entsprechend dem Verfahren nach § 14 Abs. 2 SGB IV (Umrechnung sogenannter Nettovereinbarungen) wie ein Nettoarbeitsentgelt zum sozialversicherungsrechtlichen Bruttolohn hochzurechnen. Dies geschieht in der Praxis nach der Bremer Tabelle. In einem dritten Rechenschritt wird aus dieser Bruttobemessungsgrundlage mit dem jeweils geltenden Beitragssatz gemäß §§ 157 f. SGB VI der Vorsorgeunterhalt berechnet. Der Beitragssatz beträgt seit 01.01.2007 19,9%. Schließlich ist der Elementarunterhalt nach Vorabzug des Vorsorgeunterhalts vom Einkommen des Verpflichteten endgültig zu berechnen (Wendl/Gutdeutsch, Unterhaltsrecht, 7. Auflage 2008, § 4 Rn 449 ff.).

c) Daraus ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung: (siehe: http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/hamm/j2010/4_UF_151_09urteil20100201.html)

d) Der Unterhaltsanspruch ist noch nicht gem. § 1578 b BGB zu begrenzen oder zu befristen. Denn nach dem arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten ist davon auszugehen, dass die Erkrankung der Antragsgegnerin vorübergehender Natur ist und ihre Erwerbsfähigkeit bis zum Beginn des Jahres 2011 wieder voll hergestellt werden kann. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dann noch ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt besteht, kann derzeit nicht verlässlich beurteilt werden.

Aber selbst wenn feststünde, dass die Antragsgegnerin auch über das Jahresende 2010 hinaus Ehegattenunterhalt verlangen könnte und außerdem keine ehebedingten Nachteile vorlägen, würde der Senat eine kürzere Befristung als bis zum Ende des Jahres 2010 oder auch eine höhenmäßige Begrenzung des Unterhaltsanspruchs - noch - nicht in Betracht ziehen, weil gerade beim sog. Krankenunterhalt gem. § 1572 BGB der nachehelichen Solidarität im Rahmen der Billigkeitsabwägung gem. § 1578 b BGB besonderes Gewicht zukommt (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2008, XII ZR 131/07, FamRZ 2009, 406 und Urteil vom 27.05.2009, XII ZR 111/08, FamRZ 2009, 1207). Danach ist die Zahlung des nach den ehelichen Lebensverhältnissen geschuldeten Unterhalts jedenfalls für einen Zeitraum von gut einem Jahr nach Rechtskraft der Ehescheidung nicht unbillig im Sinne von § 1578 b BGB. ..." (Oberlandesgericht Hamm, Urteil vom 01.02.2010 - 4 UF 151/09).

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Ehebedingte Nachteile können auf Grund eines durchgeführten Versorgungsausgleichs weggefallen sein. Eine Herabsetzung und Befristung des Altersunterhalts nach den §§ 1571, 1578b BGB kommt auch im Fall einer Scheidung nach langer Ehedauer in Betracht. Der geschiedene Ehegatte kann gegen den unterhaltspflichtigen Ehegatten gem. § 1585b III BGB einen Schadensersatzanspruch wegen Verschweigens einer Rente geltend machen (OLG Schleswig, Urteil vom 26.01.2009 - 15 UF 76/08, NJW 2009, 2223 ff zu BGB §§ 1571, 1578b, 1585b III).

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„... Die zulässige - insbesondere frist- und formgerecht eingelegte - Berufung des Antragstellers hat in der Sache zum überwiegenden Teil keinen Erfolg. Der Antragsteller kann lediglich eine Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils insoweit verlangen, als er sich dagegen wehrt, nachehelichen Unterhalt von mehr als insgesamt 463,00 € zu zahlen.

Der Antragsgegnerin steht gegen den Beklagten jedenfalls ein Unterhaltsanspruch aus § 1572 Nr. 1 BGB (Unterhalt wegen Krankheit) i. V. m. § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB in dieser Höhe zu, wobei 369,00 € auf die Zahlung von Elementarunterhalt und 94,00 € auf die Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt entfallen.

Dabei kann aufgrund der weiteren Entwicklung der besonderen Umstände des zu beurteilenden Sachverhalts nunmehr vorliegend dahinstehen, ob die Antragsgegnerin - wie der Beklagte meint - trotz der Kinderbetreuung der gemeinsamen Tochter O. der Parteien, die zur Zeit 9 Jahre alt ist, bereits eine vollschichtige Erwerbsobliegenheit trifft und ob die Antragsgegnerin grundsätzlich überhaupt die Möglichkeit hatte, bei ihrer Arbeitgeberin, der B. Versicherung, ihre Tätigkeit von zuletzt 60 % noch weiter aufzustocken.

Denn die Antragsgegnerin ist krankheitsbedingt wegen ihrer erst im Verlaufe dieses Unterhaltsrechtsstreits nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz erkannten schwer wiegenden Krebserkrankung vorerst nicht in der Lage, ihre Erwerbstätigkeit auf absehbare Zeit überhaupt weiter auszuüben. Die Antragsgegnerin ist derzeit auf den Bezug des zur Zeit gezahlten Krankengeldes angewiesen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Arbeitgeber der Antragsgegnerin - die B. Versicherung - im derzeitigen Krankheitszustand der Antragsgegnerin deren Arbeitszeit weiter aufstockt, wodurch sich das Krankengeld erhöhen würde. Eine Prognose über die Genesung der Antragsgegnerin und der damit verbundenen Wiederherstellung ihrer Erwerbsfähigkeit lässt sich angesichts der erst seit kurzem festgestellten Krebserkrankung und der heute schwerlich zu beurteilenden Heilungschancen nicht aufstellen. Der Senat kann aufgrund der vorgelegten Krankenunterlagen selbst die Schwere der Krankheit beurteilen und erkennen, dass über die Heilungschancen der Antragsgegnerin beim jetzigen Krankheitsstand keine verlässliche Prognose getroffen werden kann und es insbesondere mehr als ungewiss erscheint, ob die Antragsgegnerin überhaupt wird ins Berufsleben zurückkehren können. Hierbei ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass es dem allgemeinen heutigen Erkenntnisstand entspricht, dass insbesondere kurz nach der Diagnose einer Krebserkrankung eine sichere Erfolgsprognose für die Therapie noch nicht aufgestellt werden kann. Vielmehr ist zunächst das Erkrankungsbild abzuklären und eine Erfolg versprechende Therapie abzuklären. Zu Beginn der Krebstherapie kann über deren Erfolg kaum eine sichere Prognose über die Heilungs- und Wiedereingliederungschancen ins Berufsleben nach Dauer der Behandlungszeit und Umfang der zu erwartendenden Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit abgegeben werden.

Daher ist zur Zeit jedenfalls gemäß § 1572 Nr. 1 BGB nachehelicher Unterhalt wegen Krankheit unbefristet zuzusprechen.

Eine Befristung des Unterhaltsanspruchs kommt derzeit nicht in Betracht. So hat der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung vom 25.06.2008 - XII ZR 109/07 - in Fortführung seiner neueren Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 2008, 2644, 2645) zur Befristung nachehelichen Unterhaltes - zum Aufstockungsunterhalt - ausgeführt, dass seine bisherige Rechtsprechung in die Neuregelung des § 1578 b BGB zum 01.01.2008 eingeflossen ist. Nach § 1578 b Abs. 2 BGB sei der Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehegatten zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten seien, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile könnten sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben. Maßgebend sei deswegen darauf abzustellen, ob im Zeitpunkt der Entscheidung des Tatrichters ehebedingte Nachteile absehbar seien (so BGH a.a.O. mit Zitat BGH NJW 2008, 2581). Wie das frühere Recht setze auch die Begrenzung des nachehelichen Unterhalts aus Billigkeitsgründen nach § 1578 b BGB nicht zwingend voraus, dass der Zeitpunkt, ab dem der Unterhaltsanspruch entfalle, bereits erreicht sei. Wenn die dafür ausschlaggebenden Umstände im Zeitpunkt der Entscheidung bereits eingetreten oder zuverlässig voraussehbar seien, sei eine Begrenzung nicht einer späteren Abänderung nach § 323 Abs. 2 ZPO vorzubehalten, sondern schon im Ausgangsverfahren auszusprechen (BGH a.a.O. mit Zitat BGH NJW 2007, 1961 = FamRZ 2007, 793, 799). Ob die für die Begrenzung ausschlaggebenden Umstände allerdings bereits im Ausgangsverfahren zuverlässig voraussehbar seien, lasse sich nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles beantworten (BGH a.a.O. mit Zitat BGHZ 174, 195 = NJW 2008, 151 = FamRZ 2008, 134, 135). Weil § 1578 b BGB - wie die früheren Vorschriften der §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB - als Ausnahmetatbestand von einer unbefristeten Unterhaltspflicht konzipiert sei, trage der Unterhaltspflichtige die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die zu einer Befristung oder Beschränkung nachehelichen Unterhalts führen können (BT-Dr 16/1830, Seite 20). Habe der Unterhaltspflichtige - so der BGH a.a.O. - allerdings Tatsachen vorgetragen, die - wie die Aufnahme oder Fortführung einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit in dem vom Unterhaltsberechtigten erlernten oder vor der Ehe ausgeübten Beruf - einen Wegfall ehebedingter Nachteile und damit eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nahe legen, obläge es dem Unterhaltsberechtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die gegen eine Unterhaltsbegrenzung oder für eine längere Schonfrist für die Umstellung auf den Lebensstandard nach den eigenen Einkünften sprächen (BGH a.a.O. unter Zitat von BGHZ 174, 195 = NJW 2008, 151 = FamZR 2008, 134, 136).

Unter Beachtung dieser Grundsätze kommt nach Auffassung des Senats weder eine Beschränkung noch eine Befristung des Unterhaltsanspruches der Antragsgegnerin in Betracht. Aufgrund der Krankheit der Antragsgegnerin kann derzeit nicht festgestellt werden, ob die Antragsgegnerin überhaupt noch in der Lage sein wird, wieder vollschichtig arbeiten zu können. Eine halbwegs sichere Prognose ist - wie oben näher ausgeführt - insoweit nicht möglich. Es liegen auch ehebedingte Nachteile vor. Denn dass die Antragsgegnerin bis zum Erkennen ihrer Erkrankung nur zu 60 % erwerbstätig war, ist durch die Rollenverteilung während der Ehe der Parteien bestimmt. Hätte die Antragsgegnerin nicht geheiratet und das gemeinsame Kind zu betreuen gehabt, wäre sie aller Voraussicht nach auch während der Ehe vollschichtig tätig gewesen und würde nunmehr - so der Vortrag der Antragsgegnerin - etwa so viel verdienen können wie der Antragsteller. Dies ist ihr alles derzeit nicht möglich. Zwar ist die Krankheit nicht ehebedingt, jedoch sind die Nachteile - vermindertes Krankengeld sowie fehlende Möglichkeit der Aufstockung der Teilzeittätigkeit auf eine Vollzeittätigkeit - ehebedingt. Denn infolge der Kinderbetreuung, die nach der Lebensplanung der Parteien im Schwerpunkt bei der bei Bestand der Ehe nicht vollschichtig tätigen Antragsgegnerin lag, konnte diese nicht in Vollzeit arbeiten und sieht sich nunmehr an einer Aufstockung der aus der Ehe herrührenden Einschränkung ihrer Erwerbstätigkeit krankheitsbedingt gehindert.

Zur Höhe des Unterhaltsanspruchs gilt Folgendes:

Die Einkünfte der Parteien sind weitgehend unstreitig. Sie divergieren nur ganz geringfügig voneinander. Dabei ist anzumerken, dass der Antragsgegnerin bei ihrer Unterhaltsberechnung insofern ein Fehler unterlaufen ist, als sie bei der Ermittlung des Differenzeinkommens der Parteien vom bereinigten Nettoeinkommen des Beklagten ihr um einen 1/7 Erwerbsanreiz vermindertes bereinigtes Krankengeld abgezogen hat. Tatsächlich ist aber das Differenzeinkommen der Parteien vom 6/7-Anteil des bereinigten Erwerbseinkommens des Antragstellers und dem vollen Krankengeld der Antragsgegnerin zu berechnen, dessen Hälfteanteil den Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin ergibt.

Der Senat hat das Einkommen des Antragstellers gemäß dessen Aufstellung in seiner Berufungsbegründung (Bl. 94 GA) ohne zusätzliche Fahrtkosten - der Antragsteller ist Inhaber eines Jobtickets - aber unter Berücksichtigung einer zusätzlichen Altersversorgung (Lebensversicherungsbeitrag von monatlich 102,25 €) ermittelt. Diese zusätzliche Altersversorgung erreicht (inklusive der Beiträge zu den vermögenswirksamen Leistungen von jährlich 480,00 €) nicht die "Kappungsgrenze" von 4 % seines Bruttoeinkommens.

I. Es ergibt sich folgende Einkommensberechnung auf Seiten des Antragstellers:

1. Das Nettoerwerbseinkommen des Antragstellers beläuft sich nach den Jahressummen der Gehaltsabrechnung für Dezember 2007 auf 30.659,83 € / 12 - 102,25 € = 2.452,74 €.

2. Kindesunterhalt für die gemeinsame Tochter O., die am 12. Mai 1999 geboren und heute also 9 Jahre alt ist, ist nach der Einkommensgruppe 4 + 1 der zweiten Altersstufe mit einem Zahlbetrag von 310,00 € abzuziehen.

3. Es ergibt sich ein bereinigtes Einkommen des Antragstellers von 2.142,74 €

4. Abzüglich des 1/7 Erwerbsanreizes (6/7 x 2.142,74 ) beläuft sich das unterhaltsrelevante Einkommen des Antragstellers auf rund 1.837,00 €.

II. Das Einkommen der Antragsgegnerin (Krankengeld in Höhe von monatlich 1.195,50 € abzüglich dem Monatsbeitrag für die Riester-Rente von 36,52 € beläuft sich auf rund 1.159,00 €.

III. Damit ergibt sich ein Differenzeinkommen der Parteien von 1.837,00 € - 1.159,00 € = 678,00 €.

IV. Damit beträgt der vorläufige Elementarunterhalt der Antragsgegnerin 678,00 € / 2 = 339,00 €.

V. Auf der Grundlage dieses vorläufig ermittelten Elementarunterhalts ist nunmehr der Altersvorsorgeunterhalt der Antragsgegnerin wie folgt zu ermitteln:

1. Unterhaltsbemessungsgrundlage für den Altersvorsorgeunterhalt . 339,00 €

2. Damit ergibt sich ein fiktives Bruttoeinkommen als Bemessungsgrundlagefür den Altersvorsorgeunterhalt von 339,00 € + 13 % 383,00 €.

3. Der Altersvorsorgeunterhalt beträgt damit bei einem Beitragssatz von 19,9% = 383,00 € * 19,9% = . . . . . . .76,00 €.

VI. Ausgehend von diesem Altersvorsorgeunterhalt ist der Elementarunterhalt noch ohne Realsplittingvorteil wie folgt zu berechnen:

1. Das für den Ehegattenunterhalt maßgebliche Einkommen des Antragstellers beläuft sich damit auf 2.142,74 € - 76,00 € = rd. 2.067,00 €.

2. Abzüglich des1/7-Erwerbsanreizes ergibt sich ein anrechenbares Erwerbseinkommen des Antragstellers von 6 / 7 * 2.067,00 € = rd. 1.772,00 €.

3. Abzuziehen ist das Erwerbseinkommens der Antragsgegnerin von 1.159,00 €.

4. Das Differenzeinkommen der Parteien beträgt dann 613,00 €.

5. Der endgültige Elementarunterhalt der Antragsgegnerin errechnet sich sodann auf aufgerundet 1 / 2 * 613,00 € 307,00 €.

6. Mit dem Altersvorsorgeunterhalt von 76,00 €, ergibt sich

7. ein vorläufiger Gesamtunterhalt von 383,00 €.

VII. Unter Berücksichtigung des Realsplittingvorteils, den der Antragsteller auch noch für das laufende Jahr durch Eintragung eines Freibetrags in Höhe des zu zahlenden Unterhalts steuerlich geltend machen kann und unterhaltsrechtlich auch geltend machen muss und der sich gemäß nachfolgender Berechnung auf rund 180,00 € beläuft, ergibt sich schließlich der tenorierte Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin.

A. Bei einem monatlichen Unterhalt von 383,00 €/Monat = 4.596,00 €/Jahr (= einzutragender Freibetrag) ergibt sich der Realsplittingvorteil folgendermaßen:

1. Bei einem jährlichen Bruttolohn von . . . . . 60.078,12 € und

2. einem eingetragenen Freibetrag von . . . . . .4.596,00 € ergibt sich bei Steuerklassse 1 und einem Kinderfreibetrag von 0,5 abzüglich

3. der Lohnsteuer von . . . . . . -13.555,00 €

4. des Solidaritätszuschlags von . . . . . -680,29 €

5. der Kirchensteuer von . . . . . . . . -1.113,21 €

6. der Rentenversicherung von . . . . . -5.977,77€

7. der Arbeitslosenversicherung von . . . . . 991,29 €

8. des Krankenversicherunganteils des Arbeitnehmers von -3.391,20 € sowie

9. des Arbeitnehmeranteils der Pflegeversicherung von . . -421,20 €

10. ein Jahresnettolohn von 33.948,16 € und somit

11. ein Monatsnettolohm von 33.948,16 / 12 = . . . . .2.829,01 €.

12. Ohne Steuerfreibetrag betrüge das Monatsnettoeinkommen gemäß der nachfolgenden Berechnung für 2008 bei einem Jahreseinkommen von 60.078,12 € nach Abzug von
Lohnsteuer: . . . . . . . . . . -15.483,00 €
Solidaritätszuschlag . . . . . . . . . -784,52 €
Kirchensteuer . . . . . . . . . -1.283,76 €
Rentenversicherung . . . . . . -5.977,77 €
Arbeitslosenversicherung . . . . . -991,29 €
Krankenversicherung -3.391,20 €
Pflegeversicherung . . . . -367,20 €
jährlich 31.799,38 € oder monatlich 31799,38 / 12 = . . . . . . . 2.649,95 €

13. Der aufgerundete Realsplittingvorteil beträgt demnach - wie in obige Berechnung eingestellt - 2.829,01 € - 2.649,95 € = 180,00 €.

14. Dieser Realsplittingvorteil ist derzeit nicht um einen Nachteilsausgleich zu bereinigen, den der Antragsteller möglicherweise der Antragsgegnerin für die sie infolge der Unterhaltszahlungen treffende Mehrsteuerbelastung zu leisten hätte, da bei der derzeitigen ungewissen Einkommenssituation der Antragsgegnerin noch gar nicht beurteilt werden kann, ob diese überhaupt und in welcher Höhe eine Steuermehrbelastung trifft.

B. Das bereinigte Gesamteinkommen des Antragstellers, welches der Unterhaltsberechnung damit zugrunde zu legen ist, beträgt danach 2.142,74 € (bereinigtes Nettoeinkommen des Antragstellers im Jahre 2007 ) + 180,00 € = rd. 2.322,00 €.

C. Schließlich ergibt sich dann der ausgeurteilte Unterhaltsanspruch gemäß der nachfolgenden Berechnung:

1. bereinigtes Einkommen des Antragstellers 2.322,00 €

2. Abzüglich 1/7 Erwerbsanreiz (6/7 * 2.322,00 €)= 1.990,29 €

3. Abzüglich Einkommen der Antragsgegnerin (Krankengeld abzüglich Riester-Rente) von monatlich rund -1.159,00 €

4. Differenzeinkommen der Parteien: 1.990,29 € - 1.159,00 € = 831,29 €

5. Als Berechnungsgrundlage für Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt: ergibt sich damit ein Betrag von 831,29 € / 2 = rd. 416,00 €

6. Der Altersvorsorgeunterhalt beträgt

a) bei einer Bemessungsgrundlage von 416,00 € + 13 % = . 470,00 € und

b) einem Beitragssatz von 19,9% dann 470,00 € * 19,9% = rund. . 94,00€

7. Es ergibt sich dann ein Elementarunterhalt von aufgerundet 1.990,29 € -94,00 € - 1.159,00 € = 737,29 € / 2 = rund 369,00 € und

8. damit ein Gesamtunterhalt von 463,00 €.

Geltend gemacht hat die Antragsgegnerin zuletzt noch gemäß der Berufungserwiderung (Bl. 174 GA) einen Unterhaltsanspruch von 511,00 €, nämlich 409,00 € Elementarunterhalt + 102,00 € Altersvorsorgeunterhalt. Gemäß erstinstanzlichem Urteil waren der Antragsgegnerin Gesamtunterhaltsansprüche von monatlich 559,00 €, nämlich 446,00 € Elementarunterhalt und 113,00 € Altersvorsorgeunterhalt zugesprochen worden. Wegen der nicht weiter geltend gemachten Differenz von 559,00 € -511,00 € = 48,00 € hat die Antragsgegnerin einseitig die Hauptsache für erledigt erklärt. Indessen ist eine Erledigung nicht eingetreten. Der niedrigere Unterhaltsanspruch resultiert nicht daraus, dass nach Rechtshängigkeit Tatsachen aufgetreten sind, die den ursprünglich bei Klageerhebung geltend gemachten Klageanspruch reduzierten. Vielmehr hat die Antragsgegnerin bei ihrer ursprünglichen Berechnung des Unterhaltsanspruchs ein zu niedriges eigenes Erwerbseinkommen in Ansatz gebracht, weil sie glaubte, ihr bei Klageerhebung bestehender befristeter Arbeitsvertrag mit einer 60 %-Erwerbstätigkeit werde mit Auslaufen der Befristung nicht mehr verlängert, sondern wieder auf eine 40 %-Tätigkeit reduziert. Der Umstand, dass sich diese Annahme nicht bewahrheitete, stellt kein erledigendes Ereignis dar, so dass die Klage im Umfang des einseitig für erledigt erklärten Teils unbegründet ist und abzuweisen war. Nur insoweit und in Höhe weiterer zu viel verlangter monatlicher Unterhaltsansprüche von 511,00 € - 463,00 € = 48,00 € hat die Berufung des Antragstellers, der die Abweisung der Unterhaltsklage insgesamt, jedenfalls aber eine Befristung des Unterhaltsanspruchs erreichen wollte, Erfolg. ..." (OLG Köln, Urteil vom 04.11.2008 - 4 UF 60/08)

***

Schuldet der Unterhaltsverpflichtete sowohl seinem geschiedenen als auch seinem neuen Ehegatten Unterhalt, bemisst sich der den beiden Ehegatten zustehende Bedarf aus einem Drittel des sich aus dem (um den Erwerbstätigenbonus gekürzten) Einkommen des Pflichtigen und der Berechtigten ergebenden Gesamteinkommens (wie BGH, NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566; OLG Bremen, Beschluss vom 08.10.2008 - 4 WF 74/08 zu BGB §§ 1572 Nr. 2, 1578b, 1609 Nrn. 2, 3, NJW 2009, 449 ff):

„... Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Ihre im Juni 1996 geschlossene Ehe wurde im Oktober 2006 geschieden. Sie haben ein gemeinsames Kind, die am 14. 10. 1996 geborene Tochter M, die seit der Trennung der Parteien bei der Bekl. lebt. Der Kl. hat seit Juli 2003 monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 675 Euro geleistet. Nach dem von den Parteien im Rahmen des Scheidungsverfahrens geschlossenen Vergleich vom 5. 10. 2006 schuldet der Kl. der Bekl. derzeit einen monatlichen nachehelichen Unterhalt von 734 Euro. Der Kl. ist seit dem 17. 1. 2008 wieder verheiratet. Aus der Verbindung mit seiner jetzigen Ehefrau ist die am 11. 11. 2007 geborene Tochter F hervorgegangen. Die Ehefrau des Kl. bezieht Elterngeld in Höhe von 592 Euro. Im Juli 2008 ist der Bekl. rückwirkend ab April 2005 Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt worden. Seit dem 1. 9. 2008 bezieht die Bekl. eine monatliche Rente in Höhe von 804,22 Euro. Der Kl. hat mit der Abänderungsklage für die Zeit ab Februar 2008 (zunächst) eine Reduzierung des im Vergleich vom 5. 10. 2006 vereinbarten Unterhalts von 734 Euro auf 317 Euro sowie dessen zeitliche Begrenzung bis zum 30. 11. 2008 verlangt und hierfür Prozesskostenhilfe begehrt.

Das AG - FamG - hat dem Kl. die Bewilligung von Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht der Klage versagt. Hiergegen wendet sich der Kl. mit seiner Beschwerde. Außerdem will er den von den Parteien geschlossenen Vergleich nunmehr dahingehend abgeändert haben, dass er ab dem 1. 9. 2008 keinen Unterhalt mehr zahlen muss. Darüber hinaus macht er jetzt einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 20805 Euro geltend und begehrt hierfür ebenfalls Prozesskostenhilfe. Das OLG hat dem Kl. Prozesskostenhilfe insoweit gebilligt, als er ab Februar 2008 die Abänderung des Vergleichs vom 5. 10. 2008 dahingehend begehrt, dass er für die Monate Februar bis November 2008 einen monatlichen Unterhalt von 317 Euro sowie ab Dezember 2008 einen bis zum 31. 10. 2009 zeitlich befristeten monatlichen Unterhalt von 73 Euro zu zahlen hat. ...

B. Die Beschwerde des Kl. ist überwiegend begründet, da die begehrte Abänderung in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Aussicht auf Erfolg i.S. des § 114 ZPO verspricht.

Die Abänderungsklage des Kl. ist zulässig, da sich durch das Hinzutreten der Unterhaltspflichten für seine neue Ehefrau und sein Kind F wesentliche Änderungen der dem Vergleich zu Grunde liegende Geschäftsgrundlage ergeben haben (§ 323 I, IV ZPO).

Die Abänderungsklage hat auch insoweit Aussicht auf Erfolg, als der Kl. die Abänderung des Vergleichs ab Februar 2008 begehrt. Aus dem Klageantrag ergibt sich zwar nicht, ab welchem Zeitpunkt der Kl. die Abänderung des Vergleichs verlangt. Der Senat geht aber davon aus, dass der Kl. ab Februar 2008 den Unterhalt reduziert haben will mit Rücksicht darauf, dass er sein Begehren in der Klagschrift u.a. auf seine erneute Heirat stützt.

1. Der Unterhaltsanspruch der Bekl. ergibt sich (jetzt) aus § 1572 Nr. 2 BGB. Denn nach der im Zuge der Unterhaltsrechtsreform getroffenen Neuregelung des § 1570 BGB, die seit dem 1. 1. 2008 Gültigkeit hat, wäre die Bekl. mit Rücksicht darauf, dass die gemeinsame Tochter der Parteien in diesem Monat bereits zwölf Jahre alt wird, gehalten, einer Vollzeittätigkeit nachzugehen. Gründe, insbesondere kindbezogene Gründe, die gegen eine Vollzeittätigkeit der Bekl. sprechen könnten, wenn sie gesund wäre, sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Da die Bekl. jedoch wegen Krankheit erwerbsunfähig ist, steht ihr ein Unterhaltsanspruch aus § 1572 Nr. 2 BGB zu.

2. Das Maß des Unterhalts der Bekl. bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Parteien (§ 1578 I 1 BGB), wobei eheprägende Einkommensveränderungen zu berücksichtigen sind. Dementsprechend ist auf Seiten der Bekl. zu berücksichtigen, dass sie beginnend ab dem 1. 4. 2005 einen Rentenanspruch hat und ab dem 1. 9. 2008 eine monatliche Rente von 804,22 Euro bezieht. Auf Seiten des Kl. ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass er auch seiner (jetzigen) Ehefrau und dem Kind F zum Unterhalt verpflichtet ist. Denn nach der Entscheidung des BGH vom 30. 7. 2008 (NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566; vgl. auch BGH, NJW 2006, 1654 = FamRZ 2006, 683) können auch vorrangige oder gleichrangige Unterhaltslasten, die erst nach der Scheidung entstanden sind, die ehelichen Lebensverhältnisse prägen. Danach ist sowohl das nach der Scheidung geborene Kind F als auch die Unterhaltsverpflichtung des Kl. gegenüber seiner Ehefrau zu berücksichtigen.

3. Wie der Bedarf der Ehegatten zu ermitteln ist, wenn - wie hier - beide bedürftig sind, ist gesetzlich nicht geregelt. Der BGH hat aber mit seiner Entscheidung vom 30. 7. 2008 (NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566) den Gerichten einen Berechnungsmodus an die Hand gegeben. Ausgangspunkt der Bedarfsermittlung ist danach zunächst, dass dem Unterhaltspflichtigen bei zwei Ehegatten ein Drittel seines unterhaltsrelevanten Einkommens verbleiben muss, während sich der Unterhaltsbedarf eines jeden unterhaltsberechtigten Ehegatten ebenfalls mit 1/3 bemisst. Dem schließt sich der Senat an (in den unterhaltsrechtlichen Leitlinien des OLG Bremen noch offen gelassen - s. Nr. 15.5. der Leitlinien).

Die Dreiteilung ist auch dann geboten, wenn - wie hier - beide unterhaltsberechtigte Ehegatten über eigene Einkünfte verfügen und damit ihren Unterhaltsbedarf teilweise selbst decken können. In diesem Fall bemisst sich der den beiden unterhaltsberechtigten Ehegatten zustehende Bedarf - ebenso wie der dem Unterhaltspflichtigen zu belassende Anteil seines Einkommens - aus einem Drittel aller verfügbaren Mittel (BGH, NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566; s. auch OLG Düsseldorf, FamRZ 2008, 1254 [1255f.] = BeckRS 2008, 10940); die Berechnung erfolgt im Wege der Additionsmethode, d.h. die Erwerbseinkünfte des Pflichtigen und der beiden Unterhaltsberechtigten sind nach Abzug des Erwerbstätigenbonus zu addieren und durch drei zu teilen. Der sich daraus ergebende Betrag bildet dann die Grundlage der Unterhaltsberechnung.

Wenn - wie hier - der Unterhaltsanspruch der zweiten Ehefrau dem Anspruch der Bekl. aus § 1572 Nr. 2 BGB im Rang vorgeht (§ 1609 Nrn. 2, 3 BGB), ist zwar eine Ausnahme von der Dreiteilung geboten, allerdings nicht schon im Rahmen der Bedarfsbemessung, sondern erst im Rahmen der Leistungsfähigkeit (BGH, NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566).

4. Für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Bekl. im Wege der Dreiteilung ist das unterhaltsrelevante Einkommen des Kl. unter Einschluss seines Splittingvorteils maßgeblich (BGH, NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566). Insoweit hält der BGH an seiner früheren Rechtsprechung, wonach bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten der Splittingvorteil eines wiederverheirateten Unterhaltspflichtigen außer Betracht zu lassen und eine fiktive Steuerberechnung anhand der Grundtabelle vorzunehmen ist (vgl. BGH, NJW 2005, 3277 = FamRZ 2005, 1817 [1819]), nicht fest; dem folgt der Senat.

Maßgeblich ist somit das dem Kl. seit seiner Wiederverheiratung zur Verfügung stehende tatsächliche Einkommen. (Wird ausgeführt; die Ausführungen sind abrufbar unter BeckRS 2008, 23241.)

Sein bereinigtes Nettoeinkommen ist somit mit 2345,85 Euro in Ansatz zu bringen. Hiervon ist der den Kindern F und M geschuldete Unterhalt (Zahlbeträge) abzuziehen, da die Unterhaltsansprüche der Kinder nach der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Neuregelung (§ 1609 Nr. 1 BGB) vorrangig zu befriedigen sind. Die Höhe des Unterhalts für die Kinder richtet sich nach der 3. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle mit Rücksicht darauf, dass der Kl. zwei Ehegatten und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist (Herabstufung um eine Gruppe). Der Kl. schuldet danach F einen monatlichen Unterhalt in Höhe von (307 abzgl. 77 Euro Kindergeld =) 230 Euro. An M hat er bis einschließlich September 2008 (355 Euro abzgl. 77 Euro Kindergeld =) 278 Euro monatlich zu zahlen und ab Oktober 2008 (402 Euro abzgl. 77 Euro Kindergeld =) 325 Euro, da M am 14. 10. 2008 zwölf Jahre alt wird. Das für den Ehegattenunterhalt maßgebliche Einkommen des Kl. beträgt somit 1837,85 Euro (für die Zeit bis September 2008) bzw. 1790,85 Euro (ab Oktober 2008).

In die Unterhaltsberechnung ist ferner - wie bereits ausgeführt - das Einkommen der Ehefrau des Kl. einzustellen. Das ihr gewährte Elterngeld von 592 Euro ist allerdings nicht in voller Höhe mit einzubeziehen. Denn das für alle ab dem 1. 1. 2007 geborenen Kinder gewährte Elterngeld bleibt - wie früher das Erziehungsgeld - bis zur Höhe von 300 Euro als Einkommen unberücksichtigt (§ 11 S. 1 BEEG). Nur der darüber hinaus gezahlte Teil hat Lohnersatzfunktion und ist somit als Einkommen zu berücksichtigen (Wendl/Dose, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 1 Rdnr. 85a; s. auch in Bezug auf das Erziehungsgeld BGH, NJW-RR 2006, 1225 = FamRZ 2006, 1182), im vorliegenden Fall mithin 292 Euro.

Auf Seiten der Bekl. ist die Erwerbsunfähigkeitsrente in voller Höhe in die Unterhaltsberechnung einzustellen. Denn bei einer Rente wegen teilweiser oder voller Erwerbsminderung gilt die Vermutung des § 1610a BGB nicht (Wendl/Dose, § 1 Rdnr. 444). Da sich die seit September 2008 gewährte Rente auf 804,22 Euro monatlich beläuft, geht der Senat davon aus, dass der der Bekl. zustehende (monatliche) Nachzahlungsanspruch für die Monate Februar 2008 bis August 2008 gleich hoch ist. Dementsprechend berücksichtigt der Senat für den gesamten hier maßgeblichen Zeitraum eine monatliche Rente von 804,22 Euro.

5. Der Unterhaltsanspruch der Bekl. errechnet sich wie folgt:

Unterhalt bis September 2008

Einkommen Kl. 1837,85 Euro
6/7 = 1575,30 Euro
Elterngeld (Ehefrau) + 292,00 Euro
Rente (Bekl.) + 804,22 Euro
Gesamteinkommen 2671,52 Euro
1/3 Bedarf der Bekl. 890,51 Euro

Unterhaltsanspruch Bekl. 890,51 Euro
abzgl. Rente - 804,22 Euro
86,29 Euro

Unterhaltsanspruch Ehefrau 890,51 Euro
abzgl. Elterngeld - 292,00 Euro
598,51 Euro

Unterhaltslast insgesamt 684,80 Euro

Unterhalt ab Oktober 2008

Einkommen Kläger 1790,85 Euro
6/7 = 1535,01 Euro
Elterngeld (Ehefrau) + 292,00 Euro
Rente (Bekl.) + 804,22 Euro
Gesamteinkommen 2631,23 Euro
1/3 Bedarf der Bekl. 877,08 Euro

Unterhaltsanspruch Bekl. 877,08 Euro
abzgl. Rente - 804,22 Euro
Unterhaltsanspruch Ehefrau 72,86 Euro
Unterhaltsanspruch Ehefrau 877,08 Euro
abzgl. Elterngeld - 292,00 Euro
585,08 Euro

Unterhaltslast insgesamt 657,94 Euro

Dem Bekl. verbleiben danach von seinem Einkommen (1837,85 Euro abzgl. 684,80 Euro Unterhaltslasten insgesamt =) 1153,05 Euro bzw. (1790,85 Euro abzgl. 657,94 Euro Unterhaltslasten insgesamt =) 1132,91 Euro. Damit sind der Selbstbehalt (1000 Euro) sowie der Bedarfskontrollbetrag der 3. Gruppe der Düsseldorfer Tabelle (1100 Euro) gewahrt.

Da nach der vorstehenden Berechnung sowohl der 1/3-Bedarf als auch der notwendige Bedarf der Ehefrau des Bekl. gedeckt ist, führt der Nachrang in Bezug auf den Anspruch aus § 1572 Nr. 2 BGB hier nicht zu einer Kürzung des Unterhaltsanspruchs der Bekl. Der Anspruch der Bekl. beträgt somit 87 Euro bzw. 73 Euro monatlich.

Im Hinblick darauf, dass dem geschiedenen Ehegatten aber kein höherer Unterhaltsanspruch zustehen darf, als er ohne die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen hätte (vgl. BVerfG, NJW 2003, 3466 = FamRZ 2003, 1821 [1823f.]), ist nach der Entscheidung des BGH vom 30. 7. 2008 (NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566) eine Kontrollberechnung durchzuführen, in der weder der Splittingvorteil noch die Unterhaltspflicht gegenüber dem neuen Ehegatten berücksichtigt wird.

Von dem Jahresbruttoeinkommen des Bekl. aus dem Jahr 2007 ausgehend ergibt sich bei Steuerklasse 1 und unter Berücksichtigung eines Kinderfreibetrags von 1,0 sowie einem Steuerfreibetrag von 2160 Euro ein Nettoeinkommen von gerundet 2223 Euro, so dass nach Abzug der monatlichen Belastungen einschließlich Fahrtkosten in Höhe von insgesamt 240,15 Euro ein anrechenbares Einkommen von 1982,85 Euro verbleibt. Der danach geschuldete monatliche Unterhalt für F beträgt 216 Euro und für M 262 Euro (bis September 2008) bzw. 307 Euro (ab Oktober 2008), so dass sich das unterhaltsrelevante Einkommen des Kl. auf 1504,85 Euro (bis September 2008) bzw. 1459,85 Euro (ab Oktober 2008) beläuft. Demnach könnte die Bekl. ohne die erneute Heirat des Kl. 243 Euro bzw. 224 Euro monatlich beanspruchen, wie sich aus der nachfolgenden Berechnung ergibt:

Anspruch bis September 2008

Einkommen Kl. bei Lohnsteuerklasse 1/1,0 Freibetrag 1504,85 Euro
6/7 = 1289,87 Euro
abzgl. Rente Bekl. - 804,22 Euro
485,65 Euro
davon ½ 242,83 Euro

Anspruch ab Oktober 2008

Einkommen Kl. bei Lohnsteuerklasse 1/1,0 Freibetrag 1459,85 Euro
6/7 = 1251,30 Euro
abzgl. Rente Bekl. - 804,22 Euro
447,08 Euro
davon ½ 223,54 Euro

Da der Unterhaltsanspruch ohne die erneute Heirat höher liegt als der ermittelte Betrag, hat die Bekl. somit für die Zeit von Februar bis September 2008 einen monatlichen Unterhaltsanspruch von 87 Euro. Ab Oktober 2008 stehen ihr fortlaufend 73 Euro monatlich zu. Ob und in welcher Höhe der Bekl. noch ein Unterhaltsanspruch zusteht, wenn die Ehefrau des Kl. beginnend ab Dezember 2008 kein Elterngeld mehr bezieht, hat der Senat nicht zu entscheiden. Denn es ist nicht auszuschließen, dass die Ehefrau des Kl. nach Wegfall des Bezugs des Elterngeldes einer (Teilzeit-)Erwerbstätigkeit nachgehen wird.

6. Der Unterhaltsanspruch der Bekl. dürfte nach dem bisherigen Vortrag der Parteien außerdem zeitlich zu begrenzen sein. Während eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs wegen Krankheit (§ 1572 BGB) nach altem Recht nicht möglich war (s. Palandt/Brudermüller, BGB, 65. Aufl., § 1572 Rdnr. 15), kommt nach der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung des § 1578b BGB, der für sämtliche Unterhaltstatbestände gilt, eine zeitliche Begrenzung in Betracht. Danach ist ein Unterhaltsanspruch zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Anspruch unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit dem bedürftigen Ehegatte durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

Ehebedingte berufliche Nachteile sind der Bekl. offensichtlich nicht entstanden. Denn nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Kl. ist die Bekl. wegen ihrer gesundheitlichen Einschränkungen bereits zum Zeitpunkt der Eheschließung keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen.

Da der Unterhaltsanspruch aber auf Grund der in § 1578b BGB getroffenen Regelung nicht auf einen reinen Nachteilsausgleich beschränkt ist, ist über den Ausgleich ehebedingter Nachteile hinaus im Rahmen der Billigkeitsabwägung auch die aus der nachehelichen Solidarität erwachsende fortwirkende Verantwortung für den Ehegatten zu berücksichtigen (vgl. BT-Dr 16/1830, S. 18f.). Insoweit wird der Ehedauer als Abwägungskriterium für das Ausmaß der ehelichen Solidarität ein besonderes Gewicht beigemessen, wenn - wie hier - der Unterhaltsberechtigte wegen Krankheit keine wirtschaftliche Selbstständigkeit mehr erreichen kann (Palandt/Brudermüller, BGB, Nachtrag zur 67. Aufl., § 1578b Rdnr. 9; Grandel, in: Münchener Anwaltshdb. FamilienR, 2. Aufl., § 9 Rdnr. 275). Die Dauer der Ehe bemisst sich nach § 1578b I 3 BGB von der Eheschließung bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags. Da die Parteien im Juni 1996 geheiratet hatten und der Scheidungsantrag im März 2005 zugestellt worden war, dauerte ihre Ehe knapp acht Jahre und neun Monate. Im Hinblick darauf, dass die Ehe zwar nicht kurz, aber auch nicht von langer Dauer war, erscheint es auch unter Berücksichtigung von § 36 Nr. 1 EGZPO gerechtfertigt, den Unterhaltsanspruch zeitlich zu befristen, zumal die Bekl. bereits zum Zeitpunkt der Eheschließung gesundheitlich beeinträchtigt war. Obgleich der Kl. seit (spätestens) Juli 2003 der Bekl. Unterhalt zahlt, ist er - seine Leistungsfähigkeit vorausgesetzt - jedenfalls noch bis zum 31. 10. 2009 zu Unterhaltsleistungen verpflichtet. Denn der Bekl. ist eine Übergangszeit zuzubilligen, die es ihr ermöglicht, sich auf die sich verändernde wirtschaftliche Situation einzustellen. Ob die Umstände eine längere Übergangsfrist rechtfertigen, bleibt der Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbehalten.

7. Die sofortige Beschwerde des Kl. ist somit überwiegend begründet. Denn der Bekl. stehen nach der derzeitigen Aktenlage ab Februar 2008 nur noch 87 Euro bzw. 73 Euro monatlich an Unterhalt zu. Dem Kl. ist daher auf jeden Fall entsprechend seinem mit Schriftsatz vom 15. 2. 2008 gestellten, vom AG abschlägig beschiedenen Antrag Prozesskostenhilfe zu bewilligen, soweit er ab Februar 2008 eine Reduzierung des an die Bekl. zu zahlenden Unterhalts dahingehend begehrt, dass er für die Monate Februar bis November 2008 einen monatlichen Unterhalt von 317 Euro sowie ab Dezember 2008 einen bis zum 31. 10. 2009 zeitlich befristeten monatlichen Unterhalt von 73 Euro zu zahlen hat. Hinsichtlich der vom Bekl. begehrten (kürzeren) Befristung des Unterhalts bietet die Abänderungsklage keine Aussicht auf Erfolg, so dass insoweit die sofortige Beschwerde zurückzuweisen ist. Soweit der Kl. auch für den erst im Beschwerdeverfahren geltend gemachten Rückzahlungsanspruch Prozesskostenhilfe begehrt, ist der Senat gehindert, hierüber zu befinden. Denn die Entscheidung über den diesbezüglich gestellten Prozesskostenhilfeantrag obliegt zunächst dem AG. ..."

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„... Die nach §§ 621 a, 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung des Klägers hat, soweit er eine Befristung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten aufgrund der ab 01.01.2008 geltenden Rechtslage erstreiten will, ab 01.04.2018 Erfolg. Für die Vergangenheit in der Zeit vom 01.03.2003 bis 31.12.2007 ist der Prozessvergleich vom 16.07.1996 lediglich an die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten und deren Auswirkungen auf den ausgehandelten Unterhaltsbedarf anzupassen mit der Folge, dass sich die Zahlungspflichten des Klägers zwar im tenorierten Umfang verringern, es aber andererseits bei den verabredeten Bemessungsgrundlagen bleibt. Für den Zeitraum vom 01.01.2008 bis 31.03.2018 ist der vereinbarte Unterhalt nach der Neuregelung in § 1578 b BGB unter Beachtung des Vertrauensschutzes der Beklagten nach § 36 Nr. 1 EGZPO zur Vermeidung grober Unbilligkeiten auf ein angemessenes Maß abzusenken, so dass der Kläger vom 01.01.2008 bis 31.03.2010 laufend noch 1.000,00 EUR schuldet (davon 200,00 EUR Altersvorsorgeunterhalt) und danach lediglich 500,00 EUR. Ab 01.04.2018 gerät der Anspruch vollständig in Wegfall.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil ihr im Hinblick auf die versäumte Frist zur Berufungsbegründung nach § 520 Abs. 2 ZPO, die am 11.02.2008 endete, Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand (§ 233 ZPO) zu gewähren ist. Denn sie hat glaubhaft gemacht, dass sie kein eigenes oder ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten trifft. Nach der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs darf sich der Rechtsanwalt im Rahmen der gebotenen Fristenkontrolle grundsätzlich auf die Prüfung des Erledigungsvermerks in der Handakte beschränken, was hier geschehen ist (Beschluss des BGH vom 22.01.2008, AZ VI ZB 46/07; BGH, NJW 2007, 2332). Auch war die allgemein erteilte Weisung an die Kanzleiangestellten ausreichend, nach der sämtliche Haupt- und Vorfristen im Fristenkalender sofort zu notieren und diese Eintragungen entsprechend in der Akte zu vermerken und bei Rechtsmittelsachen neben der Rechtsmittel- und Rechtsmittelbegründungsfrist auch jeweils eine Vorfrist von einer Woche einzutragen waren (vgl. dazu Beschluss des BGH vom 22.01.2008, AZ VI ZB 46/07; BGH, NJW 2007, 2332). Ein Organisationsverschulden scheidet somit gleichfalls aus.

Das Rechtsmittel der Beklagten ist für den Zeitraum vom 01.04.2004 bis 31.12.2007 teilweise begründet. Im Übrigen hat die Berufung in der Sache keinen Erfolg.

I. Die Abänderungsklage des Klägers ist nach § 323 Abs. 1 ZPO zulässig. Bei einem gerichtlichen Vergleich erfolgt die in § 323 Abs. 4 i.V. mit § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgesehene Anpassung an veränderte Umstände wie bei sonstigen privatrechtlichen Rechtsgeschäften allein nach den Regeln des materiellen Rechts. Maßgeblich sind die früher aus § 242 BGB abgeleiteten Grundsätze über die Veränderung oder den Fortfall der Geschäftsgrundlage, die nunmehr in § 313 BGB ausdrücklich normiert worden sind. Haben sich danach die Umstände, die zur Grundlage einer Absprache erhoben worden sind, nach Abschluss des Vergleichs schwerwiegend geändert, so kann eine Anpassung unter Wahrung des Parteiwillens verlangt werden ( BGH , FamRZ 2001, 1140; BGH , FamRZ 1992, 539), soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (§ 313 Abs. 1 BGB).

Diese Voraussetzungen hat der Kläger vorliegend dargetan, weil er sich zum Einen auf eine Verminderung seiner Einkünfte beruft mit der Folge einer eingeschränkten Leistungsfähigkeit und andererseits einen (teilweisen) Wegfall der Bedürftigkeit der Beklagten aufgrund gestiegener Einkünfte geltend macht. Beide Gesichtspunkte sind geeignet, eine Herabsetzung der Unterhaltslast zu rechtfertigen, die im Prozessvergleich vom 16.07.1996 (OLG Stuttgart, 18 UF 52/96) einvernehmlich festgelegt worden ist. Weiter besteht nach der Gesetzesänderung zum 01.01.2008 nunmehr die Möglichkeit, den Unterhaltsanspruch der Beklagten nach § 1578 b BGB zu befristen. Auch diese Einwendung hat der Kläger erhoben.

II. Bei der gebotenen Anpassung des Unterhaltsvergleichs vom 16.07.1996 ist zunächst nur die Entwicklung der Einkommens- und Vermögenssituation der Beklagten im maßgebenden Zeitraum (ab 01.03.2003) zu betrachten, weil die Parteien den sich aus den ehelichen Lebensverhältnissen ergebenden Elementarunterhaltsbedarf (§ 1578 Abs. 1 BGB) bei Abschluss des ersten Vergleichs am 11.07.1986 vor dem Familiengericht Balingen (4 F 24/86) abweichend von der üblichen Praxis nicht nach dem Halbteilungsgrundsatz, sondern durch eine Schätzung dessen gewonnen haben, was die Beklagte nach der Scheidung zur Aufrechterhaltung des in der Ehe erreichten, gehobenen Lebensstandards benötigte. Diese Methode wurde auch im nachfolgenden, per Vergleich am 16.07.1996 beendeten Verfahren beibehalten und ist auch jetzt noch zu beachten (BGH, FamRZ 1990, 280). Da sich der Unterhaltsbedarf der Beklagten aber seither nicht verringert, sondern aufgrund von allgemeinen Preissteigerungen sogar noch erhöht hat, wirkt sich die Einkommensverbesserung auf Seiten der Beklagten nur bedingt auf ihren Unterhaltsanspruch aus.

Sodann ist in einem weiteren Prüfungsschritt die Frage zu stellen, ob mit dem Wegfall der bisherigen Erwerbseinkünfte des Klägers und deren Ersetzung durch Versorgungsbezüge und sonstige Einkünfte die Grundlage für die bisherige Bedarfsbemessung entfallen ist. Denn ein Unterhaltsanspruch wird allein durch seine Bestimmung anhand eines im Zeitpunkt der Scheidung konkret dargelegten Bedarfs nicht dauerhaft festgeschrieben, sondern kann für den Fall eines Einkommensrückgangs abgesenkt werden. Eine Bindung an die vorangegangene Bedarfsermittlung besteht insoweit nicht (BGH, FamRZ 2003, 848).

Indessen ergeben sich aus den letzteren Überlegungen keine Einschränkungen, weil der Kläger den Unterhaltsbedarf der Beklagten, der bei einer Anpassung der ausgehandelten Bemessungsgrundlagen im streitigen Zeitraum verbleibt, erfüllen kann, ohne dass der Halbteilungsgrundsatz und die Grenze des Angemessenen verlassen würden.

1. Nach den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof für die Unterhaltsbemessung im Abänderungsverfahren entwickelt hat (BGH, FamRZ 1983, 569), ermöglicht diese keine freie, von der bisher festgesetzten Höhe unabhängige Neubemessung des Unterhalts und keine abweichende Beurteilung der zugrundeliegenden Verhältnisse. Vielmehr kann die Abänderungsentscheidung nur in einer unter Wahrung der Grundlagen des Unterhaltstitels vorzunehmenden Angleichung bestehen, wobei allein auf den Parteiwillen als dem Geltungsgrund der Vereinbarung abzustellen ist (BGH, FamRZ 1985, 362). Denn nur daran lässt sich ablesen, welche Verhältnisse zur Grundlage des Vergleichs erhoben und wie diese von den Parteien bewertet worden sind. Ist nach alledem eine Änderung eingetreten, so muss die gebotene Anpassung nach Möglichkeit unter Wahrung des Parteiwillens und der ihm entsprechenden Grundlagen erfolgen (BGH, FamRZ 2001, 1140).

a. Vorliegend ergibt sich aus den Schriftsätzen im Verfahren 4 F 24/86 (AG Balingen), dass die Parteien die Höhe des Unterhalts ursprünglich nicht nach dem Halbteilungsgrundsatz bemessen haben, sondern anhand eines konkreten Bedarfs der Beklagten, der allerdings nicht aufgrund einzelner aufgelisteter Positionen errechnet, sondern grob geschätzt worden ist. Danach sollte die Beibehaltung des in der Ehe erreichten Lebensstandards der Beklagten monatlich 5.000,00 DM zuzüglich 900,00 DM als Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der Berufs- und Erwerbsunfähigkeit erfordern. Diese Beträge sollten den an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierten Lebensbedarf der Beklagten im Zeitpunkt der Scheidung darstellen und das Maß des nachehelichen Unterhalts gemäß § 1578 Abs. 1 BGB bestimmen. Sie bleiben deshalb als rechnerische, auf einen vergangenen Zeitpunkt bezogene Bemessungsgrundlage von nachträglichen Änderungen der Verhältnisse zunächst unberührt (BGH, FamRZ 1985, 582).

So hatte der Kläger im Jahr 1985 als Apotheker einen Reingewinn (vor Steuern) in Höhe von rund 400.000,00 DM erzielt, wobei in den Jahren 1982 bis 1984, die aufgrund der gebotenen Durchschnittsbetrachtung des wirtschaftlichen Erfolgs eines Selbständigen maßgebend sind (vgl. BGH, FamRZ 2004, 1177), ähnliche Größenordnungen zu verzeichnen waren. Hinzu kamen die Wohnwerte von drei Immobilien, nämlich der Wohnwert einer vom Kläger selbst genutzten Villa in Meßstetten-Tieringen, einer an die Beklagte per Vergleich vom 11.07.1986 für 900,00 DM monatlich vermieteten Villa in Balingen und einer Ferienwohnung in Uhldingen-Mühlhofen am Bodensee, was eine Zurechnung weiterer Jahreseinkünfte von mindestens 25.000,00 DM gerechtfertigt haben dürfte. Weiter hatte der Kläger negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (und Schiffsbeteiligungen) in Höhe von 57.000,00 DM, die in erster Linie auf Abschreibungen beruhten (im Jahr 1984 entfielen allein auf das vom Kläger bewohnte Gebäude in Meßstetten-Tieringen Abschreibungen nach § 7 b EStG in Höhe von 120.643,00 DM, Bl. 59 der Beiakte 4 F 24/86). Die Versicherungsbeiträge beliefen sich im Jahr 1985 auf 78.000,00 DM, die Steuerlast auf 167.000,00 DM, so dass noch ein Jahresnettoeinkommen von 155.000,00 DM verblieb. Zuzüglich der Wohnwerte (25.000,00 DM) hätten - grob geschätzt - rund 180.000,00 DM in die Unterhaltsberechnung eingestellt werden müssen.

Indessen hatten sich die Parteien im gerichtlichen Vergleich vom 11.07.1986 darauf geeinigt, „dass aufgrund der beiderseitigen Einkommen in den Jahren 1982 bis 1984 für den angemessenen Unterhalt der Parteien ein Betrag von 120.000,00 DM zur Verfügung gestanden hat" und dass der gegenwärtige Elementarunterhaltsbedarf der Beklagten „auf 5.000,00 DM" bemessen wird. Da sich die Parteien auf einen laufenden Unterhalt von 3.900,00 DM verständigt haben und hiervon rechnerisch 900,00 DM für den Altersvorsorgeunterhalt aufzubringen waren, müssen die Mieteinnahmen der Beklagten auf 2.000,00 DM monatlich geschätzt und bedarfsdeckend in Abzug gebracht worden sein. Aus dieser Handhabung kann wiederum geschlossen werden, dass von den Einkünften, die hinsichtlich eines Teilbetrages von 120.000,00 DM als eheprägend vereinbart worden sind, 24.000,00 DM auf die Beklagte entfielen und 96.000,00 DM auf den Kläger. Demnach haben die Parteien bei ihrer Betrachtung nahezu die Hälfte der tatsächlichen Einkünfte des Klägers (180.000,00 DM) ausgeklammert.

b. Diese Absprache ist für das vorliegende Verfahren nach wie vor bindend, weil sie auch im Vergleich vom 16.07.1996 (OLG Stuttgart, 18 UF 52/96) keine grundlegende Veränderung erfahren hat. Die Parteien haben in Ziffer 3 des Vergleichs nämlich nur geregelt, dass es weiterhin bei dem am 11.07.1986 „vereinbarten Geschiedenenunterhalt von 3.900,00 DM bleibt" . Jedenfalls hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger keinen Vortrag gehalten, der die Annahme rechtfertigen würde, die Parteien seien im Jahr 1996 von ihrer ursprünglichen Bedarfsbemessung abgewichen und hätten den eheangemessenen Unterhalt nunmehr nach der Halbteilung bestimmt. Auch die Begleitumstände lassen einen entsprechenden Rückschluss nicht zu.

Zunächst kann aus der Gesamtschau des Vergleichsinhalts insoweit eine sichere Erkenntnis gewonnen werden, als sich der Unterhaltsanspruch der Beklagten im Hinblick auf ihre - in Ziffer 1 übernommenen - Verpflichtung, die Internatskosten für den gemeinsamen Sohn A. nach § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB hälftig mitzutragen, nicht in gleicher Weise erhöhen sollte. Denn die anteiligen Aufwendungen summierten sich nach den Angaben des Klägers nahezu auf 2.000,00 DM und konnten von der Beklagten nicht vollständig durch zusätzliche Einkünfte aufgefangen werden. Das Nettoeinkommen der Beklagten belief sich auf 1.100,00 DM, die Mieteinnahmen waren im Wesentlichen unverändert. Vor diesem Hintergrund ist anzunehmen, dass die Parteien dem Grundsatz Rechnung tragen wollten, dass der Ehegattenunterhalt nur den eigenen Bedarf, nicht aber denjenigen eines Kindes umfasst, auch wenn es volljährig ist und eine anteilige Haftung in Rede steht (BGH, FamRZ 2005, 1817). Dieselben Überlegungen haben in gleicher Weise für die Unterhaltslasten der Beklagten gegenüber ihrer Mutter zu gelten.

Zusätzlich widerspräche es dem erkennbaren Willen und dem Interesse der Parteien, Ziffer 3 des Prozessvergleichs vom 16.07.1996 lediglich eine deklaratorische Bedeutung beizumessen der Gestalt, dass sich deren Wirkung in einer bloßen Bestätigung der Vereinbarung vom 11.07.1986 erschöpft habe. Denn es bestand bereits deshalb ein praktisches Regelungsbedürfnis, weil sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten seither insoweit verändert hatten, als sie nunmehr über ein Nettoeinkommen in Höhe von rund 1.100,00 DM verfügte, während ihre Bruttomieteinnahmen annähernd gleich geblieben waren (ca. 3.000,00 DM). Somit lag es nahe, die Unterhaltslast des Klägers an die neuen Gegebenheiten anzupassen.

Indessen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien ihre konkrete Bedarfsbemessung im Vergleich vom 11.07.1986 aufgegeben und den Unterhalt nunmehr nach den eheprägenden Einkünften bemessen hätten (§§ 133, 157 BGB). Im Gegenteil spricht bereits der Wortlaut des Vergleichs gegen eine solche Handhabung, weil keine Berechnungsgrundlagen genannt sind.

Auch aus der Tatsache, dass im Urteil des Familiengerichts Balingen vom 19.12.1995 (3 F 331/94), das dem Vergleich vor dem Oberlandesgericht am 16.07.1996 vorausgegangen ist und bereits rechtskräftig geworden war, die Einkünfte der Parteien festgestellt und die Einwendungen des Klägers gegen den Vergleich vom 11.07.1986 zurückgewiesen worden sind, ergibt sich nichts anderes. Denn der Kläger hatte lediglich eine Klage nach § 767 ZPO mit der Behauptung eines teilweisen Unterhaltsverzichts, hilfsweise einer Aufrechnungsvereinbarung erhoben und damit allenfalls die Vollstreckbarkeit des Vergleichs zu Fall bringen wollen, nicht aber dessen Bestand (vgl. BGH, FamRZ 2005, 1479). Dies hat zur Folge, dass die formelle Rechtskraft des familiengerichtlichen Urteils, die dadurch eingetreten ist, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 25.04.1996 seine Berufung auf seine bisherigen Hilfsanträge beschränkt und lediglich eine hälftige Freistellung von seinen Unterhaltspflichten gegenüber A. weiterverfolgt hat, die Ausgestaltung des ursprünglichen Unterhaltsrechtsverhältnisses von vorneherein unberührt gelassen hat.

c. Wird Ziffer 3 des Vergleichs vom 16.07.1996 aufgrund der vorstehenden Erwägungen dahingehend verstanden, dass die Parteien ihre konkrete Bedarfsbemessung grundsätzlich beibehalten wollten, muss dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich der ursprünglich ausgehandelte Elementarbedarf der Beklagten - wegen der gleichbleibenden Unterhaltsverpflichtung des Klägers - seit Abschluss des Vergleichs am 11.07.1986 von 5.000,00 DM um die zwischenzeitlich erzielten Erwerbseinkünfte der Beklagten in Höhe von 1.100,00 DM auf 6.1000,00 DM erhöht hatte, was umgerechnet einem Betrag von 3.118,88 EUR entsprach. Nur eine solchermaßen berechnete Anpassung erweist sich letztendlich als sachgerecht, weil auf der anderen Seite auch die gestiegenen Lebenshaltungskosten zu beachten waren. Wird der ursprüngliche Unterhaltsbedarf von 5.000,00 DM ab 1986 mit Hilfe des allgemeinen Verbraucherindexes hochgerechnet, hätte sich dieser im Jahr 1996 auf 3.239,00 EUR summiert (2.556,46 EUR * 95,3/75,2 = 3.239,00 EUR). Dabei zeigt eine Gegenüberstellung mit dem im Wege der Auslegung ermittelten Bedarf von 3.118,88 EUR, dass sich die Größenordnungen bis auf 120,12 EUR gleichen, wobei die verbleibende Differenz einem gegenseitigen Nachgeben geschuldet sein dürfte, das einem Vergleichsabschluss regelmäßig vorausgeht.

2. Ferner ist der Kläger in der Lage, den auf der Grundlage eines konkreten Bedarfs von 3.118,88 EUR errechneten Unterhalt zu erfüllen, ohne seinen - bei einer hälftiger Teilhabe - verbleibenden eheangemessenen Selbstbehalt zu gefährden (§§ 1578 Abs. 1 S. 1, 1581 BGB).

a. Der Kläger war bis 28.02.2003 selbständiger Apotheker. Zu Recht hat ihm das Familiengericht zugestanden, die Apotheke mit Erreichen des 63. Lebensjahres zu veräußern, nachdem der Kläger zu diesem Zeitpunkt ausreichend für das Alter vorgesorgt hatte. Er verfügt neben einem umfangreichen Immobilienvermögen auch über erhebliche Barmittel und Renteneinkünfte, die es ihm ermöglichen, seinen bisherigen Lebensstandard auch unter Berücksichtigung seiner Unterhaltslasten gegenüber der Beklagten und seiner zweiten Ehefrau beizubehalten.

b. Durch den Verkauf der Apotheke waren die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien nicht mehr von den früheren Gewinnen des Klägers, sondern von den Renten geprägt, die als Surrogat an die Stelle des früheren Erwerbseinkommens getreten sind (BGH, FamRZ 2005, 1479). Gleiches gilt für den Veräußerungsgewinn und die beiden Lebensversicherungen des Klägers mit einem Nominalwert von zusammen 413.000,00 EUR, die ebenfalls der Kompensation verminderter Einkünfte im Rentenalter zu dienen bestimmt sind. Jedenfalls kann dies unterstellt werden, weil der Kläger die Behauptung der Beklagten nicht widerlegt hat, der Kläger habe bereits in den 70 er Jahren, also während intakter Ehe begonnen, sich umfassend - durch private Verträge und Anwartschaften in der berufsständischen Versorgung - für sein Alter abzusichern. Hinzu kommt, dass die Parteien Gütertrennung vereinbart haben und es deshalb nicht unbillig erscheint, die privaten Lebensversicherungen in die Einkommensberechnung einzustellen.

Im Einzelnen kann dahinstehen, ob der Kläger gehalten ist, nicht nur den Zinsertrag (von rund 14.000,00 EUR jährlich bei 3,4 % allein aus den Lebensversicherungen), sondern auch die vorhandenen Barmittel für Unterhaltszwecke einzusetzen (so OLG Düsseldorf FamRZ 1998, 621), wobei anzumerken ist, dass es an der Vergleichbarkeit mit sonstigen privaten Rentenzahlungen (etwa Leibrenten, Altenteile) fehlen dürfte, die in der Rechtssprechung auch dann als Einkommen betrachtet werden, wenn sie auf einer vorausgegangenen Vermögensübertragung beruhen (BGH, FamRZ 1994, 228 zur Leibrente). Denn vorliegend sind der Veräußerungsgewinn und das Kapital aus den Lebensversicherungen nach wie vor vorhanden und können uneingeschränkt genutzt werden. Während der Schutzgedanke des § 1581 S. 2 BGB bei einer Veräußerung von Vermögen gegen Zahlung einer Leibrente, Gewährung eines Altenteils oder einer sonstigen privaten Rente u.a. deshalb nicht zum Tragen kommt, weil einem solchen Rechtsgeschäft typischerweise die Absicht zu Grunde liegt, Vermögen, das bisher in Form von Immobilien, Beteiligungen oder ähnlichem gebunden war, einem vollständigen Verbrauch zum Zwecke der Deckung des Lebensbedarfs zuzuführen, ist dies bei Geldmitteln, die - wie hier - laufend Erträge in Form von Zinsen abwerfen, gerade nicht der Fall.

Soweit dem Kläger auf der einen Seite zugestanden wird, sich frühzeitig aus dem Erwerbsleben zurückzuziehen, ist auf der anderen Seite eine Rücksichtnahme auf die Unterhaltsbelange der Beklagten zu fordern. Deshalb war der Kläger gehalten, nicht nur das Auszahlungsguthaben seiner Lebensversicherungen so gewinnbringend wie möglich anzulegen (was mit Zinsen von 3,4 % tatsächlich gelungen ist), sondern auch den Veräußerungsgewinn für die Apotheke. Aufgrund dieser Überlegung kann im Rahmen von § 1581 BGB nicht auf die tatsächliche Rendite in Höhe von 1,75 % jährlich abgestellt werden, die bei kurzfristigen Geldanlagen üblich ist, sondern es bedarf einer wertenden Korrektur. Da der Kläger in geordneten finanziellen Verhältnissen lebt und auch sonst keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, die eine ständige Verfügbarkeit des Kapitals erfordern würden, sind ihm solche Zinseinnahmen fiktiv zuzurechnen, die ohne besonderes Verhandlungsgeschick bei mündelsicheren Geldanlagen mit längerer Vertragsbindung (etwa für 5 Jahre) regelmäßig erzielt werden, mindestens also 3 % jährlich, was einem zusätzlichen Jahreseinkommen von 19.830,00 EUR entspricht. Soweit der Kläger auf sein Alter verweist, hat er - da gesundheitliche Beeinträchtigungen ersichtlich nicht bestehen - mit seinen 68 Jahren nach statistischen Maßstäben noch ein langes Leben vor sich, kann also vorausschauend planen. Schließlich gebietet auch die Spekulation des Klägers auf künftige Zinserhöhungen keine abweichende Handhabung, da die hiermit verbundenen Chancen und Risiken in seiner eigenen Sphäre liegen und nur eine fiktive Durchschnittsbetrachtung zu einem ausgewogenen Verteilungsergebnis führt; denn dadurch ist gewährleistet, dass die Beklagte weder an den schlechten Ergebnissen noch an den erhofften künftigen Gewinnsteigerungen partizipiert.

Von den Zinseinnahmen, die sich auf insgesamt 33.830,00 EUR (19.830,00 EUR + 14.000,00 EUR) summieren sind unter Zugrundelegung der Steuerklasse 1 vom Monatsbetrag von 2.819,16 EUR bei Beachtung des Grenzsatzes von 25 % und der Ertragsanteile der Renten von 15.370 EUR (Bl. 304) 1.114,65 EUR in Abzug zu bringen, nämlich 982,08 EUR für die Einkommenssteuer, 54,01 EUR für den Solidaritätszuschlag und 78,56 EUR für die Kirchensteuer, so dass ein verfügbares Einkommen von 1.704,51 EUR verbleibt.

c. Hinzu kommen Rentenzahlungen der Apothekenversicherung in Höhe von 1.962,79 EUR (Bl. 70), eine BfA- Rente in Höhe von 491,64 EUR bzw. 487,77 EUR (Bl. 71 und 88) und eine private Rente der V. Versicherung von 405,60 EUR (Bl. 87), ferner der Wert für das mietfreie Wohnen XY. in Meßstetten, der vom Familiengericht zutreffend auf der Grundlage der Schätzung des Sachverständigen ... vom 26.02.2007 (Bl. 187 ff.) in Höhe von 818,00 EUR in die Berechnung eingestellt worden ist. Dieser Gebrauchsvorteil hat die Lebensverhältnisse der Parteien in vollem Umfang geprägt, weil der Kläger das Anwesen während bestehender Ehe im Jahr 1974 erworben hat. Soweit der Kläger ins Feld führt, der hohe Wohnwert sei einem Umbau zu verdanken, den er erst nach der Scheidung in Angriff genommen habe, fehlt es an einer chronologischen Darstellung der durchgeführten Maßnahmen, was zu Lasten des Klägers geht. Auch blieb der Vortrag der Beklagten unwidersprochen, der Kläger habe noch im Jahr 1985, also vor der Ehescheidung, ein Baudarlehen in Höhe von 811.241,54 DM aufgenommen. Dafür, dass die maßgeblichen baulichen Veränderungen noch in der Ehezeit vorgenommen worden sind, spricht im Übrigen, dass der Sachverständige dem Anwesen einen Standard bescheinigt hat, der den Jahren 1970 bis 1973 entspricht (Seite 24 des Gutachtens, Bl. 187 ff d.A.).

Abweichend vom angefochtenen Urteil sind zusätzlich die Gebrauchsvorteile der Wohnung in Uhldingen zu berücksichtigen, die die ehelichen Lebensverhältnisse ebenfalls mitbestimmt haben. Deren Wert ist zwar nicht in Anlehnung an eine ortsübliche Miete zu ermitteln, da die Parteien die Räumlichkeiten nur in den Ferien genutzt haben. Anzusetzen ist aber ein ersparter Aufwand für die Urlaubsaufenthalte des Klägers, der mit 2.400,00 EUR jährlich noch wohlwollend geschätzt ist (§ 287 ZPO).

Hinzu kommen die Einnahmen aus dem Mietvertrag über das Wohnhaus in der ...-Straße in Balingen, die das Familiengericht beanstandungsfrei mit Hilfe einer Streckung der im Jahr 2002 angefallenen Instandhaltungskosten (21.000,00 EUR) über einen Zeitraum von zehn Jahren auf 333,00 EUR beziffert hat.

d. In Abzug zu bringen sind noch die Krankenversicherungsbeiträge des Klägers in Höhe von 561,61 EUR und bis August 2004 die Leibrentenzahlungen an die Mutter der Beklagten.

Bei der wertenden Betrachtung, die im Rahmen von § 1581 BGB geboten ist, müssen die Beitragsleistungen des Klägers an die G. (früher T.) und die Lebensversicherung bei der ... ausgeklammert werden, da sie ausschließlich der Vermögensbildung des Klägers dienen. Sie können dem Kläger auch nicht als Altersvorsorge zugestanden werden, die der Bundesgerichtshof in Anlehnung an den Höchstfördersatz der sog. "Riester-Rente" in Höhe von bis zu 4 % des Gesamtbruttoeinkommens des Vorjahres als angemessen ansieht ( BGH , FamRZ 2008, 963; BGH , FamRZ 2005, 1817). Denn der Kläger, der sich bereits vollständig aus dem Erwerbsleben zurückgezogen hat, ist durch Renteneinkünfte, Zins- und Mieteinnahmen sowie durch Immobilien- und Kapitalvermögen ausreichend abgesichert. Im Übrigen hat der Kläger die zu Grunde liegenden Verträge im Herbst 2004 beitragsfrei gestellt.

e. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen lässt sich das eheprägende Einkommen des Klägers wie folgt errechnen:

2003 bis August
2004 ab September

2004

Kapitaleinkünfte aus Lebensversicherungen und Kapitalanlagen (3 % aus dem Verkaufs-erlös für die Apotheke in Höhe von 661.000,00 EUR; 3,4 % aus dem Kapital der Lebensversicherungen in Höhe von 413.000,00 EUR): 33.830,00 EUR 33.830,00 EUR 33.830,00 EUR monatlich: 2.819,17 EUR 2.819,17 EUR 2.819,17 EUR abzgl. Steuern (unter Berücksichtigung der Ertragsanteile der Renten = 15.370 EUR, Bl. 304): -1.114,65 EUR -1.114,65 EUR -1.114,65 EUR

zzgl. Rente der Apothekerversicherung (Bl. 70): 1.962,79 EUR 1.962,79 EUR 1.962,79 EUR

zzgl. BfA-Rente (Bl. 71 u. 88): 491,64 EUR 487,77 EUR 487,77 EUR

zzgl. Rente V. Versicherung: 405,60 EUR 405,60 EUR 405,60 EUR

zzgl. Mieteinnahmen ...-Str. in Balingen (das Gebäude ist an die Beklagte vermietet): 333,00 EUR 333,00 EUR 333,00 EUR

zzgl. Wohnwert Y in Meßstetten-Tieringen laut GA X, Bl. 187 ff: 818,00 EUR 818,00 EUR 818,00 EUR

zzgl. Wohnwert Uhldingen: 200,00 EUR 200,00 EUR 200,00 EUR

Summe der Einkünfte: 5.915,55 EUR 5.911,68 EUR 5.911,68 EUR

abzgl. Kindesunterhalt für A. -500,00 EUR -500,00 EUR -500,00 EUR

abzgl. Krankenversicherung: -561,61 EUR -561,61 EUR -561,61 EUR

abzgl. Leibrente für die Mutter der Beklagten: -255,65 EUR -255,65 EUR 0,00 EUR

verbleibendes Einkommen des Klägers: 4.598,29 EUR 4.594,42 EUR 4.850,07 EUR

3. Die Beklagte verfügt aufgrund der zutreffenden Feststellungen des Familiengerichts (auch im Hinblick auf die Zurechnung einer fiktiven Rente) über Einkünfte in Höhe von 2.502,25 EUR, die sich aus den nachstehenden Positionen errechnet:

Erwerbsunfähigkeitsrente: 617,95 EUR
zzgl. Mieteinnahmen: 1.800,00 EUR
abzgl. Hauslasten: -50,00 EUR
abzgl. Steuern: -230,00 EUR
davon eheprägend: 2.137,95 EUR
zzgl. fiktive Rente: 364,30 EUR
Summe: 2.502,25 EUR

Von diesem Betrag hat die Beklagte bis Ende 2007 Unterhalt in Höhe von 500,00 EUR für den gemeinsamen Sohn A. geleistet, der vom Einkommen des Klägers bereits abgezogen ist.

Indessen können der Beklagten Gebrauchsvorteile, die sie aus Sicht des Klägers dadurch erlangt habe, dass sie das Wohnhaus des Klägers in der ...-Straße unterhalb ortsüblicher Preise angemietet habe, nicht fiktiv zugerechnet werden. Zwar ist es zutreffend, dass auch solche Erträge, die der Unterhaltsbedürftige nicht erwirtschaftet, obwohl er sie erzielen könnte, nach § 1577 Abs. 1 BGB gleichfalls seine Bedürftigkeit mindern (vgl. BGH, FamRZ 1985, 354). Dies setzt jedoch eine Zumutbarkeit der angesonnenen Maßnahme voraus (BGH, FamRZ 2005, 1159), die hier fehlt. Denn ein Untermietvertrag nach §§ 540, 553 BGB begründet nicht nur Rechte, sondern auch Pflichten, deren Verletzung unter anderem Ansprüche auf Minderung (§ 536 BGB) sowie auf Schadens- und Aufwendungsersatz (§§ 535, 280, 286, 536 a BGB) auslösen kann. Weiter ist eine Vermietung mit erheblichen Risiken (Mietausfall, Beschädigungen) verbunden, die sich für den Mieter bei einer Gebrauchsüberlassung an Dritte dadurch noch erhöhen, dass er nicht nur gegenüber seinem Untermieter, sondern auch gegenüber dem Vermieter für die Erhaltung (§§ 535, 280, 538) und die Herausgabe der Mietsache verantwortlich ist (§§ 546, 546 a BGB). Hinzu kommt, dass der Mieter für ein Verschulden des Untermieters einzustehen hat (§ 540 Abs.2 BGB).

Schließlich kann der Kläger mit den Anforderungen, die er im Rahmen von § 1577 Abs. 3 BGB an die Beklagte stellen möchte, schon deshalb nicht gehört werden, weil sie mit seinem früheren Verhalten nicht in Einklang zu bringen sind (§ 242 BGB). Denn der Kläger hat einen - während des Verfahrens ausdrücklich geäußerten - Wunsch der Beklagten, aus dem Mietverhältnis entlassen zu werden, zurückgewiesen.

4. Bei der gebotenen Anpassung des Vergleichs vom 16.07.1996 ist weiter zu berücksichtigen, dass die Lebenshaltungskosten zwischenzeitlich gestiegen sind. Dem kann bei einer konkreten Bedarfsbemessung durch eine Multiplikation mit dem allgemeinen Verbraucherindex Rechnung getragen werden (BGH, FamRZ 2003, 848). Dadurch lässt sich der grundsätzliche Unterhaltsanspruch der Beklagten im Zeitraum ab 01.03.2003 wie folgt ermitteln:

Bedarf im Jahr 2003 (3.118,88 EUR* 104,5 / 95,3): 3.419,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 916,75 EUR

Bedarf im Jahr 2004 (3.118,88 EUR * 106,2 / 95,3): 3.475,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 972,75 EUR

Bedarf im Jahr 2005 (3.118,88 EUR * 108,3 / 95,3): 3.543,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 1.040,75 EUR

Bedarf im Jahr 2006 (3.118,88 EUR * 110,1 / 95,3): 3.602,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 1.099,75 EUR

Bedarf im Jahr 2007 (3.118,88 EUR * 112,5 / 95,3): 3.681,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 1.178,75 EUR

Die Deckungslücke, die auf Seiten der Beklagten von ursprünglich 916,75 EUR im Jahr 2003 auf 1.099,75 EUR im Jahr 2006 ansteigt, kann der Kläger auffüllen, ohne dass der Halbteilungsgrundsatz verletzt wäre. Dies verdeutlicht die nachstehende Berechnung:

2003 bis August

2004 ab September

2004 2005 2006 2007

verfügbares Einkommen des Klägers: 4.598,29 EUR 4.594,42 EUR 4.850,07 EUR 4.850,07 EUR 4.850,07 EUR 4.850,07 EUR

indexierter Bedarf der

Beklagten: 3.419,00 EUR 3.475,00 EUR 3.475,00 EUR 3.543,00 EUR 3.602,00 EUR 3.681,00 EUR

abzgl. eigenes Einkommen: -2.502,24 EUR -2.502,24 EUR -2.502,24 EUR -2.502,24 EUR -2.502,24 EUR -2.502,24 EUR

Unterhaltsanspruch der Beklagten: 916,76 EUR 972,76 EUR 972,76 EUR 1.040,76 EUR 1.099,76 EUR 1.178,76 EUR

verbleibendes Einkommen des Klägers nach Abzug der Unterhaltslast: 3.681,53 EUR 3.621,66 EUR 3.877,31 EUR 3.809,31 EUR 3.750,31 EUR 3.671,31 EUR

Soweit ab 01.01.2007 bei Fortschreibung der Indexierung die Grenze des Angemessenen überschritten wäre, weil der Kläger nur noch 3.671,31 EUR zur Verfügung hätte, während die Beklagte 3.681,00 EUR für sich beanspruchen könnte, ist der konkrete Bedarf der Beklagten auf das Niveau von 2006 abzusenken, so dass es vom 01.01.2006 bis zum 31.12.2007 bei einem Elementarunterhalt von gerundet 1.100,00 EUR sein Bewenden hat.

II. Zusätzlich schuldet der Kläger Altersvorsorgeunterhalt, da die entsprechende Vereinbarung durch den Vergleich vom 16.07.1996 nicht obsolet geworden ist. Denn nach dem ausdrücklich formulierten Willen der Parteien sollte es bei dem verabredeten Unterhalt von 3.900,00 DM bleiben. Darin waren aber 900,00 DM für die Altersvorsorge enthalten.

Nachdem sich der Elementarunterhaltsanspruch der Beklagten aufgrund eigener Renteneinkünfte verringert, ist der Altersvorsorgeunterhalt neu zu berechnen wie folgt:

Bedarf im Jahr 2003 : 3.419,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 916,75 EUR

zzgl. Altersvorsorgeunterhalt:
Bruttobemessungsgrundlage nach der Bremer Tabelle: 1.155,11 EUR
Vorsorgeaufwendung nach dem gültigen Beitragssatz der gesetzlichen Rentenversicherung (bis 2007 je 19,5 %, ab 2007 19,9 %): 225,25 EUR

Gesamtunterhaltsanspruch der Beklagten: 1.142,00 EUR

Bedarf im Jahr 2004 : 3.475,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 972,75 EUR

zzgl. Altersvorsorgeunterhalt:
Bruttobemessungsgrundlage nach der Bremer Tabelle: 1.215,94 EUR
Vorsorgeaufwendung nach dem gültigen Beitragssatz der gesetzlichen Rentenversicherung: 237,11 EUR

Gesamtunterhaltsanspruch der Beklagten (gerundet): 1.210,00 EUR

Bedarf im Jahr 2005 : 3.543,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 1.040,75 EUR

zzgl. Altersvorsorgeunterhalt:

Bruttobemessungsgrundlage nach der Bremer Tabelle: 1.332,16 EUR
Vorsorgeaufwendung nach dem gültigen Beitragssatz der gesetzlichen Rentenversicherung: 259,77 EUR

Gesamtunterhaltsanspruch der Beklagten (gerundet): 1.300,00 EUR

Bedarf im Jahr 2006 : 3.602,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 1.099,75 EUR

zzgl. Altersvorsorgeunterhalt:

Bruttobemessungsgrundlage nach der Bremer Tabelle: 1.429,68 EUR
Vorsorgeaufwendung nach dem gültigen Beitragssatz der gesetzlichen Rentenversicherung: 278,79 EUR

Gesamtunterhaltsanspruch der Beklagten (gerundet): 1.379,00 EUR

Soweit der Kläger den errechneten Altersvorsorgeunterhalt aus seinen laufenden Einkünften nicht bestreiten kann, ohne seinen eheangemessenen Unterhalt zu gefährden, ist er nach § 1581 BGB gehalten, den Stamm seines Vermögens einzusetzen, etwa ein im Zuge des Verfahrens ausgezahltes Guthaben bei der ... - Versicherung in Höhe von ca. 20.000,00 EUR. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die Beklagte neben ihrer gesetzlichen Altersrente nur über eine im Wege der vorweggenommenen Erbfolge von ihren Eltern zugewandte Immobilie verfügt und dass sie während der Ehe - trotz des hohen Einkommens des Klägers - kein weiteres Vermögen erworben hat, nachdem die Parteien Gütertrennung vereinbart hatten. Demgegenüber ist der Kläger Eigentümer von fünf Immobilien und konnte nach der Veräußerung seiner Apotheke auf ein Barvermögen von mehr als einer Million Euro zurückgreifen. Hinzu kommt, dass der Altersvorsorgeunterhalt ohnehin nur noch bis März 2010 geschuldet wird. Die ab März 2003 verbleibende Gesamtsumme von rund 20.000,00 EUR belastet den Kläger nicht übermäßig.

III. Der auf diese Weise ermittelte Unterhaltsanspruch erweist sich schließlich auch dann noch als angemessen, wenn die Unterhaltslasten des Klägers gegenüber seiner jetzigen Ehefrau in die Betrachtung einbezogen werden. Denn die Ehefrau verfügt über eigene Erwerbseinkünfte, die vor Abzug von Steuern und Sozialabgaben im Jahr 2004 13.822,00 EUR betragen haben, 27.347,00 EUR im Jahr 2005 und 24.044,00 EUR im Jahr 2006, weiter über Zinseinnahmen von rund 3.700,00 EUR jährlich (vgl. Einkommenssteuerbescheid für 2004, Bl. 180 ff.; für 2005 Bl. 281 ff. und für 2006 Bl. 304 ff.). Hinzu kommen Mieteinkünfte des Klägers für die Wohnung Y in Höhe von 2.259,00 EUR und für das Objekt X in Höhe von 11.594,00 EUR jährlich, jeweils nach Abzug von Werbungskosten und ohne Abschreibung. Damit stehen der Ehefrau nicht nur eigene Nettoeinkünfte zwischen 1.100,00 EUR (bis 2004) und 1.500,00 EUR (ab 2005) zur Verfügung, sondern weitere 1.154,41 EUR monatlich, die der Kläger vollständig für den Familienunterhalt einsetzen kann. Gleiches gilt für die Einkommensdifferenz, die der Kläger nach Leistung des Geschiedenenunterhalts im Verhältnis zur Beklagten noch verteidigen kann. Diese betrug im Jahr 2003 monatlich 262,53 (3.681,53 EUR - 3.419,00 EUR), im Jahr 2004 noch 146,66 EUR (3.621,66 EUR - 3.475,00 EUR) und erhöht sich ab 01.01.2008 auf immerhin 747,83 EUR [(4.850,07 EUR - 800,00 EUR = 4.050,07 EUR) - (2.502,24 EUR + 800,00 EUR = 3.302,24 EUR)]. Hinzu kommen Steuerersparnisse aufgrund von Abschreibungen und im Hinblick auf das Ehegattensplitting von mindestens weiteren 800,00 EUR monatlich. Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung ist schließlich noch der Gesichtspunkt von Bedeutung, dass die Beklagte von dem errechneten Unterhaltsbedarf bis Ende 2007 die Unterhaltslasten für den gemeinsamen Sohn A. mindestens hälftig mitgetragen hat (500,00 EUR).

Selbst wenn nach alledem das Einkommen der Ehefrau zusammen mit ihrem Familienunterhalt noch geringfügig hinter den Einkünften der Beklagten und des Klägers zurückbleiben sollte, ist es dem Kläger zuzumuten, für den Fall einer gewünschte Aufstockung des ehelichen Lebensstandards der Ehefrau auf seine Bankguthaben zurückzugreifen oder sein Vermögen umzuschichten (etwa durch eine Vermietung der Ferienwohnung am Bodensee). Dies erscheint nicht unbillig, weil die Lebensverhältnisse der Ehefrau von vorneherein durch die Unterhaltslasten des Klägers gegenüber der Beklagten geprägt waren und dadurch eine Einschränkung erfahren haben, ohne dass es auf das Rangverhältnis beider Unterhaltsansprüche ankäme. Dies gilt umso mehr, als ohnehin nur eine kurze Übergangszeit zu überbrücken ist, nachdem der Sohn A. sein Studium bereits beendet hat und keinen Ausbildungsunterhalt mehr benötigt. Dadurch werden von den Einkünften des Klägers zusätzliche 500,00 EUR monatlich frei werden, die er mit seiner Ehefrau dauerhaft teilen kann.

IV. Hingegen ist der Unterhaltsanspruch ab 01.01.2008 herabzusetzen und nach § 1578 b Abs. 2 BGB bis 31.03.2018 zu befristen. Dabei hält der Senat unter Anwendung von § 36 Nr. 1 EGZPO für die Zeit bis 31.03.2010 eine laufende Rente von noch 1.000,00 EUR für angemessen, wobei 800,00 EUR auf den Elementarbedarf entfallen und 200,00 EUR auf die Altersvorsorge. Danach ist der Unterhalt bis zu seinem endgültigen Wegfall am 31.03.2018 nach Abwägung der Gesamtumstände auf insgesamt 500,00 EUR monatlich zu reduzieren.

1. Der Kläger ist mit seinem Befristungsbegehren nicht gemäß § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert. Denn diese Regelung ist bei einem Prozessvergleich nicht anwendbar, da sie lediglich die Rechtskraftwirkung unanfechtbar gewordener Entscheidungen sichern soll, also einen Zweck verfolgt, der bei gerichtlichen Vergleichen nicht erreicht werden kann ( BGH , FamRZ 2000, 1499). Maßgebend ist vielmehr, ob ein ins Feld geführter Umstand bereits bei Vergleichsabschluss absehbar gewesen und deshalb von der Absprache erfasst worden ist, also unverändert geblieben und bereits aus diesem Grund einer Anpassung entzogen ist. Dies ist hier aber nicht der Fall.

2. Zwar stand der Beklagten im Jahr 1996 nach dem Wegfall der Betreuungsbedürftigkeit von A. und der sich daraus ergebenden Erwerbsobliegenheit der Beklagten nur noch ein Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB zu, der schon damals nach § 1573 Abs. 5 ZPO a.F. grundsätzlich einer Befristung zugänglich gewesen wäre. Indessen hätte der Kläger zu diesem Zeitpunkt sein Befristungsverlangen nicht durchsetzen können, weil damals nicht verlässlich beurteilt werden konnte, ob die Beklagte jemals in der Lage sein würde, ihren Unterhalt durch eigene Erwerbseinkünfte nachhaltig zu sichern. Denn die Beklagte hatte sich während der Ehe ausschließlich um den Haushalt und die Versorgung von A. gekümmert und erst in den Jahren 1989/1990 eine Ausbildung zur Altenpflegerin absolviert. Da die Beklagte bei Abschluss des Vergleichs nur in Teilzeit berufstätig war und ihre weitere berufliche Entwicklung noch im Dunkeln lag, war eine Prognose darüber, ob die Beklagte jemals eine Vollzeitstelle erhalten und auf diese Weise ihre ehebedingten Nachteile vollständig und auf Dauer würde ausgleichen können, nicht möglich. Deshalb kam eine Befristung ihres Unterhaltsanspruchs aus damaliger Sicht nicht in Betracht.

3. Hinzu kommt, dass der Kläger selbst für den Fall, dass die Beklagte schon bei Bestätigung des ursprünglichen Vergleichs am 16.07.1996 in Vollzeit berufstätig gewesen wäre, aufgrund der damaligen Gesetzeslage eine Befristung des Unterhaltsanspruchs vor Gericht kaum hätte durchsetzen können. Denn nach der bis 31.12.2007 geltenden Regelung in § 1573 Abs. 5 BGB a.F. konnte u.a. der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nur dann zeitlich begrenzt werden, „soweit insbesondere unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig" gewesen wäre. Dies hatte nach dem Wortlaut von § 1573 Abs. 5 S. 1 BGB aber in der Regel nicht gelten sollen, „wenn der Unterhaltsberechtigte nicht nur vorübergehend ein gemeinschaftliches Kind allein oder überwiegend betreut hat oder betreut" , was hier der Fall war. Nach § 1573 Abs. 5 S. 2 BGB stand die Zeit der Kindeserziehung „der Ehedauer gleich" .

Entsprechend dem Wortlaut der genannten Regelung war der Bundesgerichtshof einer Befristung von Unterhaltsansprüchen nach § 1573 Abs. 5 BGB lange Zeit zurückhaltend gegenübergestanden und hatte einer Ehedauer von mehr als 15 Jahren erhebliches Gewicht für eine lebenslange „Unterhaltsgarantie" beigemessen ( BGH , FamRZ 1983, 886; BGH , FamRZ 1990, 857; BGH , FamRZ 1991, 307). Diese Rechtssprechung hätte vorliegend im Jahr 1996, als die Parteien den gerichtlichen Vergleich geschlossen haben, mit Sicherheit noch Beachtung gefunden, weil die Ehe - mit 17 Jahren - relativ lang gedauert hatte (vgl. etwa BGH , FamRZ 2004, 1357). Erst in jüngster Zeit hat der Bundesgerichtshof - vor dem Hintergrund seiner Abkehr von der sogenannten Anrechnungsmethode zur Differenzmethode - nicht mehr entscheidend auf die Ehedauer abgestellt, selbst wenn diese mehr als 20 Jahre betragen hat, sondern darauf, ob sich eine nacheheliche Einkommensdifferenz, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründen kann, als ein „ehebedingter Nachteil" erweise ( BGH , FamRZ 2008, 134; BGH , FamRZ 2007, 1232; BGH , FamRZ 2007, 793; BGH , FamRZ 2007, 200; BGH , FamRZ 2006, 1006; zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Dose , FamRZ 2007, 1289, 1294 f.). Vor diesem Hintergrund wurde in der Gesetzesbegründung zu § 1578 b BGB angemerkt, dass eine Tendenz zu einer vermehrten Beschränkung „erst in der neueren Rechtssprechung" festzustellen sei (Drucksache 16/1830 S. 18).

Dies bedeutet vorliegend, dass die Frage einer Befristung bereits deshalb erneut zu prüfen ist, weil der geschilderte Wandel in der Gerichtspraxis durch die Regelung in § 1578 b BGB, die mit Wirkung ab 01.01.2008 in Kraft getreten ist, nicht nur eine Konkretisierung erfahren hat, sondern darüber hinaus weiterentwickelt worden ist mit dem Ziel, die Beschränkung von Unterhaltsansprüchen anhand objektiver Billigkeitskriterien, insbesondere des Maßstabes der „ehebedingten Nachteile" zu erleichtern (Drucksache 16/1830 S. 18). Eine Änderung der Gesetzeslage stellt aber regelmäßig eine wesentliche Abweichung von der Geschäftsgrundlage eines Vergleichs dar, die dessen Anpassung rechtfertigt ( BGH , FamRZ 2001, 1687).

4. Vorliegend kann die Beklagte ihren Unterhaltsanspruch nunmehr auf § 1572 BGB und § 1573 Abs. 2 BGB stützen. Eine Abgrenzung erübrigt sich, weil beide Ansprüche nach § 1578 b Abs. 2 BGB einer Befristung zugänglich sind.

Nach dem Wortlaut des § 1578 b Abs. 2 BGB kann der Unterhaltsanspruch befristet werden, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten Kindes unbillig wäre. Aufgrund des Verweises auf § 1578 b Abs. 1 S. 2 und 3 BGB ist dabei insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen, wobei sich solche Nachteile vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben können.

Zwar hat § 1578 b BGB als unterhaltsbegrenzende Norm Ausnahmecharakter. Andererseits verfolgte der Gesetzgeber durch die Neuregelung des bis 31.12.2007 geltenden § 1573 Abs. 5 BGB a.F. das Ziel, eine Beschränkung von Unterhaltsansprüchen anhand objektiver Billigkeitsmaßstäbe zu erleichtern. Zur Begründung hat er angeführt, dass der Anspruch der Ehegatten auf „gleiche Teilhabe am gemeinsam Erwirtschafteten" nicht von vorneherein eine „Lebensstandardsgarantie" bedeute im Sinne einer zeitlich unbegrenzten und in der Höhe nach nicht abänderbaren Teilhabe nach der Scheidung. Grund für die nachehelichen Unterhaltsansprüche sei vielmehr die sich aus Art. 6 GG ergebende fortwirkende nacheheliche Solidarität, die vor allem einen Ausgleich der Nachteile erfordere, die dadurch entstünden, dass der Unterhaltsberechtigte wegen der Aufgabenverteilung in der Ehe, insbesondere der Kinderbetreuung, nach der Scheidung nicht oder nicht ausreichend für seinen Unterhalt selbst sorgen könne. Je geringer diese Nachteile seien, desto eher sei im Licht des Grundsatzes der Eigenverantwortung (§ 1569 BGB) unter Billigkeitsgesichtspunkten eine Beschränkung des Unterhaltsanspruchs geboten (Drucksache 16/1830 S. 18).

Bei einer diese Zweckrichtung berücksichtigenden Gesetzesanwendung ist vorrangig zu prüfen, ob sich die Einkommensdivergenz der Parteien, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründet, als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zugunsten der Beklagten rechtfertigt. Dies ist vorliegend spätestens mit Erreichen des Rentenalters im März 2010 nicht mehr der Fall, nachdem die Beklagte mit dem bislang bereit gestellten Vorsorgeunterhalt in der Lage gewesen wäre, sich eine angemessene Rente zu sichern. Laut Auskunft der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 31.10.2007 (Bl. 334 ff.) würde die Beklagte über eine laufende Rente von 1.185,00 EUR verfügen (1.297,26 EUR abzgl. 22,05 EUR und 90,16 EUR für die Kranken- und Pflegeversicherung), wenn sie seit 01.01.1986 regelmäßig 900,00 DM eingezahlt hätte (der mitgeteilte Betrag mag zwar im Hinblick auf den - seit 2003 - verminderten Altersvorsorgeunterhalt etwas geringer ausfallen; dies wird sich jedoch bis 2010 teilweise wieder ausgleichen). Da die Beklagte vor der Ehe keinen Beruf erlernt hatte und nur in geringfügigem Umfang berufstätig gewesen ist, hat der Kläger mögliche Nachteile, die die Beklagte auf Grund der Rollenverteilung in der Ehe erlitten hat, bereits vollständig ausgeglichen. Denn als ungelernte Kraft hätte die Beklagte selbst bei einer ununterbrochenen Berufstätigkeit wohl kaum höhere Rentenanwartschaften erworben als die errechneten 1.185,00 EUR. Hinzu kommt, dass die Beklagte über ihr Immobilienvermögen zusätzlich abgesichert ist.

Weiter gilt zu beachten, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Trennung erst 38 Jahre alt gewesen ist und gesundheitliche Einschränkungen nicht ersichtlich waren. Vor diesem Hintergrund ließe sich allein mit der Ehedauer von 17 Jahren eine unbegrenzte Teilhabe der Beklagten an den verfügbaren Mitteln des Klägers nicht rechtfertigen.

Da auf der anderen Seite nach § 36 Nr. 1 EGZPO das Vertrauen der Beklagten in die getroffene Regelung nicht übergangen werden darf, ist für eine angemessene Übergangszeit Sorge zu tragen, um der Beklagten die Möglichkeit zu geben, sich auf den Wegfall ihres Unterhaltsanspruchs und ein damit verbundenes Absinken ihres Lebensstandards einzustellen. Dies rechtfertigt eine annähernde Beibehaltung des ursprünglichen Titels bis 31.03.2010. In der Zeit danach reduziert sich der Unterhalt auf 500,00 EUR monatlich, da die Beklagte mit Eintritt in das Rentenalter nach dem normalen Verlauf der Dinge damit rechnen musste, dass ihr Unterhaltsniveau nicht auf Dauer gesichert sein würde, zumal der Kläger bereits am 16.02.2005 das 65. Lebensjahr vollendet und bereits zwei Jahre zuvor seine Apotheke veräußert hatte. Andererseits durfte die Beklagte bis zum Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes mit Wirkung zum 01.01.2008 darauf vertrauen, dass sie - angesichts der soliden Vermögensverhältnisse wohl auch über ein mögliches Vorversterben des Klägers hinaus - unterhaltsberechtigt sein würde, wenn auch in verringertem Umfang. Dazu war sie zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung bereits 63 Jahre alt und somit nicht mehr in der Lage, einen Wegfall ihres Unterhaltsanspruchs durch eigene Erwerbseinkünfte oder eine zusätzliche Altersvorsorge aufzufangen. Dies ist im Rahmen der Übergangsregelung in § 36 Nr. 1 EGZPO zu berücksichtigen, so dass weitere reduzierte Unterhaltszahlungen bis 2018 nicht unbillig erscheinen.

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Billigkeitsentscheidung, ob ein Unterhaltsanspruch nach § 1578 b BGB zu begrenzen oder zu befristen ist, muss nach Abwägung aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte getroffen werden, ist also allein Aufgabe des Tatrichters. Da es sich stets um eine Einzelfallbetrachtung handelt, fehlt es regelmäßig an einer grundsätzlichen Bedeutung, so auch hier. Ferner erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Streitwert wurde nach §§ 42, 45 GKG wie folgt berechnet:

Berufung des Klägers:

Abänderung vor Klageerhebung (vom 01.03.2003 bis 31.10.2004) = (10 X 966,57 EUR = 9.665,70 EUR) + (8 X 834,86 EUR = 6.678,88 EUR) + 1.167,20 EUR + 1.441,12 EUR 18.952,90 EUR
zzgl. Jahreszeitraum für Abänderung danach, also vom 01.11.2004 bis 31.10.2005 = (2 X 1.441,12 EUR= 2.882,20 EUR) + (10 X 1.617,93 EUR = 16.179,30 EUR) = 19.061,50 EUR

Streitwert der Berufung des Klägers: 38.014,40 EUR

Berufung der Beklagten:

Abänderung vor Klageerhebung (vom 01.03.2003 bis 31.10.2004) = [(10 X (1.994,00 EUR - 966,57 EUR = 1.027,40 EUR) = 10.274,00 EUR] + [8 X (1.994,00 EUR - 834,86 EUR = 1.159,10 EUR) = 9.272,80 EUR]+(1.994,00 EUR - 1.167,20 EUR = 826,80 EUR) + (1.994,00 EUR - 1.441,12 EUR = 552,88 EUR)= 20.926,48 EUR
zzgl. Jahreszeitraum für Abänderung danach, also vom 01.11.2004 bis 31.10.2005 = [2 X (1.994,00 EUR - 1.441,12 EUR= 552,90 EUR) = 1.105,80 EUR] + [10 X (1.994,00 EUR - 1.617,93 EUR = 376,10 EUR) = 3.761,00 EUR] = 4.866,80 EUR

Streitwert der Berufung der Beklagten: 25.793,28 EUR

Gesamtstreitwert: 63.807,68 EUR ..." (OLG Stuttgart Urteil vom 20.8.2008, 18 UF 256/07)

***

Zur Befristung des Unterhalts nach § 1573 BGB auf eine Übergangszeit von drei Jahren. Ehebedingte Nachteile liegen nicht vor, wenn die Zeit der Kindererziehung vor der Eheschließung gelegen hat und die Unterhalt begehrende Ehefrau während der späteren Ehezeit von knapp acht Jahren keine beruflichen Nachteile erlitten hat. Der Abzug eines im Hausabtrag enthaltenen Tilgungsanteils kann aus dem Gesichtspunkt der zusätzlichen Altersversorgung (von bis zu 4%) weiterhin in Betracht kommen (vgl. BGH, NJW 2008, 1946 = FamRZ 2008, 963 [966]; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 13.08.2008 - 5 UF 185/07 zu §§ 1572, 1573, 1578 b II BGB, NJW 2008, 3440 f).

Hat der Dienstherr einen Beamten von der Arbeitstätigkeit freigestellt, ist diesem bei Berechnung des Quotenunterhalts kein Erwerbstätigenbonus zuzubilligen# (OLG Koblenz, Urteil vom 06.02.2008 - 9 UF 665/07).

Bei einem Unterhalt wegen Krankheit kommt der ehelichen Solidarität gesteigerte Bedeutung zu. Bei einer langen Ehedauer und drohender Verschlechterung des Gesundheitszustands in der Zukunft kann daher von einer Befristung abgesehen werden (OLG Nürnberg, Urteil vom 28.01.2008 - 10 UF 1205/07, NJW 2008, 2444 f zu §§ 1572, 1578 b BGB).

§ 1573 Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit und Aufstockungsunterhalt

(1) Soweit ein geschiedener Ehegatte keinen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, kann er gleichwohl Unterhalt verlangen, solange und soweit er nach der Scheidung keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag.

(2) Reichen die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit zum vollen Unterhalt (§ 1578) nicht aus, kann er, soweit er nicht bereits einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, den Unterschiedsbetrag zwischen den Einkünften und dem vollen Unterhalt verlangen.

(3) Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1572, 1575 zu gewähren war, die Voraussetzungen dieser Vorschriften aber entfallen sind.

(4) Der geschiedene Ehegatte kann auch dann Unterhalt verlangen, wenn die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit wegfallen, weil es ihm trotz seiner Bemühungen nicht gelungen war, den Unterhalt durch die Erwerbstätigkeit nach der Scheidung nachhaltig zu sichern. War es ihm gelungen, den Unterhalt teilweise nachhaltig zu sichern, so kann er den Unterschiedsbetrag zwischen dem nachhaltig gesicherten und dem vollen Unterhalt verlangen.

(5) (weggefallen)

Hinweise:

§ 1573 II ist mit dem GG vereinbar (BVerfGE v. 14.7.1981 I 826 - 1 BvL 28/77 u. a.).

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Anzahl der zum Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit vom Anspruchsteller vorgetragenen Bewerbungen ist nur ein Indiz für seine dem Grundsatz der Eigenverantwortung entsprechenden Arbeitsbemühungen, nicht aber deren alleiniges Merkmal. Für ausreichende Erwerbsbemühungen kommt es vielmehr wie für das Bestehen einer realistischen Erwerbschance vorwiegend auf die individuellen Verhältnisse und die Erwerbsbiografie des Anspruchstellers an, die vom Familiengericht aufgrund des - ggf. beweisbedürftigen - Parteivortrags und der offenkundigen Umstände umfassend zu würdigen sind (Fortführung der Senatsurteile vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104 und vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789). Bei der Bedarfsermittlung aufgrund der beiderseitigen Einkommensverhältnisse ist es Aufgabe der Tatsacheninstanzen, unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls eine geeignete Methode zur möglichst realitätsgerechten Ermittlung des Nettoeinkommens zu finden. Daher kann es im Einzelfall zulässig und geboten sein, die abzuziehende Einkommensteuer nicht nach dem sog. In-Prinzip, sondern nach dem Für-Prinzip zu ermitteln (Anschluss an Senatsurteil vom 2. Juni 2004 - XII ZR 217/01 - FamRZ 2004, 1177). Für eine Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts genügt auch bei fehlenden ehebedingten Nachteilen nicht der alleinige Hinweis auf die Dauer der Ehe, der Kinderbetreuung und der bisherigen Unterhaltszahlungen, wenn andere Umstände unstreitig sind, die für eine Verlängerung des Unterhalts sprechen. Die Entscheidung des Familiengerichts muss erkennen lassen, dass alle wesentlichen Faktoren berücksichtigt worden sind (BGH, Urteil vom 21.09.2011 - XII ZR 121/09 zu BGB §§ 1573, 1578, 1578 b).

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Für das Bestehen ehebedingter Nachteile kommt es vor allem darauf an, ob aus der tatsächlichen, nicht notwendig einvernehmlichen Gestaltung von Kinderbetreuung und Haushaltsführung Erwerbsnachteile entstanden sind (im Anschluss an Senatsurteil vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059). Gab der unterhaltsberechtigte Ehegatte während des Bestehens der ehelichen Lebensgemeinschaft seinen Arbeitsplatz auf, ist es jedenfalls grundsätzlich nicht von Bedeutung, ob der unterhaltspflichtige Ehegatte damit einverstanden war oder nicht, so dass daraus entstandene Erwerbsnachteile ehebedingt sind. Etwas anderes gilt, wenn die Aufgabe (oder der Verlust) der Arbeitsstelle ausschließlich auf Gründen beruhte, die außerhalb der Ehegestaltung liegen (BGH, Urteil vom 16.02.2011 - XII ZR 108/09).

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Eine vom Unterhaltspflichtigen nach Erreichen der Regelaltersgrenze für die gesetzliche Rente ausgeübte Erwerbstätigkeit ist - entsprechend der Lage für den Unterhaltsberechtigten - sowohl hinsichtlich des Ehegattenunterhalts als auch des Kindesunterhalts regelmäßig überobligatorisch. Hierfür ist es unerheblich, ob der Unterhaltspflichtige abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist. Die Anrechnung eines aus überobligatorischer Tätigkeit erzielten Einkommens richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und hat der Überobligationsmäßigkeit Rechnung zu tragen. Eine danach eingeschränkte Anrechnung des Einkommens ist sowohl beim Ehegattenunterhalt als auch beim Kindesunterhalt schon bei der Ermittlung des vom Unterhaltspflichtigen abgeleiteten Unterhaltsbedarfs zu berücksichtigen. Zur Ermittlung der Haftungsanteile der Eltern beim Unterhalt so genannter privilegierter Volljähriger. Wenn eine Befristung des Ehegattenunterhalts nach § 1578 b Abs. 2 BGB wegen aktuell bestehender ehebedingter Nachteile ausgeschlossen ist, darf das Familiengericht die Entscheidung über eine - teilweise - Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1 BGB nicht mit dem Hinweis auf eine nicht abgeschlossene wirtschaftliche Entflechtung der Verhältnisse zurückstellen, sondern muss hier-über insoweit entscheiden, als dies aufgrund der gegebenen Sachlage und der zuverlässig voraussehbaren Umstände möglich ist (BGH, Urteil vom 12.01.2011 - XII ZR 83/08 zu BGB §§ 242, 1571, 1573, 1577, 1578, 1578 b, 1603, 1606, 1610).

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Ein umfassender Anspruch auf Aufstockungsunterhalt setzt voraus, dass der Unterhaltsberechtigte eine vollschichtige angemessene Erwerbstätigkeit ausübt oder ihn eine entsprechende Obliegenheit trifft. Vermag der Unterhaltsberechtigte eine solche Tätigkeit nicht zu erlangen, ergibt sich der Anspruch zum Teil aus § 1573 Abs. 1 BGB - Erwerbslosigkeitsunterhalt (im Anschluss an Senatsurteil vom 16. Dezember 1987 - IVb ZR 102/86 - FamRZ 1988, 265). Bei einer Bedarfsermittlung nach den konkreten Verhältnissen ist eigenes Erwerbseinkommen des Unterhaltsberechtigten zur Ermittlung der Bedürftigkeit nicht gekürzt um einen Erwerbsbonus, sondern in vollem Umfang auf den Bedarf anzurechnen. Der angemessene Lebensbedarf gemäß § 1578 b Abs. 1 BGB bestimmt sich nach der Lebensstellung, die der Unterhaltsberechtigte ohne die Ehe und damit verbundene Erwerbsnachteile erlangt hätte (im Anschluss an Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - zur Veröffentlichung bestimmt und vom 4. August 2010 - XII ZR 7/09 - FamRZ 2010, 1633). Die - besseren - Verhältnisse des anderen Ehegatten sind für den sich nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten bemessenden Bedarf ohne Bedeutung. Zur Befristung des Unterhalts nach § 1573 Abs. 1, 2 BGB bei ehebedingten Nachteilen des Unterhaltsberechtigten (BGH, Versäumnisurteil vom 10.11.2010 - XII ZR 197/08 zu BGB §§ 1573, 1577, 1578, 1578 b).

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Wurde ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB nach Veröffentlichung des Senatsurteils vom 12. April 2006 (XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006) durch Urteil festgelegt, so ergibt sich weder aus der anschließenden Senatsrechtsprechung noch aus dem Inkrafttreten des § 1578 b BGB am 1. Januar 2008 eine wesentliche Änderung der rechtlichen Verhältnisse. Auch § 36 Nr. 1 EGZPO bietet in diesem Fall keine eigenständige Abänderungsmöglichkeit (im Anschluss an Senatsurteil BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111). Das gilt auch dann, wenn aus der Ehe Kinder hervorgegangen sind, die von der Unterhaltsberechtigten betreut wurden (BGH, Urteil vom 29.09.2010 - XII ZR 205/08).

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Für die Abänderung eines Prozessvergleichs über nachehelichen Unterhalt wegen Unterhaltsbefristung kommt es vorrangig darauf an, inwiefern der Vergleich im Hinblick auf die spätere Befristung eine bindende Regelung enthält. Mangels einer entgegenstehenden ausdrücklichen oder konkludenten vertraglichen Regelung ist jedenfalls bei der erstmaligen Festsetzung des nachehelichen Unterhalts im Zweifel davon auszugehen, dass die Parteien die spätere Befristung des Unterhalts offenhalten wollen. Eine Abänderung des Vergleichs ist insoweit auch ohne Änderung der tatsächlichen Verhältnisse und ohne Bindung an den Vergleich möglich. § 36 EGZPO regelt lediglich die Abänderung solcher Unterhaltstitel und -vereinbarungen, deren Grundlagen sich durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 geändert haben. Bei der Abänderung einer vor dem 1. Januar 2008 geschlossenen Vereinbarung zum Aufstockungsunterhalt ist das nicht der Fall (im Anschluss an Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111). Zur Befristung des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 26.05.2010 - XII ZR 143/08 zu BGB §§ 1573, 1578 b; ZPO § 323 a.F.; EGZPO § 36; FamFG § 239).

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Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus elternbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 2 BGB besteht nur, solange der betreuende Elternteil das Kind auch tatsächlich betreut. Ob das Einkommen des gemäß § 1570 BGB unterhaltsberechtigten Eltern-teils, das dieser neben der Kindesbetreuung erzielt, nach § 1577 Abs. 2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, hängt davon ab, in welchem Maße er nach § 1570 BGB von der Erwerbsobliegenheit befreit ist. Der pauschale Abzug eines Betreuungsbonus von seinem Einkommen kommt dagegen nicht in Betracht (im Anschluss an Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 444 zu § 1615 l BGB; BGH Urteil vom 21.04.2010 - XII ZR 134/08 zu BGB §§ 1570, 1573 Abs. 2, 1577 Abs. 2, 1578 b; ZPO § 559 Abs. 1 Satz 1).

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„... Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Sie streiten um nachehelichen Unterhalt und dessen Befristung. Die Parteien heirateten am 23. Juni 1994. Für den Antragsgegner war es die zweite Ehe. Die Antragstellerin war seinerzeit 36 Jahre alt, der Antragsgegner 47 Jahre. Nach der Eheschließung führten sie zunächst noch getrennte Haushalte. Bis zur Trennung im Mai 2003 lebten sie fünf Jahre zusammen. Kinder sind aus der Ehe nicht hervorgegangen. Die Antragstellerin ist Versicherungskauffrau. Der Antragsgegner ist gelernter Klempner und Installateur. Er arbeitete zuletzt als Maschinenführer. Seit 1998 ist er krankheitsbedingt nicht mehr erwerbstätig und bezieht neben der gesetzlichen Rente wegen Erwerbsminderung eine Betriebsrente. Er begehrt von der Antragstellerin nachehelichen Unterhalt.

Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die Ehe der Parteien durch Verbundurteil geschieden. Es hat die Antragstellerin - überwiegend entsprechend ihrem Anerkenntnis - zur Zahlung von 235 € Geschiedenenunterhalt verurteilt und den Unterhalt auf drei Jahre ab Rechtskraft der Ehescheidung befristet. Des weiteren hat es im Versorgungsausgleich Rentenanwartschaften der Antragstellerin auf den Antragsgegner übertragen und schließlich die Antragstellerin zu einem Zugewinnausgleich von 6.000 € verurteilt. Auf die Berufung des Antragsgegners gegen die Entscheidung über den Unterhalt hat das Berufungsgericht den Unterhalt auf monatlich 285 € erhöht, es allerdings bei der Befristung belassen.

Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Antragsgegners, der eine Erhöhung des Unterhalts und einen Wegfall der Befristung erstrebt.

Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat die zeitliche Begrenzung des Unterhalts auf § 1573 Abs. 5 BGB a.F. gestützt und als Anspruchsgrundlage für den Geschiedenenunterhalt nicht § 1572 BGB, sondern § 1573 Abs. 2 BGB angesehen. Zwar werde in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, dass allein ein Anspruch nach § 1572 BGB bestehe, wenn der Berechtigte krankheitsbedingt vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur teilweisen Erwerbstätigkeit beim Betreuungsunterhalt ergebe sich indessen, dass der Betreuungsunterhalt seinen Rechtsgrund darin finde, dass der Berechtigte durch die Betreuung teilweise an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Diese Überlegung müsse auch auf Fälle übertragen werden, in denen der Berechtigte vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Denn es gebe gerade im Hinblick auf die Befristung keinen Grund, dem Unterhaltsanspruch eines Nichterwerbstätigen den vollen Bestandsschutz der §§ 1570 bis 1572 BGB zu gewähren, während der Unterhaltsanspruch eines Teilerwerbstätigen diesen Bestandsschutz nur in dem Umfang erhalte, in dem er seinen Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (offenbar gemeint: seinen Lebensbedarf aufgrund des ohne Erwerbshindernis erzielbaren Einkommens) nur deshalb nicht decken könne, weil er nicht mehr voll erwerbstätig sein könne. Der Anspruch eines Nichterwerbstätigen unterliege im Gegensatz zu dem des teilweise Erwerbstätigen nicht der Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB (a.F.).

Auf den Anspruch aus § 1572 BGB übertragen bedeute dies, dass der Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechen seinen Rechtsgrund stets darin finde, dass der Unterhaltsberechtigte nicht erwerbstätig sein könne und deshalb das nach seinen persönlichen Verhältnissen erzielbare Einkommen nicht erziele. Darüber hinaus gehender Unterhalt ergebe sich (allein) aus § 1573 Abs. 2 BGB. Dem Antragsgegner würden mit seinen - aufgrund des Versorgungsausgleichs erhöhten - Rentenbezügen 1.449 € zur Verfügung stehen, während aufgrund seines zuletzt erzielten Arbeitsverdienstes nach Abzug pauschaler Werbungskosten und eines Erwerbstätigenbonus (1/7) nur 1.415 € in die Unterhaltsberechnung einzustellen wären. Eine zwischenzeitliche Erhöhung des Arbeitnehmereinkommens habe der Antragsgegner nicht dargelegt.

Der - vom Berufungsgericht rechnerisch näher ermittelte - Aufstockungsunterhalt sei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auf die Dauer von drei Jahren nach Rechtskraft der Ehescheidung zu befristen. Dabei hat das Berufungsgericht die Dauer der Ehe gewürdigt ("weder lang noch ungewöhnlich kurz") und die zunächst noch getrennte Haushaltsführung. Die Erwerbsunfähigkeit des Antragsgegners sei hingegen als ehebedingter Nachteil zu werten. Dafür genüge es, dass die Erkrankung während der Ehe eingetreten und von beiden Ehegatten in der durch die Eheschließung begründeten "Schicksalsgemeinschaft" mitzutragen sei. Ein Nachteil im Hinblick auf die Deckung des sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen ergebenden Unterhaltsbedarfs (auch hier offenbar gemeint: Lebensbedarf aufgrund des ohne Erwerbshindernis erzielbaren Einkommens) lasse sich aber nicht feststellen. Die Ehe habe nicht den Charakter gehabt, dass einer der Ehegatten den anderen auf Dauer habe versorgen sollen. Auch dass die Antragstellerin für mehrere Jahre Trennungsunterhalt gezahlt habe, sei zu berücksichtigen.

II. Die Revision ist unzulässig, soweit der Antragsgegner eine Erhöhung des vom Berufungsgericht bis zum Ablauf von drei Jahren nach Rechtskraft der Scheidung zugesprochenen Geschiedenenunterhalts begehrt. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen.

Das Berufungsgericht hat ausweislich des Urteilstenors die Revision zu der Frage zugelassen, aus welcher Anspruchsgrundlage sich der Anspruch des Antragsgegners ergibt, sowie zu der daran anknüpfenden Frage der Befristung des nachehelichen Unterhalts. Die Zulassung der Revision kann allerdings nicht auf einzelne Rechtsfragen beschränkt werden, sondern nur auf abgrenzbare Teile des Streitgegenstandes. Aus der Zulassung ist aber hinreichend deutlich erkennbar, dass das Berufungsgericht die Revision nur im Hinblick auf die Befristung zulassen wollte und die Frage der Anspruchsgrundlage als notwendige Vorfrage miterwähnt hat. Insoweit ist der mit der Klage geltend gemachte Unterhalt in zeitlicher Hinsicht teilbar und eine entsprechend eingeschränkte Zulassung der Revision möglich (Senatsurteile vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405 und BGHZ 153, 358, 362 f. = FamRZ 2003, 590, 591 m. Anm. Büttner).

Für die eingeschränkte Zulassung der Revision reicht es aus, dass der Anspruch teilbar ist. Es ist nicht erforderlich, dass ein (Wertungs-)Widerspruch zwischen der abschließenden Entscheidung über den noch in der Revision anhängigen Teil und der bereits rechtskräftigen Teilentscheidung auszuschließen ist. Denn die Zulassung der Revision kann in gleicher Weise beschränkt werden, wie der Revisionskläger selbst sein Rechtsmittel beschränken könnte (BGHZ 101, 276, 278; Senatsurteil vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405). Eine Beschränkung der Revision auf den nach Ablauf der Befristung liegenden Zeitraum wäre wirksam.

Die Revision ist demnach nur zulässig, soweit der Antragsgegner weiteren Unterhalt für die Zeit nach Ablauf von drei Jahren seit Rechtskraft der Scheidung geltend macht.

III. Soweit die Revision zulässig ist, hält das Berufungsurteil einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

1. Die Begründung des Berufungsgerichts ist allerdings nicht frei von Rechtsfehlern. Die vom Berufungsgericht vorgenommene zeitliche Begrenzung (Befristung) des Unterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. war nicht zulässig. Denn der Unterhaltsanspruch des Antragsgegners ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allein aus § 1572 BGB, so dass - bis zum 31. Dezember 2007 - eine Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. nicht möglich war. Auch für die seit dem 1. Januar 2008 geltende Rechtslage kann es nicht dahingestellt bleiben, auf welcher Grundlage der Unterhaltsanspruch beruht, selbst wenn die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen im konkreten Fall bei der Frage der Befristung zum selben Ergebnis führen (a.A. OLG Celle FamRZ 2008, 1449, 1450; vgl. auch Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 a.E.).

a) Schon vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet kann sich der Unterhaltsanspruch zum überwiegenden Teil nur aus § 1572 BGB ergeben.

Der Antragsgegner ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wegen Krankheit oder Gebrechen im Sinne von § 1572 BGB nicht zu einer Erwerbstätigkeit in der Lage. Damit besteht auch nach der Auffassung des Berufungsgerichts ein Bedarf in Höhe der durch das Erwerbshindernis verursachten Einkommenseinbuße. Dieser Bedarf stimmt grundsätzlich mit dem angemessenen Lebensbedarf nach § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F., § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB überein (vgl. Hahne FamRZ 1986, 305, 309; zum entsprechenden Maßstab beim Unterhalt nach § 1615 l BGB s. Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1741 f.).

Dem Berufungsgericht ist indessen bei der Gegenüberstellung des angemessenen Lebensbedarfs (hypothetisches Einkommen des Antragsgegners ohne Erwerbshindernis) und seinem tatsächlich erzielten Renteneinkommen ein Fehler unterlaufen. Zwar kann das zur Ermittlung der Einkommenseinbuße herangezogene hypothetische Einkommen unter Berücksichtigung pauschaler Werbungskosten ermittelt werden. Nicht gerechtfertigt ist aber der Abzug eines Erwerbstätigenbonus, wie er vom Berufungsgericht offenbar aus der in der Praxis üblichen Unterhaltsberechnung nach Quoten übernommen worden ist. Maßstab für den hypothetischen Bedarf ohne die Hinderung durch die Krankheit ist vielmehr das Einkommen, das dem Unterhaltsberechtigten bei voller Erwerbstätigkeit zur Bestreitung seines Lebensbedarfs zur Verfügung stehen würde. Um seinen Lebensbedarf zu bestreiten, könnte er aber sein gesamtes Arbeitseinkommen verwenden.

Ausgehend von der Berechnung des Berufungsgerichts könnte der Antragsgegner ohne Erwerbshindernis netto und bereinigt um pauschale Werbungskosten ein Einkommen von 1.651 € erzielen. Demgegenüber beläuft sich sein Renteneinkommen auf 1.449 €. In Höhe der Differenz zwischen beiden Beträgen (202 €) ergibt sich der Anspruch auch nach der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung allein aus § 1572 BGB.

b) Aber auch soweit das Berufungsgericht einen darüber hinausgehenden Unterhalt von 83 € (= 285 € ./. 202 €) zuerkannt hat, ist die Anspruchsgrundlage dafür § 1572 BGB und nicht § 1573 Abs. 2 BGB.

aa) Der Senat unterscheidet in ständiger Rechtsprechung für die Abgrenzung der Anspruchsgrundlagen wegen eines Erwerbshindernisses aus §§ 1570 bis 1572 BGB und aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt) danach, ob wegen des vorliegenden Hindernisses eine Erwerbstätigkeit vollständig oder nur zum Teil ausgeschlossen ist (Senatsurteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 79/89 - FamRZ 1990, 492, 493 f. - zu § 1570 BGB; vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 - zu § 1572 BGB - und vom 3. Februar 1999 - XII ZR 146/97 - FamRZ 1999, 708, 709 - zu § 1571 BGB). Wenn der Unterhaltsberechtigte an einer Erwerbstätigkeit vollständig gehindert ist, ergibt sich der Unterhaltsanspruch allein aus §§ 1570 bis 1572 BGB, und zwar auch für den Teil des Unterhaltsbedarfs, der nicht durch das Erwerbshindernis verursacht worden ist, sondern auf dem den angemessenen Lebensbedarf übersteigenden Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (voller Unterhalt) gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB beruht. Nur bei einer lediglich teilweisen Erwerbshinderung ist der Unterhalt nach der Rechtsprechung des Senats allein wegen des durch die Erwerbshinderung verursachten Einkommensausfalls auf §§ 1570 bis 1572 BGB zu stützen und im Übrigen auf § 1573 Abs. 2 BGB.

bb) Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung Abstand zu nehmen.

Allerdings ist - in Übereinstimmung mit der Auffassung des Berufungsgerichts - gegen die vom Senat vorgenommene Differenzierung eingewandt worden, dass die sachlichen Gründe für die Abgrenzung des Aufstockungsunterhalts vom Unterhalt wegen eines Erwerbshindernisses auch dann eingreifen würden, wenn das Hindernis eine Erwerbstätigkeit vollständig ausschließe (W. Maier FamRZ 2005, 1509, 1510). Der Aufstockungsunterhalt spiegelt danach nur den Teil des Lebensbedarfs wider, der auf dem in der Ehe erhöhten Lebensstandard beruht. Dieses Argument trifft zwar zu, zwingt allerdings - jedenfalls für die vorliegende Fallgestaltung - nicht dazu, die Unterscheidung zwischen den Anspruchsgrundlagen der §§ 1570 ff. BGB weiter zu verfeinern.

Die Rechtsprechung des Senats entspricht den Motiven des 1. Eherechtsreformgesetzes. Dieses ist ersichtlich davon ausgegangen, dass der Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB erst dann eingreift, wenn dem Unterhaltsberechtigten eine (volle oder teilweise) Erwerbstätigkeit möglich ist (vgl. BT-Drucks. 7/650 S. 126 f.; Rolland 1. EheRG 2. Aufl. § 1573 Rdn. 24). Auch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz von 1986, durch das die Befristungsmöglichkeit nach § 1573 Abs. 5 BGB eingeführt wurde, beruht offenbar auf diesem Verständnis. Wenn der Gesetzgeber die Differenz zwischen dem Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen und dem angemessenen Lebensbedarf generell dem Aufstockungsunterhalt zugeordnet hätte, hätte es für die gleichzeitig eingeführte Begrenzungsvorschrift des § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB (a.F.) im Bereich der Tatbestände nach §§ 1570 bis 1572 BGB kaum ein Bedürfnis gegeben, weil für diese kein nennenswerter Anwendungsbereich verblieben wäre.

Ob im Hinblick auf einzelne Rechtsfolgen (etwa den Rang des kinderbetreuenden Ehegatten gemäß § 1609 Nr. 2 BGB) eine andere Sichtweise geboten sein kann, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Auch für die bis zum 31. Dezember 2007 geltende Rechtslage bedurfte es der vom Berufungsgericht gewählten Konstruktion nicht. Denn mit § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. stand eine gesetzliche Begrenzungsmöglichkeit zur Verfügung, die auch auf den Unterhalt wegen Krankheit nach § 1572 BGB anwendbar war und - abgesehen von dem oben aufgezeigten Fehler bei der Ermittlung des angemessenen Bedarfs - zu demselben Ergebnis hätte führen können. Eine Herabsetzung auf den angemessenen Lebensbedarf konnte zum Wegfall des Unterhalts führen, soweit der angemessene Lebensbedarf durch eigene Einkünfte des Unterhaltsberechtigten gedeckt war (BT-Drucks. 10/2888 S. 19).

c) Die vom Berufungsgericht ausgesprochene Befristung des Anspruchs nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. scheidet somit aus, weil es sich allein um Unterhalt wegen Krankheit gemäß § 1572 BGB handelt und das bis zum 31. Dezember 2007 geltende Recht für diesen Unterhaltsanspruch eine solche Befristungsmöglichkeit nicht vorsah.

2. Das Berufungsurteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig, so dass die Revision zurückzuweisen ist (§ 561 ZPO). Die Befristung des Unterhalts auf drei Jahre nach Rechtskraft der Scheidung ist im Ergebnis aufgrund von § 1578 b Abs. 2 BGB gerechtfertigt.

a) Ob das Berufungsgericht sich anstelle der von ihm vorgenommenen Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. auf eine Herabsetzung des Bedarfsmaßstabs gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. hätte beschränken können, bedarf in Anbetracht deren eingeschränkter Wirkung und der inzwischen geänderten Gesetzeslage keiner Entscheidung. Denn die durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) mit Wirkung zum 1. Januar 2008 eingeführte Vorschrift des § 1578 b Abs. 2 BGB lässt nunmehr auch beim Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB eine zeitliche Begrenzung zu.

b) Auf die Befristung ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht anzuwenden (Art. 4 Unterhaltsrechtsänderungsgesetz; vgl. auch § 36 Nr. 7 EGZPO). Die Befristung auf drei Jahre beginnt mit der Rechtskraft der Scheidung, die laut dem Rechtskraftvermerk des Familiengerichts am 3. Juli 2007 eingetreten ist. Da die Befristung somit erst unter Geltung der neuen Gesetzeslage wirksam wird, ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Recht maßgebend.

c) Der vom Berufungsgericht erschöpfend festgestellte und gewürdigte Sachverhalt rechtfertigt die ausgesprochene Unterhaltsbefristung auf drei Jahre ab Rechtskraft der Scheidung. Einer differenzierten Bewertung nach dem angemessenen Lebensbedarf und dem darüber hinausgehenden Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen bedarf es im vorliegenden Fall nicht. Auch wenn das Berufungsgericht diesen Aspekt aufgrund seines Fehlers bei der Gegenüberstellung des Renteneinkommens des Antragsgegners mit seinem hypothetisch erzielbaren Erwerbseinkommen nicht zutreffend erfasst hat, ist mit einer abweichenden tatrichterlichen Würdigung nicht zu rechnen, so dass der Senat abschließend entscheiden kann.

Der Unterhaltsanspruch ist nach § 1578 b Abs. 2 Satz 1 BGB zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus den nach § 1578 b Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechend anzuwendenden Gesichtspunkten für die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Lebensbedarf nach § 1578 b Abs. 1 Satz 2, 3 BGB.

aa) Demnach kommt es zunächst darauf an, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit in der - hier kinderlosen - Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

Sowohl nach der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB (a.F.) als auch nach der daran orientierten Neufassung des § 1578 b Abs. 2 BGB (vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1293) liegen ehebedingte Nachteile vor, wenn die Gestaltung der Ehe, insbesondere die Arbeitsteilung der Ehegatten, die Fähigkeit eines Ehegatten, für seinen Unterhalt zu sorgen, beeinträchtigt hat (vgl. Senatsurteil vom 28. November 2007 - XII ZR 132/05 - FamRZ 2008, 582, 586).

Das ist hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall. Der Antragsgegner war während der Ehe zunächst noch erwerbstätig. Seine Erwerbstätigkeit musste er aus gesundheitlichen Gründen einstellen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in ursächlichem Zusammenhang mit der Ehe stehen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Erkrankung des Antragsgegners nicht schon deshalb als ehebedingter Nachteil zu betrachten, weil sie während der Ehe eingetreten ist.

Ehebedingte Nachteile wären indessen dann eingetreten, wenn der Unterhaltsberechtigte aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hätte. Insoweit entsprechen sich der Krankheitsunterhalt und der Altersunterhalt nach § 1571 BGB (vgl. Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 159). In die Betrachtung einzubeziehen ist dann aber auch, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328 f. und vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508, 1511). Im vorliegenden Fall sind dem Antragsgegner im Versorgungsausgleich Rentenanwartschaften der Antragstellerin in Höhe von insgesamt 39,46 € übertragen worden, die zu einer Erhöhung der von ihm bezogenen gesetzlichen Rente wegen Erwerbsminderung geführt haben. Hierdurch hat der Antragsgegner allerdings schon mehr erhalten als einen Ausgleich ehebedingter Nachteile. Denn die Rollenverteilung in der Ehe hat nicht dazu geführt, dass die vom Antragsgegner erworbenen Versorgungsanwartschaften geschmälert worden wären. Der Antragsgegner nimmt vielmehr insoweit am besseren Versorgungsstandard der Antragstellerin teil.

Das Merkmal der Ehedauer stellt im Regelungszusammenhang des § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB nur ein Indiz für die zunehmende Verflechtung der beiderseitigen Verhältnisse dar (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328; BT-Drucks. 16/1830 S. 19; Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 591). Die Ehedauer betrug etwa elf Jahre. Für die Ehedauer ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats auf die Zeit von der Eheschließung (23. Juni 1994) bis zur Zustellung des Scheidungsantrags (13. April 2005) abzustellen (Senatsurteil vom 9. Juli 1986 - IVb ZR 39/85 - FamRZ 1986, 886, 888). Eine wirtschaftliche Verflechtung ist hier nicht festgestellt. Jeder Ehegatte unterhielt zunächst noch seinen eigenen Haushalt. Auch als sie zusammengezogen waren, wirtschafteten sie im wesentlichen getrennt.

bb) Allerdings wird die Krankheit als solche nur in Ausnahmefällen ehebedingt sein. Das führt indessen nicht ohne weiteres dazu, dass der Krankheitsunterhalt - bei Fehlen ehebedingter Nachteile - zwangsläufig zu befristen wäre.

Dass die Krankheit regelmäßig nicht ehebedingt ist, hat allerdings Einfluss auf die grundsätzliche Gewichtung des Unterhalts nach § 1572 BGB im Rahmen der Billigkeitsabwägung und im Hinblick auf das von den Ehegatten zu fordernde Maß an fortwirkender Unterhaltsverantwortung nach der Scheidung (ähnlich OLG Celle FamRZ 2008, 1449, 1451). Dem entsprechend war die Legitimation des Krankheitsunterhalts schon bei den Beratungen zum 1. Eherechtsreformgesetz nicht frei von Zweifeln (vgl. BT-Drucks. 7/650 S. 124). Da es sich bei der Krankheit und der durch sie bedingten Erwerbsunfähigkeit in der Regel um eine schicksalhafte Entwicklung handelt, ist eine dauerhafte Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten für das allein in zeitlichem Zusammenhang mit der Ehe stehende Krankheitsrisiko nicht ohne weiteres zu rechtfertigen.

Die Reichweite der vom Gesetz hier im Grundsatz nach wie vor geforderten nachehelichen Verantwortung bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner exakten Bestimmung. Denn auch eine von ehebedingten Nachteilen getrennte Billigkeitsbetrachtung begründet im vorliegenden Fall jedenfalls keine längere Laufzeit des nachehelichen Krankheitsunterhalts, als sie das Berufungsgericht dem Antragsgegner zugebilligt hat.

Der Ehedauer (hier etwa elf Jahre), die nach der Gesetzesbegründung zum Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (BT-Drucks. 16/1830 S. 19) besondere Bedeutung hat, kommt im vorliegenden Fall kein erhebliches Gewicht zu. Der Antragsgegner war bei Eheschließung bereits 47 Jahre alt. Es handelte sich für ihn um die zweite Ehe. Ein besonderes Vertrauen auf den Fortbestand der Unterhaltsverpflichtung wurde durch die Ehe und deren Dauer nicht begründet. Die Parteien lebten nur etwa fünf Jahre in einem gemeinsamen Haushalt zusammen. Insbesondere hat das Berufungsgericht keine Dispositionen des Antragsgegners aufgrund eines etwaigen Vertrauens in die fortwährende Unterhaltsverpflichtung der Antragstellerin festgestellt. Der Antragsgegner verfügt schließlich mit seinen beiden Renten über ein - teils durch den Versorgungsausgleich erhöhtes - Einkommen, das ihm einen deutlich über dem Existenzminimum liegenden Lebensstandard sichert. Demgegenüber bedeutet die fortwährende Unterhaltspflicht für die Antragstellerin eine spürbare Belastung, die sie in ihrer Lebensführung nicht unerheblich einschränkt. Das Berufungsgericht hat auch weitere Faktoren, wie etwa den über vier Jahre von der Antragstellerin gezahlten Trennungsunterhalt, zutreffend berücksichtigt.

Auch wenn das Unterhaltsrecht eine Befristung des Krankheitsunterhalts erst aufgrund der nach Rechtskraft der Ehescheidung in Kraft getretenen Gesetzeslage zulässt, kann daraus ein besonderer Vertrauensschutz nicht hergeleitet werden. Der Gesetzgeber hat von einem Vertrauensschutz für sogenannte Altfälle bewusst abgesehen und das neue Recht auf Unterhaltsansprüche, die ab dem 1. Januar 2008 entstanden sind, für unterschiedslos anwendbar erklärt (BT-Drucks. 16/1830 S. 32). Nur für vor dem 1. Januar 2008 bereits ergangene rechtskräftige Entscheidungen, errichtete Titel oder Unterhaltsvereinbarungen enthält § 36 Nr. 1 EGZPO einen über das Inkrafttreten des Gesetzes hinausreichenden Vertrauensschutz und macht eine Abänderung von der Zumutbarkeit abhängig.

Die Revision macht allerdings zu Recht geltend, dass ein Teil der vom Berufungsgericht rechnerisch zugrunde gelegten Frist (drei Jahre ab Rechtskraft der Scheidung) noch vor Inkrafttreten der seit dem 1. Januar 2008 geänderten Rechtslage verstrichen ist, als eine Befristung noch nicht zulässig war. Auch wenn das Berufungsgericht bei der Bemessung der Frist somit von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist, stellt dies die Angemessenheit der Befristung im Ergebnis aber nicht in Frage. Es handelt sich um einen Zeitraum von etwa einem halben Jahr, denn die Rechtskraft der Scheidung ist nach dem Rechtskraftvermerk des Amtsgerichts am 3. Juli 2007 eingetreten. Die anstehenden Änderungen durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz waren zu diesem Zeitpunkt der Öffentlichkeit bereits bekannt und hinsichtlich der Befristung nach § 1578 b BGB politisch nicht umstritten. Die Gesetzesänderung zur Befristung ist von der Antragstellerin zum Gegenstand ihrer Argumentation im Berufungsverfahren gemacht worden. Da der weitaus überwiegende Teil der Frist in die Geltung der neuen Rechtslage fällt, erscheint eine abweichende tatrichterliche Würdigung somit fernliegend.

Die Bemessung der sogenannten Schonfrist auf drei Jahre nach Rechtskraft der Scheidung (bzw. zweieinhalb Jahre nach Inkrafttreten der neuen Rechtslage) erfüllt demnach im Ergebnis auch die Anforderungen des § 1578 b Abs. 2 BGB, so dass die Befristung jedenfalls nicht zu kurz ausgefallen ist. ..." (BGH, Urteil vom 26.11.2008 - XII ZR 131/07)

***

Zur Darlegungs- und Beweislast für den Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit gemäß § 1573 Abs. 1 BGB und Zur Berücksichtigung einer anteiligen Haftung (hier: unter Einbezug fiktiven Einkommens) beider Eltern für den Volljährigenunterhalt im Rahmen der Bemessung des Ehegattenunterhalts (BGH, Versäumnisurteil vom 30. 07.2008 - XII ZR 126/06 zu BGB §§ 1573, 1578, 1606):

„... Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte nur noch einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB hat. Unterhalt wegen Krankheit (§ 1572 BGB) oder wegen einer an die Kindererziehung anschließenden Erwerbslosigkeit (§ 1573 Abs. 1, 3 BGB) schuldet der Kläger nicht.

a) Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen, dass die Beklagte zu einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit verpflichtet ist.

Die Revision rügt zu Unrecht, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Beklagten zu gesundheitlichen Einschränkungen ihrer Erwerbsfähigkeit übergangen, woraus sich eine nur halbschichtige Einsetzbarkeit für leichte Arbeiten ergebe. Hierbei handelt es sich um erstinstanzliches Vorbringen der Beklagten. Schon das Urteil des Familiengerichts enthält indessen die Feststellung, dass die Beklagte trotz ihrer ‚körperlichen Gesundheitsschäden' an der Ausübung einer (vollschichtigen) Tätigkeit mit geistigem Schwerpunkt nicht gehindert sei. Diese Feststellung hat die Beklagte mit ihrer Berufung nicht angegriffen, so dass das Berufungsgericht seinem Urteil gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO ihre vollschichtige Erwerbsfähigkeit mit Recht zugrunde gelegt hat. Einer besonderen Erwähnung in den Gründen des Berufungsurteils bedurfte dies nicht.

b) Dass die Beklagte gemäß § 1573 Abs. 1 BGB keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag, hat das Berufungsgericht nicht feststellen können. Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

aa) Die von der Beklagten dargelegten Bewerbungsbemühungen hat das Berufungsgericht als nicht ausreichend angesehen. Es hat eine Steigerung der Bewerbungsintensität für erforderlich gehalten und die Bewerbungsschreiben als aus der Sicht der angesprochenen Arbeitgeber möglicherweise ungünstig gesehen. Die hierzu von der Revision erhobenen Rügen greifen nicht durch.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist Voraussetzung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB, dass sich der Ehegatte unter Einsatz aller zumutbaren und möglichen Mittel nachhaltig bemüht haben muss, eine angemessene Tätigkeit zu finden, wozu die bloße Meldung beim Arbeitsamt nicht genügt. Er trägt im Verfahren zudem die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast für seine Bemühungen und muss in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte und in welchem zeitlichen Abstand er im Einzelnen in dieser Richtung unternommen hat. Die Beweiserleichterung nach § 287 Abs. 2 ZPO kommt ihm nicht zugute (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791).

Den von der Beklagten vorgetragenen und belegten Bewerbungsbemühungen fehlt es bereits an der nötigen Nachhaltigkeit. Die im Berufungsurteil angeführten Bewerbungen aus der Zeit von 1999 bis 2006 sind von ihrer Zahl her unzureichend und weisen zeitliche Lücken auf. Es ist auch nicht ersichtlich, welche Eigeninitiative die Beklagte außer ihrer Arbeitslosmeldung und den vorgelegten Anschreiben an Arbeitgeber in den mehr als acht Jahren seit der Scheidung entwickelt hat. Das Berufungsgericht hat dem entsprechend mit zwar knapper, aber zutreffender Begründung gefordert, die Bewerbungsintensität hätte gesteigert werden müssen, und damit zu erkennen gegeben, dass die vorgetragenen Bewerbungen den Anforderungen nicht genügen. Darüber hinaus hat es auch Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Bewerbungen angemeldet und diese aus dem Inhalt der Bewerbungsschreiben hergeleitet. Auch dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die Revision führt hier anderweitige Erklärungsmöglichkeiten an, die allenfalls auf eine unzulässige Ersetzung der Würdigung des Berufungsgerichts durch die der Revision hinauslaufen.

Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts unterliegt nach § 559 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nicht der revisionsrechtlichen Kontrolle. Die Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Korrektur durch das Revisionsgericht, etwa weil die Feststellungen auf einer Gesetzesverletzung beruhen, dem Berufungsgericht ein Verstoß gegen die Denkgesetze unterlaufen ist oder Erfahrungssätze nicht beachtet wurden (vgl. Musielak/Ball ZPO 6. Aufl. § 559 Rdn. 22), liegen nicht vor.

Die Auffassung der Revision, dass eine nennenswerte Anzahl von Stellen, für welche die Beklagte von ihrem wissenschaftlichen Anforderungsprofil in Frage komme, nicht existiere, stellt die Feststellung unzureichender Erwerbsbemühungen durch das Berufungsgericht nicht in Frage. Die Beklagte hätte sich nicht nur auf Stellen im Bereich der Wissenschaft bewerben können und müssen, sondern ihr stand aufgrund ihrer Ausbildung einschließlich der Zusatzqualifikation als Heilpraktikerin wie auch der wenigstens zeitweilig ausgeübten Praxis im psychosozialen Bereich ein wesentlich weiteres Berufsfeld offen.

bb) Die unzureichende Arbeitssuche führt indessen noch nicht notwendig zur Versagung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB. Die mangelhafte Arbeitssuche muss vielmehr für die Arbeitslosigkeit auch ursächlich sein. Eine Ursächlichkeit besteht nicht, wenn nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Arbeitsmarktes sowie den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Unterhalt begehrenden Ehegatten für ihn keine reale Beschäftigungschance bestanden hat (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791).

Für das Bestehen einer realen Beschäftigungschance ist im vorliegenden Fall allerdings nicht erst auf den Beginn des streitbefangenen Zeitraums im Juni 2005 abzustellen, als die Beklagte schon 56 Jahre alt war. Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass die Beklagte schon längere Zeit zuvor zu einer Erwerbstätigkeit verpflichtet war. Die Parteien gingen bereits anlässlich der Scheidung im Jahr 1998 übereinstimmend davon aus, dass die Beklagte zu einer Teilzeiterwerbstätigkeit verpflichtet war. Dem entsprechend hat die Beklagte sich in den beiden ersten von den Parteien abgeschlossenen Vergleichen vom 9. Februar 1998 und 23. August 1999 jeweils ein fiktives Einkommen von 500 DM und zuletzt im Vergleich vom 28. Januar 2002 ein fiktives Einkommen von 818 € aus dann halbschichtiger Tätigkeit zurechnen lassen. Die Beklagte kann demnach nicht so behandelt werden, als hätte ihre Erwerbsobliegenheit erstmals im Jahr 2005 eingesetzt. Dass sie durch ihre unzureichende Eigeninitiative die Chance einer stufenweisen beruflichen Eingliederung hat verstreichen lassen, darf sich nicht zu Lasten des unterhaltspflichtigen Klägers auswirken. Vielmehr ist für die Frage der realen Beschäftigungschance darauf abzustellen, ob eine solche bestanden hätte, wenn die Beklagte von Anfang an ihrer Erwerbsobliegenheit genügt hätte (vgl. auch Senatsurteil vom 20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872, 873 f. mit Anmerkung Hoppenz). Dabei ist vor allem einzubeziehen, dass die Beklagte, wie das Familiengericht und das Berufungsgericht übereinstimmend festgestellt haben, bei einer zunächst in Teilzeit ausgeübten Tätigkeit trotz ihres Alters die Chance einer späteren - sukzessiven - Aufstockung zu einer Vollzeitstelle deutlich verbessert haben könnte. Das Berufungsgericht hat die auf Seiten der Beklagten bestehenden Schwierigkeiten, ihr Alter, ihre kaum entwickelte berufliche Praxis und die lange Zeit des beruflichen Ausstiegs in die Betrachtung mit einbezogen. Auch wenn sich diese Faktoren im Ergebnis lediglich bei der Höhe des erzielbaren Einkommens niedergeschlagen haben, hat das Berufungsgericht sie ersichtlich gewürdigt. Wenn es in Anbetracht der bereits seit 1998 von den Parteien angenommenen (Teilzeit-) Erwerbsobliegenheit unter Einbeziehung von Fortbildungsmöglichkeiten dennoch eine bestehende reale Beschäftigungschance (‚im abhängigen oder selbständigen Bereich') gesehen hat, ist dies als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung nicht zu beanstanden. In Anbetracht des vorhandenen beruflichen Spektrums brauchte das Berufungsgericht in den Entscheidungsgründen auch keine konkrete Tätigkeit zu benennen. Eine Tätigkeit als Putz- oder Verkaufshilfe hat das Berufungsgericht der Beklagten ferner nicht unterstellt. Das für erzielbar erklärte Nettoeinkommen von 1.300 € bewegt sich vielmehr im selben Rahmen wie das von der Beklagten im Vergleich vom 28. Januar 2002 akzeptierte Einkommen von 818 € für eine Halbtagstätigkeit und ist schon deswegen im Zweifel noch angemessen im Sinne von § 1574 BGB (alter und neuer Fassung).

Auch wenn schließlich eine sichere rückblickende Einschätzung nicht mehr möglich war und ist, gehen verbleibende Zweifel hinsichtlich einer fehlenden realen Beschäftigungschance zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791).

Dass es sich bei der realen Beschäftigungschance um eine objektive Voraussetzung handelt (vgl. BVerfG FamRZ 2008, 1145, 1146 - betreffend den Unterhaltsschuldner), ändert an der Beweislastverteilung nichts. Der vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil darüber hinausgehend zum Ausdruck gebrachten Überzeugung von einer realen Beschäftigungschance der Beklagten bedurfte es wegen der die Beklagte treffenden Beweislast demnach nicht. ..." (BGH, Versäumnisurteil vom 30.07.2008 - XII ZR 126/06)

***

Eine Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts kann regelmäßig nicht allein mit der Erwägung abgelehnt werden, damit entfalle der Einsatzzeitpunkt für einen späteren Anspruch auf Altersunterhalt nach § 1571 Nr. 3 BGB. Die Auswirkungen einer vorübergehenden Unterbrechung der Erwerbstätigkeit auf die künftige Altersversorgung belasten nach Durchführung des Versorgungsausgleichs regelmäßig beide Ehegatten in gleichem Umfang. Ein dadurch entstandener Nachteil ist dann vollständig ausgeglichen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - zur Veröffentlichung bestimmt; BGH, Urteil vom 25.06.2008 - XII ZR 109/07 zu BGB § 1578 b; BGB a.F. §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2).

*** (OLG)

Das Zusammenleben mit einem leistungsfähigen Partner kann unter dem Gesichtspunkt ersparter Wohn- und Haushaltskosten die Bedürftigkeit des unterhaltsberechtigten Ehegatten mindern. Ein leistungsfähiger Partner im vorstehenden Sinne kann nicht nur ein Lebenspartner sein, vielmehr kommen hier auch volljährige Kinder in Betracht, weil die Synergieeffekte des gemeinschaftlichen Wirtschaftens bei einer häuslichen Gemeinschaft eines Elternteils mit einem volljährigen Kind in gleicher Weise eintreten wie bei einer Wohngemeinschaft mit einem Lebenspartner(OLG Hamm, Beschluss vom 09.06.2011 - 6 UF 47/11 zu §§ 1361, 1573 II BGB):

„... Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner keinen Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt gemäß § 1361 BGB für die hier zur Beurteilung anstehende Zeit ab Juli 2010, da sich nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten kein Unterhaltsanspruch ergibt. Es ist zunächst von den folgenden Einkommensverhältnissen der Beteiligten auszugehen.

Der Antragsgegner verfügte im Jahr 2010 über ein monatliches Nettoeinkommen von 2.120,95 €. Dieses ergibt sich aus den in den in seiner Dezemberabrechnung 2010 ausgewiesenen Jahresbeträgen, die sich wie folgt darstellen:

41.878,27 € Gesamtbruttobetrag
- 7.155,00 € Lohnsteuer
- 643,95 € Kirchensteuer
- 393,52 € Solidaritätszuschlag
- 3.211,05 € Krankenversicherung
- 396,32 € Pflegeversicherung
- 4.056,33 € Rentenversicherung
- 570,75 € Arbeitslosenversicherung
25.451,35 € / 12 = 2.120,95 € = 2.121 €

Von diesem Betrag ist der Nettoanteil der vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers in Höhe von 16 € abzuziehen. Weiterhin sind unstreitige Fahrtkosten in Höhe von 88 € monatlich und unstreitige Zahlungen auf eine Lebensversicherung in Höhe von monatlich 106,86 € abzuziehen.

Die monatliche Darlehnsrate in Höhe von 200 €, die der Antragsgegner auf ein zur Anschaffung eines neuen Pkw aufgenommenes Darlehen zu zahlen hat, ist hingegen nicht zu berücksichtigen. Neben der Geltendmachung von Fahrtkosten für den Weg zur Arbeit können Kreditkosten für die Finanzierung eines Pkw nicht zusätzlich anerkannt werden (Hammer Leitlinien Ziffer 10.2.2.).

Daraus ergibt sich für 2010 folgende Berechnung zum Einkommen des Antragsgegners:

2.121 € - 16 € - 88 € - 106,86 € = 1.910,14 €

Für das Jahr 2011 lassen sich nach dem Vortrag der Beteiligten und den dem Senat vorliegenden Gehaltsbescheinigungen für die Monate Januar bis März keine signifikanten Änderungen erkennen, so dass auch für dieses Jahr von diesem Einkommen auszugehen ist.

Die Antragstellerin verfügte im Jahr 2010 über ein Nettoeinkommen von 1.605,80 €.

Dieses ergibt sich aus den in der Gehaltsabrechnung für Dezember 2010 ausgewiesenen Jahresbeträgen, die sich wie folgt darstellen:

29.428,48 € Gesamtbruttobetrag
- 3.840,87 € Lohnsteuer
- 345,62 € Kirchensteuer
- 211,19 € Solidaritätszuschlag
- 2.250,55 € Krankenversicherung
- 2.834,55 € Rentenversicherung
- 398,83 € Arbeitslosenversicherung
- 277,75 € Pflegeversicherung
19.269,62 € / 12 = 1.605,80 € = 1.606 €

Es kann aus Sicht des Senats dahinstehen bleiben, ob die Antragsgegnerin zur Aufstockung ihrer bisherigen ¾ - Stelle auf eine Vollzeitstelle gesundheitlich in der Lage ist, da sich Unterhaltsansprüche der Antragstellerin selbst dann nicht ergeben, wenn sie ihre bisherige Stelle mit dem dargestellten Einkommen beibehält.

Die vermögenswirksame Leistung des Arbeitgebers beträgt 4,99 € brutto. Der abzuziehende Nettoanteil ist mit 2 € anzusetzen.

Die von der Antragstellerin geltend gemachten Finanzierungskosten für ihren Pkw in Höhe von 231,42 € können nur in der Höhe der Fahrtkosten zu ihrer Arbeitsstelle anerkannt werden (Hammer Leitlinien Ziffer 10.2.2.).

Die Entfernung zwischen der Wohnung der Antragstellerin in T zu ihrer Arbeitsstelle im St. Josefs-Krankenhaus im Zentralort T beträgt laut Google-Maps-Berechnung 7,5 Kilometer. Daraus ergeben sich monatsanteilige Fahrtkosten von: 7,5 km x 2 x 220 Tage x 0,30 €/km = 990 € / 12 = 82,50 €.

Die von der Antragstellerin angeführten Darlehnsraten in Höhe von 42 € und 98 €, die sie für die Anschaffung von Hausrat anlässlich der Trennung aufgewendet haben will, können keine Berücksichtigung finden. Soweit es um den Kredit bei G-GmbH geht, kommt eine Anerkennung nicht in Betracht. Rechnungsadresse ist bereits wieder die ehemalige Ehewohnung, die die Antragstellerin zusammen mit ihren beiden Söhnen bewohnt. Die Ehewohnung dürfte vollausgestattet gewesen sein. Dass diese Anschaffung am 13.2.2010, also fast ein Jahr nach der Trennung, erforderlich war, und mit einem Darlehn finanziert werden musste, ist nicht im Ansatz nachzuvollziehen. Entsprechendes gilt für den Kredit bei der F-AG. Dieser datiert zwar vom Zeitpunkt her (29.4.2009) aus der Zeit der Trennung. Allerdings indiziert die Aufnahme eines Kredits nicht schon dessen Notwendigkeit. Es fehlt an jeglicher substantiierter Darlegung, welche Anschaffungen hiervon getätigt worden sind und aus welchen Gründen die Aufnahme eines Kredits erforderlich war.

Daraus ergibt sich folgende Rechnung zum Einkommen der Antragstellerin:

1.606 € - 2 € - 82,50 € = 1.521,50 €.

Für das Jahr 2011 sind nach dem Vortrag der Beteiligten und den bereits vorliegenden Gehaltsabrechnungen signifikante Änderungen nicht erkennbar, so dass das oben angeführte Einkommen auch für dieses Jahr zugrunde zu legen ist.

Danach ergibt sich zunächst der folgende Unterhaltsbedarf der Antragstellerin:

6/7 x 1.910,14 € + 6/7 x 1.521,50 € = 1.637 € + 1.304 € = 2.941 € / 2 = 1.470,50 € - 1.304 € = 166,50 €.

Der Bedarf der Antragsgegnerin wird aber in Höhe von 147 € gedeckt, da sie durch das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft mit ihren beiden berufstätigen Söhnen Wohn- und Haushaltskosten spart. Nach Ziffer 6.2 der Hammer Leitlinien kann das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft unter dem Aspekt ersparter Wohn- und Haushaltskosten nach den Umständen des Einzelfalls bei Leistungsfähigkeit die Bedürftigkeit mindern. Der geldwerte Vorteil kann dabei in der Regel mit 20 % des Selbstbehalts / Eigenbedarfs bemessen und dem jeweiligen Partner je zur Hälfte zugerechnet werden. Nach dem Wortlaut der Ziffer 6.2 der Hammer Leitlinien ist das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft nicht auf das Zusammenleben mit einem Lebenspartner beschränkt. Häusliche Gemeinschaften können auch zwischen Eltern und ihren erwachsenen Kindern bestehen. Für die Annahme einer solchen häuslichen Gemeinschaft spricht im vorliegenden Fall insbesondere, dass die häusliche Gemeinschaft mit den Söhnen schon vor der Trennung längere Zeit angedauert hat, nur kurze Zeit unterbrochen war und nunmehr auch bereits seit über einem Jahr besteht, so dass von einer gewissen Konstanz ausgegangen werden kann. Nach den Schilderungen der Antragstellerin im Termin besteht auch tatsächlich eine Hausgemeinschaft, da die Antragstellerin und ihre beiden Söhne gemeinsam wirtschaften, insbesondere jeweils zur Versorgung der Gemeinschaft beitragen. Beide Söhne sind als berufstätige Personen leistungsfähig.

Dass die Antragstellerin formal mit ihrem Sohn Q einen sogenannten "Mietvertrag" über einzelne Zimmer der einheitlichen Wohnung geschlossen hat, ist irrelevant. Ziffer 6.2. der Hammer Leitlinien ist auch dann anwendbar, wenn die Mitglieder einer häuslichen Gemeinschaft die Räumlichkeiten, in denen sie gemeinschaftlich wirtschaften, angemietet haben. Der Synergieeffekt eines gemeinschaftlichen Wirtschaftens tritt auch bei gemeinschaftlicher Nutzung einer Mietwohnung ein.

Da die häusliche Gemeinschaft hier sogar aus drei leistungsfähigen Personen besteht, kann der geldwerte Vorteil mit 30 % des Eigenbedarfs bemessen werden, von dem der Antragstellerin 10 % zuzurechnen sind. Der Bedarf der Antragsstellerin beträgt nach den obigen Ausführungen 1.470,50 €. 10 % hiervon sind 147 €.

Damit verbleibt nur noch ein rechnerischer ungedeckter Bedarf der Antragstellerin in Höhe von 19,50 € (166,50 € - 147 €).

Eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung dieses geringfügigen Unterhaltsbetrages kommt nach den Umständen des hier zur Beurteilung anstehenden Falles nicht in Betracht. Bei dem hier geschuldeten Trennungsunterhalt zwischen zwei berufstätigen Eheleuten nach § 1361 BGB geht es wie beim Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB um die Aufrechterhaltung der ehelichen Lebensverhältnisse. Dabei kommt es nicht auf eine schematische Gleichbehandlung an, sondern darauf, dass das während der Ehe bestehende Niveau erhalten bleibt (Johannsen/Henrich-Büttner, Familienrecht, 5. Auflage, § 1573 BGB Rn.29). Auch der Trennungsunterhalt ist von dem Gedanken der Eigenverantwortung geprägt, so dass auch hier - abhängig von den Umständen des Einzelfalls - ein Ausschluss der Zahlung geringfügiger Unterhaltsbeträge in Betracht kommt (OLG Brandenburg, Urteil vom 14.6.2007 - 9 UF 162/06). In der Rechtsprechung werden zum Teil Beträge, die unterhalb von 50 € liegen, als geringfügig erachtet (OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 947). Sachgerechter erscheint es, bei der Entscheidung, ob auch geringfügige Unterhaltsbeträge gezahlt werden müssen, auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten abzustellen. Eine Zahlung geringfügiger Unterhaltsbeträge kommt umso eher in Betracht je beengter die wirtschaflichten Verhältnisse sind (Palandt-Brudermüller, BGB, 70. Auflage, § 1573 Rn.15). Von beengten wirtschaftlichen Verhältnissen kann im vorliegenden Fall aber nicht die Rede sein. Der Antragstellerin verbleiben nach Abzug der anzuerkennenden Verbindlichkeiten 1.521,50 €. Selbst wenn man die Belastungen aus den Darlehen noch berücksichtigen würde, verfügt die Antragstellerin immer noch über ein zu ihrer Verfügung stehendes Einkommen von 1.150 €. Von beengten wirtschaftlichen Verhältnissen kann daher nicht ausgegangen werden. Das während der Ehe bestehende Niveau bleibt daher auch ohne die Zahlung der sich rechnerisch ergebenden Unterhaltsforderung von 19,50 € monatlich erhalten. ..."

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Für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der geschiedenen Ehefrau ist nur auf deren Einkommensverhältnisse sowie auf die des Unterhaltspflichtigen abzustellen (§ 1578 BGB). Die zweite Ehefrau ist nicht im Wege der Dreiteilung in die Bedarfsermittlung aufzunehmen. Unterhaltszahlungen an sie finden daher bei Ermittlung des Bedarfs der geschiedenen Ehefrau keine Berücksichtigung. Erst bei Überprüfung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ist die zweite Ehefrau einzubeziehen. Fließen dem Unterhaltspflichtigen Realsplittingvorteile aus der zweiten Ehe zu, müssen diese dem Unterhaltspflichtigen zur Deckung des Bedarfs der zweiten Ehefrau verbleiben. Soweit der Unterhaltspflichtige nicht ohne Gefährdung seines angemessenen Selbstbehaltes den Bedarf beider Ehefrauen decken kann, ist dem Vorrang der zweiten Ehefrau dadurch Rechnung zu tragen, dass der ungedeckte Bedarf der vorrangigen Ehefrau sowohl aus dem Bedarf des Unterhaltspflichtigen als auch aus dem Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau zu bedienen ist, wobei sich die geschiedene Ehefrau entsprechend ihrer quotalen Teilhabe an dem Einkommen des Unterhaltspflichtigen an dem Bedarf der zweiten Ehefrau zu beteiligen hat. Den die Abänderung Begehrenden trifft die Darlegungs- und Beweislast, dass er wegen unterbliebener Aufklärung über geänderte Umstände auf Seiten des Berechtigten gehindert war, im Ausgangsverfahren Tatsachen vorzutragen, die objektiv in die abzuändernde Entscheidung hätten einbezogen werden müssen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.05.2011 - II-7 UF 1/11 zu §§ 1573 Abs. 2, 1578, 1581, 1609 BGB, 238 Abs. 2 FamFG).

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Zur Frage der Herabsetzung oder Befristung nachehelichen Unterhalts bei knapp 33jähriger Ehedauer und Eintritt eines ehebedingten Nachteils (OLG Hamm, Beschluss vom 16.05.2011 - 8 UF 246/10 zu §§ 1573 Abs 2, 1587b BGB):

„... 1. Auf das vorliegende Verfahren, das am 29. 4. 2010 eingeleitet wurde, ist das ab dem 1.9.2009 geltende materielle und prozessuale Recht anzuwenden, Art. 111 FGG-RG. Das Bestehen eines nachehelichen Aufstockungsunterhaltsanspruches gemäß § 1573 Abs. 2 BGB in Höhe von monatlich 441,00 € ist - nachdem der Antragsgegner seine Anschlussbeschwerde zurückgenommen hat und die Antragstellerin ihrerseits sich mit ihrer Beschwerde lediglich gegen die Befristung des ihr in dieser Höhe vom Amtsgericht zuerkannten Unterhaltsanspruches wendet - zwischen den Beteiligten nicht mehr streitig.

2. Der Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ist vorliegend nicht nach § 1578b BGB herabzusetzen oder zu befristen, da die Antragstellerin ehebedingte Nachteile erlitten hat und auch keine sonstigen Umstände ersichtlich sind, die eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung eines zeitlich unbegrenzten Unterhaltsanspruchs unbillig erscheinen ließen.

a) Entscheidendes Kriterium zu der gemäß § 1578 b BGB anzuwendenden Billigkeitsabwägung stellt ein fortbestehender ehebedingter Nachteil des Berechtigten dar. Je weniger die Bedürftigkeit des Berechtigten auf ehebedingte Nachteile zurückzuführen ist oder je geringer solche ehebedingte Nachteile waren und sind, desto eher kommt nach dem Grundsatz der Eigenverantwortung eine zeitliche Begrenzung oder Herabsetzung in Betracht. Bei der Subsumtion unter diesen Ausnahmetatbestand ist nicht mehr entscheidend auf die Ehedauer, sondern darauf abzustellen, ob sich eine nacheheliche Einkommensdifferenz als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zu Gunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigen kann. Erforderlich ist dabei ein Kausalzusammenhang zwischen Lebensführung und Erwerbsnachteilen, wobei es genügt, wenn solche Nachteile überwiegend auf die in der Ehe einvernehmlich praktizierte Aufgabenverteilung zurückzuführen sind. Als Abwägungskriterien sind grundsätzlich in erster Linie Kindererziehungszeiten zu berücksichtigen, weiterhin die Gestaltung der Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie - in geringerem Maße - deren Dauer, also die Zeitspanne zwischen Eheschließung und Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens. Dabei trifft die Darlegungs- und Beweislast für diejenigen Tatsachen, die eine Unterhaltsbeschränkung rechtfertigen sollen, nach allgemeinen Grundsätzen den Unterhaltsverpflichteten, da es sich hierbei um eine unterhaltsbeschränkende Norm mit Ausnahmecharakter handelt. Hinsichtlich der Tatsache, das ehebedingte Nachteile nicht entstanden sind, trifft hingegen den Unterhaltsberechtigten nach den Regeln zum Beweis negativer Tatsachen eine so genannte sekundäre Darlegungslast. Er muss die Behauptung, es seien keine ehebedingten Nachteile entstanden, substantiiert bestreiten und seinerseits darlegen, welche konkreten ehebedingten Nachteile entstanden sein sollen. Erst wenn sein Vorbringen diesen Anforderungen genügt, müssen die vorgetragenen ehebedingten Nachteile vom Unterhaltspflichtigen widerlegt werden (BGH, FamRZ 2010,875). Dabei ist diese Vorschrift grundsätzlich auf alle Unterhaltsansprüche anzuwenden, insbesondere aber auch auf den hier bestehenden Aufstockungsunterhaltsanspruch (BGH FamRZ 2010, 1971).

b) Zwar ist nach der Rechtsprechung des BGH allein die Dauer der Ehe kein entscheidendes, gegen eine Befristung oder Begrenzung sprechendes Kriterium, wenn beide Ehegatten während der Ehe vollschichtig berufstätig waren und die Einkommensdifferenz lediglich auf ein unterschiedliches Qualifikationsniveau zurückzuführen ist, das bereits zu Beginn der Ehe vorlag. Die Ehedauer gewinnt aber trotzdem durch eine wirtschaftliche Verflechtung an Gewicht, die insbesondere durch Aufgabe einer eigenen Erwerbstätigkeit während der Betreuung gemeinsamer Kinder oder der Haushaltsführung eintritt. Allein schon dieser Gesichtspunkt kann in Fällen, in denen keine ehebedingten Nachteile vorliegen, aus Billigkeitsgründen gegen eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts auf den eigenen angemessenen Lebensbedarf sprechen (BGH FamRZ 2010, 1971; FamRZ 2010, 1637). Die Ehezeit hat vorliegend knapp 33 Jahre angedauert (Heirat am 23. 1. 1976; Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens am 20.2.2009) und dürfte damit nach herrschender Rechtsprechung als lang anzusehen sein. Diese lange Ehedauer indiziert jedenfalls eine starke Verflechtung der ehelichen Lebensverhältnisse. Hinzu kommt, dass die Antragstellerin bei Eheschließung und in der ersten Zeit danach zwar noch in ihrem erlernten Beruf tätig war, jedoch im Jahre 1978 vor Geburt des ersten gemeinsamen Kindes diese Berufstätigkeit eingestellt und eine Tätigkeit in ihrem erlernten Beruf während der Ehezeit nie wieder aufgenommen hat. Dies hat zur Folge, dass sie jetzt bei objektiver Betrachtung keine Anstellung in diesem erlernten Beruf mehr finden dürfte. Sie hat während der Ehezeit zwei gemeinsame Kinder erzogen und betreut und hat im Anschluss hieran dann nur noch eine einfache Tätigkeit als Reinigungskraft in nicht vollschichtigem Umfang ausgeübt. Soweit sie auch zwischenzeitlich - teilweise sogar in halbschichtiger Tätigkeit - als angelernte Verkäuferin tätig war, hat sie diese Tätigkeit noch während des ehelichen Zusammenlebens in Übereinkunft mit dem Antragsgegner wieder eingestellt, da sich diese im Hinblick auf die hierdurch entstehende höhere Steuerlast nach ihrer damaligen gemeinsamen Einschätzung wirtschaftlich nicht lohnte. Aus der erteilten Auskunft des Versorgungsträgers zum Versorgungsausgleich ergibt sich eine Zeit der beruflichen Ausbildung vom 1.8.1970 bis zum 14. 6.1972 und im Anschluss hieran eine Beitragszeit vom 15. 6.1972 bis zum 1.12.1978, jedoch wechseln sich in dem dann folgenden Zeitraum bis zum 17. 9. 1979 Pflichtbeitragszeiten und Zeiten der Arbeitslosigkeit ab. Ab dem 20. 3. 1979 bis zum 19. 5.1993 folgen dann Zeiten der Schwangerschaft/Mutterschutz und Kindererziehung, wobei ab September 1992 bis März 1995 wieder Pflichtbeitragszeiten verzeichnet sind. In der Folgezeit wechseln sich dann wiederum Beitragszeiten aus geringfügiger versicherungsfreier Beschäftigung und Pflichtbeitragszeiten ab. Aus diesen Belegungszeiten in der Rentenversicherung ergibt sich, dass sie während der Ehezeit vor Geburt des ersten Kindes ihre Tätigkeit in ihrem erlernten Beruf aufgegeben und dann in diesem nicht mehr gearbeitet hat. Da sie somit aus ehebezogenen Gründen und im Einverständnis mit dem Antragsgegner eine vorher von ihr ausgeübte und deutlich besser entlohnte Tätigkeit aufgegeben hat und dann später nur noch als Reinigungskraft bzw. angelernte Verkäuferin tätig gewesen ist, ist zusätzlich - neben der langen Ehedauer - auch ein ehebedingter Nachteil hinsichtlich ihrer jetzigen Erwerbsmöglichkeiten eingetreten. Denn als Arzthelferin würde sie einen monatlichen Nettoverdienst von etwa 1500 € erzielen können - wie das Amtsgericht bereits in dem angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt hat -, zudem würde sie bei durchgehender Berufstätigkeit in diesem Beruf angesichts ihrer dann langjährigen Berufserfahrung entweder eine vollschichtige Arbeitsstelle innehaben oder aber eine solche jedenfalls finden können. Wird weiterhin das Alter der Antragstellerin von fast 56 Jahren bei Rechtskraft der Scheidung berücksichtigt, erscheint es dem Senat unter Abwägung sämtlicher Umstände gerechtfertigt, den ihr zuerkannten Aufstockungsunterhaltsanspruch nicht zu befristen. Da sie zudem ihren eigenen angemessenen Bedarf - der nach den vorstehenden Ausführungen bei etwa 1500 € liegt - durch den ihr zuerkannten Unterhaltsanspruch von monatlich 441 € neben den von ihr erzielbaren Einkünften aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit aller Voraussicht nach auch zukünftig nicht wird decken können, kommt auch keine Herabsetzung ihres Unterhaltsanspruches in Betracht.

Deshalb war die vom Amtsgericht vorgenommene Befristung des Unterhaltsanspruches aufzuheben und eine derartige nicht anzuordnen. ..."

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„... Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht das Verfahrenskostenhilfegesuch der Antragsgegnerin für die Folgesache nachehelicher Unterhalt mangels Erfolgsaussichten zurückgewiesen. Der Senat nimmt Bezug auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss und in dem Nichtabhilfebeschluss. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung.

Die Antragsgegnerin ist ihrer Erwerbsobliegenheit nicht hinreichend nachgekommen. Es ist bereits unklar, ob sie ihre Arbeitsstelle bei dem Prüfungslabor Prof. Dr. H. L. GmbH mit einem Stundenlohn von 11,50 € unverschuldet verloren hat. Zu den näheren Umständen der arbeitgeberseitigen Kündigung trägt die Antragsgegnerin nicht vor. Spätestens ab Erhalt der Kündigung zum 16.8.2010 war die Antragsgegnerin gehalten, sich intensiv um eine neue Arbeitsstelle zu bemühen. Die im Beschwerdeverfahren vorgelegten Bewerbungen reichen zur Erfüllung der unterhaltsrechtlichen Erwerbsobliegenheit weder quantitativ noch qualitativ aus.

Als Anlage zum Schriftsatz vom 8.3.2011 wurden ohne näheren Sachvortrag nur rund 40 Bewerbungen für einen Zeitraum von über 6 Monaten vorgelegt. Dies reicht quantitativ bei weitem nicht aus. Die Antragsgegnerin vermag insoweit nicht zu entlasten, dass sie in den Monaten Dezember 2010 und Januar 2011 teilweise berufstätig war. Denn im Dezember hat sie insgesamt lediglich 53 Stunden und im Januar 2011 durch eine erneute arbeitgeberseitige Kündigung nur 37,15 Stunden gearbeitet, so dass ausreichend Zeit für weitere Bewerbungen verblieb.

Zu beanstanden ist zudem, dass sich die Antragsgegnerin - abgesehen von einer Bewerbung auf eine Stelle als Verkäuferin - nur als Bürokraft beworben hat. Tätigkeitsbereiche, in denen gerichtsbekannt erheblicher Bedarf an Arbeitskräften besteht, wie etwa in der Kinder- und Seniorenbetreuung sowie vor allem im Bereich Pflege, wurden in die Bewerbungsbemühungen nicht einbezogen. Der 47-jährigen Antragsgegnerin kann durchaus zugemutet werden, sich in neue Tätigkeitsbereiche einzuarbeiten. Die Erzielung eines Nettoeinkommens von rund 1.000 €, das sich die Antragsgegnerin in der Antragsschrift vom 15.6.2010 noch selbst zugerechnet hat, ist daher durchaus möglich und mangels hinreichender Erwerbsbemühungen der Antragsgegnerin fiktiv zuzurechnen.

Im Übrigen wird Bezug genommen auf die gebotene summarische Unterhaltsberechnung des Amtsgerichts zu Gunsten der Antragsgegnerin in dem Nichtabhilfebeschluss vom 8.3.2011, gegen die im Beschwerdeverfahren keine Einwände erhoben wurden.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, §§ 127 Abs. 4 ZPO, 73 Abs. 1 bzw. 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG. ..." (OLG Köln, Beschluss vom 30.03.2011 - 4 WF 51/11)


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In Abänderungsverfahren, die einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt betreffen, ist ein allein auf das Fehlen ehebedingter Nachteile gestütztes Befristungsverlangen regelmäßig präkludiert, wenn die Ehe der Parteien kinderlos geblieben ist und der abzuändernde Unterhaltstitel nach der Veröffentlichung des BGH - Urteils vom 12.4.2006 (Az. XII ZR 190/03) ausgeurteilt oder vereinbart wurde. Sind aus der Ehe jedoch Kinder hervorgegangen, ist eine abweichende Beurteilung geboten, weil § 1573 Abs. 5 Satz 1 2. Hs. BGB a.F. die Unterhaltsbefristung für diesen Fall regelmäßig ausschloss und der BGH die Befristung eines Unterhaltsanspruchs nach einer Ehe, aus der Kinder hervorgegangen sind, erstmals mit Urteil vom 28.2.2007 (Az. XII ZR 37/05) gebilligt hat (OLG Düsseldorf, Beshcluss vom 16.12.2009 - II-8 WF 185/09).

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„... Es kann dahingestellt bleiben, ob der vom Kläger erhobene Befristungseinwand präkludiert ist, weil die Parteien ausdrücklich eine unbefristete Unterhaltsverpflichtung in dem abzuändernden Vergleich trotz der bereits bei Vergleichsabschluss bestehenden Befristungsmöglichkeit vereinbart haben oder weil der Kläger seine Berufung gegen das klageabweisende Urteil in dem früheren Abänderungsverfahren - 4 UF 157/06 OLG Köln (41 F 422/05 AG Bonn) - auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 2.11.2006 - 4 UF 157/06 - zurückgenommen hat. Denn jedenfalls kommt auch nach Inkrafttreten der Unterhaltsrechtsreform unter Anwendung des § 1578 b BGB eine zeitliche Begrenzung oder Herabsetzung unter den derzeit titulierten Betrag von 551,68 € nicht in Betracht. Die nach § 1578 b BGB gebotene umfassende Interessenabwägung führt nicht dazu, dass eine unbefristete Unterhaltsverpflichtung des Klägers unbillig erscheint.

Die Beklagte hat durch die Aufgabe ihres Arbeitsplatzes beim Arzneimittelverband dauerhafte ehebedingte Nachteile erlitten. Unstrittig hat die Beklagte in Absprache mit dem Kläger ihr seit über 10 Jahren bestehendes Arbeitsverhältnis beim Arzneimittelverband aufgrund der Eheschließung gekündigt. Der Einwand des Klägers, dass der Arbeitsplatz der Beklagten beim Arzneimittelverband nicht sicher gewesen sei, greift nicht durch. Es kann wiederum dahinstellt bleiben, ob der Einwand bereits aufgrund der Entscheidung in dem früheren Abänderungsverfahren präkludiert ist. Der Senat hat in seinem Hinweisbeschluss vom 2.11.2006 - 4 UF 157/06 - bereits auf die Unerheblichkeit dieses Einwands hingewiesen. Jedenfalls fehlt es auch in dem hiesigen Verfahren an einem hinreichenden schlüssigen Sachvortrag des Klägers, der auf eine Gefährdung des Arbeitsplatzes der Beklagten schließen ließe.

Der Vortrag des Klägers zu der Abmahnung ist weiterhin völlig unsubstantiiert. Wie bereits in dem Beschluss vom 2.11.2006 gemäß § 522 ZPO in dem Verfahren 4 UF 157/06 ausgeführt, reicht die vage Behauptung, die Beklagte habe eine Abmahnung erhalten nicht aus. Es bleibt weiterhin unklar, wann und aus welchem Grund die Abmahnung erfolgt sein soll. Im Übrigen bedeutet der Erhalt einer einmaligen Abmahnung nach einer über 10-jährigen Beschäftigungsdauer noch nicht, dass tatsächlich eine verhaltensbedingte Kündigung droht; zumal die Beklagte am 29.6.1995 noch eine außerordentliche Gehaltserhöhung von 10 % in Anerkennung ihrer in der Vergangenheit gezeigten Leistungen zusätzlich zu der tariflichen Gehaltserhöhung erhielt.

Die Behauptung des Klägers, die Beklagte wäre wegen ihres Gesundheitszustandes oder ihres Alters ohnehin gekündigt worden, ist reine Spekulation und entbehrt einer hinreichenden Tatsachengrundlage. Soweit der Kläger sich auf krankheitsbedingte Fehlzeiten der Beklagten beruft, so sind diese allenfalls für die Zeit nach der Scheidung und konkret nur während der dreimonatigen Reha-Maßnahme erkennbar. Die Beklagte arbeitete nach der Scheidung teilweise als Altenpflegerin mit einer wesentlich größeren körperlichen Belastung als in ihrer früheren Tätigkeit als kaufmännische Angestellte. Der im Jahr 2004 erlittene Bandscheibenvorfall schließt eine Tätigkeit im kaufmännischen Bereich nicht aus.

Der geringere Verdienst der Klägerin nach der Trennung wegen der Aufgabe der Stelle beim Arzneimittelverband stellt einen ehebedingten Nachteil dar, der dauerhaft nicht auszugleichen ist, weil die Beklagte keine realistischen Chancen hat, eine ähnlich hoch dotierte Stelle in ihrem Alter zu finden. Ausweislich der in dem früheren Verfahren vorgelegten Gehaltsbescheinigung verdiente die Beklagte im Oktober 1995 beim Arzneimittelverband netto 3210,83 DM (1641,67 €). Bei Abschluss des Vergleichs am 15.10.2001 verfügte die Beklagte hingegen nur noch über ein Nettoeinkommen von 1900 DM (971,45 €). Sie verdiente somit rund 670 € weniger als im Zeitpunkt der Eheschließung. Dass die Beklagte im Zeitpunkt des Abschluss des Vergleichs ihrer Erwerbsobliegenheit nicht hinreichend nachgekommen ist, lässt sich weder dem Inhalt des Vergleichs noch dem Vortrag des Klägers entnehmen. Insbesondere wurden der Beklagten keine fiktiven Einkünfte zugerechnet. Ganz im Gegenteil sollte sie nach dem Inhalt des Vergleichs ein monatliches Einkommen von bis zu 2500 DM netto verdienen dürfen, ohne dass der Unterhalt gekürzt wird.

Aufgrund ihres Alters und des zwischenzeitlichen Aussetzens aus dem Beruf besteht keine realistische Aussicht, dass die Beklagte auch bei hinreichenden Erwerbsbemühungen eine ähnlich hoch dotierte Stelle wie die ehebedingt gekündigte beim Arzneimittelverband wird finden können. Der Kläger selbst will der Beklagten ein fiktives Nettoeinkommen von 1250 € zurechnen. Dieses läge rund 400 € niedriger als das Einkommen, welches die Beklagte bereits im Jahr 1995 beim Arzneimittelverband verdiente. Unter Berücksichtigung der Gehaltsentwicklung seit 1995 ist davon auszugehen, dass ihr zumindest in Höhe des festgesetzten Unterhalts von 551,68 € ein Nachteil entstanden ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine zeitliche Befristung des Aufstockungsunterhalts in der Regel auch bei kurzer Ehedauer nicht in Betracht, wenn die Einkommensdifferenz zwischen den Eheleuten auf fortwirkenden Nachteilen zu Lasten des Unterhaltsberechtigten beruht (vgl. nur BGH FamRZ 2006, 1006; 2007, 200; 2007, 793; zuletzt Urteil vom 27.5.2009 - XII ZR 78/08 - veröffentlicht in Juris). Eine Ausnahme von dieser Regel ist vorliegend nicht geboten. Durch die ehedingte Aufgabe ihres Arbeitsplatzes ist die Beklagte heute nicht mehr in der Lage, ihren angemessenen Lebensbedarf zu sichern. Demgegenüber hat der Kläger seine berufliche Laufbahn als Studienrat uneingeschränkt fortsetzen können. Auch wenn die Ehedauer von knapp 4 Jahren bis zur Rechtshängigkeit der Scheidung als eher gering zu bewerten ist, hat die Aufgabe der Erwerbstätigkeit der Ehefrau im Alter von 41 Jahren anlässlich der Eheschließung zu einer engen wirtschaftlichen Verflechtung der Eheleute geführt. Es ist offensichtlich, dass die einvernehmliche Aufgabe jeglicher Erwerbstätigkeit zu Gunsten einer Hausfrauentätigkeit im Falle des Scheiterns der Ehe die Aussichten der über 40-jährigen Ehefrau auf dem Arbeitsmarkt erheblich verschlechtern würde. Der besonderen wirtschaftlichen Abhängigkeit einer Ehefrau, die ihre eigene gesicherte Lebensstellung aufgibt, vom Einkommen des allein verdienenden Ehemanns ist im Rahmen der gebotenen Abwägung ein höheres Gewicht beizumessen als der Dauer der Ehe. Eine Inanspruchnahme staatlicher Sozialleistungen ist der vor der Ehe finanziell unabhängigen Ehefrau weder zumutbar, noch dienen staatliche Sozialleistungen der Entlastung des unterhaltsverpflichteten Ehegatten nach der Scheidung.

Eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Lebensbedarf gemäß § 1578 b BGB führt nicht zu einer Reduzierung der ausgeurteilten Unterhaltsverpflichtung. Denn - wie gezeigt - gleicht der ausgeurteilte Unterhalt von 551,68 € nicht einmal den Nachteil aus, den die Beklagte unter Berücksichtigung der üblichen Gehaltssteigerungen durch die Aufgabe ihres früheren Arbeitsplatzes erlitten hat.

Die Einwände des Klägers zur Höhe des Unterhalts greifen ebenfalls nicht durch. Der Vortrag des Klägers zur Höhe seines bereinigten Nettoeinkommens ist unsubstantiiert. Zum Abzug etwaiger Belastungen werden lediglich Aufstellungen des Klägers persönlich zu seinen " festen Kosten" ohne Erläuterungen und Belege vorgelegt. Von den dort aufgeführten Kosten kann allenfalls die Krankenversicherung in Höhe von 337,49 € auch ohne Vorlage eines Belegs als plausibel berücksichtigt werden. Neben der laufenden Pension in Höhe von 2099,24 € und den Mieteinkünften von 281,21 € ist noch das Weihnachtsgeld in die Berechnung einzubeziehen. Danach ergibt sich ein bereinigtes Nettoeinkommen des Klägers ab 7/2008 in Höhe von 2084,36 €:

Pension (Bezügemitteilung ab 7/08) 2099,24 €
Anteiliges Weihnachtsgeld von 496,74 € netto 41,40 €
Mieteinkünfte 281,21 €
Krankenversicherung nach kl. Aufstellung ohne Beleg - 337,49 €
Bereinigtes Nettoeinkommen 2084,36 €

Der Beklagten kann auf der Grundlage des Vergleichs vom 15.10.2001, die insoweit durch das amtsgerichtliche Urteil vom 9.6.2006 in dem früheren Verfahren nicht abgeändert wurde, allenfalls ein Einkommen von 971,45 € (1900 DM) netto fiktiv zugerechnet werden. Denn nach dem Vergleich sollte die Beklagte ein Einkommen von bis zu 2500 DM netto monatlich verdienen dürfen, ohne dass der Unterhalt gekürzt wird. Das heißt bis zu einem Nettoeinkommen von 1278,23 € (2500 DM) ist ein höheres Nettoeinkommen als das im Vergleich zugrundegelegte von 971,45 € unterhaltsrechtlich irrelevant. Dass die Beklagte in ihrem Alter auch bei hinreichenden Erwerbsbemühungen mehr als 1250 € verdienen könnte, ist unrealistisch und behauptet selbst der Kläger nicht.

Rechnet man der Beklagten ein Erwerbseinkommen von fiktiv 971,45 € zu, was bereinigt um den Erwerbstätigenbonus einem Betrag von 832,67 € entspricht, so errechnet sich nach dem Halbteilungsgrundsatz und dem Wegfall des Erwerbstätigenbonus auf Klägerseite mindestens der in dem Vergleich titulierte Unterhalt. ...

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Feststellung, dass auf Seiten der Beklagten ein dauerhafter ehebedingter Nachteil vorliegt, beruht auf Erwägungen, die auf den vorliegenden Einzelfall bezogen sind. Die Bedeutung fortwirkender ehebedingter Nachteile für die Entscheidung über eine Befristung des Unterhaltsanspruchs trägt den vom Bundesgerichtshof in den oben zitierten Entscheidungen entwickelten Grundsätzen Rechnung. Eine Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist deshalb nicht erforderlich. ..." (OLG Köln, Urteil vom 01.09.2009 - 4 UF 31/09)

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Der nachträglichen Herabsetzung und/oder zeitlichen Begrenzung einer in einem Prozeßvergleich ohne Befristung vereinbarten Verpflichtung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts nach § 323 ZPO in Verbindung mit §§ 313, 1578b BGB steht nicht entgegen, daß der Vergleich (erst) im Jahre 2004 (also unter Geltung der Befristungsmöglichkeiten nach §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 S. 2 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Änderung unterhaltsrechtlicher, verfahrensrechtlicher und anderer Vorschriften vom 20. Februar 1986) geschlossen wurde. Hat der Unterhaltsberechtigte nennenswerte fortdauernde ehebedingte Nachteile nicht nachgewiesen, obwohl die Umstände einen Wegfall ehebedingter Nachteile und damit eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nahe legen, steht auch eine Ehedauer von 25 Jahren (gerechnet bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages) einer zeitlichen Begrenzung und Herabsetzung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt nach § 1578b BGB nicht entgegen (hier: Herabsetzung und zeitliche Begrenzung auf acht Jahre nach alsbald nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages rechtskräftig gewordenem Scheidungsurteil; OLG Stuttgart, Urteil vom 15.07.2009 - 18 UF 10/09 zu BGB §§ 313, 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1, 1578b; ZPO § 323):

„... Der Kläger verlangt von der Beklagten, seiner geschiedenen Ehefrau, einen Prozeßvergleich aus dem Jahre 2004 dahin abzuändern, daß er ab März 2010 keinen Unterhalt mehr an sie zu zahlen habe. Die im ersten Rechtszug erhobene Widerklage auf Erhöhung des Unterhalts hat das Amtsgericht - Familiengericht - Stuttgart-Bad Cannstatt abgewiesen, ohne daß die Beklagte hiergegen Berufung eingelegt hat.

Am 18. Mai 1977 schlossen die Beklagte (geboren am 6. Juni 19569) und der Kläger (geboren am 19. Januar 1953) die Ehe, aus der der Sohn D. (geboren am 22. März 1979) und die Zwillinge K. und J. (geboren am 17. Mai 1985) hervorgegangen sind. Mit am selben Tage rechtskräftig gewordenem Urteil vom 19. Februar 2004 sprach das Familiengericht die Scheidung aus, nachdem sich die Parteien im Juni 2001 getrennt hatten, und der Scheidungsantrag am 10. April 2002 zugestellt worden war.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 19. Februar 2004 trafen die Parteien eine Scheidungsfolgenvereinbarung zum Unterhalt, in der sich der Kläger in § 1 verpflichtete, an die Klägerin einen monatlich im voraus fälligen nachehelichen Unterhalt von 880 € zu zahlen. § 2 der Vereinbarung lautet:

» Die Parteien sind sich darüber einig, daß der Antragsteller insgesamt monatlich nicht mehr [als] 1.580 € an Unterhalt (Ehegatten- und Kindesunterhalt) für die Dauer von zwei Jahren zahlen soll. Danach können die Parteien eine Abänderung dieser Vereinbarung vornehmen. Eine vorherige Abänderung ist nur in Fällen der Not zulässig. «

In § 3 wurden die Kosten der Vereinbarung gegeneinander aufgehoben; in § 4 einigten sich die Parteien dahin, daß für den Fall des Nichtbestehens eines Unterhaltsanspruchs eines oder beider Kinder J. und K. der Unterhaltsanspruch der Beklagten sich um 45% des wegfallenden Kindesunterhalts erhöhe. Im übrigen nahmen die Parteien keine Grundlagen des Vergleichs in die Vereinbarung auf. Bei der Ermittlung der Höhe des Unterhaltsanspruchs der Beklagten, die seinerzeit aus ihrer Halbtagstätigkeit als Erzieherin ein Nettoeinkommen von monatlich 1.215 € erzielte, gingen sie allerdings auf seiten des Klägers von einem bereinigten Nettoeinkommen von 3.314 € bei einem Einkommen von 4.014 € monatlich und einem Kindesunterhalt von 700 € aus.

Die Beklagte war bei Eheschließung im Jahre 1977 als Erzieherin im Anerkennungsjahr im E. Heim in Würzburg beschäftigt. Auch nach der Geburt des Sohnes D. im März 1979 übte sie eine Halbtagstätigkeit als Erzieherin aus, während der Kläger sein von ihr und ihren Eltern mitfinanziertes Lehramtsstudium fortsetzte. Mit der Geburt der Zwillinge J. und K. im Februar 1985 beendete die Beklagte ihre Erwerbstätigkeit und widmete sich der Kinderbetreuung, während der Kläger nach Abschluß seines Referendariats ab Oktober 1985 als Pharmareferent in die Dienste der Firma G./P. D. trat. Die Beklagte konnte im Herbst 1988 ihre Halbtagstätigkeit als Erzieherin auf ihrer alten Stelle in Würzburg wieder aufnehmen.

1990 zogen die Parteien von Würzburg nach Freiburg, wo der Kläger zum Verkaufstrainer ernannt worden war. Im Juni 1991 erhielt die Beklagte ihre heutige Stelle als Erzieherin im Kindergarten der Gemeinde U. Die Halbtagsstelle wurde im Jahre 2001 auf eine Teilzeitstelle im Umfang von 24 Stunden pro Woche aufgestockt. Im Jahre 2007 erzielte die Beklagte hieraus ein monatliches Nettoeinkommen von 1.210 €. Befristet bis zum 31. August 2009 leistet sie seit November 2008 wöchentlich zusätzlich sechs Stunden Arbeit; im Jahre 2008 betrug ihr monatliches Nettoeinkommen 1.298 €. Außerdem erzielt sie Einkünfte aus Kapitalvermögen von monatlich 100 €; das Kapital hat sie aus der Vermögensauseinandersetzung in der Ehe erlangt, bei der sie aus dem Hausverkauf Anfang des Jahres 2004 45.634 €, als Zugewinnausgleich 38.000 € sowie weitere vom Kläger gezahlte 15.150,66 € für eine Lebensversicherung erhielt.

Mit Anwaltsschriftsatz vom 29. Januar 2008 schlug der Kläger der Beklagten vor, auf die Zahlung von Ehegattenunterhalt zu verzichten. Der Kläger hat behauptet, bei der Unterhaltsberechnung für den Vergleich habe man immer eine Vollzeitbeschäftigung bei der Beklagten zugrunde gelegt. Er ist der Auffassung gewesen, bei Vergleichsschluß sei nach der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung wegen der langen Dauer der Ehe eine Befristung des Unterhaltsanspruchs ausgeschlossen gewesen. Er hat beantragt, den vor dem Amtsgericht - Familiengericht - Freiburg (Breisgau) am 19. Februar 2004 geschlossenen Prozeßvergleich mit Wirkung ab 1. März 2010 dahingehend abzuändern, daß er an die Beklagte keinen Ehegattenunterhalt mehr zu bezahlen hat.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, bei der Unterhaltsberechnung für den Vergleich hätten die Parteien ihr zu ihrem tatsächlichen Einkommen aus Halbtagstätigkeit ein fiktives Einkommen aus geringfügiger Beschäftigung von 400 € zugerechnet, um einerseits dem Einwand des Beklagten zu entsprechen, sie sei gehalten, eine Vollzeitstelle anzunehmen, und um andererseits ihrem Anliegen Rechnung zu tragen, ihre sichere, aber nicht die Möglichkeit einer Aufstockung bietende Stelle nicht aufgeben zu müssen. Weiter hat sie vorgetragen, ohne die Ehe hätte sie deutlich höhere Rentenanwartschaften erlangt. Schließlich hat sie sich auf den Rechtsstandpunkt gestellt, eine Befristung des Unterhalts sei »präkludiert«, weil schon bei Vergleichsschluß die damalige höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 1573 Abs. 5 BGB a.F. eine Befristung des Unterhalts ermöglicht hätte.

Das Amtsgericht hat in seinem Urteil vom 22. Dezember 2008, der Beklagten zugestellt am 23. Dezember 2008, den am 19. Februar 2004 vor dem Familiengericht Freiburg geschlossenen Vergleich dahin abgeändert, daß der Kläger ab 1. März 2010 keinen Ehegattenunterhalt mehr an die Beklagte zu zahlen hat. Zur Begründung hat es ausgeführt, eine Begrenzung des Unterhalts sei nach der im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses geltenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 1573 Abs. 5 BGB wegen der Dauer der Ehe nicht möglich gewesen, weshalb eine Bindung an die Vergleichsgrundlage der Befristung des Unterhalts nicht entgegen stehe; vielmehr sei, gestützt auf § 1573 Abs. 5 BGB a.F., eine solche Befristung auf Ende Februar 2010 vorzunehmen. Dies sei auch in Anbetracht des Alters der Beklagten und der Ehedauer gerechtfertigt, weil die Beklagte Unterhaltsleistungen seit Februar 2004 bezogen und ehebedingte Nachteile, ausgehend von einem fiktiven Netto-Einkommen aus Vollzeittätigkeit von 1.917 €, nicht erlitten habe.

Hiergegen richtet sich die am 21. Januar 2009 eingelegte und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23. März 2009 am 20. März 2009 begründete Berufung der Beklagten. Ihrer Ansicht nach hat das Amtsgericht zu Unrecht die Auffassung vertreten, die höchstrichterliche Rechtsprechung habe zur Zeit des Vergleichsschlusses eine Befristung des Unterhaltsanspruchs nicht erlaubt. Sie behauptet, ohne die Ehe wäre sie heute Leiterin eines Kindergartens in München mit mehr als 180 Plätzen bei einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.260 € zuzüglich Weihnachts- und Urlaubsgeld. Dieses Einkommen könne sie heute tatsächlich nicht erzielen, zumal es sehr unwahrscheinlich sei, daß sie in einem anderen Kindergarten eine Vollzeitstelle finde. Im übrigen hält sie es für unzumutbar, ihr die Aufgabe ihres unkündbaren Teilzeit-Arbeitsverhältnisses anzusinnen.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Amtsgerichts - Familiengerichts - Freiburg vom 22. Dezember 2008 (42 F 59/08) in Tenor Ziffer 1. zu ändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt die Berufung zurückzuweisen. Er behauptet, die Beklagte könne aus einer Vollzeit-Tätigkeit als Erzieherin heute ein Nettoeinkommen von monatlich 1.677 € erzielen. ...

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet, hat aber in der Sache nur teilweise Erfolg. Gemäß § 1578b Abs. 1 BGB war der Aufstockungsunterhalt der Beklagten (§ 1573 Abs. 2 BGB) von März 2010 bis einschließlich Februar 2012 auf 440 € herabzusetzen; ab März 2012 entfällt der Unterhaltsanspruch (§ 1578b Abs. 2 und 3 BGB).

1. Die durch den Kläger erhobene Abänderungsklage ist gemäß § 323 Abs. 1 und 4 iVm § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im übrigen zulässig. Die den Schutz der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen bezweckenden Bestimmungen des § 323 Abs. 2 und 3 ZPO sind entgegen dem Wortlaut des § 323 Abs. 4 ZPO auf die Abänderung von der Privatautonomie der Parteien unterliegenden Prozeßvergleichen nicht anzuwenden; vielmehr folgt deren Abänderung ausschließlich den Bestimmungen des materiellen Rechts (BGH GSZ NJW 1983, 228, 230 = BGHF 3, 490; 1995, 534, 536 = EzFamR ZPO § 323 Nr. 43 = BGHF 9, 728; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 816; Wendl/Schmitz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 10 Rdn. 169; Zöller/Vollkommer, ZPO 27. Aufl. § 323 Rdn. 44 - 46). Weil der Kläger schlüssig behauptet hat, daß sich eine wesentliche Änderung seiner Unterhaltsverpflichtung durch Umstände ergeben habe, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts zum 1. Januar 2008 entstanden und durch dieses Gesetz - nämlich durch § 1578b BGB - erheblich geworden seien, steht der Zulässigkeit der Klage auch nicht § 36 Nr. 1 EGZPO entgegen (zum prozessualen Gehalt dieser Bestimmung s. Borth, Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG) 1. Aufl. 2007 Rdn. 387, sowie OLG Saarbrücken OLGR 2009, 199).

2. Der Kläger kann von der Beklagten die Herabsetzung des ihr geschuldeten Unterhalts ab März 2010 auf 440 € und ab März 2012 auf Null verlangen (§§ 313 Abs. 1, 1578b BGB).

a) Die Abänderbarkeit des Vergleichs richtet sich nach den in § 313 Abs. 1 BGB geregelten Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage, denn die Parteien haben vor dem Familiengericht am 19. Februar 2004 über die grundsätzliche Möglichkeit der Abänderung der Vereinbarung nach Ablauf zweier Jahre in § 2 hinaus rechtsgeschäftlich keine Kriterien hierfür festgelegt. Unvereinbar mit dieser ausdrücklichen Einräumung einer Abänderungsmöglichkeit ist allerdings das durch den Kläger bestrittene Vorbringen der Beklagten im zweiten Rechtszug, die Parteien seien bei Vergleichsschluß davon ausgegangen, der Kläger müsse dauerhaft, jedenfalls aber bis zur Verrentung, Unterhalt leisten.

aa) In Bezug auf die Möglichkeit einer Befristung des Unterhalts bildete das bei Abschluß der Vereinbarung geltende materielle Unterhaltsrecht, namentlich also § 1573 Abs. 5 BGB, die Grundlage des Vergleichs iSv § 313 Abs. 1 BGB, weil die Parteien mit ihm den Aufstockungsunterhaltsanspruch der Beklagten nach § 1573 Abs. 2 BGB festlegten. Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien wollten sie hierbei auch, was die Dauer der Zahlungsverpflichtung anbelangte, nicht von den gesetzlichen Unterhaltsbestimmungen abweichen, sondern eine diesen entsprechende Regelung treffen. Im übrigen ist Vereinbarungen zum Unterhalt generell immanent, daß sie auf der Grundlage der geltenden Rechtslage (BGH FamRZ 1994, 562, 564 = EzFamR ZPO § 323 Nr. 40 = BGHF 9, 88; Graba, Die Abänderung von Unterhaltstiteln 3. Aufl. [2004] Rdn. 291) nebst herrschender Meinung und Rechtsprechung hierzu (Wendl/Schmitz, aaO Rdn. 171) getroffen worden sind.

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten ermöglichte aber § 1573 Abs. 5 BGB in der durch den Bundesgerichtshof zu der Vorschrift entwickelten Rechtsprechung bei Abschluß der Scheidungsfolgenvereinbarung keine Befristung des Unterhalts, denn die Dauer der Ehe - gerechnet von der Eheschließung bis zur Zustellung des Scheidungsantrages (BGH FamRZ 1986, 886, 887 = EzFamR BGB § 1578 Nr. 17 = BGHF 5, 478) 25 Jahre - stand einer solchen Begrenzung des Anspruchs entgegen.

Bereits das Familiengericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß der Bundesgerichtshof noch in einer kurz nach Abschluß des Vergleichs - am 9. Juni 2004 - ergangenen Entscheidung (FamRZ 2004, 1357, 1360 = FuR 2004, 548 = EzFamR BGB § 1581 Nr. 8) ausführte, daß es zwar dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung des § 1573 Abs. 5 BGB widerspräche, den Billigkeitsgesichtspunkt der Dauer der Ehe im Sinne einer festen Zeitgrenze zu bestimmen, von der ab der Unterhaltsanspruch grundsätzlich keiner zeitlichen Befristung mehr zugänglich sein sollte. Andererseits sei aber nicht zu verkennen, daß sich eine Ehedauer von mehr als zehn Jahren dem Grenzbereich nähern dürfte, in dem - vorbehaltlich stets zu berücksichtigender besonderer Umstände des Einzelfalles - der Dauer der Ehe als Billigkeitskriterium im Rahmen von § 1573 Abs. 5 BGB ein durchschlagendes Gewicht für eine dauerhafte Unterhalts-»Garantie« und gegen die Möglichkeit einer zeitlichen Begrenzung des Unterhalts zukommen werde. Eine weiter zunehmende Ehedauer gewinne nach und nach ein Gewicht, das nur bei außergewöhnlichen Umständen eine zeitliche Begrenzung zulasse. Hierbei berief sich der Bundesgerichtshof ausdrücklich auf zwei Urteile aus den Jahren 1990 (FamRZ 1990, 857, 859 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 17 = BGHF 7, 176, wo er ausdrücklich offen gelassen hatte, ob der Grenzbereich einer dauerhaften Unterhaltsgarantie bei einer Ehedauer von 15 Jahren erreicht sei, und FamRZ 1991, 307, 310 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 19 = BGHF 7, 482, wo eine Ehedauer von 28 Jahren als in einem Bereich liegend bezeichnet wurde, in dem grundsätzlich eine solche dauerhafte »Garantie« als geboten erscheine).

Erst in der Entscheidung vom 12. April 2006 (FamRZ 2006, 1006 = FuR 2006, 374 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 25) ist der Bundesgerichtshof von dieser Heraushebung der Ehedauer als Abwägungskriterium für die Unterhaltsbefristung abgerückt und hat betont, das Gesetz stelle die Ehedauer als Billigkeitsgesichtspunkt gleichrangig neben die Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit; eine lebenslange Beibehaltung des ehelichen Lebensstandards sei nur dann angemessen, wenn etwa die Ehe lange gedauert habe, aus ihr gemeinsame Kinder hervorgegangen seien, die der Berechtigte betreut oder betreut habe, wenn er erhebliche berufliche Nachteile um der Ehe willen auf sich genommen habe oder wenn sonstige Gründe wie Alter oder Krankheit des Berechtigten für eine dauerhafte Lebensstandardgarantie sprächen. Lägen diese Voraussetzungen nicht vor, werde es oft angemessen sein, ihm nach einer Übergangszeit einen Lebensstandard zuzumuten, wie er ihn vor der Ehe gehabt habe, ihm mit anderen Worten also nur Unterhalt in Höhe des ehebedingten Nachteils zu gewähren (aaO S. 1007).

Daß der Bundesgerichtshof mit diesem Urteil in der Auslegung des § 1573 Abs. 5 BGB eine grundlegend andere Richtung eingeschlagen hat, ergibt sich besonders deutlich aus seiner Entscheidung vom 26.9.2007 (FamRZ 2007, 2049 = FuR 2008, 37 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 30), in deren Gründen er ausführt, eine Befristung des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB scheide »nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des Senats« nicht schon allein wegen einer langen Ehedauer aus, auch wenn diese mehr als 20 Jahre betrage, und als Rechtsprechungsnachweise hierzu neben BGH FamRZ 2006, 1006 (= FuR 2006, 374 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 25) ausschließlich die später ergangenen Entscheidungen FamRZ 2007, 200 = FuR 2007, 25 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 26, FamRZ 2007, 793 = FuR 2007, 276 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 27 und FamRZ 2007, 1232 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 29 benennt.

Die obergerichtliche Rechtsprechung und das Schrifttum haben sich dem Bundesgerichtshof in seiner ursprünglichen Hervorhebung der Ehedauer als Abwägungskriterium angeschlossen (s. z.B. OLG Düsseldorf FamRZ 1992, 1439; OLG Bamberg FamRZ 1998, 25; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 1179; Gerhardt in Handbuch des Fachanwalts Familienrecht 5. Aufl. [2004] 6. Kap. Rdn. 386a, wonach eine zeitliche Begrenzung ab einer Ehedauer von 15, in Ausnahmefällen sogar bei 20 Jahren nur noch bei außergewöhnlichen Umständen in Erwägung zu ziehen sei; Schwab/Borth, Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. [2004] IV Rdn. 302, lehnte - BGH FamRZ 1991, 307 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 19 = BGHF 7, 482 folgend - eine Anwendung des § 1573 Abs. 5 BGB bei einer Ehedauer von 28 Jahren ab: Sie gewinne mit Überschreiten der Zehn-Jahres-Grenze unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalles immer mehr an Gewicht; nach Palandt/Brudermüller, BGB 61. Aufl. [2002] sollte eine Begrenzung des Unterhalts ab einer Ehedauer von 20 Jahren grundsätzlich ausgeschlossen sein).

Nach der bis zum Jahre 2006 herrschenden Auslegung des § 1573 Abs. 5 BGB schied damit eine Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruchs aus, denn die Dauer der Ehe der Parteien bewegte sich mit 25 Jahren im Bereich einer dauerhaften Unterhaltsgarantie. Dies gilt um so mehr, als die Beklagte in dieser Zeit die gemeinschaftlichen Kinder D., K. und J. nicht nur vorübergehend und zumindest überwiegend betreut hatte, war doch gemäß § 1573 Abs. 5 S. 1 Hs. 2 BGB a.F. damit der lebenslange Unterhaltsanspruch im Regelfall als nicht unbillig anzusehen. Auch lagen derart außergewöhnliche Umstände, daß sich ausnahmsweise doch die Unbilligkeit eines unbefristeten Anspruchs ergeben hätte, bei Abschluß des Vergleichs nicht vor.

b) Durch die Einfügung des § 1578b in das Bürgerliche Gesetzbuch durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz hat sich die der Vereinbarung der Parteien über den nachehelichen Unterhalt zugrunde liegende Gesetzeslage schwerwiegend verändert mit der Folge, daß der Unterhaltsanspruch der Beklagten der geltenden Rechtslage entsprechend nunmehr herabzusetzen und zu befristen ist (§ 313 Abs. 1 BGB). Weil die Parteien die Dauer der Zahlungsverpflichtung gemäß den gesetzlichen Bestimmungen vereinbaren wollten, ist dem Kläger ein Festhalten an dem auf der überholten Rechtslage beruhenden Vergleich nicht zumutbar.

aa) Auf die Herabsetzung und Befristung ist gemäß Art. 4 des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 und § 36 Nr. 7 EGZPO das ab 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht anzuwenden, denn beide werden erst unter Geltung der neuen Gesetzeslage wirksam.

bb) Eine Herabsetzung und Befristung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt nach § 1578b Abs. 1 und 2 BGB setzt voraus, daß ein nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemessener bzw. zeitlich unbegrenzt gewährter Unterhalt unbillig wäre. Bei der Billigkeitsabwägung ist gemäß § 1578b Abs. 2 und Abs. 1 S. 2 BGB insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (§ 1578b Abs. 1 S. 3 BGB).

Ehebedingte Nachteile in diesem Sinne sind etwa anzunehmen, wenn wegen der Ehe eine berufliche Ausbildung nicht aufgenommen oder beendet worden oder ein Wiedereinstieg in den während der Ehe ausgeübten Beruf erschwert ist, aber auch dann, wenn sich als Folge von Belastungen in der Ehe Gesundheitsbeeinträchtigungen eingestellt haben, oder durch die Dauer der Ehe ein Lebensalter erreicht worden ist, in dem keine Möglichkeit mehr besteht, eine den Unterhaltsbedarf deckende Beschäftigung zu finden (s. dazu BGH FamRZ 2008, 1325 = FuR 2008, 401 = EzFamR BGB § 1579 Nr. 50; OLG Karlsruhe FamRZ 2008, 2206; 2009, 341). Das Vorliegen ehebedingter Nachteile ist dabei anhand eines Vergleichs des tatsächlich erzielten mit dem fiktiv bei nicht unterbrochener Erwerbstätigkeit möglichen Einkommens zu beurteilen (Schürmann in Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozeß 5. Aufl. [2009] Kap. 1 Rdn. 1028; vgl. auch BGH FamRZ 2007, 200 = FuR 2007, 25 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 26). Lassen sich ehebedingte Nachteile feststellen, so schränkt dies die Möglichkeit einer Befristung und Begrenzung des Unterhalts regelmäßig ein (BGH FamRZ 2009, 1207 = FuR 2009, 530 Tz. 35), ohne sie aber generell auszuschließen; vielmehr gilt, daß nach dem Grundsatz der Eigenverantwortung desto eher eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung in Betracht kommt, je geringer die ehebedingten Nachteile sind (Wendl/Pauling, aaO § 4 Rdn. 587; BT-Dr. 16/1830 S. 18).

a) Der ehebedingte Nachteil ist mit höchstens 60 € zu bemessen, nämlich der Differenz zwischen dem fiktiven heutigen Einkommen der Beklagten ohne die Ehe von monatlich 1.770 € und dem Einkommen von 1.710 €, wie sie es tatsächlich, ihrer unterhaltsrechtlichen Obliegenheit entsprechend, mindestens zu erzielen hätte.

(1) Daß sie heute ohne Ehe ein Einkommen von mehr als 1.770 € erzielen würde, hat die Beklagte nicht bewiesen. Die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die zu einer Befristung oder Beschränkung des Unterhalts führen können, trägt zwar der Unterhaltsverpflichtete, weil es sich um Ausnahmetatbestände handelt. Hat der Unterhaltspflichtige allerdings Tatsachen vorgetragen, die - wie etwa die Aufnahme einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit in dem von dem Unterhaltsberechtigten erlernten oder vor der Ehe ausgeübten Beruf - einen Wegfall ehebedingter Nachteile und damit eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nahelegen, so obliegt es dem Berechtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die gegen eine Unterhaltsbegrenzung oder für eine längere »Schonfrist« sprechen (BGH FamRZ 2008, 134, 136 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 32; OLG Koblenz FamRZ 2009, 524, 526; Schürmann, aaO Rdn. 1034).

Hier ist nach diesen Grundsätzen die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet, weil bei ihr die Ausübung einer Vollzeitbeschäftigung in ihrem erlernten Beruf als Erzieherin zugrunde zu legen ist. Zwar übt sie tatsächlich nur eine Tätigkeit im Umfange von 24 Stunden pro Woche - derzeit vorübergehend von 30 Stunden pro Woche - aus. Allerdings gingen die Parteien nach ihrem insoweit übereinstimmenden Vortrag schon bei Vergleichsschluß von einer Vollzeittätigkeit aus; bestritten ist lediglich der Vortrag der Beklagten, die Obliegenheit zur Ausübung einer Vollzeittätigkeit habe man bei der Unterhaltsberechnung durch die fiktive Hinzurechnung von 400 € zum tatsächlichen Einkommen berücksichtigt, um ihr die Beibehaltung ihrer sicheren Teilzeitstelle zu ermöglichen. An die dem Vergleich zugrunde liegende Annahme einer Vollzeitbeschäftigung ist die Beklagte gebunden.

Bei der Beklagten ist damit ein Nettoeinkommen aus einer Tätigkeit als Leiterin einer Gruppe in einem Kindergarten von 1.770 € (gemäß ihrem Vortrag nach TvöD und unter Berücksichtigung von Besitzständen nach dem früheren BAT) anzunehmen. Der hypothetische Verlauf eines Erwerbslebens bei hinweggedachter Eheschließung läßt sich zwar kaum darlegen und beweisen. Jedenfalls aber ist vom Anspruchsteller zu verlangen, daß er substantiiert vorträgt, welche beruflichen Möglichkeiten ihm die Ehe genommen hat (so Bißmaier, FamRZ 2009, 389, 390). Im übrigen erscheint es als sachgerecht, ausgehend von der vorehelichen beruflichen Situation und orientiert an der tatsächlichen seitherigen Entwicklung, den normalen Verlauf einer Laufbahn im erlernten Beruf zugrunde zu legen (ähnlich OLG Stuttgart FamRZ 2009, 785).

Danach kann nicht dem Vortrag der Beklagten gefolgt werden, sie würde heute einen Kindergarten mit mindestens 180 Plätzen in München leiten und als solche ein Nettoeinkommen von monatlich 2.260 € zuzüglich Besitzstände nach BAT, Urlaubs- und Weihnachtsgeld erzielen. Hinreichend konkrete Indiztatsachen, die die Annahme einer solchen als Karrieresprung zu wertenden beruflichen Laufbahn begründen könnten, hat sie nicht benannt. Soweit die Beklagte behauptet, sie sei in ihrem Beruf stets sehr engagiert gewesen, ist dieser Vortrag unsubstantiiert, zumal sich berufliches Engagement in unterschiedlichsten Formen ausprägen kann, ohne daß dies den Schluß auf eine besondere Befähigung gerade für Leitungsfunktionen zuließe. Weshalb die Beklagte - wie sie behauptet - »selbstverständlich« die erforderliche Zusatzausbildung im Organisationsbereich absolviert hätte, ist nicht näher ausgeführt. Die berufliche Stellung des Vaters als Arzt und der Umstand, daß ihre Geschwister studiert haben, rechtfertigt die Annahme einer besonders erfolgreichen Laufbahn der Beklagten als Erzieherin ebenso wenig wie die Tatsache, daß sie neben Haushaltsführung und Betreuung dreier Kinder stets eine Teilzeittätigkeit ausübte.

Demgegenüber nimmt der Senat an, daß die Beklagte ohne die Ehe heute die Position einer Gruppenleiterin im Kindergarten erreicht hätte. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, daß die langjährige Ausübung einer Teilzeittätigkeit dem beruflichen Fortkommen hinderlich ist. Zudem sind Stellen als Gruppenleiterin - anders als die Position einer Leiterin eines Kindergartens, zumal mit mindestens 180 Plätzen - in zahlreichen Kindergärten nicht nur in Großstädten vorhanden. Aus diesen Gründen entspricht der Aufstieg in eine derartige Stellung bei einer langjährigen ununterbrochenen Vollzeittätigkeit als Erzieherin dem üblicherweise zu Erwartenden.

(2) Ihr tatsächliches Einkommen ist mit monatlich jedenfalls 1.710 € anzusetzen. Zu den Einkünften von 100 € aus Kapitalvermögen, das aus der Vermögensauseinandersetzung in der Ehe stammt, kommt ein fiktives Einkommen aus Vollzeittätigkeit von 1.610 € hinzu. Dieses ergibt sich aus dem realen Einkommen aus Teilzeittätigkeit als Erzieherin von 1.210 € (ausgehend von den Verhältnissen im Jahre 2007, weil die Beklagte ab November 2008 ihre Wochenarbeitszeit vorübergehend aufgestockt hat), zuzüglich 400 € aus Nebentätigkeit. Ausgehend vom klägerischen Vortrag, nach dem man sich bei dem Vergleich nicht auf ein auf diese Weise berechnetes Einkommen der Beklagten geeinigt habe, läge bei dem von ihm in erster Instanz behaupteten Einkommen aus einer Vollzeitstelle als Erzieherin von 1.677 € überhaupt kein ehebedingter Nachteil mehr vor.

(3) Ein an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierter und zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch wäre unbillig. Zwar spricht das Fortbestehen ehebedingter Nachteile regelmäßig gegen einen gänzlichen Fortfall des Unterhaltsanspruchs; dies gilt aber dann nicht, wenn sich (wie hier) der Nachteil auf einen geringfügigen Betrag - vorliegend von höchstens 60 € - beschränkt, und der Unterhaltsberechtigte auch ohne den Unterhaltsanspruch ein Einkommen erzielt (bzw. erzielen könnte), das erheblich über den angemessenen Selbstbehalt hinausgeht. Streitet somit der bei der Billigkeitsabwägung nach § 1578b BGB vorrangig zu berücksichtigende Gesichtspunkt des ehebedingten Nachteils nicht für eine unbefristete Gewährung des Unterhalts, so ist unter Berücksichtigung der auch ohne Bezug von Unterhaltsleistungen jedenfalls auskömmlichen Einkünfte der Beklagten eine Befristung des Unterhalts geboten.

Überdies hat die Beklagte aus der Ehe - abgesehen von der Teilhabe an der Altersversorgung des Klägers im Rahmen des Versorgungsausgleichs - auch durch die Vermögensauseinandersetzung in nicht unerheblichem Maße Vorteile gezogen; insgesamt hat sie hierdurch rund 100.000 € erlangt. Aus diesem Grunde kommt auch dem Umstand, daß die Beklagte und deren Eltern sich an der Finanzierung des Lehramtsstudiums des Klägers beteiligt haben, kein durchschlagendes Gewicht zu. Daß die Beklagte während der Ehe drei Kinder betreut hat, spricht für sich genommen deshalb nicht gegen eine Befristung, weil es sich insoweit wie auch bei der Dauer der Ehe (hier: 25 Jahre) nicht um einen eigenständigen Abwägungsbelang handelt; vielmehr sind die Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes und die Ehedauer nach dem Wortlaut des § 1578b Abs. 1 S. 3 BGB bei der Beurteilung des Vorliegens ehebedingter Nachteile im Sinne von Satz 2 dieser Vorschrift erheblich.

Die - wie die Höhe des bisher gezahlten Unterhalts belegt - im Vergleich zur Beklagten merklich besseren Einkommensverhältnisse des Klägers ändern an der Unbilligkeit einer unbefristeten Unterhaltsleistung nichts. Auch hier ist wieder das Fehlen ehebedingter Nachteile von Bedeutung; dann kann es aber dem Berechtigten zumutbar sein, nach einer Übergangszeit auf den bisherigen ehelichen Lebensstandard zu verzichten und sich auf einen Lebensstandard einzurichten, wie er ihn ohne die Ehe erreicht hätte (BGH NJW 2008, 2644). Dies ist bei der Beklagten anzunehmen, zumal sie wegen der verstärkten Entwicklung hin zu einer Fremdbetreuung noch nicht schulpflichtiger Kinder auch in ihrem Alter von jetzt 53 Jahren noch die Chance auf eine berufliche Weiterentwicklung, wenn auch möglicherweise nicht bei ihrem derzeitigen, so doch bei einem anderen Arbeitgeber hat.

Allerdings erscheint es als angemessen, den Unterhaltsanspruch nicht mit dem Amtsgericht ab März 2010 bereits vollständig entfallen zu lassen, sondern ihn zunächst um die Hälfte zu ermäßigen und erst nach Ablauf zweier weiterer Jahre auf Null abzusenken. Die dem Berechtigten für die Einstellung auf den Wegfall des Unterhalts zu gewährende Übergangs- und Schonfrist bemißt sich nach Billigkeit; bei ihrer Bestimmung sind erneut die in § 1578b Abs. 1 S. 2, 3 BGB aufgeführten Kriterien zu berücksichtigen. In Anbetracht der Ehedauer von 25 Jahren, der während dieser Zeit erfolgten Betreuung dreier Kinder und der Höhe des wegfallenden Unterhalts erscheinen eine insgesamt 8-jährige Unterhaltsleistung als angemessen mit der Folge, daß der Beklagten ab Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts und dem Erhalt des Schriftsatzes des Klägers vom 29. Januar 2008, mit dem ihr ein Unterhaltsverzicht angesonnen worden war, insgesamt vier Jahre verbleiben, um sich auf die Verringerung ihrer Einkünfte einzustellen.

b) Der Wegfall des Unterhaltsanspruchs ist der Beklagten unter Berücksichtigung ihres Vertrauens in den Unterhaltsvergleich auch zumutbar (§ 36 Nr. 1 EGZPO). Ihre Vermögensdispositionen, die sie ihrem Vortrag zufolge mit Blick auf den Unterhalt getroffen hat - die Anmietung der Drei-Zimmer-Wohnung, die regelmäßige Unterstützung der Kinder und die Besuche alle 14 Tage bei ihrem schwerkranken Vater in Würzburg - kann sie der Herabsetzung und Befristung des Unterhalts nicht entgegen halten. Sie waren wegen der von vielen schwer vorhersehbaren Faktoren abhängenden Bemessung des Unterhalts schon vor Inkrafttreten der Unterhaltsrechtsreform mit einem unterhaltsrechtlichen Risiko behaftet. Im übrigen kann die Beklagte die genannten Belastungen, soweit sie sie aus eigenem Einkommen tatsächlich nicht tragen kann, in der ihr eingeräumten Übergangsfrist rückgängig machen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nrn. 10 und 11, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, und zwar im Hinblick auf die Frage, ob der Umstand, daß bereits nach §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. eine Unterhaltsbegrenzung möglich war, einer Abänderung des Vergleichs nach § 313 BGB entgegen steht. ..."

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„... I. Die Antragsgegnerin nimmt den Antragsteller im Scheidungsverbund auf Zahlung nachehelichen Unterhaltes in Anspruch. Die Parteien haben am 07.08.1992 geheiratet, sind seit dem 09.06.2009 rechtskräftig geschieden.

Die Antragsgegnerin ist gelernte Verkäuferin und seit November 2008 in … mit 24 Stunden in der Woche als kaufmännische Angestellte in einem …. Sie arbeitet nach Absprache mit einer in Vollzeit tätigen Kollegin an 2 Nachmittagen pro Woche, teilweise auch samstagvormittags.

Die beiden am 06.01.1996 und 09.02.2000 geborenen Kinder der Parteien leben mit der Antragsgegnerin in dem den Parteien gemeinsam gehörenden Eigenheim. Das ältere Kind ... besucht die 10,42 km vom Wohnort entfernte Realschule … in …. Unter Nutzung der bestehenden Busverbindungen ist sie von 7:20 bis 14:00 Uhr außer Haus. Von einer täglich bis 14.45 Uhr angebotenen Hausaufgabenbetreuung der Schule macht sie keinen Gebrauch, weil sie dann aufgrund schlechter Busverbindungen nicht vor 16.30 Uhr zuhause wäre. Auch Arbeitsgemeinschaftsangebote an der Schule nimmt sie nicht wahr. Sie erhielt bislang an 2 Nachmittagen zuhause stundenweise Nachhilfeunterricht. Das jüngere Kind ... besucht die 3. Klasse der Grundschule am Wohnort. Er nutzt ein schulisches tägliches Betreuungsangebot bis 15.00 Uhr, nimmt danach montags an einer Zirkusarbeitsgemeinschaft und dienstags an einem Lauftraining teil. In Zeiten beruflicher Abwesenheit der Mutter gibt es als Anlaufstelle für die Kinder eine Nachbarin.

Die Parteien hatten in der Ehe Gütergemeinschaft vereinbart. Eine Auseinandersetzung der Gütergemeinschaft ist bisher nicht erfolgt. Die Antragsgegnerin trägt für das -von ihr bewohnte Eigenheim anfallende Hauslasten und verbrauchsunabhängige Nebenkosten in Höhe von monatlich 840,74. Der im Haus verbliebene Hausrat wurde nicht geteilt.

Der Antragssteller ist …. er arbeitet in …. Er zahlt monatlichen Kindesunterhalt von 307 € und 232 €. Auf zwei nach der Trennung aufgenommene Kredite zur Neuanschaffung von Möbeln zahlt er monatlich insgesamt 248,22 €.

Die Antragsgegnerin hat im Verbundverfahren beantragt, den Antragsteller zu verurteilen, an sie ab Rechtskraft der Scheidung nachehelichen Unterhalt in Höhe von 800 € monatlich zu zahlen. Der Antragsteller hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Amtsgericht Familiengericht Nordhorn hat durch sein wegen aller Einzelheiten nach § 540 ZPO in Bezug genommenes Verbundurteil vom 02.04.2009 unter Abweisung der Unterhaltsklage im Übrigen den Antragsteller ab Rechtskraft der Scheidung zu Unterhaltszahlungen in Höhe von monatlich 530 € verurteilt.

Mit seiner Berufung macht der Antragsteller geltend, das Amtsgericht habe für ihn ein zu hohes Einkommen in die Unterhaltsberechnung eingestellt. Mit Rechtskraft der Scheidung reduziere sich sein Bruttoeinkommen um den Verheiratetenzuschlag von monatlich 108,34 €, seine Krankenversicherungskosten betrügen monatlich 38,28 €. Die trennungsbedingten Anschaffungskosten für Möbel seien rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt worden. Ihm müsse der ihm zustehende Selbstbehalt verbleiben. Da beide Kinder sich in der Übermittagsbetreuung befänden, bestehe eine Vollerwerbsverpflichtung der Antragsgegnerin. Im Übrigen stünden die Großeltern mütterlicherseits zur Betreuung der Kinder zur Verfügung. Der der Antragsgegnerin zuzurechnende Wohnwert des 1997 erbauten Hauses bei einer Wohnfläche von 128 qm, einem 1159 qm großen Grundstück betrage mindestens 840 €, decke also die Hauslasten ab. Die Antragsgegnerin habe unterhaltsverwirkend verschwiegen, schon seit Monaten mindestens 1100 € netto monatlich an Einkünften erzielt zu haben.

Der Antragsteller beantragt, das Scheidungsverbundurteil des Amtsgerichts - Familiengericht zu Ziff. III betreffend die Verpflichtung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Antragsgegnerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, ab Mai 2009 habe sich ihr monatliches Bruttoeinkommen auf 1.445,00 € erhöht. Sie erhalte einmal jährlich eine Sonderzahlung, wahrscheinlich in Höhe von 500,00 €. Ihr Arbeitsplatz liege 21 km vom Wohnort entfernt. Eine Aufstockung ihrer Tätigkeit bei ihrem jetzigen Arbeitgeber sei nicht möglich, eine Vollzeittätigkeit sei ihr aufgrund der Betreuungssituation der Kinder und der von ihr zu leistenden Hilfe bei der Pflege der Mutter auch nicht zumutbar. Ihre in unmittelbarer Nähe wohnenden Eltern stünden alters und gesundheitsbedingt nicht zur Betreuung der Kinder zur Verfügung. Der objektive Nutzwert des Hauses betrage maximal 640 €.

II. Die Berufung hat teilweise Erfolg.

Die Antragsgegnerin hat ab Rechtskraft der Scheidung, mithin seit dem 09.06.2009, Anspruch auf Zahlung von Aufstockungsunterhalt gem. § 1573 Absatz 2 BGB in Höhe von monatlich 140 €.

Ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt besteht solange und soweit ein geschiedener Ehegatte, der keinen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 BGB hat, keine ihm angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag (§ 1573 Absatz 1 BGB) oder aus einer angemessenen Tätigkeit erzielte Einkünfte zum vollen Unterhaltsbedarf nicht ausreichen (§ 1573 Absatz 2 BGB).

Der Senat geht, ebenso wie das angefochtene Urteil, davon aus, dass der Antragsgegnerin kein Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB zusteht.

Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens 3 Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Absatz 1 Satz 2, 3, Absatz 2 BGB). Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann.

Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen. Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

Außerdem hat der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG und dem Kindeswohl vereinbar (BverfG FamRZ 2007, 965, 969 ff). Dabei hat der Gesetzgeber an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 Abs. 1 SGB VIII), die den Eltern dabei behilflich sein soll, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (vgl. BGH FamRZ 2006, 1362). Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Fremdbetreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenzen, wo diese Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine solche Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also regelmäßig nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte. Auf die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes kommt es erst dann nicht mehr an, wenn das Kind ein Alter erreicht hat, in dem es zeitweise sich selbst überlassen werden kann und deswegen auch keiner durchgehenden persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf. Soweit demgegenüber in Rechtsprechung und Literatur zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung des § 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten werden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpfen und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein vom Kindesalter abhängig machen (vgl. dazu Born FF 2009, 92, 94 ff. und Borth FamRZ 2008, 1, 6), sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar (BGH, Urteil vom 06.05.2009, XII ZR 114/08).

Neben der grundsätzlichen Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder können allerdings auch sonstige kindbezogene Gründe, wie z.B. Krankheiten, die im Rahmen einer Betreuung in kindgerechten Einrichtungen nicht aufgefangen werden können, für eine eingeschränkte Erwerbspflicht und damit für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen. Auch insoweit sind stets die individuellen Umstände des jeweiligen Falles zu beachten. Aus kindbezogenen Gründen ist dem betreuenden Elternteil deswegen eine Erwerbstätigkeit nicht zumutbar, soweit die Betreuung des Kindes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht hinreichend gesichert ist und auch nicht in kindgerechten Einrichtungen sichergestellt werden könnte und wenn das Kind im Hinblick auf sein Alter auch noch nicht sich selbst überlassen bleiben kann.

Die Antragsgegnerin hat im vorliegenden Fall nicht substantiiert dargelegt, dass eine persönliche Betreuung der Kinder durch sie selbst unter Berücksichtigung der persönlichen Belange der Kinder, etwa aufgrund ihres Gesundheits oder Entwicklungsstandes, etwaiger Verhaltensauffälligkeiten erforderlich ist und eine Fremdbetreuung der Kinder mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren wäre. Einer Fremdbetreuung der Kinder stehen hier keine Gründe entgegen, tatsächlich erfolgt diese bereits zeitweise. ... nimmt das schulische Ganztagsangebot täglich bis 15.00 Uhr in Anspruch, geht an zwei Nachmittagen anschließend seinen Hobbys außer Haus nach. Für ... besteht eine schulische Betreuungsmöglichkeit, die derzeit nicht genutzt wird. An zwei Nachmittagen, an denen sie bisher stundenweise Nachhilfe erhielt, wurde ihre Betreuung für die Zeit der Nachhilfestunden letztlich durch die Nachhilfelehrerin, eine ältere Schülerin, gewährleistet. Soweit darüber hinaus an den beiden Nachmittagen, an denen die Mutter schon berufstätig ist, eine Betreuung der Kinder zu gewährleisten ist, erfolgt dies nach Absprache durch eine Nachbarin, nach Rückkehr von der Schule gehen die Kinder zuvor kurz zu den in unmittelbarer Nähe wohnenden Großeltern.

Um einer Vollzeittätigkeit nachgehen zu können, wäre die Antragsgegnerin gehalten, weitergehende Fremdbetreuungsmöglichkeiten für die Kinder zu nutzen. ... befindet sich in einem Alter, in dem eine Hortbetreuung ohne Weiteres möglich sein dürfte. Dass ortsnahe Betreuungsmöglichkeiten für ... in einer kindgerechten Einrichtung (Hort, Kindertagesstätte) nicht bestehen, hat die Antragsgegnerin nicht dargelegt. ... ist die Nutzung des schulischen Betreuungsangebotes zuzumuten. Dass schlechte Busverbindungen bestehen, die Nutzung des schulischen Angebotes für sie deshalb mit einem verhältnismäßig hohen Zeitaufwand bis zur Rückkehr nach Hause verbunden ist, steht dem nicht entgegen. Wartezeiten wird ..., die von der Antragsgegnerin als sehr selbständig beschrieben wird, ohne Aufsicht überbrücken können. Aufgrund ihres Alters und ihrer hohen Selbständigkeit geht der Senat zudem davon aus, dass ... bereits zeitweise, zumindest stundenweise, sich selbst überlassen werden kann und einer durchgehenden Betreuung nicht mehr bedarf. Soweit Betreuungsmöglichkeiten für die Kinder in Einrichtungen nicht bestehen, sind private Betreuungsmöglichkeiten zu nutzen. Bei Ausdehnung der beruflichen Tätigkeit der Antragsgegnerin auf eine Vollzeittätigkeit würde an den Tagen, an denen ... seinen Hobbys nachgeht, für ihn ein zusätzlicher Betreuungsbedarf für wenige Stunden entstehen, an den übrigen Nachmittagen, an denen nicht bereits wie bisher die Betreuung durch die Nachbarin erfolgt, wäre seine Betreuung für die Zeit ab 15.00 Uhr sicherzustellen. ... könnte, soweit ihre Betreuung noch erforderlich ist, durch die Betreuungsperson mitbetreut werden. Kindbezogene Gründe stehen danach einer Ausdehnung der Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin nicht entgegen.

Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils aber auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (BGH FamRZ 2008, 1739). Diese elternbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts beruhen auf einer nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung (BTDrucks. 16/6980 S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung des gemeinsamen Kindes weiter an Bedeutung. Die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit darf neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen (oder durch Fremdpersonen) verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen, die ihrerseits wiederum negative Auswirkungen auf das Kindeswohl entfalten könnte. Denn selbst wenn ein Kind ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen wird, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumt, ergibt sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann (vgl. KG FamRZ 2009, 336, 337). Deshalb ist eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils trotz der anderweitigen Vollzeitbetreuung des Kindes noch eingeschränkt ist.

Darlegungs und beweispflichtig für elternbezogene Verlängerungsgründe ist wiederum der Unterhaltsberechtigte. Die Antragsgegnerin war bereits während der Ehe in ihrem Beruf teilzeittätig, hat ihre berufliche Tätigkeit nicht im Vertrauen auf eine bestimmte Rollenteilung aufgegeben sondern lediglich eingeschränkt. Die Ausübung ihres Berufes wird ihr weiterhin möglich sein. Dass die Ausübung einer Vollzeittätigkeit zu einer überobligatorischen Belastung ihrerseits führen würde, hat die Antragsgegnerin nicht substantiiert dargelegt. Dass die Antragsgegnerin neben der Betreuung der Kinder Pflegeleistungen für ihre eigene Mutter erbringt, kann bei der Beurteilung der Unterhaltspflicht des Antragsstellers ihr gegenüber keine Rolle spielen.

Ein weiterer Betreuungsaufwand für die Kinder ist nicht dargelegt. Soweit die Antragsgegnerin auf die Notwendigkeit anfallender Arztbesuche mit den Kindern etc. verwies, stellt dies keinen besonderen Betreuungsaufwand dar, der einer Ausdehnung der beruflichen Tätigkeit entgegensteht. Jede beruflich vollzeittätige Mutter ist gehalten, unter Beachtung ihrer eigenen Arbeitszeiten entsprechend den Bedürfnissen der Kinder Arztbesuche etc. zu organisieren. Den normalen Umfang überschreitende Betreuungsaufgaben sind nicht erkennbar. Ein Betreuungsunterhaltsanspruch besteht danach nicht. Das Amtsgericht hat im Ergebnis zutreffend einen Aufstockungsunterhaltsanspruch bejaht.

Gemäß § 1573 Absatz 2 BGB hat ein geschiedener Ehegatte Anspruch auf Aufstockungsunterhalt, wenn er eine Erwerbstätigkeit ausübt, die Einkünfte daraus aber zum vollen Unterhalt nicht ausreichen. Entsprechendes gilt auch, wenn der Berechtigte sich um die ihm obliegende Erwerbstätigkeit nicht genügend bemüht, die ihm deshalb anzurechnenden fiktiven Einkünfte aber seinen vollen Unterhalt nicht decken würden (BGH FamRZ 1985,265). Das für den Aufstockungsunterhalt bestimmende Maß des vollen Unterhaltes bestimmt sich gemäß § 1578 Absatz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der eheliche Lebensstandard wird insbesondere durch die Einkommensverhältnisse der Ehegatten geprägt. Dass die Parteien in ihrer Ehe Gütergemeinschaft vereinbart hatten, steht der Einstellung der beiderseits erzielten bzw. erzielbaren Einkünfte in die Unterhaltsberechnung nicht entgegen. Die gesetzlichen Vorschriften über den nachehelichen Unterhalt gelten unabhängig von dem früheren Güterstand, in dem die Parteien lebten. Bis zur Scheidung fielen Einkünfte der Parteien in das Gesamtgut und waren vorrangig für den Unterhalt der Familie einzusetzen (§ 1420 BGB). Nach der Scheidung anfallendes Einkommen fällt nicht mehr in das Gesamtgut (WendlDose, Unterhaltsrecht, 7.Aufl. 2008, § 6 Rn.413). Es kann nach den allgemeinen Grundsätzen zugerechnet und verteilt werden. Der Unterhalt bestimmt sich also nach den allgemeinen Regeln.

Zutreffend hat das Amtsgericht zunächst auf die Jahresbruttoeinkünfte des Antragstellers in 2008 gemäß Lohnsteuerbescheinigung für 2008 (Bl. 181 Bd.1 des Verfahrens 13 UF 41/09) in Höhe 36.789 € abgestellt. Zu berücksichtigen ist der Wegfalls des Verheiratetenzuschlages von monatlich 108,34 € mit Rechtskraft der Scheidung. Das zu erwartende Jahresbruttoeinkommen des Antragstellers reduziert sich danach auf rd. 35.490 €. Bei Steuerklasse 1 und einem Kinderfreibetrag von 1,0 errechnet sich ein voraussichtliches Jahresnettoeinkommen von ca. 27.970,00 €. Aus dem Verfahren der Parteien zum Trennungsunterhalt (AZ. 13 UF 41/09 OLG Oldenburg) ist dem Senat bekannt, dass dem Antragssteller in 2008 an Steuererstattungen für 2006 und 2007 insgesamt 827,49 € zuflossen. Der Erhalt einer entsprechenden Steuererstattung für 2009 ist aber nicht prognostizierbar. Aus den vorgelegten Gehaltsabrechnungen des Antragstellers ergibt sich weiter, dass dieser monatlich als Nachzahlung steuerfreie Bezüge in variierender Höhe erhält. Aus den zum Parallelverfahren vorgelegten Gehaltsnachweisen für 2007 (dort Bl.13 ff Hauptakte, 20 ff EAPKV) errechnen sich bezogen auf den Jahreszeitraum 2007 durchschnittlich erhaltene steuerfreie Nachzahlungen von monatlich 135,00 €. diese schreibt der Senat fort. An Krankenversicherungskosten entstehen dem Antragssteller seit 2009 monatlich 38,28 €, an Fahrtkosten zum Arbeitsplatz, wie im erstinstanzlichen Urteil angesetzt und in der Berufungsinstanz nicht angegriffen, 228,00 €.

Ein Unterhaltspflichtiger darf von seinen Einkünften grundsätzlich neben der gesetzlichen Altersvorsorge eine zusätzliche Altersvorsorge - wie hier in Form einer Kapitallebensversicherung - betreiben, die unterhaltsrechtlich beim Elternunterhalt bis zu 5 % des Bruttoeinkommens ( BGH FamRZ 2004, 792, FamRZ 2006, 1511) und im Übrigen bis zu 4 % des Bruttoeinkommens (BGH FamRZ 2005, 1817, FamRZ 2007, 793) betragen kann. Danach sind die Beiträge zu der 1996 abgeschlossenen Lebensversicherung des Beklagten bei der … in Höhe von 124,26 € abzuziehen.

Die zur Neuanschaffung von Möbeln aufgenommenen Verbindlichkeiten des Antragsstellers hat das Amtsgericht zutreffend unberücksichtigt gelassen. Gesetzlich ist nicht geregelt, ob und inwieweit bei der Bedarfsermittlung Schulden zu berücksichtigen sind. Der Bundesgerichtshof hat früher den Abzug auf ehebedingte Verbindlichkeiten beschränkt. Diese Rechtsprechung hat er zwischenzeitlich geändert. Abzugsposten sind nicht nur Schulden aus der Zeit des Zusammenlebens, sondern auch nach der Trennung/Scheidung entstandene Verbindlichkeiten, soweit sie unumgänglich sind bzw. nicht leichtfertig eingegangen wurden. Da es keine Lebensstandartgarantie gibt, nimmt der Unterhaltsberechtigte auch an Einkommensminderungen durch nicht vorwerfbare Einkommensreduzierungen oder neue Ausgaben teil (WendlGerhardt, Unterhaltsrecht, a.a.O., § 1 Rn. 616, 622. BGH FamRZ 2006,683, FamRZ 2008,968). Die Aufnahme der Kredite hätte durch eine Teilung des vorhandenen Hausrates vermieden werden können, war nicht unumgänglich.

Das bereinigte Nettoeinkommen des Antragstellers beläuft sich danach auf monatlich ca. 2.076 €.

Der Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin ermittelt sich unter Vorwegabzug des Unterhaltsbedarfes der minderjährigen Kinder nach hälftiger Anrechnung des Kindergeldes gemäß § 1612 b BGB. Die Zahlbeträge für die Kinder betragen nach der jeweiligen Altersstufe (2 bzw.3) gemäß Einkommensgruppe 3 333,00 € bzw. 273,00 €.

Das verbleibende Einkommen ist um einen Erwerbstätigenbonus von einem Siebtel auf 1260 € (ger.) zu bereinigen.

Den Einkünften des Ehemannes sind die Einkünfte, die die Antragstellerin bei Ausübung einer Vollzeittätigkeit aus einer ihr angemessenen Tätigkeit erzielen könnte, gegenüberzustellen. Die Antragsgegnerin hat sich nicht um eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit bemüht. Darauf, dass eine Ausdehnung ihrer Tätigkeit bei ihrem jetzigen Arbeitgeber nicht möglich ist, kann sie sich nicht zurückziehen. Sie erzielt seit Mai 2009 aus Teilzeittätigkeit als kaufmännische Angestellte im … bei einer Wochenarbeitszeit von 24 Stunden ein Bruttoeinkommen von monatlich 1445,00 € zuzüglich einer Sonderzahlung ab 2009 von jährlich 500,00 € brutto. Ihr Bruttoeinkommen wird danach ab Mai 2009 17.840,00 € jährlich, durchschnittlich 1486,66 € monatlich betragen. Die Beschäftigung erfolgt zu einem Stundenlohn von ca. 14,40 €. Bei Ausübung einer Vollzeitbeschäftigung als kaufmännische Angestellte zu einem entsprechenden Stundenlohn wäre bei einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden ein monatliches Bruttoeinkommen von 2353 € (=38 h x 14,40 € x 4,3), netto ca. 1550 € erzielbar. Der Senat hält ein entsprechendes Einkommen auf dem Arbeitsmarkt objektiv für erzielbar.

Die der Berechnung zugrunde gelegten tatsächlichen Einkünfte vermag die Antragsgegnerin nur unter Zurücklegung eines Fahrtweges von 21 km einfacher Strecke zum Arbeitsplatz zu erzielen. Entsprechende Fahrtkosten dürften auch bei Ausdehnung der beruflichen Tätigkeit entstehen. Nach Abzug der Fahrtkosten (hier ausnahmsweise in Höhe der konkreten Kosten von 231 €) sowie Zurechnung eines Erwerbstätigkeitsbonus von einem Siebtel errechnet sich ein bereinigtes Einkommen von ca. 1130 € für die Antragsgegnerin.

Mit Ausdehnung der Vollerwerbstätigkeit wird eine weitergehende, zumindest stundenweise Fremdbetreuung der Kinder erforderlich. Hierfür erforderliche Aufwendungen sind fiktiv einkommensmindernd gegenzurechnen. Aufgrund des Alters und des Gesundheitszustandes der Großeltern ist eine kostenlose Betreuung der Kinder durch diese nicht möglich. Die Eltern der Klägerin sind 80 und 83 Jahre alt, die Mutter ist seit einem Schlaganfall im Jahre 2006 pflegebedürftig, der Vater nach einer schweren Operation im Jahre 2007 nur eingeschränkt einsetzbar. Auch die Nachbarin, die bislang entgeltlos die Betreuung der Kinder in Zeiten beruflicher Abwesenheit der Kinder übernahm, steht nach Angaben der Antragsgegnerin nicht für eine weitergehende Betreuung zur Verfügung. Die für eine Privatperson, die stundenweise die Betreuung der Kinder gewährleistet, aufzubringenden monatlichen Kosten schätzt der Senat auf 150,00 €. Nach deren Abzug verbleibt ein (fiktives) Einkommen von ca. 980,00 €.

Der Antragsstellerin ist ein Wohnvorteil für das mietfreie Wohnen in dem den Parteien gehörenden Eigenheim zuzurechnen, der jedoch durch die von ihr getragenen Hauslasten und verbrauchsunabhängigen Nebenkosten in Höhe von ca. 840,00 € aufgezehrt wird.

Bei einer Einkommensdifferenz von 280 € errechnet sich dementsprechend ein ungedeckter Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin von 140 €.

Eine Verwirkung des Unterhaltsanspruches wegen Verschweigens vorhandener Einkünfte nach § 1579 Nr.5 BGB ist nicht anzunehmen. Denn die Antragsgegnerin hat ihre ab November 2008 gestiegenen tatsächlichen Einkünfte erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 17.03.2009 offenbart und über diese nicht getäuscht.

Eine Herabsetzung oder Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruches nach § 1578 b BGB aus Billigkeitsgründen ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht vorzunehmen.

Eine Herabsetzung oder Befristung hat zu erfolgen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruches auch unter Berücksichtigung der Belange der einem Unterhaltsberechtigten zur Erziehung und Pflege anvertrauten gemeinsamen Kinder unbillig wäre, wobei zu berücksichtigen ist, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit des Unterhaltsberechtigten eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Derzeit ist nicht abschätzbar, wie sich die gemeinsamen Kinder der Parteien, ihr schulischer Werdegang, ihr Betreuungsbedarf, die Betreuungskosten entwickeln. Auch mit welchem Ergebnis die Gütergemeinschaft der Parteien auseinandergesetzt werden wird, ob die Antragsgegnerin mit den Kindern unter Übernahme des Eigenheimes unter welchen finanziellen Belastungen in diesem verbleiben kann, ist nicht prognostizierbar. Angesichts der insoweit bestehenden Unsicherheitsfaktoren kann eine der künftigen Entwicklung gerecht werdende Billigkeitsabwägung nicht vorgenommen werden. Eine Anpassung des Titels an eintretende Veränderungen muss deshalb der Abänderungsklage vorbehalten bleiben. ..." (OLG Oldenburg, Urteil vom 13.07.2009 - 13 UF 52/09)

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Keine Befristung wegen ehebedingter Nachteile aufgrund Aufgabe der Berufsausbildung nach Eheschließung und Betreuung dreier Kinder. Sind infolge der Berufsausbildung nach Eheschließung und Betreuung dreier Kinder ehebedingte Nachteile gegeben, spricht dies gegen eine Kürzung oder Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts (KG Berlin, Senat für Familiensachen, Urteil vom 07.07.2009, Az. 13 UF 65/08):

„.. I. Die Parteien hatten am 28. März 1980 die Ehe geschlossen. Die Klägerin befand sich nach bestandenem Abitur in einer im September 1978 begonnenen Ausbildung zur Bankkauffrau. Der Sohn F. wurde am 11. Oktober 1980 geboren. Die Klägerin gab ihre Ausbildung auf und der Ausbildungsvertrag wurde im Mai 1981 gelöscht. Im August 1984 wurde der Sohn D. geboren. Die Klägerin, die bis dahin nicht berufstätig war, begann 1986 mit einer Tätigkeit als Tagesmutter. Diese gab sie 1989 wieder auf, da der älteste Sohn an einem Krebsleiden erkrankte. Im Januar 1991 wurde der Sohn A. geboren. Die Klägerin begann am 19. November 1996 eine stundenweise Tätigkeit beim Unternehmen P., die sie bis heute ausübt. Ihr aktueller Stundenlohn beträgt 12,23 EUR brutto. In den Jahren 1997 und 1998 konnte sie lediglich stundenweise am Freitagnachmittag und Samstag arbeiten, weil nur zu diesen Zeiten eine Übernahme der Betreuung des Sohnes A., der damals einer erhöhten Betreuung bedurfte, durch den Beklagten möglich war. Der Beklagte hatte 1975 das Abitur abgelegt und dann eine Ausbildung im öffentlichen Dienst begonnen. Im September 1977 wurde er zum Stadtinspektor ernannt. Von 1977 bis 1980 besuchte er die Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege. Von 1982 bis 1985 belegte er ein Fortbildungsstudium an der Verwaltungsakademie. Er durchlief von 1983 bis 1991 die Laufbahn des gehobenen Dienstes und war zuletzt Oberamtsrat. 1992 wechselte er im Land B. in den höheren Dienst und wurde im November 1994 zum Regierungsdirektor ernannt.

Ende 2002 trennten sich die Parteien und die Ehe wurde auf den im November 2003 zugestellten Scheidungsantrag am 10. Juni 2005 rechtskräftig geschieden. Die Parteien schlossen zugleich einen Vergleich vor dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg (158 F 16645/03), wonach sich der Beklagte verpflichtete an die Klägerin einen nachehelichen Unterhalt von 450 EUR zu zahlen. Hierbei ist eine Haushaltsersparnis von 200 EUR auf Seiten der Klägerin berücksichtigt worden, da sie damals mit einem Partner zusammen lebte. Gleichzeitig verpflichtete er sich an das Kind A. einen Unterhalt von monatlich 170% des Regelbetrages nach § 1 der jeweiligen RegelbetragsVO der 3. Altersstufe zu zahlen und die Klägerin von Unterhaltsansprüchen des Kindes D. im Innenverhältnis freizustellen.

Die Partnerschaft der Klägerin bestand seit Oktober 2005 nicht mehr. Die Ausbildung des Sohnes D. endete im August 2006. Der Beklagte zahlt an das Kind A. seit März 2007 aufgrund des gerichtlichen Vergleichs vor dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg vom 9. November 2007 - 158 F 8454/07 - einen monatlichen Unterhalt von nunmehr 180% des jeweiligen Regelbetrages gem. §1 der RegelbetragsVO der 3. Altersstufe.

Der Beklagte zahlt fortlaufend 450,- EUR an die Klägerin. Ferner leistete er an das Kind F. einen Unterhalt von monatlich 246,- EUR für Januar 2007 bis Juni 2007, 146,- EUR im Juli 2007, 196,- EUR im August 2007, 96,- EUR im September 2007, 46,- EUR im Oktober 2007, 150,- EUR im November 2007 und 100,- EUR im Dezember 2007.

Wegen des Verdienstes der Parteien in den Jahren 2007 und 2008 wird auf die überreichten Gehaltsbescheinigungen Bezug genommen. Die Klägerin erhielt im Februar 2007 eine Steuererstattung für das Jahr 2005 von insgesamt 952,36 EUR.

Der Beklagte erhielt in 2007 eine Steuererstattung für 2006 von insgesamt 2.977,09 EUR und 2008 eine Steuererstattungen für 2007 von 1.936,19 EUR und 2009 aufgrund der für 2007 zu berücksichtigenden Werbungskosten für die Fahrten zur Arbeit weitere 494,63 EUR sowie für 2008 1.085,65 EUR.

Die Klägerin hat behauptet, sie könne keinen höheren Verdienst als den bei ihrem derzeitigen Arbeitgeber erzielen und zwar auch dann nicht, wenn sie woanders einer Vollzeitbeschäftigung nachgehe. Sie habe weiterhin einen Unterhaltsanspruch, da sie aufgrund der wegen der Kinderbetreuung abgebrochenen Berufsausbildung und der dann lediglich aufgenommenen stundenweisen Beschäftigung ehebedingte Nachteile erlitten habe. Der Beklagte habe hingegen die Möglichkeit gehabt, sich während der Ehe fortzubilden und beruflich aufzusteigen, da sie die Kinderbetreuung und den Haushalt übernommen habe.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, in Abänderung des Vergleichs des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg - 158 F 16645/03 - vom 10. Juni 2005 zu Ziffer 1 an sie ab Oktober 2007 einen monatlich im Voraus zu zahlenden Unterhalt in Höhe von 923,- EUR zu zahlen sowie einen Unterhaltsrückstand von März 2007 bis September 2007 von 2.625,- EUR. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Ferner hat er widerklagend beantragt, festzustellen, dass er in Abänderung des Vergleichs des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg - 158 F 16645/03 - vom 10. Juni 2005 zu Ziffer 1 ab Dezember 2007 nicht mehr verpflichtet sei, an die Klägerin einen nachehelichen Unterhalt zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin habe keinen Unterhaltsanspruch mehr, da das jüngste Kind keiner Betreuung mehr bedürfe. Die Klägerin sei vielmehr verpflichtet, einer vollschichtigen Tätigkeit nachzugehen, so dass sie mit den daraus erzielten Einkünften ihren Bedarf decken könne. Die Klägerin habe keine ehebedingten Nachteile erlitten. Ihre Ausbildung zur Bankkauffrau habe sie mangels hinreichender Eignung abgebrochen. Die ehelichen Lebensverhältnisse seien davon geprägt gewesen, dass die fünfköpfige Familie überwiegend von seinem Gehalt gelebt habe. Er sei seit 1994 nicht mehr befördert worden. Der Klägerin sei es fünf Jahre nach der Trennung der Parteien zuzumuten, sich dauerhaft auf einen niedrigeren Lebensstandard, der ihren beruflichen Möglichkeiten entspreche, einzurichten. Jedenfalls sei der Unterhaltsanspruch herabzusetzen, da sie bei einem Abschluss ihrer Berufsausbildung heute ca. 2.800,- EUR brutto verdienen würde und ein darüber hinausgehender Bedarf nicht bestehe. Der Unterhaltsanspruch sei ferner verwirkt, weil sie eine Treueprämie im Jahr 2006 verschwiegen habe und ihr Einkommen in den Jahren 2006 und 2007 falsch angegeben habe.

Das Amtsgericht hat mit Urteil vom 3. Juni 2008 den Beklagten in Abänderung des Vergleichs des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 10. Juni 2005 - 158 F 16645/03 - verurteilt, an die Klägerin ab März 2007 einen monatlichen Unterhalt von 790,- EUR und ab Januar 2008 einen monatlichen Unterhalt von 760,- EUR zu zahlen und die Widerklage abgewiesen. Auf Seiten der Klägerin hat das Amtsgericht einen Verdienst von monatlich 1.297,06 EUR in 2007 und 1407,91 EUR in 2008 angenommen und weitere 300 EUR netto aufgrund einer zumutbaren Nebentätigkeit angerechnet. Auf Seiten des Beklagten hat es ein Einkommen von monatlich 3.821,64 EUR netto in 2007 und 3.703,62 EUR in 2008 zugrunde gelegt. Unterhaltsleistungen an das Kind F. sind nicht berücksichtigt worden.

Ferner hat es angenommen, dass der Unterhaltsanspruch weder verwirkt sei noch herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, denn die Klägerin habe ehebedingte Nachteile erlitten, da sie bei einer Fortführung ihrer Berufsausbildung und anschließender Berufstätigkeit heute ca. 4.000,- EUR brutto verdienen könnte. Hiergegen hat der Beklagte fristgerecht Berufung eingelegt.

Er rügt, dass das Amtsgericht seine Unterhaltsleistungen an F. nicht berücksichtigt habe. Ferner ist er der Ansicht, das Amtsgericht habe zu Unrecht eine für 2003 unstreitig erhaltene Steuererstattung in Höhe von 2.994,96 EUR berücksichtigt. Soweit er zudem unstreitig in 2003 eine Nachzahlung des Familienzuschlags von 8.664,- EUR erhalten habe, habe er diese Zahlung zum Ausgleich bestehender Verbindlichkeiten der Parteien nach dem Verkauf des Einfamilienhauses der Parteien verwendet. Er habe zudem monatliche krankheitsbedingte Mehrkosten von ca. 100,- EUR.

Er ist der Ansicht, dass die Klägerin aus einer ihr neben ihrer stundenweise ausgeübten Tätigkeit zumutbaren weiteren Beschäftigung 750,- EUR verdienen könne. Ferner ist er weiterhin der Ansicht, dass keine ehebedingten Nachteile vorliegen.

Der Beklagte beantragt nunmehr, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils
1. die Klage abzuweisen sowie
2. unter Abänderung des Vergleichs des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 10. Juni 2005 - 158 F 16645/03 - zu Ziffer 1 festzustellen, dass der Beklagte ab Ende Dezember 2007 der Klägerin keinen Unterhalt mehr schuldet.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass auch auf ihrer Seite 100,- EUR monatliche Unterhaltszahlungen für den Sohn F. zu berücksichtigen seien. Die in 2003 erhaltene Nachzahlung sei auf 76 Monate und damit mit 114,- EUR monatlich bis Dezember 2010 zu berücksichtigen. Ferner müsse sich der Beklagte einen Realsplittingvorteil anrechnen lassen. Sie wiederholt ihren Vortrag zu ihren ehebedingten Nachteilen und behauptet, dass sie heute bei durchgehender Berufstätigkeit 74.000,- EUR brutto im Jahr hätte verdienen können, so wie eine Kollegin aus ihrem Ausbildungsjahrgang, die heute Filialdirektorin einer Bank sei.

II. Die zulässige Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet. Der Beklagte schuldet der Klägerin in Abänderung der Ziffer 1 des gerichtlichen Vergleichs des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 10. Juni 2005 - 158 F 16645/03 - einen monatlichen Unterhalt von 761,- EUR ab März 2007, 773,- EUR ab November 2007, 738,- EUR ab Januar 2008 und 739,- EUR ab Januar 2009. Hingegen ist der Unterhaltsanspruch weder verwirkt noch ist er zeitlich zu begrenzen oder zum gegenwärtigen Zeitpunkt herabzusetzen.

1. Die Abänderungsklage der Klägerin ist zulässig, denn sie hat mit dem Wegfall einer Unterhaltsverpflichtung des Beklagten gegenüber dem Sohn D., den veränderten Einkommen der Parteien und der auf ihrer Seite nicht mehr vorhandenen Haushaltsersparnis eine wesentliche Veränderung der dem Vergleich vom 10. Juni 2005 zugrunde liegenden Umstände dargetan.

2. Die Abänderungsklage der Klägerin ist auch teilweise begründet.

Da es sich bei dem vorliegend abzuändernden Unterhaltstitel nicht um ein Urteil, sondern um einen Prozessvergleich handelt, erfolgt die in § 323 Abs. 4 ZPO i. V. mit § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgesehene Anpassung des Titels an veränderte Umstände wie bei sonstigen privatrechtlichen Rechtsgeschäften allein nach den Regeln des materiellen Rechts. § 323 Abs. 1 ZPO ist in diesem Fall bedeutungslos. Maßgeblich sind die aus § 242 BGB abgeleiteten und nunmehr in § 313 BGB kodifizierten Grundsätze über die Veränderung oder den Fortfall der Geschäftsgrundlage, die eine Anpassung rechtfertigen, wenn es einem Beteiligten (nach Treu und Glauben) nicht zugemutet werden kann, an der bisherigen Regelung festgehalten zu werden (vgl. BGH FamRZ 1992, 539; 1986, 790, 791). Dabei ermöglicht das Abänderungsverfahren keine freie, von der bisher festgesetzten Höhe unabhängige Neubemessung des Unterhalts und keine abweichende Beurteilung der zugrunde liegenden Verhältnisse. Vielmehr kann die Abänderungsentscheidung nur in einer unter Wahrung der Grundlagen des Unterhaltstitels vorzunehmenden Anpassung des Unterhalts an veränderte Verhältnisse bestehen (vgl. BGH FamRZ 1986, 790 w.w.N.).

Vorliegend waren das jeweilige tatsächliche Einkommen der Parteien nebst tatsächlich erhaltenen Steuererstattungen und die bestehenden Unterhaltspflichten gegenüber den Kindern Grundlage des Vergleichs.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ab März 2007 ein höherer Aufstockungsunterhaltsanspruch gem. § 1573 Abs. 2 BGB zu, da auf Seiten des Beklagten Unterhaltsbelastungen entfallen sind und das Einkommen der Parteien sich verändert hat.

Die Klägerin erzielte 2007 ein Nettoeinkommen von 1.307,60 EUR.

Januar	1038,89
Februar	995,47
März	1234,81
April	978,74
Mai	995,22
Juni	1107,29
Juli	1340,29
August	1297,26
September	1371,58
Oktober	1436,23
November	1835,18
Dezember	1933,72

15564,68

monatlich	1297,06
Steuererstattung	79,36

1376,42

Werbungskosten

-68,82

1307,60

In 2008 erzielte die Klägerin folgendes Einkommen:

Januar	1258,43
Februar	1420,41
März	1306,75
April	1229,58
Mai	1342,04
Juni	813,5
Juli	1014,06
August	1129,9
September	1254,66
Oktober	1402,36

480,49

November

1170,37

400,43

1,48

Dezember

1676,26

15900,72

1325,06

Werbungskosten

-66,25

1258,81

Die Klägerin arbeitet allerdings nicht vollschichtig, sondern nur in Teilzeit mit unterschiedlichen monatlichen Stunden je nach Bedarf des Arbeitgebers. Die Klägerin hat durch entsprechende Schreiben ihres Arbeitgebers belegt, dass eine Ausweitung der Stundenzahl bei ihrem Arbeitgeber nicht möglich ist. Soweit der Beklagte auf den Sohn D. verweist, der bei demselben Unternehmen eine Ausbildung absolviert hat und nunmehr vollschichtig tätig ist, übersieht der Beklagte, dass die Klägerin, die seit nunmehr über 12 Jahren bei der Fa. P. beschäftigt ist, dort Ende 1996 als ungelernte Kraft auf Stundenbasis angefangen hat und ihre Situation auch nicht mit der eines im Betrieb zum Einzelhandelskaufmann oder Fachverkäufer Ausgebildeten verglichen werden kann. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob die Klägerin sich letztlich hinreichend in den vergangenen Jahren um eine andere Anstellung bemüht hat. Als ungelernte Kraft kann sie jedenfalls keinen höheren Verdienst als 12,23 EUR die Stunde erzielen. Bei einer Volltagstätigkeit (173,9 Stunden im Monat) und 12,23 EUR/Std. brutto hätte die Klägerin mit Steuerklasse 2 und einem Kinderfreibetrag in 2007 1.338,53 EUR netto bereinigt verdienen können, welches sich unter Berücksichtigung der Steuererstattung für 2005 auf 1.413,93 EUR erhöht. In 2008 beträgt ein derart fiktiv berechnetes Monatseinkommen dann netto bereinigt 1.335,99 EUR.

Ein höheres Einkommen kann der Klägerin nicht fiktiv zugerechnet werden. Zwar ist es der Klägerin möglich neben ihrer derzeitigen Tätigkeit noch einem Nebenerwerb nachzugehen, so dass sie tatsächlich auch den fiktiven Verdienst erzielen könnte. Hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass der fiktive Verdienst bei einer Vollbeschäftigung mit einem Verdienst von 12,23 EUR/Stunde bereits am oberen Limit liegt. Die Klägerin hat durch zahlreiche Internetauszüge belegt, dass dieser Lohn für ungelernte Arbeitskräfte heute nicht mehr gezahlt wird. Dies ist auch aus zahlreichen Unterhaltsverfahren dem Senat gerichtsbekannt. Auch ihr jetziger Arbeitgeber zahlt bei Neueinstellungen mit 9,50 EUR/Stunde deutlich weniger. Warenhäuser wie Karstadt setzen überwiegend Arbeitskräfte von Zeitarbeitsfirmen ein, die ca. 7,38 EUR/Std. zahlen und zudem ebenfalls nur Teilzeitarbeit anbieten. Dies gilt entsprechend für andere große Bekleidungshäuser. Die Klägerin hat damit aufgrund ihres Alters und ihrer Erwerbsbiografie keinerlei Möglichkeit über den fiktiven Verdienst hinausgehendes Einkommen zu erzielen. Die geringen Abweichungen von dem tatsächlichen Einkommen belegen, dass die Klägerin aufgrund von teilweise erhöhter Stundenzahl, Zuwendungen des Arbeitgebers, die heute nicht mehr üblich sind (Umsatz-prämien, Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld), und - teilweise steuerfreien - Zuschlägen für Beschäftigung zu ungünstigen Zeiten (am Wochenende, in den Abendstunden) annähernd die Entlohnung entsprechend einer Vollbeschäftigung erhält.

Der Beklagte hat in 2007 ein monatliches Einkommen von tatsächlich 2.950,54 EUR erzielt.

Januar	3726,2
Februar	3726,2
März	3726,2
April	3726,2
Mai	3726,2
Juni	3726,2
Juli	3726,2
August	3726,2
September	3726,2
Oktober	3597,78
November	3597,78
Dezember	3876,23

44607,59

monatlich	3717,30
Krankenversicherung	-92,44
Pflegeversicherung	-14,26
Steuererstattung	248,09

3858,69

Werbungskosten

-150,00

3708,69

Unterhalt A.	-516,66
Krankenversicherung A.	-31,21
Unterhalt F.	-184,17
Krankenversicherung F.	-26,11

2950,54

Die Krankenversicherung berechnet sich auf einen durchschnittlichen Betrag in 2007, da der Beitrag ab März 2007 von 90,31 EUR auf 92,87 EUR angehoben worden ist. Ebenso ist der an F. und A. in 2007 gezahlte Unterhalt als Durchschnittsbetrag ermittelt worden. An F. zahlte der Beklagte insgesamt 2.210,- EUR, dies sind monatlich 184,17 EUR. Der an A. gezahlte Unterhalt ist in 2007 gegenüber der Klägerin noch als Tabellenbetrag zu berücksichtigen. Er zahlte in den ersten beiden Monaten danach 495,- EUR, dann bis Juni 2007 524,- EUR (180% des Regelbetrages der 3. Altersstufe) und ab Juli bis Dezember 2007 519,- EUR. Dies ergibt einen Unterhalt (Tabellenbetrag) von insgesamt 6.200,- EUR (516,66 EUR monatlich).

Das Einkommen ist nicht aufgrund einer im Oktober 2004 erhaltenen Nachzahlungen des Familienzuschlages für September 1992 bis Dezember 1998 von insgesamt 8.666,70 EUR weiterhin zu erhöhen. Der Beklagte hat diesen Betrag zur Ablösung von Restverbindlichkeiten benutzt, die nach dem Verkauf des im gemeinsamen Eigentum der Parteien stehenden Einfamilienhauses verblieben sind. Diese Verwendung der Nachzahlung ist dem Beklagten unterhaltsrechtlich nicht vorzuhalten, denn er hat gemeinsame Verbindlichkeiten hiervon getilgt und somit auch die Klägerin von bestehenden Verbindlichkeiten entlastet.

Das Einkommen ist allerdings auch nicht um einen krankheitsbedingten Mehrbedarf zu kürzen. Der Beklagte hat zwar für 2007 Aufwendungen von insgesamt 812,49 EUR belegt, die nicht von der Beihilfe oder der Krankenversicherung übernommen worden sind. Allerdings sind in diesem Betrag 90,- EUR Praxisgebühren enthalten. Diese Kosten sind auch von gesetzlich Krankenversicherten bei einem Arztbesuch zu leisten, so dass hier keine besondere Belastung vorliegt. Dies gilt auch für Zuzahlungen zu Arzneimittelkosten.

Denn auch diese treffen gem. § 31 Abs. 2 SGB V einen gesetzlich Krankenversicherten und sind damit dem allgemeinen Lebensbedarf zuzurechnen (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2008, 2120). Erst wenn die Belastungsgrenze von 2% des jährlichen Bruttoeinkommens überschritten ist, mithin gesetzlich Versicherte gem. § 61 SGB V von Zuzahlungen befreit sind, kann ein Privatversicherter einen erhöhten Bedarf unterhaltsrechtlich geltend machen. Diese Grenze ist hier allerdings nicht erreicht. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass vorliegend zahlreiche nicht von der Beihilfe/Krankenversicherung erstattete Kosten beispielsweise auf nicht verschreibungspflichtigen Medikamenten, Auslandsschutzimpfungen und nicht anerkannte Heilmethoden (Yogakurs) beruhen, die ebenfalls dem allgemeinen Lebensbedarf zuzurechnen sind.

Ab November 2007 erhöhte sich das Einkommen auf 2.976,65 EUR, denn der Beklagte leistete nicht mehr für F. die Krankenversicherung.

Dieses Einkommen des Beklagten ist aber in 2007 fiktiv um den Realsplittingvorteil zu erhöhen. Der Beklagte hat in 2007 durchgehend 450,- EUR im Monat an die Klägerin gezahlt und seine Unterhaltsverpflichtung auch in dieser Höhe nicht in Abrede gestellt. Er hatte mithin die unterhaltsrechtliche Obliegenheit, den sich ihm steuerrechtlich ergebenden Vorteil durch einen Freibetrag von monatlich 450,- EUR auszunutzen. Soweit der Beklagte behauptet hat, die Klägerin habe sich geweigert die Anlage U zu unterzeichnen, so hat diese vorgebracht, dass ihr eine Anlage U zur Unterzeichnung nicht vorgelegt sei. Dem ist der Beklagte nicht mehr substanziiert entgegen getreten, so dass ein fiktiver Realsplittingvorteil in 2007 zu berücksichtigen ist. Danach hätte er dann in 2007 folgendes Einkommen gehabt:

2007	Freibetrag 450 EUR
Januar	3925,6
Februar	3925,6
März	3925,6
April	3925,6
Mai	3925,6

Juni	3925,6
Juli	3925,6
August	3925,6
September	3925,6
Oktober	3797,11
November	3797,11
Dezember	4075,62

47000,24

monatlich	3916,69
Krankenversicherung	-92,44
Pflegeversicherung	-14,26
Steuererstattung	248,09

4058,08

Werbungskosten

-150,00

3908,08

Unterhalt A.	-516,66
Krankenversicherung A.	-31,21
Unterhalt F.	-184,17
Krankenversicherung F.	-26,11

3149,93

Zwar hat der Beklagte dann auch den Realsplittingnachteil der Klägerin auszugleichen gehabt, dies hat aber erst für 2008 Bedeutung, da erst in 2008 die Klägerin dann die Unterhaltsleistungen zu versteuern gehabt hätte.

2008 hat der Beklagte ein monatliches Nettoeinkommen von

Beklagter 2008

Januar	3717,71
Februar	3889,51
März	3588,99
April	3588,99
Mai	3588,99
Juni	3588,99
Juli	3588,99
August	3588,99
September	3588,99
Oktober	3588,99
November	3588,99
Dezember	4145,89

44054,02

monatlich	3671,17
Krankenversicherung	-150,69
Pflegeversicherung	-14,26

3506,22

Steuererstattung	161,35
Realsplittingnachteil	-139,90
Fiktive Steuerausgleich	-29,28
Werbungskosten	-150,00

3498,37

Unterhalt A.	-442
Krankenversicherung A.	0
Unterhalt F.	0
Krankenversicherung F.	0

3056,37

In 2008 ist zum einen die reale Steuererstattung zu berücksichtigen. Allerdings ist eine Korrektur vorzunehmen, denn im Steuerjahr 2007 hatte der Beklagte - wie ausgeführt - die Obliegenheit den Realsplittingvorteil wahrzunehmen. Er hatte danach insgesamt 13.274,- EUR Einkommensteuer und 568,40 EUR Solidaritätszuschlag zu zahlen. Aufgrund der fiktiven Berechnung des monatlichen Nettoeinkommens unter Berücksichtigung eines eingetragenen Freibetrags von 450,- EUR ist aber in 2007 nur eine Einkommensteuer von insgesamt 15.259,47 EUR und ein Solidaritätszuschlag von 772,23 EUR von seinem Bruttoverdienst abgezogen worden. Bei einer fiktiven Steuererstattungsberechnung gemäß dem Steuerbescheid für 2007 allerdings zunächst nur unter Berücksichtigung der Fahrtkosten zur Arbeit ab dem 21. Kilometer ergibt sich eine Steuerlast von 13.840,- EUR Einkommensteuer und 606,91 EUR Solidaritätszuschlag (zu versteuerndes Einkommen: 58.938,- EUR - 5.400,- EUR Realsplittingvorteil - Kinderfreibeträge = 45.310,- EUR = Einkommensteuer von 11.222,- EUR zzgl. Kindergeld von insgesamt 2.618,- EUR). Es wäre dann noch eine Erstattung von insgesamt 1.584,79 EUR in 2008 zu erwarten gewesen, so dass 351,40 EUR (= 29,28 EUR monatlich) in 2008 aufgrund der fiktiven Berechnung nicht berücksichtigt werden können.

Ferner hätte er einen Realsplittingnachteil der Klägerin in 2008 auszugleichen gehabt.

Die Klägerin hätte dann anstelle von 22.669,97 EUR in 2007 28.069,97 EUR zu versteuern gehabt. Dies ergibt eine Steuerlast von 3.796,- EUR, 131,13 EUR Kirchensteuer und 80,13 EUR Solidaritätszuschlag gegenüber einer Einkommensteuer von 2.305,- EUR und einer Kirchensteuer von 23,49 EUR. Mithin beträgt der Nachteil aufgrund des Realsplittings 1.678,77 EUR (= 139,90 EUR monatlich).

Ein fiktiver Realsplittingvorteil in 2008 kann dem Beklagten dagegen nicht zugerechnet werden. Zwar hat er durchgehend 450,- EUR im Monat an die Klägerin gezahlt, aber er hat seine Unterhaltsverpflichtung ab 2008 grundsätzlich in Abrede gestellt. Ein fiktiver Realsplittingvorteil kann aber nur bei einer freiwilligen Zahlung von Unterhalt, einer Anerkennung der Unterhaltspflicht oder einer rechtskräftigen Verurteilung unterstellt werden. Beides ist ab 2008 aber aus den dargelegten Gründen nicht mehr gegeben (vgl. BGH FamRZ 2007, 793, FamRZ 2007, 883 und FamRZ 2007, 1232). Da A. seit Januar 2008 über die Klägerin familienversichert ist, leistet der Beklagte keinen Versicherungsbeitrag mehr. Der Zahlbetrag in Höhe von 442,- EUR an A. in 2008 ist unstreitig.

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin in 2007 berechnet sich daher wie folgt:

März bis Oktober 2007:

3.149,93 EUR - (1.413,93 EUR - 39 EUR) = 1.775,00 EUR*3/7 =760,71 EUR = 761 EUR.

Das Einkommen der Klägerin ist noch um 39 EUR Unterhaltsleistungen an F. in 2007 zu kürzen. Dies entspricht ihrem quotalen Anteil von 8 % an einem geschätzten Bedarf des Kindes von 640 EUR - 154 EUR Kindergeld. Hierbei ist allerdings ihr tatsächliches Einkommen zugrunde zulegen, weil im Verhältnis zu dem volljährigen Kind kein fiktives Einkommen maßgeblich sein kann. Soweit die Klägerin tatsächlich einen höheren Unterhalt geleistet hat, kann sie dies nicht dem Beklagten entgegenhalten, denn sie ist unterhaltsrechtlich nicht berechtigt, gegenüber einem Kind eine überobligatorische Unterhaltsleistung zu erbringen, die ihren eigenen Unterhaltsanspruch erhöht.

Ab November 2007 erhöht sich ihr Unterhaltsanspruch geringfügig:

3.176,04 EUR (3.149,93 EUR + 26,11 EUR ) - 1.372,93 EUR = 1.803,11 EUR*3/7 = 773 EUR (gerundet).

2008 beträgt der Unterhaltsanspruch der Klägerin:

3.056,37 EUR - 1.335,99 EUR = 1.720,38 EUR*3/7 = 738 EUR (gerundet).

Für 2009 ist auf Seiten der Klägerin weiterhin ein Einkommen wie in 2008 von 1.335,99 EUR anzunehmen.

Sein Einkommen in 2009 wird voraussichtlich 3.433,25 EUR betragen. Hierbei ist auf der Grundlage der Gehaltsnachweise bis Mai 2009 das voraussichtliche Jahreseinkommen berechnet worden.

Januar	3588,99
Februar	3683,54
März	3589,19
April	3589,19
Mai	3655,14
Juni	3602,38
Juli	3602,38
August	3602,38
September	3602,38
Oktober	3602,38
November	3602,38
Dezember	3602,38

43322,71

monatlich	3610,23
Krankenversicherung	-150,69
Pflegeversicherung	-14,26
Steuererstattung	88,22
Steuererstattung aus 2007	49,75

3583,25

Werbungskosten

-150,00

3433,25

Die Steuererstattung aus 2007 ist fiktiv berechnet worden und beruht auf der Berücksichtigung der ersten 20 Kilometer der Fahrten zur Arbeit. Danach hätte er 13.274,- EUR Einkommensteuer zu zahlen gehabt und 575,96 EUR Solidaritätszuschlag gegenüber der in einer ersten fiktiven Steuerberechnung für 2007 in 2008 ermittelten Einkommensteuer von 13.840,- EUR und einem Solidaritätszuschlag von 606,91 EUR.

Im Januar 2009 ist A. volljährig geworden, so dass beide Eltern nunmehr ihm gegenüber unterhaltspflichtig sind. A. lebt weiterhin bei der Klägerin und besucht eine allgemeinbildende Schule.

Er hat damit einen Bedarf in Höhe von 692,- EUR abzüglich 164,- EUR Kindergeld.

Die Parteien haben für seinen Bedarf wie folgt aufzukommen:

Beklagter: 3.433,25 EUR - 900,- EUR (Selbstbehalt) = 2.533,25 EUR.
Klägerin: 1.335,99 EUR - 900,- EUR (Selbstbehalt) = 435,99 EUR

Der Beklagte hat danach 85,3% und die Klägerin 14,7% des Bedarfs aufzubringen. Der Kläger hat damit 450,38 EUR und die Beklagte 77,62 EUR an A. zu zahlen.

Daraus ergibt sich für 2009 folgende Unterhaltsberechnung:

(3.433,25 EUR - 450,38 EUR) - (1.335,99 -77,62 EUR) = 1724,50 EUR*3/7 = 739,- EUR.

In 2010 kann die weitergehende Steuererstattung aus 2007 von 49,75 EUR nicht zugrunde gelegt werden. Da der Beklagte in 2009 sich auch einer Operation mit anschließender Kur unterzogen hat, wird eine höhere Steuererstattung als 2008 auch nicht für 2009 zu erwarten sein. Gleichwohl wird keine Korrektur für 2010 vorgenommen, weil der Beklagte Nachteile hierdurch durch den Realsplittingvorteil ausgleichen kann.

Damit hat die Berufung des Beklagten betreffend die Unterhaltshöhe ab März 2007 nur einen geringfügigen Erfolg. Aufgrund des bereits geleisteten Unterhalts von monatlich 450,- EUR schuldet er der Klägerin noch folgenden Unterhalt:

März 2007 bis Oktober 2007: (761 EUR - 450 EUR) * 8 = 2.488,- EUR;

November 2007 bis Dezember 2007: (773 EUR - 450 EUR) * 2 = 646,- EUR;

Januar 2008 bis Dezember 2008: (738 EUR - 450 EUR) * 12 = 3.456,- EUR;

Januar 2009 bis Juni 2009: (739 EUR - 450 EUR) * 6 = 1734,- EUR und

ab Juli 2009 monatlich 739,- EUR.

3. Die Widerklage hat das Amtsgericht mit zutreffenden Erwägungen abgewiesen.

Die Klägerin hat ihren Unterhaltsanspruch nicht gemäß § 1579 Nr. 3 BGB verwirkt. Die Klägerin hat in diesem Verfahren immer offengelegt, dass sie im Jahre 2006 eine Treueprämie erhalten hat. Dass sie dies möglicherweise 2006 dem Beklagten nicht offengelegt hat, führt vorliegend nicht zu einer Verwirkung, denn es fehlt an jeglicher Schädigungsabsicht, so dass ein Unterhaltsanspruch nicht als grob unbillig angesehen werden kann. Da 2006 bereits die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten gegenüber dem Sohn D. sowie die Haushaltsersparnis der Klägerin entfallen waren, hatte die Klägerin bereits 2006 wie die Unterhaltsberechnungen für die Folgejahre zeigen dem Grunde nach einen deutlich höherer Unterhaltsanspruch als 2005 tituliert worden ist. Die Klägerin hat aber einen höheren Unterhalt erst ab März 2007 begehrt. Auch soweit die Klägerin ihr Einkommen im Verfahren zunächst zu niedrig angegeben hat, kann keine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs abgeleitet werden. Denn die Klägerin hat jederzeit ihre Gehaltsnachweise vorgelegt, so dass eine Kontrolle und Berechnung des Einkommens seitens des Beklagten hat stattfinden können. Ferner ist bei Unterhaltsberechnungen auch nie ein Rechen- oder Übertragungsfehler auszuschließen. Auch hier kann dem Verhalten der Klägerin keine Schädigungsabsicht entnommen werden, die einen Unterhaltsanspruch als grob unbillig erscheinen lässt. Aus diesem Grunde ist auch der Tatbestand des § 1579 Nr. 5 BGB nicht erfüllt.

Der Unterhaltsanspruch ist auch nicht gem. § 1578b Nr. 2 BGB zeitlich zu begrenzen.

Nach § 1578 b Abs. 2 BGB ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

Vorliegend hat die Klägerin ehebedingte Nachteile erlitten, die sie nicht mehr wird ausgleichen können. Die Klägerin hat einen ganz gravierenden ehebedingten Nachteil dadurch erlitten, dass sie ihre Berufsausbildung mit der Geburt des ersten Kindes gut ein halbes Jahr nach Eheschließung aufgegeben hat. Die Klägerin hatte dann die Betreuung des gemeinsamen Kindes übernommen und ihre eigene berufliche Karriere aufgegeben. Sie hatte auch während der Ehe keinerlei Möglichkeit mehr, die Berufsausbildung fortzuführen oder eine andere Ausbildung zu beginnen oder in einem weitaus größeren Umfang berufstätig zu sein als sie es tatsächlich war. Knapp vier Jahre nach der Geburt des ältesten Kindes wurde der Sohn D. geboren. Die Klägerin begann zwei Jahre nach der Geburt des Sohnes D. eine Tätigkeit als Tagesmutter und musste diese 1989 aufgegeben, weil das älteste Kind an Krebs erkrankte. Auch wenn der Beklagte teilweise Sonderurlaub genommen hat, um dem Kind beizustehen, so lag die Hauptlast der Betreuung und Versorgung des erkrankten Kindes bei der Klägerin als nicht berufstätigen Elternteil. In dieser für die ganze Familie belastenden Situation war eine Berufstätigkeit der Klägerin, die auch ein weiteres nicht einmal schulpflichtiges Kind zu betreuen hatte, nicht möglich. Im Januar 1991 wurde dann das jüngste Kind geboren, so dass auch nunmehr nach Genesung des ältesten Sohnes aufgrund der weiteren erforderlichen Kinderbetreuung von jetzt zwei Kindern im Alter von 10 und 6 Jahren und einem Neugeborenen kein beruflicher Wiedereinstieg möglich gewesen ist. Die Klägerin hat dann erstmals Ende 1996 stundenweise als ungelernte Kraft der Fa. P. zu arbeiten begonnen; das jüngste Kind war zu diesem Zeitpunkt knapp 6 Jahre alt gewesen ist. Sie konnte ihre Tätigkeit in den Folgejahren auch nicht ausdehnen, denn sie hatte in den Jahren 1997 und 1998 nur die Möglichkeit freitagnachmittags und samstags zu arbeiten, weil das jüngste Kind einer besonderen Betreuung bedurfte und somit für die Klägerin die Möglichkeit einer Berufstätigkeit nur bestand, wenn der Beklagte anwesend war. Damit bestand dann erstmals 1999 für die Klägerin die (theoretische) Möglichkeit einer Berufsausbildung nachzugehen. Die Klägerin war zu diesem Zeitpunkt 40 Jahre alt. Letztlich hat sie sich für die Fortsetzung einer gut bezahlten stundenweisen Tätigkeit als ungelernte Kraft entschieden, da sie weiterhin den Haushalt und die nunmehr noch minderjährigen jüngsten Kinder mit 15 und 8 Jahren zu betreuen hatte. Die Klägerin hat mithin durch die Eheschließung und die in der Ehe vorgenommene Rollenverteilung keinerlei Möglichkeit gehabt, eine eigene gesicherte wirtschaftliche Basis zu erlangen. Demgegenüber hatte der Beklagte die Möglichkeit, da er von Kinderbetreuung und Hausarbeit weitestgehend freigestellt war, während der Ehe den Grundstock für seinen beruflichen Aufstieg zu schaffen, denn er konnte von 1982 bis 1985 ein Fortsetzungsstudium an der Verwaltungsakademie belegen. Ansonsten hätte er die sich ihm durch die Wiedervereinigung bietende Möglichkeit des Aufstiegs in den höheren Dienst ohne Hochschulausbildung in einem der neuen Bundesländern nicht nutzen können.

Der Beklagte kann der Klägerin auch nicht entgegenhalten, dass sie ohne Eheschließung und der gelebten Rollenverteilung heute allenfalls einen Verdienst von 2800,- EUR brutto hätte, was einem bereinigten Nettolohn von ca. 1.630,- EUR entspricht. Die diesbezüglichen Behauptungen des Beklagten, der für den Umstand des fehlenden ehebedingten Nachteils darlegungs- und beweispflichtig ist, sind ohne jegliche Substanz. Es kommt dabei auch nicht darauf an, ob die Klägerin - wie der Beklagte behauptet - für die von ihr begonnene Ausbildung nicht geeignet gewesen wäre. Die Klägerin, die wie der Beklagte das Abitur abgelegt hatte, hätte ohne Eheschließung und gemeinsame Kinder in jedem Fall entweder die begonnene Ausbildung zu Ende gebracht oder eine andere Ausbildung gewählt. Es sind überhaupt keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die heute aufgrund ihrer Familienarbeit auf dem Arbeitsmarkt als ungelernte Kraft geltende Klägerin auch ohne Eheschließung und gemeinsame Kinder heute ungelernt gewesen wäre. Der persönliche Eindruck der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat vielmehr das Gegenteil vermittelt. Was die Klägerin heute bei einer Berufsausbildung und dauerhaften Berufstätigkeit verdienen könnte, bedarf - wie noch auszuführen sein wird - auch keiner Entscheidung, so dass es auch dahingestellt bleiben kann, ob die Klägerin heute nicht auch die Möglichkeit gehabt hätte, ein Einkommen von monatlich ca. 6100,- EUR brutto und damit letztlich einen Nettoverdienst entsprechend dem Beklagten zu erzielen, was offensichtlich einer damaligen Mitauszubildenden der Klägerin gelungen ist. Es ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass die Klägerin ähnlich wie der Beklagte Weiterbildungsmöglichkeiten nach einer Berufsausbildung genutzt hätte und dann möglicherweise auch bedingt durch die Situation in Berlin/Brandenburg nach der Wiedervereinigung eine ähnliche Karriere gemacht hätte, wenn nicht die übernommene Familienarbeit sie daran gehindert hätte. Zudem betrug die Ehezeit bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages 23 Jahre und 7 Monate, so dass wie ausgeführt eine nachhaltige wirtschaftliche Verflechtung der Parteien vorlag. Unter Abwägung all dieser Umstände ist eine zeitliche unbegrenzte Unterhaltsverpflichtung auch unter Berücksichtigung der Belange des Beklagten nicht unbillig i. S. v. § 1578b Abs. 2 BGB.

Der Unterhaltsanspruch ist auch zumindest gegenwärtig nicht gem. § 1578b Abs. 1 BGB herabzusetzen.

Ob letztendlich trotz fortdauernder ehebedingter Nachteile auf Seiten der Klägerin diese einen dauerhaften Unterhaltsanspruch gemessenen an den ehelichen Lebensverhältnissen hat oder dieser auf einen angemessenen Lebensbedarf gem. § 1578b Abs. 1 BGB herabzusetzen ist, kann gegenwärtig noch nicht entschieden werden. Zwar kommt vorliegend grundsätzlich eine Herabsetzung auf einen angemessenen Bedarf gem. § 1578b Nr. 1 BGB in Betracht, wenn anzunehmen wäre, dass die Klägerin bei einer angemessenen Berufsausbildung und fortdauernden Berufstätigkeit ohne Eheschließung und Übernahme der Betreuung der gemeinsamen Kinder heute ein Einkommen erzielen würde, welches ihr einen Lebensstandard unterhalb den ehelichen Lebensverhältnissen sichern würde. Bereits nach dem Vortrag des Beklagten hätte die Klägerin aber mindestens ein Nettoeinkommen von ca. 1.630,- EUR und somit in jedem Fall einen Unterhaltsanspruch. Gegenwärtig kommt allerdings eine Entscheidung über eine Herabsetzung des Anspruchs noch nicht in Betracht. Zum einen ist zu bedenken, dass der Beklagte erst seit Mitte 2005 aufgrund der rechtskräftigen Scheidung zu einem nachehelichen Unterhalt verpflichtet ist. Die Übergangszeit, in der die unterhaltsberechtigte Klägerin die volle Unterhaltsleistung zur Verfügung hat, ist zwar nicht schematisch nach der Ehezeit zu bemessen. Vielmehr findet die Übergangszeit ihren Grund darin, dass der Unterhaltsberechtigte nach der Ehescheidung Zeit benötigt, um sich auf die Kürzung des eheangemessenen Unterhalts einzustellen (vgl. BGH FamRZ 2008, 134, 138). Bei einer Ehedauer von über 23 Jahren und den festgestellten ehebedingten Nachteilen kann die Übergangsfrist hier auch unter Berücksichtigung der Trennungszeit nicht weniger als mindestens 10 Jahre berechnet ab Rechtskraft der Scheidung betragen. Der Senat kann aber die wirtschaftlichen und tatsächlichen Verhältnisse der Parteien für diesen zukünftigen Zeitpunkt nicht mit der notwendigen Bestimmtheit festzustellen. Bereits auf Seiten des Beklagten ist die künftige Einkommensentwicklung fraglich. Der Beklagte musste sich 2009 einer Herzoperation unterziehen und hat in der mündlichen Verhandlung vorgebracht, dass er gegenwärtig prüft, ob er sich möglicherweise aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig in den Ruhestand versetzen lassen kann. Ebenso wenig ist die weitere Einkommensentwicklung auf Seiten der Klägerin sicher genug vorhersehbar. Damit ist die Entscheidung über eine Unterhaltsherabsetzung einem etwaigen späteren Abänderungsverfahren vorzubehalten, so dass es im Rahmen dieser Entscheidung auch offen bleiben kann, welche genaue Höhe eine ehebedingte Einkommenseinbuße hat und ob diese Einkommenseinbuße tatsächlich zu einer Herabsetzung gem. § 1578b Abs. 1 BGB berechtigt. ..."

***

Hat bereits im Ausgangsverfahren vor Inkrafttreten des UÄndG die Möglichkeit bestanden, dem Aufstockungsunterhaltsanspruch den Einwand der Befristung entgegenzuhalten, ist der Unterhaltsschuldner mit diesem Einwand im Abänderungsverfahren gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 1 EGZPO ausgeschlossen (OLG Saarbrücken Beschluss vom 23.06.2009, 9 WF 37/09).

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Derjenige, der sich im Unterhaltsprozess darauf beruft, krankheitsbedingt keiner Erwerbstätigkeit nachgehen zu können, muss Art und Umfang der gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Leiden darlegen. Beiträge zur Pensionskasse, einer zusätzlichen Rentenversicherung, sind in Höhe von 4 % des Bruttoeinkommens des Vorjahres abzugsfähig. Stellt bei einer Risikolebens-/Berufsunfähigkeitsversicherung die Lebensversicherung keine Absicherung des Unterhaltsverpflichteten dar, ist für eine Abzugsfähigkeit der Berufsunfähigkeitsversicherung anzugeben, welcher Teil der Prämie auf diese entfällt. Fiktive Einkünfte sind anzusetzen, wenn Einkommensminderungen des Unterhaltsverpflichteten auf einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit beruhen oder durch freiwillige berufliche oder wirtschaftliche Dispositionen des Pflichtigen veranlasst sind und durch zumutbare Vorsorge aufgefangen werden können.(OLG Brandenburg, Urteil vom 24.03.2009 - 10 UF 92/08 zu BGB §§ 1573 II, 1578b II):

„... Die Parteien haben am 5.10.1974 geheiratet, aus der Ehe sind zwei Kinder, geboren 1975 und 1981, hervorgegangen. Nach der Trennung im Februar 2002 wurde die Ehe durch Urteil des Amtsgerichts Neuruppin, Zweigstelle Wittstock, vom 12.8.2003 (Zw 17 F 67/03) geschieden.

Im Scheidungsverfahren schlossen die Parteien am 12.8.2003 einen Vergleich, durch den sich der Beklagte verpflichtete, an die Klägerin für die Zeit von August 2003 bis zum 31.7.2005 nachehelichen Unterhalt von monatlich 400 € zu zahlen. Der Vergleich sollte bis zum 31.7.2005 nicht abänderbar, ab August 2005 jedoch „von jeder der Parteien aufhebbar" sein. Die Verhältnisse bei Vergleichsabschluss sollten bei einer Neufestsetzung des Unterhalts nicht präjudizierend sein. Das Bestehen eines Unterhaltsanspruchs der Klägerin für die Zeit ab August 2005 sollte nach der aktuell geltenden Sach- und Rechtslage entschieden werden.

Die Klägerin hat das vorliegende Verfahren im Juni 2005 eingeleitet und zur Berechnung des nachehelichen Unterhalts zunächst Auskunft über das Einkommen des Beklagten verlangt sowie den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt. Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 29.7.2005 angeordnet, dass der Beklagte ab August 2005 vorläufig monatlichen Unterhalt von 276,01 € zu zahlen habe, die Zwangsvollstreckung aus diesem Beschuss jedoch am 14.11.2007 einstweilen eingestellt.

Der Beklagte, geboren am ….9.1955, ist von Beruf Tischlermeister. Er arbeitet seit 2001als Ausbilder bei der B.gesellschaft mbH in P.. Die wöchentliche Arbeitszeit von zunächst 40 Stunden wurde durch den Vertrag vom 1.10.2004 für die Zeit ab September 2005 auf 39 Stunden und durch weiteren, auf ein Jahr befristeten Vertrag vom 29.8.2007 auf 31 Stunden verkürzt. Der Anschlussvertrag vom 30.8.2008 ist bis zum 31.8.2009 befristet und verändert das Arbeitsverhältnis im Übrigen nicht.

Die Klägerin, geboren am ….4.1955, erlernte Anfang der 70er Jahre den Beruf einer Textilfacharbeiterin und arbeitete danach im O.werk in W.. Seit Beginn der 90er Jahre war sie überwiegend arbeitslos, nahm an verschiedenen Ausbildungs- bzw. Umschulungsmaßnahmen teil und war für zwei nicht zusammenhängende Jahre im Rahmen von Arbeitsförderungsmaßnahmen tätig. Eine letzte Trainingsmaßnahme absolvierte sie vom 19.5. bis zum 21.7.2000. Die Klägerin ist Diabetikerin und herzkrank, weshalb sie in den Jahren 2003, 2006 und 2007 im Krankenhaus behandelt wurde.

Seit Juli 2007 arbeitet die Klägerin im Rahmen einer Arbeitsförderungsmaßnahme beim Verein …. Der Arbeitsvertrag war zunächst bis zum 30.6.2008 befristet, die wöchentliche Arbeitszeit betrug 32 Stunden. In dem bis zum 31.12.2008 befristeten Folgevertrag wurde die Stundenzahl auf 26 verringert. Seit Januar 2009 arbeitet die Klägerin nur noch im Umfang einer geringfügigen Beschäftigung.

Die Klägerin hat vom Beklagten aufgrund der einstweiligen Anordnung bis einschließlich August 2007 monatlichen Unterhalt von 276,01 € erhalten und ergänzende Sozialleistungen bezogen. Sie hat die Hauptsache wegen Unterhalts bis Juni 2007 sowie in Höhe der Sozialleistungen von monatlich 75,12 € von Juli 2007 bis April 2008 für erledigt erklärt und, nach Abzug von Sozialleistungen bis April 2008 monatlichen Unterhalt von 176 € für Juli bis Dezember 2007, von 172 € für Januar bis April 2008 und von 247 € ab Mai 2008 verlangt. Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen und Klageabweisung beantragt.

Durch das am 8.5.2008 verkündete Urteil hat das Amtsgericht festgestellt, dass der Rechtsstreit, soweit er das Klagebegehren für die Zeit von August 2005 bis August 2007 betrifft, erledigt sei, und hat die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie trägt vor:

Der Beklagte müsse sich Einkünfte in dem bis einschließlich August 2007 tatsächlich erzielten Umfang zurechnen lassen. Die eingeschränkte Stundenzahl entspreche seinem Wunsch. Der Beklagte könne mit seiner neuen Partnerin zur Arbeit fahren, sodass sich die Fahrtkosten um die Hälfte ermäßigten. Die Beiträge zur Altersvorsorge seien zu hoch, die Lebensversicherung bei der S. sei nicht zu berücksichtigen. Der Selbstbehalt des Beklagten sei im Hinblick auf die Ersparnis durch gemeinsame Haushaltsführung mit seiner neuen Partnerin zu kürzen.

Sie könne aufgrund ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigungen höheres als ihr tatsächliches Einkommen nicht erzielen. Davon seien 5 % für berufsbedingte Aufwendungen abzuziehen. Ihr ständen 3/7 der Einkommensdifferenz, das seien 248 € bzw. 247 €, monatlich zu. Nach Abzug der ergänzenden Sozialleistungen von 75,12 € monatlich ergäben sich bis Juni 2008 die von ihr ermittelten Beträge. Im Juli 2008 sei der gesamte Anspruch auf das Arbeitsamt übergegangen, sodass sie keinen Unterhalt verlange. Im August beliefen sich 3/7 der Einkommensdifferenz auf 215,58 €, in den Monaten September bis Dezember auf 175,30 €.

Seit Januar 2009 erziele sie nur noch Einkünfte im sog. Geringverdienerbereich. Während ihr Arbeitgeber noch kurz vor Weihnachten mitgeteilt habe, sie könne ihre Arbeit im Jahr 2009 fortsetzen und die Arbeitszeiten sogar erweitern, habe er am 29.12.2008 plötzlich mitgeteilt, dass sie nur noch mit einem Verdinest von 165 € weiterhin tätig sein könne. 3/7 der Einkommensdifferenz machten 462,26 € aus. Im Hinblick auf den Selbstbehalt müsse der Beklagte 360 € zahlen. Im Januar und Februar sei dieser Bedarf durch Sozialleistungen vollständig gedeckt, sodass Unterhalt in diesem Umfang erst ab März 2009 zu zahlen sei.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Perleberg vom 8.5.2008 den Beklagten zu verurteilen, an sie nachehelichen Unterhalt wie folgt zu zahlen: von September bis Dezember 2007 monatlich 176 € zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf jeweils 176 € ab 2.9., 2.10., 2.11. und 2.12.2007, von Januar bis Juni 2008 monatlich 172 € zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf jeweils 172 € ab 2.1., 2.2., 2.3., 2.4., 2.5., 2.6.2008 für August 2008 einen Betrag von 215,58 € nebst 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 2.8.2008, von September bis Dezember 2008 monatlich 175,30 € zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszins auf jeweils 175,30 € seit dem 2.9., 2.10., 2.11. und 2.12.2008 sowie ab März 2009 monatlich 360 €, jeweils monatlich im Voraus.

Der Beklagte beantragt Berufungszurückweisung. Er trägt vor:

Er schulde keinen Unterhalt mehr. Die Klägerin müsse sich Einkünfte aus einer angemessenen Tätigkeit zurechnen lassen. Sie sei während der Ehe bis Anfang der 90er Jahre berufstätig gewesen, die 1975 und 1981 geborenen Kinder habe man gemeinsam versorgt. Er sei nicht leistungsfähig. Gegen die Verkürzung seiner Arbeitszeit habe er sich nicht wehren können, weshalb von seinen tatsächlichen Einkünften auszugehen sei.

Die vermögenswirksame Anlage sei schon während der Ehe erfolgt, die Beiträge hätten nicht zur Verfügung gestanden, was die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt habe. Dasselbe gelte für die Prämie der Risikolebens- /Berufsunfähigkeitsversicherung. Sein Arbeitgeber habe die Zahlung an die Pensionskasse in Höhe des sozialversicherungs- und lohnsteuerfreien Anteils auf das Gehalt aufgerechnet. Deshalb sei nur das reine Nettogehalt maßgeblich. Dieses sei seit September 2007 fortlaufend gesunken.

Vom Einkommen abzuziehen seien Fahrtkosten in voller Höhe. Er könne wegen unterschiedlicher Arbeitszeiten mit seiner Partnerin keine Fahrgemeinschaft bilden. Diese erhalte ein Nettoeinkommen von 1.200 € und müsse Verbindlichkeiten aus ihrer Ehe mit 250 € monatlich abtragen. Angesichts dieser Einkünfte sei eine Haushaltsersparnis nicht zu berücksichtigen.

Ziehe man somit von seinem Einkommen die Versicherungsprämien und die Fahrtkosten ab, verbleibe ein Einkommen, das den ihm zustehenden Selbstbehalt nicht erreiche.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die Berufung ist teilweise begründet. Die Klägerin kann nachehelichen Unterhalt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang verlangen. Der Unterhaltsanspruch ist allerdings auf die Zeit bis einschließlich August 2012 zu befristen.

Da sich nur die Klägerin gegen das Urteil vom 8.5.2008 wendet, durch welches das Amtgericht entsprechend der Erklärung der Klägerin die Erledigung der Hauptsache wegen Unterhalts von August 2005 bis August 2007 festgestellt und die Unterhaltsforderung für die Zeit ab September 2007 abgewiesen hat, und mit der Berufung Unterhalt erst ab September 2007 verlangt, ist allein über das Unterhaltsverlangen der Klägerin für die Zeit ab September 2007 zu entscheiden.

Dem Anspruch steht der Vergleich der Parteien vom 12.8.2003 nicht entgegen. Denn durch diesen Vergleich wurde der Unterhaltsanspruch nicht zeitlich befristet. In dem Vergleich wird vielmehr nur geregelt, dass nach Ablauf der darin genannten Frist, innerhalb der eine Abänderung nicht möglich sein sollte, ohne Bindung an den Inhalt des Vergleichs im Übrigen eine Neufestsetzung des Unterhalts nach der aktuell geltenden Sach- und Rechtslage erfolgen solle.

Der Anspruch der Klägerin auf nachehelichen Unterhalt beruht auf §§ 1569, 1573 Abs. 2 BGB. Unterhalt wegen Krankheit gemäß § 1572 BGB kann die Klägerin nicht verlangen.

Wer sich im Unterhaltsprozess darauf beruft, krankheitsbedingt einer Erwerbstätigkeit nicht nachgehen zu können, muss Art und Umfang der gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Leiden darlegen. Der bloße Hinweis auf eine Erkrankung lässt weder erkennen, welche konkreten gesundheitlichen Beeinträchtigungen bestehen, noch inwieweit sich diese auf die Erwerbsfähigkeit auswirken. Aus dem Vortrag muss sich auch ergeben, auf welchen Zeitpunkt sich die Behauptung, nicht mehr erwerbsfähig zu sein, bezieht (vgl. BGH, FamRZ 2001, 1291). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Klägerin nicht. Sie hat zwar die Art ihrer Erkrankung dargestellt, nicht aber, wie sich diese auf ihre Erwerbsfähigkeit auswirkt. Insoweit reicht die allgemeine Behauptung, aus gesundheitlichen Gründen nur eingeschränkt belastbar zu sein, nicht aus. Hinzu kommt, dass die Klägerin seit Juli 2007 fortlaufend arbeitet, gesundheitliche Schwierigkeiten sind auch nach ihrem Vortrag nicht (mehr) aufgetreten.

Zur Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen, § 1578 Abs. 1 BGB, sind die Einkommensverhältnisse der Parteien heranzuziehen.

Der Beklagte hat ausweislich der vorgelegten Verdienstabrechnungen im Jahr 2007ein monatliches Nettoeinkommen von 1.344,32 € erzielt. Abzuziehen ist nur der Nettobetrag des Zuschusses des Arbeitgebers zu den vermögenswirksamen Anlagen von rd. 4,90 €. Der gesamte vom Beklagten insoweit aufgewendete Betrag ist entgegen seiner Ansicht nicht abzugsfähig. Denn es handelt sich um einseitige Vermögensbildung, an der die Klägerin, seine ehemalige Ehefrau, nicht mehr partizipiert. Ein weiterer Abzug wäre allenfalls bei sehr guten Einkommensverhältnissen möglich (vgl. Wendl/Gerhardt, Unterhaltsrecht, 7.Aufl., § 4, Rz. 202; § 1, Rz. 630 und 659 a), die hier nicht vorliegen.

Die Beiträge zur Pensionskasse, der zusätzlichen Rentenversicherung, kann der Beklagte nur in Höhe von 4% des Bruttoeinkommens des Vorjahrs absetzen (vgl. BGH, FamRZ 2008, 963; FamRZ 2007, 879 ff, 881 f und 793 f). In 2006 hat er monatlich 1.896,96 € brutto erhalten. Setzt man dem das Urlaubsgeld von 255,65 € und Weihnachtsgeld von 1.130,88 € hinzu, ergibt sich ein auf den Monat umgelegtes Bruttoeinkommen von 2.012,50 € { = [(1.896,96 € x 12) + 255,65 € + 1.130,88 €] : 12}, 4 % davon machen 80,50 € aus. Diesen Betrag kann der Beklagte von seinem Einkommen absetzen.

Die monatlichen Aufwendungen für die Risikolebens- /Berufsunfähigkeitsversicherung von 55,60 € sind nicht abzuziehen. Denn jedenfalls die Lebensversicherung stellt keine Absicherung des Beklagten selbst dar (s.a. Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rz. 1030 a.E.). Die Beiträge zur Berufsunfähigkeitsversicherung sind zwar grundsätzlich abzugsfähig, weil der Unterhaltsberechtigte davon profitieren könnte (vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 1023). Der Beklagte hat aber nicht angegeben, welcher Teil der Prämie auf sie entfällt, sodass auch der Abzug eines Teilbetrags nicht in Betracht kommt.

Fahrtkosten können nicht abgezogen werden. Denn der Beklagte könnte ungeachtet der Frage, ob er nur die Kosten für die Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel oder diejenigen für die Benutzung eines Pkw in Ansatz bringen kann und ob die Pkw-Kosten im Hinblick auf die Bildung einer Fahrgemeinschaft mit seiner Partnerin zu halbieren wären, jedenfalls eine Steuererstattung erhalten. Da er aber eine Steuererklärung nicht abgibt, weil er, wie er bei seiner Anhörung erklärt hat, dazu keine Lust habe, muss er sich so behandeln lassen, als erhalte er eine Erstattung, die dann auch die Fahrtkosten ausgleicht.

Auf dieser Grundlage ergibt sich ein anrechenbares Einkommen des Beklagten im Jahr 2007 von rd. 1.258,92 € (= 1.344,32 € - 4,90 € - 80,50 €).

Im Jahr 2008beläuft sich das Einkommen des Beklagten, wie sich der Abrechnung für Dezember 2008 entnehmen lässt, auf insgesamt 14.811,85 € netto, was einem Monatsbetrag von 1.234,32 € entspricht. Wegen des in 2007 gesunkenen Bruttoeinkommens verringert sich der Betrag, den der Beklagte für die zusätzliche Altersvorsorge absetzen kann, auf 75,58 € (Gesamtbruttoeinkommen von 22.673,37 € : 12 = 1.889,45 €; 4 % davon machen 75,58 € aus). Es ergibt sich, wiederum unter Berücksichtigung des Nettobetrags der vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers, ein anrechenbares Einkommen von 1.153,84 € (= 1.234,32 € - 4,90 € - 75,58 €).

Dieses Einkommen verändert sich in 2009 lediglich im Hinblick darauf, dass der für die zusätzliche Altersvorsorge zu berücksichtigende Betrag sinkt. Im Vorjahr, nämlich in 2008, belief sich das Gesamtbruttoeinkommen auf 19.716,41 €, 4 % des Monatsbetrags von 1.643,03 € (= 19.716,41 € : 12) machen 65,72 € aus. Das anrechenbare Einkommen steigt geringfügig auf 1.163,70 €.

Dieses Einkommen kann allerdings nicht allein Grundlage der Unterhaltsermittlung sein. Denn der Beklagte arbeitet nur im zeitlichen Umfang von 31 Stunden. Er muss sich daher Einkünfte aus einer etwa achtstündigen Nebentätigkeit zurechnen lassen.

Grundsätzlich will das Unterhaltsrecht den bedürftigen Ehegatten nach der Scheidung wirtschaftlich so stellen, wie er ohne die Scheidung stände (vgl. BGH, FamRZ 2008, 968 ff., 972). Deshalb sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens regelmäßig zu berücksichtigen und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind und ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt. Der bedürftige Ehegatte ist nicht besser zu stellen, als er während der Ehe stand oder aufgrund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde (BGH, NJW 2009, 588). Er kann nicht auf einen unveränderten Unterhalt vertrauen, wenn das relevante Einkommen des Pflichtigen zurückgeht. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens findet allerdings ihre Grenzen bei einer Verletzung der nachehelichen Solidarität (BGH, a.a.O.). Der Unterhaltspflichtige darf den Anspruch auf nachehelichen Unterhalt nicht unterhaltsrechtlich leichtfertig gefährden. Beruhen Einkommensminderungen auf einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit oder sind sie durch freiwillige berufliche oder wirtschaftliche Dispositionen des Pflichtigen veranlasst und hätten sie von diesem durch zumutbare Vorsorge aufgefangen werden können, bleiben sie unberücksichtigt, sodass stattdessen fiktive Einkünfte anzusetzen sind (BGH, FamRZ 2008, 968 ff., 972, Rn. 45)

Da die Verringerung des Einkommens des Beklagten auf einer Verringerung seiner Arbeitszeit beruht, die er zwar, wie er geltend macht, nicht verhindern konnte, er aber grundsätzlich gleichwohl gehalten ist, ebenso wie während der Ehe vollschichtig zu arbeiten, muss der Beklagte in der durch die Verkürzung seiner Arbeitszeit frei gewordenen Zeit, also im Umfang von rund 8 Stunden pro Woche, einer Nebentätigkeit nachgehen. So könnte er etwa Nachhilfe- bzw. Förderunterricht erteilen oder sonstige Arbeiten im sozialen Bereich ausüben. Mit einer solchen Nebentätigkeit könnte der Beklagte jedenfalls anrechenbare 200 € im Monat erwirtschaften.

Da die Arbeitszeit des Beklagten erst ab September 2007 auf 31 Stunden pro Woche verkürzt worden ist, sind in diesem Jahr nur Nebeneinkünfte für vier Monate zu berücksichtigen und ergeben, auf das Jahr umgerechnet, einen Betrag von 66,67 € (= 800 € : 12). Damit sind der Unterhaltsberechnung folgende Einkünfte des Beklagten zugrunde zu legen:

rund 1.326 € (= 1.258,92 € + 66,67 €) im Jahr 2007,
rund 1.354 € (=1.153,84 € + 200 €) im Jahr 2008 und
rund 1.364 € (=1.163,70 € + 200 €) vom Jahr 2009 an.

Allerdings kann auch auf Seiten der Klägerin nicht das tatsächlich erzielte Einkommen zugrunde gelegt werden.

Die Klägerin ist, wovon sie selbst auch ausgeht, grundsätzlich gehalten, einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Um eine Stelle zu finden, musste sie sich gehörig bemühen (vgl. dazu Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 711 ff.). Insoweit wird eine intensive und konkrete Eigenbemühung in Form der regelmäßigen, wöchentlichen Lektüre der örtlichen Zeitungen und sonstigen Werbeträger sowie die Bewerbung auf alle Annoncen, die für Stellensuchende in Betracht kommen und einen für den Bewerber günstigen Tätigkeitsbereich haben, erwartet. Blindbewerbungen, also solche, die abgegeben werden, ohne Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitgeber überhaupt eine Arbeitskraft sucht, sind allein zum Nachweis ordnungsgemäßer Arbeitsplatzsuche nicht ausreichend. Die Anzahl der notwendigen Bewerbungen hängt von den Gegebenheiten des Arbeitsmarktes, insbesondere der Anzahl der angebotenen Stellen ab, 20 bis 30 Bewerbungen pro Monat können als zumutbar angesehen werden (vgl. Kalthoener/Büttner/ Niepmann, a.a.O., Rz. 713 f).

Diesen Anforderungen entsprechende Bemühungen hat die Klägerin nicht unternommen. Sie hat lediglich, wie die vorgelegten Bewerbungsschreiben zeigen, überwiegend am Ende eines Monats vier bis fünf Bewerbungen geschrieben. Der Text zeigt, dass es sich jedenfalls überwiegend um Blindbewerbungen handelt. Da die Klägerin zwar im Juli 2007 eine Stelle angetreten hat, aber nur im sog. Geringverdienerbereich bzw. im zeitlichen Umfang von 26 bis 32 Stunden arbeitet, muss sie sich fiktive Einkünfte aus einer vollschichtigen Tätigkeit zurechnen lassen.

Dem steht der Hinweis der Beklagten auf ihre gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht entgehen. Denn sie hat nicht vorgetragen, inwieweit sich ihre Erkrankungen auf ihre Arbeitsfähigkeit auswirken, und nur pauschal behauptet, sie sei eingeschränkt belastbar. Zudem lässt sich ihrem Vortrag nicht entnehmen, wie sich ihre gesundheitliche Situation aktuell darstellt. Dies reicht nicht aus.

Bei der Bemessung des fiktiven Einkommens ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin bis einschließlich Juli 2005 mit Unterhalt des Beklagten rechnen durfte. Sie ist im April 1955 geboren, war also bei Ende des vom Vergleich geregelten Unterhaltszeitraums 50 Jahre alt. In den 15 Jahren davor war sie überwiegend arbeitslos und hat seit 1990 nur etwa zwei nicht zusammenhängende Jahre lang im Rahmen von Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen gearbeitet. Seit August 2000 war sie durchgehend arbeitslos, also auch im Zeitpunkt der Trennung im Februar 2002. Im Hinblick darauf kann ein anrechenbares Einkommen nur in Höhe von rund 900 € angenommen werden.

Im Hinblick darauf, dass die Klägerin bis Juli 2008 Sozialleistungen erhalten hat, die sie vom Unterhaltsanspruch abzieht, ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung:

In der Zeit von September bis Dezember 2007 kann die Klägerin 182,57 € [= (1.326 € - 900 €) x 3/7] verlangen, nach Abzug der Sozialleistungen von 75,12 € verbleibt ein Unterhaltsanspruch von rund 107 €;
von Januar bis Juni 2008 ergibt sich ein Anspruch von 194,57 € [= (1.354 € - 900 €) x 3/7], nach Abzug der Sozialleistungen von 75,12 € verbleibt ein Anspruch von rund 119 €;
im August 2008 sind keine Sozialleistungen mehr geflossen, er verbleibt bei dem Anspruch von rund 195 €,
in den Monaten September bis Dezember 2008 kann die Klägerin die geltend gemachten 175,30 € verlangen.

Ab März 2009 stellt sich der Unterhaltsanspruch auf rund 199 € [= (1.364 € - 900 €) x 3/7].

Unterhalt in diesem Umfang kann der Beklagte aufgrund der oben ermittelten, anzurechnenden Einkünfte ohne weiteres zahlen. Auf die Frage, ob der Selbstbehalt im Hinblick darauf, dass er mit seiner neuen Partnerin einen gemeinsamen Haushalt führt, zu kürzen ist, kommt es nicht an.

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin ist auf die Zeit bis einschließlich August 2012 zu befristen.

Gemäß § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Unter denselben Voraussetzungen ist gemäß § 1578 b Abs. 2 Satz 1 BGB n.F. der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zeitlich zu begrenzen. Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs können miteinander verbunden werden, § 1578 b Abs. 3 BGB n.F. Bei der Frage, ob eine dieser beiden Rechtsfolgen oder beide miteinander verbunden in Betracht kommen, ist gemäß § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben, § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB n.F.

Ehebedingte Nachteile lassen sich auf Seiten der Klägerin nicht feststellen. Nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien hat die Klägerin auch nach der Geburt der 1975 und 1981 geborenen Kinder bis zum Beginn der 90er Jahre durchgehend gearbeitet, der Beklagte hat, von der Klägerin unwidersprochen, ausgeführt, man habe sich gleichermaßen um die Versorgung der Kinder gekümmert. Dass die Klägerin seit Beginn der 90er Jahre bis zum Sommer 2007 nicht bzw. nur teilweise gearbeitet hat, beruhte darauf, dass sie keine Arbeit hatte. So hat sie sich verschiedenen Ausbildungs- bzw. Umschulungsmaßnahmen unterzogen und ist nur im Rahmen von Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen tätig gewesen.

Da einerseits die Ehe bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags gut 28 Jahre gedauert hat und die Klägerin während der letzten zehn Ehejahre überwiegend arbeitslos war, andererseits die lange Dauer der Ehe und die ungesicherte berufliche Zukunft der Klägerin einer Befristung nicht generell entgegenstehen (vgl. dazu Palandt/Brudermüller, BGB, 68. Aufl., § 1578 b, Rz. 10 f), erscheint es angemessen, den Unterhaltsanspruch bis August 2012 zu befristen. Die Klägerin muss dann noch rund sieben Jahre bis zum Eintritt ins Rentenalter überbrücken, was ihr im Hinblick darauf, dass sie dann rund neun Jahre nach der Scheidung noch Unterhalt erhalten hat, zuzumuten ist.

Eine zusätzliche Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Lebensbedarf ist im Hinblick darauf, dass die Klägerin mit den (fiktiven) Einkünften und den Unterhaltszahlungen nur geringfügig mehr als diesen erhält, nicht angezeigt. ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 24.03.2009 - 10 UF 92/08 zu BGB §§ 1573 II, 1578b II)

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Ein Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit, eine Vollzeittätigkeit auszuüben, liegt bei einer Erwerbspflichtigen, die durch ihre bisherige Teilzeitarbeit schon eine relativ gesicherte Position erworben hat (hier: Grundschullehrerin), nicht vor, wenn sie sich im Hinblick auf eine Vollzeittätigkeit räumlich nur eingeschränkt bewirbt. Die Voraussetzung für eine Begrenzung bzw. Befristung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578b BGB sind nicht gegeben, wenn die Berechtigte weiterhin ehebedingte Nachteile hat und es ungewiss ist, wann sie in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis übernommen wird (OLG Schleswig, Urteil vom 04.03. 2009 - 15 UF 86/08 zu BGB §§ 1573 II, 1578b).

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Ist bereits nach dem vor dem 1.1.2008 geltenden Recht eine Befristung des Ehegattenunterhalts möglich gewesen, insbesondere nach der Änderung der Rechtsprechung des BGH ab dem Frühjahr 2006, so sind Umstände, die in einem im Jahr 2007 entschiedenen Unterhaltsrechtsstreit bereits hätten berücksichtigt werden können, in einem nach dem 1.1.2008 eingeleiteten Abänderungsverfahren präkludiert. § 36 Nr. 2 EGZPO steht dem nicht entgegen (OLG Stuttgart Beschluss vom 08.01.2009, 16 UF 204/08 zu §§ 1573 V, 1578 b BGB):

„... I. Zum Prozesskostenhilfegesuch des Klägers: Dem Kläger kann für seine Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Bad Saulgau - Familiengericht - vom 19.8.2008 (1 F 27/08) keine Prozesskostenhilfe bewilligt werden, weil sie nicht die gem. § 114 ZPO erforderliche Erfolgsaussicht bietet. Die Berufung ist zwar zulässig, erweist sich jedoch als unbegründet. Das angefochtene Urteil ist nämlich - jedenfalls im Ergebnis - richtig.

1. Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug allein um die Frage, ob die Unterhaltsverpflichtung des Klägers zeitlich zu befristen ist oder nicht; dieser Streitpunkt lässt sich in 3 Unterpunkte gliedern, nämlich den, ob die Befristungsvoraussetzungen derzeit vorliegen (s. u. 2.), den weiteren, ob die Befristungsvoraussetzungen bereits bei Erlass des Urteils vom 27.4.2007 im Verfahren 1 F 100/05 UE (im Folgenden: „Ausgangsverfahren") vorlagen und dort hätten geltend gemacht werden können und müssen (s. u. 3.) und schließlich den, ob bei Bejahung der dem 2. Unterpunkt zu Grunde liegenden Fragestellung die Befristung jetzt noch möglich oder vielmehr gem. § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert ist (s. u. 4.).

Außer Streit sind mittlerweile hingegen sämtliche zur Beurteilung der dargestellten Gesichtspunkte maßgeblichen Tatsachengrundlagen, dass nämlich die kinderlose Ehe bis zur Trennung der Ehegatten knapp 13 Jahre währte, die Beklagte vor der Ehe als ungelernte Arbeiterin erwerbstätig war, der Kläger weiterhin das im Urteil des Amtsgerichts Bad Saulgau vom 27.4.2007 zu Grunde gelegte Einkommen erzielt, also keine Einkommensverbesserungen erfahren hat, und die Beklagte seit Januar 2008 zwar eine Teilzeitbeschäftigung in der Gastronomie ausübt, hierbei jedoch ein Nettoeinkommen erzielt, das hinter dem zurückbleibt, das der Beklagten im Urteil vom 27.4.2007 fiktiv aufgrund der Annahme einer vollschichtigen Tätigkeit zugeschrieben wurde.

2. Die Frage, ob die Befristungsvoraussetzungen im Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen, bemisst sich im Grundsatz nach dem seit dem 1.1.2008 geltenden Recht, allerdings nach Maßgabe des Übergangsrechts gem. § 36 Nr. 1 und 2 EGZPO.

a. Voraussetzung einer Befristung gem. § 1578 b Abs. 2 BGB n. F. ist in jedem Falle, dass die Tatsachengrundlage für die in diesem Zusammenhang anzustellende Billigkeitsprüfung hinreichend gesichert ist. Da anerkannt ist, dass hierfür den Einkommensmöglichkeiten, die sich dem Unterhaltsberechtigten aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit eröffnen, zentrale Bedeutung zukommt, insbesondere im Hinblick auf die Frage, ob dem Unterhaltsberechtigten nach Wiedereintritt ins Berufsleben nach beendeter Ehe Nachteile verbleiben, die ihren Grund in der Ehe selbst haben und die innere Rechtfertigung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs darstellen, kommt eine Befristung nur dann in Betracht, wenn das Einkommen, das der Unterhaltsberechtigte nach voller Wiedereingliederung ins Erwerbsleben gesichert erzielen kann, bereits beziffert werden kann. Der Bundesgerichtshof hält dies in seiner Entscheidung FamRZ 2007, 793 bereits dann für möglich, wenn alle hierfür maßgeblichen Umstände bei Schluss der mündlichen Verhandlung zuverlässig voraussehbar sind (vgl. Rdnr. 60 der genannten Entscheidung).

b. Folgt man der Auffassung von Gerhardt in Handbuch des Fachanwalts Familienrecht , 6. A., 6. Kapitel Rdnr. 420 a, der aus der Entscheidung BGH FamRZ 2007, 793 ableitet, das aus vollschichtiger Erwerbstätigkeit gesichert erzielbare Einkommen sei erst nach (realer) Aufnahme einer Ganztagsarbeit zuverlässig feststellbar, so wäre eine für jede Befristung unerlässliche sichere und zuverlässige Prognose, dass dem Unterhaltsberechtigten durch Unterhaltsleistungen auszugleichende ehebedingte Nachteile nicht verbleiben, erst ab dem Zeitpunkt möglich, ab dem der Unterhaltsberechtigte tatsächlich vollschichtig erwerbstätig ist. Im vorliegenden Fall würde diese Auffassung dazu führen, dass weder im Ausgangsverfahren noch im vorliegenden Berufungsverfahren die Voraussetzungen einer Befristung gem. § 1578 b Abs. 2 BGB n. F. gegeben wären, weil die Beklagte - entgegen der Fiktion im Urteil des Amtsgerichts Bad Saulgau vom 27.4.2007 - bis zum heutigen Tage nicht vollschichtig arbeitet. Auf der Grundlage dieser Auffassung könnte die vorliegende Klage somit schon deshalb keinen Erfolg haben, weil selbst dann, wenn es sich vorliegend nicht um ein Abänderungsverfahren, sondern um ein Erstverfahren handeln würde, eine Befristung der Unterhaltsverpflichtung nicht möglich wäre.

c. Hält man entgegen Gerhardt für möglich, das gesichert erzielbare Einkommen aus vollschichtiger Erwerbstätigkeit auch dann zuverlässig vorherzusehen, wenn der Unterhaltsberechtigte eine solche Tätigkeit noch nicht aufgenommen hat, so wäre eine Befristungsentscheidung bereits ab dem Zeitpunkt möglich, ab dem alle für die im Rahmen des § 1578 b Abs. 2 BGB n. F. anzustellende Billigkeitsabwägung maßgeblichen Gesichtspunkte hinreichend sicher prognostizierbar sind. Damit könnte auch das Einkommen aus fingierter vollschichtiger Erwerbstätigkeit hinreichende Grundlage einer Billigkeitsabwägung gem. § 1578 b Abs. 2 BGB sein, wenn nur die Grundlagen der Fiktion hinreichend gesichert sind.

Auf der Grundlage einer solchen Auffassung kommt im vorliegenden Fall anhand der derzeit festzustellenden Gegebenheiten eine Befristung gem. § 1578 b Abs. 2 BGB n. F. in Betracht, weil die Beklagte zu jeder vollschichtigen Tätigkeit als ungelernte Arbeiterin in der Lage ist, die mit nur geringen körperlichen Belastungen einhergeht. Sie kann damit an eine Erwerbstätigkeit anknüpfen, die sie vor ihrer Ehe bereits ausgeübt hat. Soweit sie keine Tätigkeiten ausüben kann, die über nur gelegentlich mittelschwere körperliche Belastungen hinausgehen, beruht diese Einschränkung ihres beruflichen Fortkommens auf ihren gesundheitlichen Beeinträchtigungen; dass diese wiederum ihren Grund in der Ehe mit dem Kläger haben, ist bislang weder dargetan noch sonst ausreichend ersichtlich. Da die Ehe kinderlos war, kommt dem Gesichtspunkt der kindererziehungsbedingten Nachteile im beruflichen Fortkommen der Beklagten keine Bedeutung zu. Die Ehe war bis zum Zeitpunkt der Trennung auch nicht von derart langer Dauer, dass allein dieser Umstand für sich genommen einen beruflichen Nachteil nahelegt, zumal unbekannt ist, ob die Beklagte während der Ehe - abgesehen von der Zeit ihrer vorübergehenden Erwerbsunfähigkeit mit anschließender Arbeitslosigkeit - ehebedingt von einer Erwerbstätigkeit abgesehen hat.

3. Tritt man der oben zu Ziffer 2. c. umschriebenen Auffassung bei, so hätte die Befristung der Unterhaltsverpflichtung bereits im Ausgangsverfahren erfolgen können.

a. Wie sich aus dem Urteil des Amtsgerichts Bad Saulgau vom 27.4.2007 ergibt, handelte es sich bei dem zugesprochenen nachehelichen Unterhalt ausschließlich um Aufstockungsunterhalt gem. § 1573 Abs. 2 BGB a. F., der auch nach der vor dem 1.1.2008 geltenden Gesetzeslage grundsätzlich befristbar war (vgl. § 1573 Abs. 5 BGB a. F.)

b. Die Möglichkeiten zur Befristung des Aufstockungsunterhalts nach dieser Vorschrift waren und sind seit der Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 12.4.2006 (FamRZ 2006, 1006) identisch mit denjenigen im neu formulierten § 1578 b BGB, soweit diese den Aufstockungsunterhalt betreffen. Dem Amtsgericht ist darin beizupflichten, dass der Bundesgerichtshof mit der erwähnten Rechtsprechungsänderung die Regelungen des § 1578 b BGB n. F. für den Bereich des Aufstockungsunterhalts vorweggenommen hat (vgl. Palandt - Brudermüller, BGB, 68. A., Einf. II vor § 1569 Rdnr. 15; Dose; FamRZ 2007, 1289, 1296; Gerhardt, aaO, Rdnr. 420). Die gesetzgeberische Neuerung durch das UÄndG gegenüber der seit 12.4.2006 geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung besteht deshalb nur darin, dass § 1578 b BGB n. F. die Möglichkeiten zur Befristung der Unterhaltsverpflichtung auf andere Unterhaltstatbestände ausdehnt, die vorliegend jedoch nicht in Betracht zu ziehen sind.

c. Da die Tatsachengrundlagen im vorliegenden Berufungsverfahren keine anderen sind als die, die das Amtsgericht im Urteil des Ausgangsverfahrens vom 27.4.2007 festgestellt hat, hätte eine Befristung aus den oben dargelegten Gründen und vor dem Hintergrund der seit dem 12.4.2006 geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits im Ausgangsverfahren erfolgen können, wie dies das Amtsgericht im angefochtenen Urteil auch angenommen hat.

4. In Folge einer bereits im Ausgangsverfahren bestehenden Möglichkeit zur Befristung der Unterhaltsverpflichtung stellt sich dann die Frage der Präklusion gem. § 323 Abs. 2 ZPO. Von dieser Prämisse ausgehend hat das Amtsgericht die Anwendbarkeit der Präklusionsvorschrift des § 323 Abs. 2 ZPO zutreffend bejaht.

a. § 36 Abs. 1 Nr. 2 EGZPO steht dem nicht entgegen, weil nicht bereits vor dem 1.1.2008 bestehende Umstände i. S. v. § 36 Abs. 1 Nr. 1 EGZPO in Rede stehen, die (erst) durch das „Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts" vom 21.12.2007 erheblich geworden sind.

aa. Ziffer 1 der genannten Vorschrift ermöglicht es, unter Durchbrechung des Vertrauensschutzes auf den Fortbestand eines bereits vor dem 1.1.2008 geschaffenen Unterhaltstitels Änderungen der Unterhaltsverpflichtung nach Maßgabe des seit 1.1.2008 geltenden Unterhaltsrechts herbeizuführen, auch wenn diese nicht auf Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse beruhen. Die Grenzen für die Durchbrechung des Vertrauensschutzes in den Fortbestand des bisherigen Unterhaltstitels sind dort gezogen, wo das neue Unterhaltsrecht zu keiner wesentlichen Änderung der Unterhaltsverpflichtung führt oder eine Änderung des bisherigen Unterhaltstitels nach Maßgabe des neuen Rechts dem Unterhaltsberechtigten nicht zuzumuten ist.

bb. § 36 Abs. 1 Nr. 2 EGZPO stellt demgegenüber nur klar, dass eine nach Ziffer 1 der genannten Vorschrift mögliche Durchbrechung des Vertrauensschutzes in den Fortbestand des Unterhaltstitels nicht an den Sperren der §§ 323 Abs. 2, 767 Abs. 2 ZPO scheitert.

b. Entscheidend ist demzufolge, ob eine Durchbrechung des Vertrauensschutzes gem. § 36 Abs. 1 Nr. 1 EGZPO möglich ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Dass der Aufstockungsunterhaltsanspruch der Beklagten hätte befristet werden müssen, ist kein Ausfluss der Rechtsänderung durch das „Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts" vom 21.12.2007, sondern der bereits ab dem 12.4.2006 geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Anwendungsbereich des § 1573 Abs. 5 BGB a. F. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Ausgangsverfahren am 3.4.2007 war die Änderung der BGH-Rechtsprechung in der Fachwelt hinreichend bekannt und hätte vom Amtsgerichts bei seiner Entscheidung im Frühjahr 2007 beachtet werden müssen. Da - wie oben bereits ausgeführt - schon auf der Grundlage des damals festgestellten Sachverhalts sicher absehbar war, dass der Beklagten durch Aufnahme einer zumutbaren, körperlich nur wenig belastenden vollschichtigen Erwerbstätigkeit als ungelernte Arbeiterin keine ehebedingten Nachteile verbleiben würden, die eines Ausgleichs durch Gewährung von unbefristetem Geschiedenenunterhalt bedurft hätten, wäre schon damals die Befristung des Geschiedenenunterhalts nicht nur möglich, sondern auch geboten gewesen. Eines besonderen Hinweises oder gar eines entsprechenden Antrags, den Unterhaltsanspruch zu befristen, bedurfte es nicht, weil es sich bei der Befristung gem. § 1573 Abs. 5 BGB a. F. - wie bei der Befristungsmöglichkeit gem. § 1578 b BGB seit dem 1.1.2008 - um eine von Amts wegen zu beachtende Einwendung handelte.

c. Dass das Amtsgericht in seinem Urteil vom 27.4.2007 eine solche Befristung nicht vorgenommen hat, beruhte ausweislich der Entscheidungsgründe jenes Urteils nicht darauf, dass es die Prognosebasis für nicht ausreichend erachtete, sondern ersichtlich allein auf einer anderweitigen rechtlichen Würdigung des festgestellten Lebenssachverhalts. Es handelte sich damit um einen Rechtsanwendungsfehler, den der Kläger im Rechtsmittelwege hätte rügen und angreifen müssen. Dass er dieses unterlassen hat, führt gem. § 323 Abs. 2 ZPO zum Ausschluss der entsprechenden Rüge im nachfolgenden Abänderungsverfahren.

5. Die obigen Erwägungen zeigen, dass die eingangs dargestellten unterschiedlichen Auffassungen, die zur Frage der hinreichend sicheren Tatsachengrundlage zur Beurteilung der Befristungsmöglichkeit vertreten werden, vorliegend nicht ergebnisrelevant sind. Somit kommt auch nicht in Betracht, die Prozesskostenhilfe für den Berufungsrechtszug deshalb zu bewilligen, weil zu dem in Rede stehenden Problem unterschiedliche Rechtsauffassung vertretbar erscheinen; denn alle vertretenen Meinungen führen zum selben Ergebnis, nämlich mangelnder Erfolgsaussicht der Berufung. ..."

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„... Die Ag. hat gegen den Ast. für die Zeit ab Rechtskraft der Ehescheidung einen Anspruch auf Zahlung nachehelichen Krankheits- und Aufstockungsunterhalts gem. §§ 1572, 1573 II BGB in Höhe von monatlich 681 Euro (Elementarunterhalt) und 169 Euro (Altersvorsorgeunterhalt).

Die Ag. ist auf Grund eines Bandscheibenvorfalls an der Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert. Davon ist der Senat nach dem Ergebnis des nachvollziehbaren Sachverständigengutachtens vom 28. 11. 2007 überzeugt. Danach ist die Ag. auf Grund der Bandscheibenerkrankung nur in der Lage, bis zu 20 Stunden in der Woche als Arzthelferin zu arbeiten. Nach den glaubhaften Angaben der Ag. im Termin ist ihr Gesundheitszustand seit der Erstattung des Gutachtens stabil. Zumutbare Heilbehandlungen, wie zum Beispiel Krankengymnastik, nimmt die Ag. in Anspruch. Vor diesem Hintergrund ist es der Ag. trotz der gesundheitlichen Einschränkung zuzumuten, für 20 Stunden wöchentlich als Arzthelferin zu arbeiten.

Die Ag. ist bedürftig. Sie kann sich allerdings nicht darauf zurückziehen, lediglich monatlich 400 Euro aus einer geringfügigen Tätigkeit als Arzthelferin zu verdienen. Ihr ist ein fiktives Einkommen aus halbschichtiger Erwerbstätigkeit in Höhe von 701 Euro monatlich netto zuzurechnen. Ihre bisherigen Bemühungen um die Erlangung einer Halbtagsstelle sind unzureichend. So hat sie sich im Zeitraum April bis August 2008 lediglich sieben Mal beworben. Für den Zeitraum ab Januar 2007 hat sie nur 13 Bewerbungen vorgelegt.

Nach dem Tarifvertrag für Arzthelferinnen vom 22. 11. 2007 ist bei elfjähriger Berufserfahrung in der einfachsten Tätigkeitsgruppe ein Bruttoeinkommen von 1698 Euro monatlich für eine vollschichtige Tätigkeit zu Grunde zu legen. Die Ag. muss zunächst in die einfachste Tätigkeitsgruppe eingestuft werden, da sie 15 Jahre nicht in ihrem Beruf gearbeitet hat, also erst einmal wieder in die Abläufe einer Arztpraxis hineinfinden muss. Annehmbar in etwa zwei Jahren wird aber wegen bereits ausgeübter Tätigkeit eine Höherstufung in der Tätigkeitsgruppe voraussichtlich vorzunehmen sein.

Für Teilzeitbeschäftigte ist nach § 3 III des Tarifvertrags das Entgelt nach folgender Formel zu errechnen: 1698 Euro (Bruttogehalt bei Vollzeitbeschäftigung): 167 Stunden pro Monat x 20 Stunden pro Woche x 4,33 = 881 Euro brutto. Unter Zugrundelegung der Steuerklasse II und einem Kinderfreibetrag von 1,0 errechnet sich ein Nettoeinkommen von monatlich 701 Euro. (Wird ausgeführt; die Ausführungen sind abrufbar unter BeckRS 2009, 04239.)

Die Ag. kann sich nicht darauf berufen, dass es für Arzthelferinnen keine Halbtagsstellen gebe. Sie hat sich selbst auf zwei ausgeschriebene Halbtagsstellen (24 und 25 Stunden wöchentlich) beworben. Vom Nettoeinkommen sind fiktive Fahrtkosten von monatlich 52 Euro für eine Busfahrkarte abzusetzen, so dass ein bereinigtes Einkommen von 649 Euro verbleibt.

Der Ast. ist leistungsfähig. Er verfügt ausweislich der Gehaltsbescheinigung für November 2008 über ein Nettoeinkommen von 2716,38 Euro. ...

Das Einkommen ist um eine Steuererstattung von 376,22 Euro monatlich gemäß Steuerbescheid vom 9. 5. 2007 zu erhöhen. Diese ist für das Jahr 2008 fortzuschreiben, da der Ast. im Termin mitgeteilt hat, im Jahr 2008 für 2007 eine Steuererstattung in ähnlicher Höhe erhalten zu haben. Weitere fiktive Steuerguthaben sind dem Ast. darüber hinaus nicht zuzurechnen. Beruflich bedingte Fahrtkosten sind auch nach dem Vortrag des Ast. nicht abzusetzen.

Entsprechend der Auffassung des AG sind die Beiträge zum Sportverein für die Kinder, die der Ast. neben dem Kindesunterhalt entrichtet, nicht leistungsmindernd zu berücksichtigen, da diese Kosten keinen Mehrbedarf der Kinder darstellen, sondern als allgemeiner Lebensbedarf aus dem Kindesunterhalt zu entrichten sind (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 68. Aufl. [2009], § 1610 Rdnr. 9). Der Ast. kann diese Zahlungen jederzeit einstellen.

Fahrtkosten für die Ausübung des Umgangsrechts mit den Söhnen in L. sind ebenfalls nicht abzugsfähig. Die frühere Rechtsprechung des BGH (NJW 2005, 1493 = FamRZ 2005, 706), wonach diese Kosten abzugsfähig sein sollten, wenn dem Unterhaltspflichtigen in Anwendung des § 1612b V BGB a.F. das anteilige Kindergeld ganz oder teilweise nicht zugute kommt und er die Kosten nicht aus dem ihm nach Abzug des Selbstbehalts verbleibenden Einkommen bestreiten kann, ist durch die Neufassung des § 1612b I Nr. 1 BGB seit dem 1. 1. 2008 teilweise überholt. Das Kindergeld wird jetzt wieder hälftig auf den Bedarf des Kindes angerechnet, so dass der Unterhaltspflichtige zur Hälfte daran teilhat. Demgemäß können Umgangskosten nur in Ausnahmefällen Berücksichtigung finden, wenn sie dem Umgangsberechtigten schlechthin unzumutbar sind und dazu führen, dass er das Umgangsrecht nicht oder nur eingeschränkt ausüben könnte (BGH, NJW 1995, 717 = FamRZ 1995, 215; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rspr. zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl. [2008], Rdnr. 1037). Solche Umstände sind nicht ersichtlich, da der Ast. über ausreichendes Einkommen verfügt und die Umgangskosten sowohl aus dem Steuervorteil hinsichtlich des Kinderfreibetrags als auch aus dem hälftigen Kindergeld bestreiten kann.

Auch ist sein Selbstbehalt nicht zu erhöhen wegen erhöhter Mietkosten. Zwar überschreiten seine Wohnkosten inklusive umlagefähiger Neben- und Heizkosten den im kleinen Selbstbehalt enthaltenen Anteil von bis zu 400 Euro (Nr. 21.1. der hiesigen unterhaltsrechtlichen Leitlinien, Stand: 1. 1. 2008) um 90 Euro (40 Euro + 50 Euro Heizkosten ohne Stromkosten). Eine Erhöhung des Selbstbehalts kommt aber nur im Falle erheblicher und unvermeidbarer erhöhter Wohnkosten in Betracht (Wendl/Staudigl, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl. [2008], § 1 Rdnr. 310b). Der Ast. hat zum einen nicht dargelegt, dass es in M. nicht möglich sei, eine kostengünstigere Wohnung anzumieten. Zum anderen ist die Wohnkostenüberschreitung unter Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse des Ast. nicht als erheblich zu erachten.

Vom Einkommen des Ast. ist der prägende Kindesunterhalt abzusetzen. Er ist mit den im Urteil vom 28. 5. 2008 titulierten Beträgen anzusetzen, also monatlich 115% des Mindestunterhalts abzüglich hälftiges Kindergeld, mithin derzeit 420 Euro - 77 Euro = 343 Euro monatlich je Kind. Soweit die Kinder nach dem Einkommen des Ast. eigentlich höhere Unterhaltsbeträge verlangen könnten, sind diese nicht zu Grunde zu legen, da der Ast. diese Beträge nicht zahlt.

Nach Abzug des Kindesunterhalts verbleibt ein bereinigtes Einkommen des Ast. von 2406,60 Euro. Der vorläufige Quotenunterhalt der Ag. errechnet sich wie folgt:

Einkommen Ast. 2406,60 Euro
- Einkommen Ag. 649,00 Euro x 3/7 = 753,00 Euro (gerundet).

Der der Ag.gem. § 1578 III BGB zustehende Altersvorsorgeunterhalt ermittelt sich nach der Bremer Tabelle (1. 1. 2008) wie folgt:

Fiktives Brutto: 753 Euro + 13% = 851,00 Euro
Vorsorgeunterhalt: 851 Euro x 19,9% = 169,00 Euro (gerundet).

Unter Berücksichtigung des Vorsorgeunterhalts errechnet sich der endgültige Elementarunterhalt wie folgt:

Einkommen Ast. 2407 Euro
- Vorsorgeunterhalt - 169 Euro
Differenz 2238 Euro

- Einkommen Ag. - 649 Euro x 3/7 = 681 Euro.

Krankheitsvorsorgeunterhalt gem. § 1578 II BGB kann die Ag. nicht beanspruchen, da sie bereits über die ihr zuzurechnende Halbtagsbeschäftigung gesetzlich krankenversichert wäre. ..." (OLG Schleswig, Urteil vom 22.12.2008 - 13 UF 100/08, NJW 2009, 1216 ff).

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Regress gegen Rechtsanwalt wegen fehlendem Vortrag zur Unterhaltsbefristung (OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.09.2008 - 24 U 157/07).

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„... Die nach §§ 621 a, 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung des Klägers hat, soweit er eine Befristung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten aufgrund der ab 01.01.2008 geltenden Rechtslage erstreiten will, ab 01.04.2018 Erfolg. Für die Vergangenheit in der Zeit vom 01.03.2003 bis 31.12.2007 ist der Prozessvergleich vom 16.07.1996 lediglich an die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten und deren Auswirkungen auf den ausgehandelten Unterhaltsbedarf anzupassen mit der Folge, dass sich die Zahlungspflichten des Klägers zwar im tenorierten Umfang verringern, es aber andererseits bei den verabredeten Bemessungsgrundlagen bleibt. Für den Zeitraum vom 01.01.2008 bis 31.03.2018 ist der vereinbarte Unterhalt nach der Neuregelung in § 1578 b BGB unter Beachtung des Vertrauensschutzes der Beklagten nach § 36 Nr. 1 EGZPO zur Vermeidung grober Unbilligkeiten auf ein angemessenes Maß abzusenken, so dass der Kläger vom 01.01.2008 bis 31.03.2010 laufend noch 1.000,00 EUR schuldet (davon 200,00 EUR Altersvorsorgeunterhalt) und danach lediglich 500,00 EUR. Ab 01.04.2018 gerät der Anspruch vollständig in Wegfall.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil ihr im Hinblick auf die versäumte Frist zur Berufungsbegründung nach § 520 Abs. 2 ZPO, die am 11.02.2008 endete, Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand (§ 233 ZPO) zu gewähren ist. Denn sie hat glaubhaft gemacht, dass sie kein eigenes oder ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten trifft. Nach der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs darf sich der Rechtsanwalt im Rahmen der gebotenen Fristenkontrolle grundsätzlich auf die Prüfung des Erledigungsvermerks in der Handakte beschränken, was hier geschehen ist (Beschluss des BGH vom 22.01.2008, AZ VI ZB 46/07; BGH, NJW 2007, 2332). Auch war die allgemein erteilte Weisung an die Kanzleiangestellten ausreichend, nach der sämtliche Haupt- und Vorfristen im Fristenkalender sofort zu notieren und diese Eintragungen entsprechend in der Akte zu vermerken und bei Rechtsmittelsachen neben der Rechtsmittel- und Rechtsmittelbegründungsfrist auch jeweils eine Vorfrist von einer Woche einzutragen waren (vgl. dazu Beschluss des BGH vom 22.01.2008, AZ VI ZB 46/07; BGH, NJW 2007, 2332). Ein Organisationsverschulden scheidet somit gleichfalls aus.

Das Rechtsmittel der Beklagten ist für den Zeitraum vom 01.04.2004 bis 31.12.2007 teilweise begründet. Im Übrigen hat die Berufung in der Sache keinen Erfolg.

I. Die Abänderungsklage des Klägers ist nach § 323 Abs. 1 ZPO zulässig. Bei einem gerichtlichen Vergleich erfolgt die in § 323 Abs. 4 i.V. mit § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgesehene Anpassung an veränderte Umstände wie bei sonstigen privatrechtlichen Rechtsgeschäften allein nach den Regeln des materiellen Rechts. Maßgeblich sind die früher aus § 242 BGB abgeleiteten Grundsätze über die Veränderung oder den Fortfall der Geschäftsgrundlage, die nunmehr in § 313 BGB ausdrücklich normiert worden sind. Haben sich danach die Umstände, die zur Grundlage einer Absprache erhoben worden sind, nach Abschluss des Vergleichs schwerwiegend geändert, so kann eine Anpassung unter Wahrung des Parteiwillens verlangt werden ( BGH , FamRZ 2001, 1140; BGH , FamRZ 1992, 539), soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (§ 313 Abs. 1 BGB).

Diese Voraussetzungen hat der Kläger vorliegend dargetan, weil er sich zum Einen auf eine Verminderung seiner Einkünfte beruft mit der Folge einer eingeschränkten Leistungsfähigkeit und andererseits einen (teilweisen) Wegfall der Bedürftigkeit der Beklagten aufgrund gestiegener Einkünfte geltend macht. Beide Gesichtspunkte sind geeignet, eine Herabsetzung der Unterhaltslast zu rechtfertigen, die im Prozessvergleich vom 16.07.1996 (OLG Stuttgart, 18 UF 52/96) einvernehmlich festgelegt worden ist. Weiter besteht nach der Gesetzesänderung zum 01.01.2008 nunmehr die Möglichkeit, den Unterhaltsanspruch der Beklagten nach § 1578 b BGB zu befristen. Auch diese Einwendung hat der Kläger erhoben.

II. Bei der gebotenen Anpassung des Unterhaltsvergleichs vom 16.07.1996 ist zunächst nur die Entwicklung der Einkommens- und Vermögenssituation der Beklagten im maßgebenden Zeitraum (ab 01.03.2003) zu betrachten, weil die Parteien den sich aus den ehelichen Lebensverhältnissen ergebenden Elementarunterhaltsbedarf (§ 1578 Abs. 1 BGB) bei Abschluss des ersten Vergleichs am 11.07.1986 vor dem Familiengericht Balingen (4 F 24/86) abweichend von der üblichen Praxis nicht nach dem Halbteilungsgrundsatz, sondern durch eine Schätzung dessen gewonnen haben, was die Beklagte nach der Scheidung zur Aufrechterhaltung des in der Ehe erreichten, gehobenen Lebensstandards benötigte. Diese Methode wurde auch im nachfolgenden, per Vergleich am 16.07.1996 beendeten Verfahren beibehalten und ist auch jetzt noch zu beachten (BGH, FamRZ 1990, 280). Da sich der Unterhaltsbedarf der Beklagten aber seither nicht verringert, sondern aufgrund von allgemeinen Preissteigerungen sogar noch erhöht hat, wirkt sich die Einkommensverbesserung auf Seiten der Beklagten nur bedingt auf ihren Unterhaltsanspruch aus.

Sodann ist in einem weiteren Prüfungsschritt die Frage zu stellen, ob mit dem Wegfall der bisherigen Erwerbseinkünfte des Klägers und deren Ersetzung durch Versorgungsbezüge und sonstige Einkünfte die Grundlage für die bisherige Bedarfsbemessung entfallen ist. Denn ein Unterhaltsanspruch wird allein durch seine Bestimmung anhand eines im Zeitpunkt der Scheidung konkret dargelegten Bedarfs nicht dauerhaft festgeschrieben, sondern kann für den Fall eines Einkommensrückgangs abgesenkt werden. Eine Bindung an die vorangegangene Bedarfsermittlung besteht insoweit nicht (BGH, FamRZ 2003, 848).

Indessen ergeben sich aus den letzteren Überlegungen keine Einschränkungen, weil der Kläger den Unterhaltsbedarf der Beklagten, der bei einer Anpassung der ausgehandelten Bemessungsgrundlagen im streitigen Zeitraum verbleibt, erfüllen kann, ohne dass der Halbteilungsgrundsatz und die Grenze des Angemessenen verlassen würden.

1. Nach den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof für die Unterhaltsbemessung im Abänderungsverfahren entwickelt hat (BGH, FamRZ 1983, 569), ermöglicht diese keine freie, von der bisher festgesetzten Höhe unabhängige Neubemessung des Unterhalts und keine abweichende Beurteilung der zugrundeliegenden Verhältnisse. Vielmehr kann die Abänderungsentscheidung nur in einer unter Wahrung der Grundlagen des Unterhaltstitels vorzunehmenden Angleichung bestehen, wobei allein auf den Parteiwillen als dem Geltungsgrund der Vereinbarung abzustellen ist (BGH, FamRZ 1985, 362). Denn nur daran lässt sich ablesen, welche Verhältnisse zur Grundlage des Vergleichs erhoben und wie diese von den Parteien bewertet worden sind. Ist nach alledem eine Änderung eingetreten, so muss die gebotene Anpassung nach Möglichkeit unter Wahrung des Parteiwillens und der ihm entsprechenden Grundlagen erfolgen (BGH, FamRZ 2001, 1140).

a. Vorliegend ergibt sich aus den Schriftsätzen im Verfahren 4 F 24/86 (AG Balingen), dass die Parteien die Höhe des Unterhalts ursprünglich nicht nach dem Halbteilungsgrundsatz bemessen haben, sondern anhand eines konkreten Bedarfs der Beklagten, der allerdings nicht aufgrund einzelner aufgelisteter Positionen errechnet, sondern grob geschätzt worden ist. Danach sollte die Beibehaltung des in der Ehe erreichten Lebensstandards der Beklagten monatlich 5.000,00 DM zuzüglich 900,00 DM als Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der Berufs- und Erwerbsunfähigkeit erfordern. Diese Beträge sollten den an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierten Lebensbedarf der Beklagten im Zeitpunkt der Scheidung darstellen und das Maß des nachehelichen Unterhalts gemäß § 1578 Abs. 1 BGB bestimmen. Sie bleiben deshalb als rechnerische, auf einen vergangenen Zeitpunkt bezogene Bemessungsgrundlage von nachträglichen Änderungen der Verhältnisse zunächst unberührt (BGH, FamRZ 1985, 582).

So hatte der Kläger im Jahr 1985 als Apotheker einen Reingewinn (vor Steuern) in Höhe von rund 400.000,00 DM erzielt, wobei in den Jahren 1982 bis 1984, die aufgrund der gebotenen Durchschnittsbetrachtung des wirtschaftlichen Erfolgs eines Selbständigen maßgebend sind (vgl. BGH, FamRZ 2004, 1177), ähnliche Größenordnungen zu verzeichnen waren. Hinzu kamen die Wohnwerte von drei Immobilien, nämlich der Wohnwert einer vom Kläger selbst genutzten Villa in Meßstetten-Tieringen, einer an die Beklagte per Vergleich vom 11.07.1986 für 900,00 DM monatlich vermieteten Villa in Balingen und einer Ferienwohnung in Uhldingen-Mühlhofen am Bodensee, was eine Zurechnung weiterer Jahreseinkünfte von mindestens 25.000,00 DM gerechtfertigt haben dürfte. Weiter hatte der Kläger negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (und Schiffsbeteiligungen) in Höhe von 57.000,00 DM, die in erster Linie auf Abschreibungen beruhten (im Jahr 1984 entfielen allein auf das vom Kläger bewohnte Gebäude in Meßstetten-Tieringen Abschreibungen nach § 7 b EStG in Höhe von 120.643,00 DM, Bl. 59 der Beiakte 4 F 24/86). Die Versicherungsbeiträge beliefen sich im Jahr 1985 auf 78.000,00 DM, die Steuerlast auf 167.000,00 DM, so dass noch ein Jahresnettoeinkommen von 155.000,00 DM verblieb. Zuzüglich der Wohnwerte (25.000,00 DM) hätten - grob geschätzt - rund 180.000,00 DM in die Unterhaltsberechnung eingestellt werden müssen.

Indessen hatten sich die Parteien im gerichtlichen Vergleich vom 11.07.1986 darauf geeinigt, „dass aufgrund der beiderseitigen Einkommen in den Jahren 1982 bis 1984 für den angemessenen Unterhalt der Parteien ein Betrag von 120.000,00 DM zur Verfügung gestanden hat" und dass der gegenwärtige Elementarunterhaltsbedarf der Beklagten „auf 5.000,00 DM" bemessen wird. Da sich die Parteien auf einen laufenden Unterhalt von 3.900,00 DM verständigt haben und hiervon rechnerisch 900,00 DM für den Altersvorsorgeunterhalt aufzubringen waren, müssen die Mieteinnahmen der Beklagten auf 2.000,00 DM monatlich geschätzt und bedarfsdeckend in Abzug gebracht worden sein. Aus dieser Handhabung kann wiederum geschlossen werden, dass von den Einkünften, die hinsichtlich eines Teilbetrages von 120.000,00 DM als eheprägend vereinbart worden sind, 24.000,00 DM auf die Beklagte entfielen und 96.000,00 DM auf den Kläger. Demnach haben die Parteien bei ihrer Betrachtung nahezu die Hälfte der tatsächlichen Einkünfte des Klägers (180.000,00 DM) ausgeklammert.

b. Diese Absprache ist für das vorliegende Verfahren nach wie vor bindend, weil sie auch im Vergleich vom 16.07.1996 (OLG Stuttgart, 18 UF 52/96) keine grundlegende Veränderung erfahren hat. Die Parteien haben in Ziffer 3 des Vergleichs nämlich nur geregelt, dass es weiterhin bei dem am 11.07.1986 „vereinbarten Geschiedenenunterhalt von 3.900,00 DM bleibt" . Jedenfalls hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger keinen Vortrag gehalten, der die Annahme rechtfertigen würde, die Parteien seien im Jahr 1996 von ihrer ursprünglichen Bedarfsbemessung abgewichen und hätten den eheangemessenen Unterhalt nunmehr nach der Halbteilung bestimmt. Auch die Begleitumstände lassen einen entsprechenden Rückschluss nicht zu.

Zunächst kann aus der Gesamtschau des Vergleichsinhalts insoweit eine sichere Erkenntnis gewonnen werden, als sich der Unterhaltsanspruch der Beklagten im Hinblick auf ihre - in Ziffer 1 übernommenen - Verpflichtung, die Internatskosten für den gemeinsamen Sohn A. nach § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB hälftig mitzutragen, nicht in gleicher Weise erhöhen sollte. Denn die anteiligen Aufwendungen summierten sich nach den Angaben des Klägers nahezu auf 2.000,00 DM und konnten von der Beklagten nicht vollständig durch zusätzliche Einkünfte aufgefangen werden. Das Nettoeinkommen der Beklagten belief sich auf 1.100,00 DM, die Mieteinnahmen waren im Wesentlichen unverändert. Vor diesem Hintergrund ist anzunehmen, dass die Parteien dem Grundsatz Rechnung tragen wollten, dass der Ehegattenunterhalt nur den eigenen Bedarf, nicht aber denjenigen eines Kindes umfasst, auch wenn es volljährig ist und eine anteilige Haftung in Rede steht (BGH, FamRZ 2005, 1817). Dieselben Überlegungen haben in gleicher Weise für die Unterhaltslasten der Beklagten gegenüber ihrer Mutter zu gelten.

Zusätzlich widerspräche es dem erkennbaren Willen und dem Interesse der Parteien, Ziffer 3 des Prozessvergleichs vom 16.07.1996 lediglich eine deklaratorische Bedeutung beizumessen der Gestalt, dass sich deren Wirkung in einer bloßen Bestätigung der Vereinbarung vom 11.07.1986 erschöpft habe. Denn es bestand bereits deshalb ein praktisches Regelungsbedürfnis, weil sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten seither insoweit verändert hatten, als sie nunmehr über ein Nettoeinkommen in Höhe von rund 1.100,00 DM verfügte, während ihre Bruttomieteinnahmen annähernd gleich geblieben waren (ca. 3.000,00 DM). Somit lag es nahe, die Unterhaltslast des Klägers an die neuen Gegebenheiten anzupassen.

Indessen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien ihre konkrete Bedarfsbemessung im Vergleich vom 11.07.1986 aufgegeben und den Unterhalt nunmehr nach den eheprägenden Einkünften bemessen hätten (§§ 133, 157 BGB). Im Gegenteil spricht bereits der Wortlaut des Vergleichs gegen eine solche Handhabung, weil keine Berechnungsgrundlagen genannt sind.

Auch aus der Tatsache, dass im Urteil des Familiengerichts Balingen vom 19.12.1995 (3 F 331/94), das dem Vergleich vor dem Oberlandesgericht am 16.07.1996 vorausgegangen ist und bereits rechtskräftig geworden war, die Einkünfte der Parteien festgestellt und die Einwendungen des Klägers gegen den Vergleich vom 11.07.1986 zurückgewiesen worden sind, ergibt sich nichts anderes. Denn der Kläger hatte lediglich eine Klage nach § 767 ZPO mit der Behauptung eines teilweisen Unterhaltsverzichts, hilfsweise einer Aufrechnungsvereinbarung erhoben und damit allenfalls die Vollstreckbarkeit des Vergleichs zu Fall bringen wollen, nicht aber dessen Bestand (vgl. BGH, FamRZ 2005, 1479). Dies hat zur Folge, dass die formelle Rechtskraft des familiengerichtlichen Urteils, die dadurch eingetreten ist, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 25.04.1996 seine Berufung auf seine bisherigen Hilfsanträge beschränkt und lediglich eine hälftige Freistellung von seinen Unterhaltspflichten gegenüber A. weiterverfolgt hat, die Ausgestaltung des ursprünglichen Unterhaltsrechtsverhältnisses von vorneherein unberührt gelassen hat.

c. Wird Ziffer 3 des Vergleichs vom 16.07.1996 aufgrund der vorstehenden Erwägungen dahingehend verstanden, dass die Parteien ihre konkrete Bedarfsbemessung grundsätzlich beibehalten wollten, muss dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich der ursprünglich ausgehandelte Elementarbedarf der Beklagten - wegen der gleichbleibenden Unterhaltsverpflichtung des Klägers - seit Abschluss des Vergleichs am 11.07.1986 von 5.000,00 DM um die zwischenzeitlich erzielten Erwerbseinkünfte der Beklagten in Höhe von 1.100,00 DM auf 6.1000,00 DM erhöht hatte, was umgerechnet einem Betrag von 3.118,88 EUR entsprach. Nur eine solchermaßen berechnete Anpassung erweist sich letztendlich als sachgerecht, weil auf der anderen Seite auch die gestiegenen Lebenshaltungskosten zu beachten waren. Wird der ursprüngliche Unterhaltsbedarf von 5.000,00 DM ab 1986 mit Hilfe des allgemeinen Verbraucherindexes hochgerechnet, hätte sich dieser im Jahr 1996 auf 3.239,00 EUR summiert (2.556,46 EUR * 95,3/75,2 = 3.239,00 EUR). Dabei zeigt eine Gegenüberstellung mit dem im Wege der Auslegung ermittelten Bedarf von 3.118,88 EUR, dass sich die Größenordnungen bis auf 120,12 EUR gleichen, wobei die verbleibende Differenz einem gegenseitigen Nachgeben geschuldet sein dürfte, das einem Vergleichsabschluss regelmäßig vorausgeht.

2. Ferner ist der Kläger in der Lage, den auf der Grundlage eines konkreten Bedarfs von 3.118,88 EUR errechneten Unterhalt zu erfüllen, ohne seinen - bei einer hälftiger Teilhabe - verbleibenden eheangemessenen Selbstbehalt zu gefährden (§§ 1578 Abs. 1 S. 1, 1581 BGB).

a. Der Kläger war bis 28.02.2003 selbständiger Apotheker. Zu Recht hat ihm das Familiengericht zugestanden, die Apotheke mit Erreichen des 63. Lebensjahres zu veräußern, nachdem der Kläger zu diesem Zeitpunkt ausreichend für das Alter vorgesorgt hatte. Er verfügt neben einem umfangreichen Immobilienvermögen auch über erhebliche Barmittel und Renteneinkünfte, die es ihm ermöglichen, seinen bisherigen Lebensstandard auch unter Berücksichtigung seiner Unterhaltslasten gegenüber der Beklagten und seiner zweiten Ehefrau beizubehalten.

b. Durch den Verkauf der Apotheke waren die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien nicht mehr von den früheren Gewinnen des Klägers, sondern von den Renten geprägt, die als Surrogat an die Stelle des früheren Erwerbseinkommens getreten sind (BGH, FamRZ 2005, 1479). Gleiches gilt für den Veräußerungsgewinn und die beiden Lebensversicherungen des Klägers mit einem Nominalwert von zusammen 413.000,00 EUR, die ebenfalls der Kompensation verminderter Einkünfte im Rentenalter zu dienen bestimmt sind. Jedenfalls kann dies unterstellt werden, weil der Kläger die Behauptung der Beklagten nicht widerlegt hat, der Kläger habe bereits in den 70 er Jahren, also während intakter Ehe begonnen, sich umfassend - durch private Verträge und Anwartschaften in der berufsständischen Versorgung - für sein Alter abzusichern. Hinzu kommt, dass die Parteien Gütertrennung vereinbart haben und es deshalb nicht unbillig erscheint, die privaten Lebensversicherungen in die Einkommensberechnung einzustellen.

Im Einzelnen kann dahinstehen, ob der Kläger gehalten ist, nicht nur den Zinsertrag (von rund 14.000,00 EUR jährlich bei 3,4 % allein aus den Lebensversicherungen), sondern auch die vorhandenen Barmittel für Unterhaltszwecke einzusetzen (so OLG Düsseldorf FamRZ 1998, 621), wobei anzumerken ist, dass es an der Vergleichbarkeit mit sonstigen privaten Rentenzahlungen (etwa Leibrenten, Altenteile) fehlen dürfte, die in der Rechtssprechung auch dann als Einkommen betrachtet werden, wenn sie auf einer vorausgegangenen Vermögensübertragung beruhen (BGH, FamRZ 1994, 228 zur Leibrente). Denn vorliegend sind der Veräußerungsgewinn und das Kapital aus den Lebensversicherungen nach wie vor vorhanden und können uneingeschränkt genutzt werden. Während der Schutzgedanke des § 1581 S. 2 BGB bei einer Veräußerung von Vermögen gegen Zahlung einer Leibrente, Gewährung eines Altenteils oder einer sonstigen privaten Rente u.a. deshalb nicht zum Tragen kommt, weil einem solchen Rechtsgeschäft typischerweise die Absicht zu Grunde liegt, Vermögen, das bisher in Form von Immobilien, Beteiligungen oder ähnlichem gebunden war, einem vollständigen Verbrauch zum Zwecke der Deckung des Lebensbedarfs zuzuführen, ist dies bei Geldmitteln, die - wie hier - laufend Erträge in Form von Zinsen abwerfen, gerade nicht der Fall.

Soweit dem Kläger auf der einen Seite zugestanden wird, sich frühzeitig aus dem Erwerbsleben zurückzuziehen, ist auf der anderen Seite eine Rücksichtnahme auf die Unterhaltsbelange der Beklagten zu fordern. Deshalb war der Kläger gehalten, nicht nur das Auszahlungsguthaben seiner Lebensversicherungen so gewinnbringend wie möglich anzulegen (was mit Zinsen von 3,4 % tatsächlich gelungen ist), sondern auch den Veräußerungsgewinn für die Apotheke. Aufgrund dieser Überlegung kann im Rahmen von § 1581 BGB nicht auf die tatsächliche Rendite in Höhe von 1,75 % jährlich abgestellt werden, die bei kurzfristigen Geldanlagen üblich ist, sondern es bedarf einer wertenden Korrektur. Da der Kläger in geordneten finanziellen Verhältnissen lebt und auch sonst keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, die eine ständige Verfügbarkeit des Kapitals erfordern würden, sind ihm solche Zinseinnahmen fiktiv zuzurechnen, die ohne besonderes Verhandlungsgeschick bei mündelsicheren Geldanlagen mit längerer Vertragsbindung (etwa für 5 Jahre) regelmäßig erzielt werden, mindestens also 3 % jährlich, was einem zusätzlichen Jahreseinkommen von 19.830,00 EUR entspricht. Soweit der Kläger auf sein Alter verweist, hat er - da gesundheitliche Beeinträchtigungen ersichtlich nicht bestehen - mit seinen 68 Jahren nach statistischen Maßstäben noch ein langes Leben vor sich, kann also vorausschauend planen. Schließlich gebietet auch die Spekulation des Klägers auf künftige Zinserhöhungen keine abweichende Handhabung, da die hiermit verbundenen Chancen und Risiken in seiner eigenen Sphäre liegen und nur eine fiktive Durchschnittsbetrachtung zu einem ausgewogenen Verteilungsergebnis führt; denn dadurch ist gewährleistet, dass die Beklagte weder an den schlechten Ergebnissen noch an den erhofften künftigen Gewinnsteigerungen partizipiert.

Von den Zinseinnahmen, die sich auf insgesamt 33.830,00 EUR (19.830,00 EUR + 14.000,00 EUR) summieren sind unter Zugrundelegung der Steuerklasse 1 vom Monatsbetrag von 2.819,16 EUR bei Beachtung des Grenzsatzes von 25 % und der Ertragsanteile der Renten von 15.370 EUR (Bl. 304) 1.114,65 EUR in Abzug zu bringen, nämlich 982,08 EUR für die Einkommenssteuer, 54,01 EUR für den Solidaritätszuschlag und 78,56 EUR für die Kirchensteuer, so dass ein verfügbares Einkommen von 1.704,51 EUR verbleibt.

c. Hinzu kommen Rentenzahlungen der Apothekenversicherung in Höhe von 1.962,79 EUR (Bl. 70), eine BfA- Rente in Höhe von 491,64 EUR bzw. 487,77 EUR (Bl. 71 und 88) und eine private Rente der V. Versicherung von 405,60 EUR (Bl. 87), ferner der Wert für das mietfreie Wohnen XY. in Meßstetten, der vom Familiengericht zutreffend auf der Grundlage der Schätzung des Sachverständigen ... vom 26.02.2007 (Bl. 187 ff.) in Höhe von 818,00 EUR in die Berechnung eingestellt worden ist. Dieser Gebrauchsvorteil hat die Lebensverhältnisse der Parteien in vollem Umfang geprägt, weil der Kläger das Anwesen während bestehender Ehe im Jahr 1974 erworben hat. Soweit der Kläger ins Feld führt, der hohe Wohnwert sei einem Umbau zu verdanken, den er erst nach der Scheidung in Angriff genommen habe, fehlt es an einer chronologischen Darstellung der durchgeführten Maßnahmen, was zu Lasten des Klägers geht. Auch blieb der Vortrag der Beklagten unwidersprochen, der Kläger habe noch im Jahr 1985, also vor der Ehescheidung, ein Baudarlehen in Höhe von 811.241,54 DM aufgenommen. Dafür, dass die maßgeblichen baulichen Veränderungen noch in der Ehezeit vorgenommen worden sind, spricht im Übrigen, dass der Sachverständige dem Anwesen einen Standard bescheinigt hat, der den Jahren 1970 bis 1973 entspricht (Seite 24 des Gutachtens, Bl. 187 ff d.A.).

Abweichend vom angefochtenen Urteil sind zusätzlich die Gebrauchsvorteile der Wohnung in Uhldingen zu berücksichtigen, die die ehelichen Lebensverhältnisse ebenfalls mitbestimmt haben. Deren Wert ist zwar nicht in Anlehnung an eine ortsübliche Miete zu ermitteln, da die Parteien die Räumlichkeiten nur in den Ferien genutzt haben. Anzusetzen ist aber ein ersparter Aufwand für die Urlaubsaufenthalte des Klägers, der mit 2.400,00 EUR jährlich noch wohlwollend geschätzt ist (§ 287 ZPO).

Hinzu kommen die Einnahmen aus dem Mietvertrag über das Wohnhaus in der ...-Straße in Balingen, die das Familiengericht beanstandungsfrei mit Hilfe einer Streckung der im Jahr 2002 angefallenen Instandhaltungskosten (21.000,00 EUR) über einen Zeitraum von zehn Jahren auf 333,00 EUR beziffert hat.

d. In Abzug zu bringen sind noch die Krankenversicherungsbeiträge des Klägers in Höhe von 561,61 EUR und bis August 2004 die Leibrentenzahlungen an die Mutter der Beklagten.

Bei der wertenden Betrachtung, die im Rahmen von § 1581 BGB geboten ist, müssen die Beitragsleistungen des Klägers an die G. (früher T.) und die Lebensversicherung bei der ... ausgeklammert werden, da sie ausschließlich der Vermögensbildung des Klägers dienen. Sie können dem Kläger auch nicht als Altersvorsorge zugestanden werden, die der Bundesgerichtshof in Anlehnung an den Höchstfördersatz der sog. "Riester-Rente" in Höhe von bis zu 4 % des Gesamtbruttoeinkommens des Vorjahres als angemessen ansieht ( BGH , FamRZ 2008, 963; BGH , FamRZ 2005, 1817). Denn der Kläger, der sich bereits vollständig aus dem Erwerbsleben zurückgezogen hat, ist durch Renteneinkünfte, Zins- und Mieteinnahmen sowie durch Immobilien- und Kapitalvermögen ausreichend abgesichert. Im Übrigen hat der Kläger die zu Grunde liegenden Verträge im Herbst 2004 beitragsfrei gestellt.

e. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen lässt sich das eheprägende Einkommen des Klägers wie folgt errechnen:

2003 bis August
2004 ab September

2004

Kapitaleinkünfte aus Lebensversicherungen und Kapitalanlagen (3 % aus dem Verkaufs-erlös für die Apotheke in Höhe von 661.000,00 EUR; 3,4 % aus dem Kapital der Lebensversicherungen in Höhe von 413.000,00 EUR): 33.830,00 EUR 33.830,00 EUR 33.830,00 EUR monatlich: 2.819,17 EUR 2.819,17 EUR 2.819,17 EUR abzgl. Steuern (unter Berücksichtigung der Ertragsanteile der Renten = 15.370 EUR, Bl. 304): -1.114,65 EUR -1.114,65 EUR -1.114,65 EUR

zzgl. Rente der Apothekerversicherung (Bl. 70): 1.962,79 EUR 1.962,79 EUR 1.962,79 EUR

zzgl. BfA-Rente (Bl. 71 u. 88): 491,64 EUR 487,77 EUR 487,77 EUR

zzgl. Rente V. Versicherung: 405,60 EUR 405,60 EUR 405,60 EUR

zzgl. Mieteinnahmen ...-Str. in Balingen (das Gebäude ist an die Beklagte vermietet): 333,00 EUR 333,00 EUR 333,00 EUR

zzgl. Wohnwert Y in Meßstetten-Tieringen laut GA X, Bl. 187 ff: 818,00 EUR 818,00 EUR 818,00 EUR

zzgl. Wohnwert Uhldingen: 200,00 EUR 200,00 EUR 200,00 EUR

Summe der Einkünfte: 5.915,55 EUR 5.911,68 EUR 5.911,68 EUR

abzgl. Kindesunterhalt für A. -500,00 EUR -500,00 EUR -500,00 EUR

abzgl. Krankenversicherung: -561,61 EUR -561,61 EUR -561,61 EUR

abzgl. Leibrente für die Mutter der Beklagten: -255,65 EUR -255,65 EUR 0,00 EUR

verbleibendes Einkommen des Klägers: 4.598,29 EUR 4.594,42 EUR 4.850,07 EUR

3. Die Beklagte verfügt aufgrund der zutreffenden Feststellungen des Familiengerichts (auch im Hinblick auf die Zurechnung einer fiktiven Rente) über Einkünfte in Höhe von 2.502,25 EUR, die sich aus den nachstehenden Positionen errechnet:

Erwerbsunfähigkeitsrente: 617,95 EUR
zzgl. Mieteinnahmen: 1.800,00 EUR
abzgl. Hauslasten: -50,00 EUR
abzgl. Steuern: -230,00 EUR
davon eheprägend: 2.137,95 EUR
zzgl. fiktive Rente: 364,30 EUR
Summe: 2.502,25 EUR

Von diesem Betrag hat die Beklagte bis Ende 2007 Unterhalt in Höhe von 500,00 EUR für den gemeinsamen Sohn A. geleistet, der vom Einkommen des Klägers bereits abgezogen ist.

Indessen können der Beklagten Gebrauchsvorteile, die sie aus Sicht des Klägers dadurch erlangt habe, dass sie das Wohnhaus des Klägers in der ...-Straße unterhalb ortsüblicher Preise angemietet habe, nicht fiktiv zugerechnet werden. Zwar ist es zutreffend, dass auch solche Erträge, die der Unterhaltsbedürftige nicht erwirtschaftet, obwohl er sie erzielen könnte, nach § 1577 Abs. 1 BGB gleichfalls seine Bedürftigkeit mindern (vgl. BGH, FamRZ 1985, 354). Dies setzt jedoch eine Zumutbarkeit der angesonnenen Maßnahme voraus (BGH, FamRZ 2005, 1159), die hier fehlt. Denn ein Untermietvertrag nach §§ 540, 553 BGB begründet nicht nur Rechte, sondern auch Pflichten, deren Verletzung unter anderem Ansprüche auf Minderung (§ 536 BGB) sowie auf Schadens- und Aufwendungsersatz (§§ 535, 280, 286, 536 a BGB) auslösen kann. Weiter ist eine Vermietung mit erheblichen Risiken (Mietausfall, Beschädigungen) verbunden, die sich für den Mieter bei einer Gebrauchsüberlassung an Dritte dadurch noch erhöhen, dass er nicht nur gegenüber seinem Untermieter, sondern auch gegenüber dem Vermieter für die Erhaltung (§§ 535, 280, 538) und die Herausgabe der Mietsache verantwortlich ist (§§ 546, 546 a BGB). Hinzu kommt, dass der Mieter für ein Verschulden des Untermieters einzustehen hat (§ 540 Abs.2 BGB).

Schließlich kann der Kläger mit den Anforderungen, die er im Rahmen von § 1577 Abs. 3 BGB an die Beklagte stellen möchte, schon deshalb nicht gehört werden, weil sie mit seinem früheren Verhalten nicht in Einklang zu bringen sind (§ 242 BGB). Denn der Kläger hat einen - während des Verfahrens ausdrücklich geäußerten - Wunsch der Beklagten, aus dem Mietverhältnis entlassen zu werden, zurückgewiesen.

4. Bei der gebotenen Anpassung des Vergleichs vom 16.07.1996 ist weiter zu berücksichtigen, dass die Lebenshaltungskosten zwischenzeitlich gestiegen sind. Dem kann bei einer konkreten Bedarfsbemessung durch eine Multiplikation mit dem allgemeinen Verbraucherindex Rechnung getragen werden (BGH, FamRZ 2003, 848). Dadurch lässt sich der grundsätzliche Unterhaltsanspruch der Beklagten im Zeitraum ab 01.03.2003 wie folgt ermitteln:

Bedarf im Jahr 2003 (3.118,88 EUR* 104,5 / 95,3): 3.419,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 916,75 EUR

Bedarf im Jahr 2004 (3.118,88 EUR * 106,2 / 95,3): 3.475,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 972,75 EUR

Bedarf im Jahr 2005 (3.118,88 EUR * 108,3 / 95,3): 3.543,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 1.040,75 EUR

Bedarf im Jahr 2006 (3.118,88 EUR * 110,1 / 95,3): 3.602,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 1.099,75 EUR

Bedarf im Jahr 2007 (3.118,88 EUR * 112,5 / 95,3): 3.681,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 1.178,75 EUR

Die Deckungslücke, die auf Seiten der Beklagten von ursprünglich 916,75 EUR im Jahr 2003 auf 1.099,75 EUR im Jahr 2006 ansteigt, kann der Kläger auffüllen, ohne dass der Halbteilungsgrundsatz verletzt wäre. Dies verdeutlicht die nachstehende Berechnung:

2003 bis August

2004 ab September

2004 2005 2006 2007

verfügbares Einkommen des Klägers: 4.598,29 EUR 4.594,42 EUR 4.850,07 EUR 4.850,07 EUR 4.850,07 EUR 4.850,07 EUR

indexierter Bedarf der

Beklagten: 3.419,00 EUR 3.475,00 EUR 3.475,00 EUR 3.543,00 EUR 3.602,00 EUR 3.681,00 EUR

abzgl. eigenes Einkommen: -2.502,24 EUR -2.502,24 EUR -2.502,24 EUR -2.502,24 EUR -2.502,24 EUR -2.502,24 EUR

Unterhaltsanspruch der Beklagten: 916,76 EUR 972,76 EUR 972,76 EUR 1.040,76 EUR 1.099,76 EUR 1.178,76 EUR

verbleibendes Einkommen des Klägers nach Abzug der Unterhaltslast: 3.681,53 EUR 3.621,66 EUR 3.877,31 EUR 3.809,31 EUR 3.750,31 EUR 3.671,31 EUR

Soweit ab 01.01.2007 bei Fortschreibung der Indexierung die Grenze des Angemessenen überschritten wäre, weil der Kläger nur noch 3.671,31 EUR zur Verfügung hätte, während die Beklagte 3.681,00 EUR für sich beanspruchen könnte, ist der konkrete Bedarf der Beklagten auf das Niveau von 2006 abzusenken, so dass es vom 01.01.2006 bis zum 31.12.2007 bei einem Elementarunterhalt von gerundet 1.100,00 EUR sein Bewenden hat.

II. Zusätzlich schuldet der Kläger Altersvorsorgeunterhalt, da die entsprechende Vereinbarung durch den Vergleich vom 16.07.1996 nicht obsolet geworden ist. Denn nach dem ausdrücklich formulierten Willen der Parteien sollte es bei dem verabredeten Unterhalt von 3.900,00 DM bleiben. Darin waren aber 900,00 DM für die Altersvorsorge enthalten.

Nachdem sich der Elementarunterhaltsanspruch der Beklagten aufgrund eigener Renteneinkünfte verringert, ist der Altersvorsorgeunterhalt neu zu berechnen wie folgt:

Bedarf im Jahr 2003 : 3.419,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 916,75 EUR

zzgl. Altersvorsorgeunterhalt:
Bruttobemessungsgrundlage nach der Bremer Tabelle: 1.155,11 EUR
Vorsorgeaufwendung nach dem gültigen Beitragssatz der gesetzlichen Rentenversicherung (bis 2007 je 19,5 %, ab 2007 19,9 %): 225,25 EUR

Gesamtunterhaltsanspruch der Beklagten: 1.142,00 EUR

Bedarf im Jahr 2004 : 3.475,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 972,75 EUR

zzgl. Altersvorsorgeunterhalt:
Bruttobemessungsgrundlage nach der Bremer Tabelle: 1.215,94 EUR
Vorsorgeaufwendung nach dem gültigen Beitragssatz der gesetzlichen Rentenversicherung: 237,11 EUR

Gesamtunterhaltsanspruch der Beklagten (gerundet): 1.210,00 EUR

Bedarf im Jahr 2005 : 3.543,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 1.040,75 EUR

zzgl. Altersvorsorgeunterhalt:

Bruttobemessungsgrundlage nach der Bremer Tabelle: 1.332,16 EUR
Vorsorgeaufwendung nach dem gültigen Beitragssatz der gesetzlichen Rentenversicherung: 259,77 EUR

Gesamtunterhaltsanspruch der Beklagten (gerundet): 1.300,00 EUR

Bedarf im Jahr 2006 : 3.602,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 1.099,75 EUR

zzgl. Altersvorsorgeunterhalt:

Bruttobemessungsgrundlage nach der Bremer Tabelle: 1.429,68 EUR
Vorsorgeaufwendung nach dem gültigen Beitragssatz der gesetzlichen Rentenversicherung: 278,79 EUR

Gesamtunterhaltsanspruch der Beklagten (gerundet): 1.379,00 EUR

Soweit der Kläger den errechneten Altersvorsorgeunterhalt aus seinen laufenden Einkünften nicht bestreiten kann, ohne seinen eheangemessenen Unterhalt zu gefährden, ist er nach § 1581 BGB gehalten, den Stamm seines Vermögens einzusetzen, etwa ein im Zuge des Verfahrens ausgezahltes Guthaben bei der ... - Versicherung in Höhe von ca. 20.000,00 EUR. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die Beklagte neben ihrer gesetzlichen Altersrente nur über eine im Wege der vorweggenommenen Erbfolge von ihren Eltern zugewandte Immobilie verfügt und dass sie während der Ehe - trotz des hohen Einkommens des Klägers - kein weiteres Vermögen erworben hat, nachdem die Parteien Gütertrennung vereinbart hatten. Demgegenüber ist der Kläger Eigentümer von fünf Immobilien und konnte nach der Veräußerung seiner Apotheke auf ein Barvermögen von mehr als einer Million Euro zurückgreifen. Hinzu kommt, dass der Altersvorsorgeunterhalt ohnehin nur noch bis März 2010 geschuldet wird. Die ab März 2003 verbleibende Gesamtsumme von rund 20.000,00 EUR belastet den Kläger nicht übermäßig.

III. Der auf diese Weise ermittelte Unterhaltsanspruch erweist sich schließlich auch dann noch als angemessen, wenn die Unterhaltslasten des Klägers gegenüber seiner jetzigen Ehefrau in die Betrachtung einbezogen werden. Denn die Ehefrau verfügt über eigene Erwerbseinkünfte, die vor Abzug von Steuern und Sozialabgaben im Jahr 2004 13.822,00 EUR betragen haben, 27.347,00 EUR im Jahr 2005 und 24.044,00 EUR im Jahr 2006, weiter über Zinseinnahmen von rund 3.700,00 EUR jährlich (vgl. Einkommenssteuerbescheid für 2004, Bl. 180 ff.; für 2005 Bl. 281 ff. und für 2006 Bl. 304 ff.). Hinzu kommen Mieteinkünfte des Klägers für die Wohnung Y in Höhe von 2.259,00 EUR und für das Objekt X in Höhe von 11.594,00 EUR jährlich, jeweils nach Abzug von Werbungskosten und ohne Abschreibung. Damit stehen der Ehefrau nicht nur eigene Nettoeinkünfte zwischen 1.100,00 EUR (bis 2004) und 1.500,00 EUR (ab 2005) zur Verfügung, sondern weitere 1.154,41 EUR monatlich, die der Kläger vollständig für den Familienunterhalt einsetzen kann. Gleiches gilt für die Einkommensdifferenz, die der Kläger nach Leistung des Geschiedenenunterhalts im Verhältnis zur Beklagten noch verteidigen kann. Diese betrug im Jahr 2003 monatlich 262,53 (3.681,53 EUR - 3.419,00 EUR), im Jahr 2004 noch 146,66 EUR (3.621,66 EUR - 3.475,00 EUR) und erhöht sich ab 01.01.2008 auf immerhin 747,83 EUR [(4.850,07 EUR - 800,00 EUR = 4.050,07 EUR) - (2.502,24 EUR + 800,00 EUR = 3.302,24 EUR)]. Hinzu kommen Steuerersparnisse aufgrund von Abschreibungen und im Hinblick auf das Ehegattensplitting von mindestens weiteren 800,00 EUR monatlich. Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung ist schließlich noch der Gesichtspunkt von Bedeutung, dass die Beklagte von dem errechneten Unterhaltsbedarf bis Ende 2007 die Unterhaltslasten für den gemeinsamen Sohn A. mindestens hälftig mitgetragen hat (500,00 EUR).

Selbst wenn nach alledem das Einkommen der Ehefrau zusammen mit ihrem Familienunterhalt noch geringfügig hinter den Einkünften der Beklagten und des Klägers zurückbleiben sollte, ist es dem Kläger zuzumuten, für den Fall einer gewünschte Aufstockung des ehelichen Lebensstandards der Ehefrau auf seine Bankguthaben zurückzugreifen oder sein Vermögen umzuschichten (etwa durch eine Vermietung der Ferienwohnung am Bodensee). Dies erscheint nicht unbillig, weil die Lebensverhältnisse der Ehefrau von vorneherein durch die Unterhaltslasten des Klägers gegenüber der Beklagten geprägt waren und dadurch eine Einschränkung erfahren haben, ohne dass es auf das Rangverhältnis beider Unterhaltsansprüche ankäme. Dies gilt umso mehr, als ohnehin nur eine kurze Übergangszeit zu überbrücken ist, nachdem der Sohn A. sein Studium bereits beendet hat und keinen Ausbildungsunterhalt mehr benötigt. Dadurch werden von den Einkünften des Klägers zusätzliche 500,00 EUR monatlich frei werden, die er mit seiner Ehefrau dauerhaft teilen kann.

IV. Hingegen ist der Unterhaltsanspruch ab 01.01.2008 herabzusetzen und nach § 1578 b Abs. 2 BGB bis 31.03.2018 zu befristen. Dabei hält der Senat unter Anwendung von § 36 Nr. 1 EGZPO für die Zeit bis 31.03.2010 eine laufende Rente von noch 1.000,00 EUR für angemessen, wobei 800,00 EUR auf den Elementarbedarf entfallen und 200,00 EUR auf die Altersvorsorge. Danach ist der Unterhalt bis zu seinem endgültigen Wegfall am 31.03.2018 nach Abwägung der Gesamtumstände auf insgesamt 500,00 EUR monatlich zu reduzieren.

1. Der Kläger ist mit seinem Befristungsbegehren nicht gemäß § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert. Denn diese Regelung ist bei einem Prozessvergleich nicht anwendbar, da sie lediglich die Rechtskraftwirkung unanfechtbar gewordener Entscheidungen sichern soll, also einen Zweck verfolgt, der bei gerichtlichen Vergleichen nicht erreicht werden kann ( BGH , FamRZ 2000, 1499). Maßgebend ist vielmehr, ob ein ins Feld geführter Umstand bereits bei Vergleichsabschluss absehbar gewesen und deshalb von der Absprache erfasst worden ist, also unverändert geblieben und bereits aus diesem Grund einer Anpassung entzogen ist. Dies ist hier aber nicht der Fall.

2. Zwar stand der Beklagten im Jahr 1996 nach dem Wegfall der Betreuungsbedürftigkeit von A. und der sich daraus ergebenden Erwerbsobliegenheit der Beklagten nur noch ein Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB zu, der schon damals nach § 1573 Abs. 5 ZPO a.F. grundsätzlich einer Befristung zugänglich gewesen wäre. Indessen hätte der Kläger zu diesem Zeitpunkt sein Befristungsverlangen nicht durchsetzen können, weil damals nicht verlässlich beurteilt werden konnte, ob die Beklagte jemals in der Lage sein würde, ihren Unterhalt durch eigene Erwerbseinkünfte nachhaltig zu sichern. Denn die Beklagte hatte sich während der Ehe ausschließlich um den Haushalt und die Versorgung von A. gekümmert und erst in den Jahren 1989/1990 eine Ausbildung zur Altenpflegerin absolviert. Da die Beklagte bei Abschluss des Vergleichs nur in Teilzeit berufstätig war und ihre weitere berufliche Entwicklung noch im Dunkeln lag, war eine Prognose darüber, ob die Beklagte jemals eine Vollzeitstelle erhalten und auf diese Weise ihre ehebedingten Nachteile vollständig und auf Dauer würde ausgleichen können, nicht möglich. Deshalb kam eine Befristung ihres Unterhaltsanspruchs aus damaliger Sicht nicht in Betracht.

3. Hinzu kommt, dass der Kläger selbst für den Fall, dass die Beklagte schon bei Bestätigung des ursprünglichen Vergleichs am 16.07.1996 in Vollzeit berufstätig gewesen wäre, aufgrund der damaligen Gesetzeslage eine Befristung des Unterhaltsanspruchs vor Gericht kaum hätte durchsetzen können. Denn nach der bis 31.12.2007 geltenden Regelung in § 1573 Abs. 5 BGB a.F. konnte u.a. der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nur dann zeitlich begrenzt werden, „soweit insbesondere unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig" gewesen wäre. Dies hatte nach dem Wortlaut von § 1573 Abs. 5 S. 1 BGB aber in der Regel nicht gelten sollen, „wenn der Unterhaltsberechtigte nicht nur vorübergehend ein gemeinschaftliches Kind allein oder überwiegend betreut hat oder betreut" , was hier der Fall war. Nach § 1573 Abs. 5 S. 2 BGB stand die Zeit der Kindeserziehung „der Ehedauer gleich" .

Entsprechend dem Wortlaut der genannten Regelung war der Bundesgerichtshof einer Befristung von Unterhaltsansprüchen nach § 1573 Abs. 5 BGB lange Zeit zurückhaltend gegenübergestanden und hatte einer Ehedauer von mehr als 15 Jahren erhebliches Gewicht für eine lebenslange „Unterhaltsgarantie" beigemessen ( BGH , FamRZ 1983, 886; BGH , FamRZ 1990, 857; BGH , FamRZ 1991, 307). Diese Rechtssprechung hätte vorliegend im Jahr 1996, als die Parteien den gerichtlichen Vergleich geschlossen haben, mit Sicherheit noch Beachtung gefunden, weil die Ehe - mit 17 Jahren - relativ lang gedauert hatte (vgl. etwa BGH , FamRZ 2004, 1357). Erst in jüngster Zeit hat der Bundesgerichtshof - vor dem Hintergrund seiner Abkehr von der sogenannten Anrechnungsmethode zur Differenzmethode - nicht mehr entscheidend auf die Ehedauer abgestellt, selbst wenn diese mehr als 20 Jahre betragen hat, sondern darauf, ob sich eine nacheheliche Einkommensdifferenz, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründen kann, als ein „ehebedingter Nachteil" erweise ( BGH , FamRZ 2008, 134; BGH , FamRZ 2007, 1232; BGH , FamRZ 2007, 793; BGH , FamRZ 2007, 200; BGH , FamRZ 2006, 1006; zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Dose , FamRZ 2007, 1289, 1294 f.). Vor diesem Hintergrund wurde in der Gesetzesbegründung zu § 1578 b BGB angemerkt, dass eine Tendenz zu einer vermehrten Beschränkung „erst in der neueren Rechtssprechung" festzustellen sei (Drucksache 16/1830 S. 18).

Dies bedeutet vorliegend, dass die Frage einer Befristung bereits deshalb erneut zu prüfen ist, weil der geschilderte Wandel in der Gerichtspraxis durch die Regelung in § 1578 b BGB, die mit Wirkung ab 01.01.2008 in Kraft getreten ist, nicht nur eine Konkretisierung erfahren hat, sondern darüber hinaus weiterentwickelt worden ist mit dem Ziel, die Beschränkung von Unterhaltsansprüchen anhand objektiver Billigkeitskriterien, insbesondere des Maßstabes der „ehebedingten Nachteile" zu erleichtern (Drucksache 16/1830 S. 18). Eine Änderung der Gesetzeslage stellt aber regelmäßig eine wesentliche Abweichung von der Geschäftsgrundlage eines Vergleichs dar, die dessen Anpassung rechtfertigt ( BGH , FamRZ 2001, 1687).

4. Vorliegend kann die Beklagte ihren Unterhaltsanspruch nunmehr auf § 1572 BGB und § 1573 Abs. 2 BGB stützen. Eine Abgrenzung erübrigt sich, weil beide Ansprüche nach § 1578 b Abs. 2 BGB einer Befristung zugänglich sind.

Nach dem Wortlaut des § 1578 b Abs. 2 BGB kann der Unterhaltsanspruch befristet werden, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten Kindes unbillig wäre. Aufgrund des Verweises auf § 1578 b Abs. 1 S. 2 und 3 BGB ist dabei insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen, wobei sich solche Nachteile vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben können.

Zwar hat § 1578 b BGB als unterhaltsbegrenzende Norm Ausnahmecharakter. Andererseits verfolgte der Gesetzgeber durch die Neuregelung des bis 31.12.2007 geltenden § 1573 Abs. 5 BGB a.F. das Ziel, eine Beschränkung von Unterhaltsansprüchen anhand objektiver Billigkeitsmaßstäbe zu erleichtern. Zur Begründung hat er angeführt, dass der Anspruch der Ehegatten auf „gleiche Teilhabe am gemeinsam Erwirtschafteten" nicht von vorneherein eine „Lebensstandardsgarantie" bedeute im Sinne einer zeitlich unbegrenzten und in der Höhe nach nicht abänderbaren Teilhabe nach der Scheidung. Grund für die nachehelichen Unterhaltsansprüche sei vielmehr die sich aus Art. 6 GG ergebende fortwirkende nacheheliche Solidarität, die vor allem einen Ausgleich der Nachteile erfordere, die dadurch entstünden, dass der Unterhaltsberechtigte wegen der Aufgabenverteilung in der Ehe, insbesondere der Kinderbetreuung, nach der Scheidung nicht oder nicht ausreichend für seinen Unterhalt selbst sorgen könne. Je geringer diese Nachteile seien, desto eher sei im Licht des Grundsatzes der Eigenverantwortung (§ 1569 BGB) unter Billigkeitsgesichtspunkten eine Beschränkung des Unterhaltsanspruchs geboten (Drucksache 16/1830 S. 18).

Bei einer diese Zweckrichtung berücksichtigenden Gesetzesanwendung ist vorrangig zu prüfen, ob sich die Einkommensdivergenz der Parteien, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründet, als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zugunsten der Beklagten rechtfertigt. Dies ist vorliegend spätestens mit Erreichen des Rentenalters im März 2010 nicht mehr der Fall, nachdem die Beklagte mit dem bislang bereit gestellten Vorsorgeunterhalt in der Lage gewesen wäre, sich eine angemessene Rente zu sichern. Laut Auskunft der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 31.10.2007 (Bl. 334 ff.) würde die Beklagte über eine laufende Rente von 1.185,00 EUR verfügen (1.297,26 EUR abzgl. 22,05 EUR und 90,16 EUR für die Kranken- und Pflegeversicherung), wenn sie seit 01.01.1986 regelmäßig 900,00 DM eingezahlt hätte (der mitgeteilte Betrag mag zwar im Hinblick auf den - seit 2003 - verminderten Altersvorsorgeunterhalt etwas geringer ausfallen; dies wird sich jedoch bis 2010 teilweise wieder ausgleichen). Da die Beklagte vor der Ehe keinen Beruf erlernt hatte und nur in geringfügigem Umfang berufstätig gewesen ist, hat der Kläger mögliche Nachteile, die die Beklagte auf Grund der Rollenverteilung in der Ehe erlitten hat, bereits vollständig ausgeglichen. Denn als ungelernte Kraft hätte die Beklagte selbst bei einer ununterbrochenen Berufstätigkeit wohl kaum höhere Rentenanwartschaften erworben als die errechneten 1.185,00 EUR. Hinzu kommt, dass die Beklagte über ihr Immobilienvermögen zusätzlich abgesichert ist.

Weiter gilt zu beachten, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Trennung erst 38 Jahre alt gewesen ist und gesundheitliche Einschränkungen nicht ersichtlich waren. Vor diesem Hintergrund ließe sich allein mit der Ehedauer von 17 Jahren eine unbegrenzte Teilhabe der Beklagten an den verfügbaren Mitteln des Klägers nicht rechtfertigen.

Da auf der anderen Seite nach § 36 Nr. 1 EGZPO das Vertrauen der Beklagten in die getroffene Regelung nicht übergangen werden darf, ist für eine angemessene Übergangszeit Sorge zu tragen, um der Beklagten die Möglichkeit zu geben, sich auf den Wegfall ihres Unterhaltsanspruchs und ein damit verbundenes Absinken ihres Lebensstandards einzustellen. Dies rechtfertigt eine annähernde Beibehaltung des ursprünglichen Titels bis 31.03.2010. In der Zeit danach reduziert sich der Unterhalt auf 500,00 EUR monatlich, da die Beklagte mit Eintritt in das Rentenalter nach dem normalen Verlauf der Dinge damit rechnen musste, dass ihr Unterhaltsniveau nicht auf Dauer gesichert sein würde, zumal der Kläger bereits am 16.02.2005 das 65. Lebensjahr vollendet und bereits zwei Jahre zuvor seine Apotheke veräußert hatte. Andererseits durfte die Beklagte bis zum Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes mit Wirkung zum 01.01.2008 darauf vertrauen, dass sie - angesichts der soliden Vermögensverhältnisse wohl auch über ein mögliches Vorversterben des Klägers hinaus - unterhaltsberechtigt sein würde, wenn auch in verringertem Umfang. Dazu war sie zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung bereits 63 Jahre alt und somit nicht mehr in der Lage, einen Wegfall ihres Unterhaltsanspruchs durch eigene Erwerbseinkünfte oder eine zusätzliche Altersvorsorge aufzufangen. Dies ist im Rahmen der Übergangsregelung in § 36 Nr. 1 EGZPO zu berücksichtigen, so dass weitere reduzierte Unterhaltszahlungen bis 2018 nicht unbillig erscheinen.

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Billigkeitsentscheidung, ob ein Unterhaltsanspruch nach § 1578 b BGB zu begrenzen oder zu befristen ist, muss nach Abwägung aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte getroffen werden, ist also allein Aufgabe des Tatrichters. Da es sich stets um eine Einzelfallbetrachtung handelt, fehlt es regelmäßig an einer grundsätzlichen Bedeutung, so auch hier. Ferner erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Streitwert wurde nach §§ 42, 45 GKG wie folgt berechnet:

Berufung des Klägers:

Abänderung vor Klageerhebung (vom 01.03.2003 bis 31.10.2004) = (10 X 966,57 EUR = 9.665,70 EUR) + (8 X 834,86 EUR = 6.678,88 EUR) + 1.167,20 EUR + 1.441,12 EUR 18.952,90 EUR
zzgl. Jahreszeitraum für Abänderung danach, also vom 01.11.2004 bis 31.10.2005 = (2 X 1.441,12 EUR= 2.882,20 EUR) + (10 X 1.617,93 EUR = 16.179,30 EUR) = 19.061,50 EUR

Streitwert der Berufung des Klägers: 38.014,40 EUR

Berufung der Beklagten:

Abänderung vor Klageerhebung (vom 01.03.2003 bis 31.10.2004) = [(10 X (1.994,00 EUR - 966,57 EUR = 1.027,40 EUR) = 10.274,00 EUR] + [8 X (1.994,00 EUR - 834,86 EUR = 1.159,10 EUR) = 9.272,80 EUR]+(1.994,00 EUR - 1.167,20 EUR = 826,80 EUR) + (1.994,00 EUR - 1.441,12 EUR = 552,88 EUR)= 20.926,48 EUR
zzgl. Jahreszeitraum für Abänderung danach, also vom 01.11.2004 bis 31.10.2005 = [2 X (1.994,00 EUR - 1.441,12 EUR= 552,90 EUR) = 1.105,80 EUR] + [10 X (1.994,00 EUR - 1.617,93 EUR = 376,10 EUR) = 3.761,00 EUR] = 4.866,80 EUR

Streitwert der Berufung der Beklagten: 25.793,28 EUR

Gesamtstreitwert: 63.807,68 EUR ..." (OLG Stuttgart Urteil vom 20.8.2008, 18 UF 256/07)

***

Zur Befristung des Unterhalts nach § 1573 BGB auf eine Übergangszeit von drei Jahren. Ehebedingte Nachteile liegen nicht vor, wenn die Zeit der Kindererziehung vor der Eheschließung gelegen hat und die Unterhalt begehrende Ehefrau während der späteren Ehezeit von knapp acht Jahren keine beruflichen Nachteile erlitten hat. Der Abzug eines im Hausabtrag enthaltenen Tilgungsanteils kann aus dem Gesichtspunkt der zusätzlichen Altersversorgung (von bis zu 4%) weiterhin in Betracht kommen (vgl. BGH, NJW 2008, 1946 = FamRZ 2008, 963 [966]; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 13.08.2008 - 5 UF 185/07 zu §§ 1572, 1573, 1578 b II BGB, NJW 2008, 3440 f):

„... Die Ag. begehrt vom Ast. nachehelichen Unterhalt. Der Scheidungsausspruch ist seit dem 3. 12. 2007 rechtskräftig. Seit Dezember 2007 ist die zweckgebundene Förderung der Ag. für die aufgenommene selbstständige Tätigkeit entfallen, zum Ende April 2008 hat sie diese Tätigkeit auf Verlangen der Arbeitsagentur einstellen müssen. Das AG - FamG - hat der Ag. im Verbund mit der Scheidung monatlich 896 Euro nachehelichen Unterhalt unbefristet zugesprochen. Allein dagegen richtet sich die Berufung des Ast., die weiterhin auf Abweisung der Unterhaltsklage zielt, hilfsweise auf eine Befristung von längstens einem Jahr. Das OLG hat den nachehelichen Unterhalt befristet bis 21. 12. 2010. ...

Zwar teilt der Senat die Auffassung des AG, dass der Ast. grundsätzlich jedenfalls gem. §§ 1569, 1573 I, II BGB auch nach der Scheidung noch zum Unterhalt der Ag. verpflichtet ist, weil nicht zu erwarten ist, dass die inzwischen über 50 Jahre alte Ag. unter Berücksichtigung ihrer bisherigen beruflichen Entwicklung in Verbindung mit ihren gesundheitlichen Einschränkungen auf dem Arbeitsmarkt zeitnah eine auskömmliche Vollerwerbstätigkeit zu finden vermag, selbst wenn sich ihre in dem Gutachten aus dem Mai 2006 bestätigten psychischen und körperlichen Einschränkungen entsprechend den Erwartungen im Gutachten verbessern.

Der Senat geht allerdings auch davon aus, dass sie bei entsprechenden Anstrengungen auf dem derzeitigen Arbeitsmarkt einer Halbtagsbeschäftigung mit einem Bruttoeinkommen von etwa 9 Euro je Stunde nachgehen könnte, was dann in etwa zu dem vom AG zu Grunde gelegten Nettoeinkommen aus der Zeit der zuletzt tatsächlich ausgeübten selbstständigen Tätigkeit führen würde; d.h. bei monatlich circa 80 Stunden kann sie monatlich etwa 720 Euro brutto, entsprechend 581,70 Euro netto verdienen, die dann unterhaltsrechtlich nach Abzug von 5% berufsbedingten Aufwendungen und 1/7 Erwerbstätigenbonus mit 473,70 Euro zu berücksichtigen sind. Zuzüglich fiktiver 44 Euro aus Kapitalvermögen sind hiernach monatlich 517,70 Euro auf Seiten der Ag. in Ansatz zu bringen.

Das maßgebliche Einkommen des Ast. stellt sich nach dem Ergebnis der Berufungsverhandlung wie folgt dar:

Dem jährlichen Bruttoeinkommen von zunächst 60045,76 Euro (55 395,23 Euro bis Nov. 2007 + 4650,53 Euro im Dez. 2007) sind für die Pkw-Nutzung noch 3308,64 Euro (3032,92 Euro bis Nov. + 275,72 Euro im Dez. 2007) zuzuschlagen. Nach Abzug der Steuern, Sozialversicherungsbeiträge, Kontoführungsbeträge und vermögenswirksamen Leistungen (des Arbeitgebers) von insgesamt 32 148,80 Euro und Abzug weiterer 153,31 Euro Steuernachberechnung für Dez. 2007 verbleiben 31052,29 Euro, entsprechend monatlich 2587,69 Euro aus seiner Erwerbstätigkeit. Dieses Nettoeinkommen kann der Ast. um weitere 106,09 Euro für zusätzliche Altersversorgung, 124,08 Euro (5% berufsbedingte Aufwendungen) und 336,79 Euro (1/7 Erwerbstätigenbonus) auf 2020,73 Euro bereinigen.

Für die selbst genutzte Wohnung nebst Garagenstellplatz ist gemäß dem in der Folgesache Zugewinnausgleich eingeholten Gutachten ein weiteres monatliches Einkommen von 497,50 Euro anzusetzen, das allerdings um den Darlehensabtrag von 370,69 Euro auf dann verbleibende 126,81 Euro bereinigt werden kann. Dem Ast. ist in diesem Zusammenhang zuzugeben, dass er bei dem zu Grunde gelegten Bruttoeinkommen auch nach der geänderten Rechtsprechung des BGH vom 5. 3. 2008 weiterhin den in dem oben genannten Hausabtrag enthaltenen Tilgungsanteil von 55,35 Euro neben den bereits berücksichtigten 106,09 Euro aus dem Gesichtspunkt der zusätzlichen Altersversorgung in Abzug bringen kann (vgl. BGH, NJW 2008, 1946 = FamRZ 2008, 963 [966] Rdnrn. 23, 24).

Damit sind auf Seiten des Ast. monatlich 2020,73 Euro aus Erwerbseinkommen + 126,81 Euro aus Vermögen = insgesamt monatlich 2147,54 Euro den oben ermittelten fiktiven Gesamteinkünften der Ag. von monatlich 517,70 Euro gegenüber zu stellen. Da auf beiden Seiten auch bereits der jeweilige Erwerbstätigenbonus abgezogen ist, beläuft sich der monatliche Unterhaltsanspruch der Ag. auf die Hälfte der Differenz beider Beträge, mithin 1629,84 Euro : 2 = aufgerundet 815 Euro. Dieser Anspruch ist allerdings vorliegend gem. § 1578b II BGB in der seit 1. 1. 2008 geltenden Fassung unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls auf eine Dauer von drei Jahren zu begrenzen. Der BGH hat bereits zum alten Recht (vgl. BGH, NJW 2007, 1961 = FamRZ 2007, 793) und nunmehr wiederholt seit 1. 1. 2008 zur Anwendung des neuen § 1578b BGB entschieden, dass eine Befristung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs zu erfolgen hat, wenn dem Verpflichteten gegenüber eine zeitlich unbegrenzte Unterhaltsverpflichtung unbillig wäre und der oder die Berechtigte keine wesentlichen ehebedingten Nachteile erlitten hat, insbesondere auch unter Berücksichtigung von Zeiten der Kindererziehung während der Ehe und der Dauer der Ehe (BGH, NJW 2008, 2581 = FamRZ 2008, 1325; NJW 2008, 2644). Neu ist allerdings, dass die Befristung nach § 1578b BGB nicht nur Ansprüche nach § 1573 BGB, sondern auch etwaige wegen Alters und Krankheit nach §§ 1571, 1572 BGB erfasst.

Vorliegend ist ein wesentlicher Teil der Erziehung des gemeinsamen Kindes bereits vor Eheschließung im Jahre 1993 erfolgt. Nach der Eheschließung haben die Parteien nur noch etwa sieben Jahre zusammengelebt; nach acht Jahren Ehezeit ist das Scheidungsverfahren rechtshängig geworden. Nach ihrem eigenen Vortrag in der Antragsschrift der Folgesache Unterhalt vom 12. 8. 2002 hat die Ag. in der Ehe regelmäßig ein eigenes Einkommen von 2500 DM erzielt. Sie ist nach knapp zweijähriger Trennung der Parteien durch die Insolvenz ihrer früheren Arbeitgeberin im August 2002 arbeitslos geworden; besondere berufliche Nachteile wegen der Eheschließung sind deswegen jedenfalls nicht ersichtlich. Andererseits sind ihre psychischen Probleme und auch die körperlichen Einschränkungen während der Ehezeit aufgekommen. Auch wenn laut amtsärztlichem Ergänzungsgutachten des Gesundheitsamtes vom 18. 5. 2006 die gesundheitliche Prognose „trotzdem als günstig einzuschätzen" ist, wird es aber, wie der in den letzten Monaten erfolglos unternommene Versuch einer Verselbstständigung gezeigt hat, noch erheblicher Anstrengungen der Ag. über einen weiteren Übergangszeitraum bedürfen, bis sie wieder ein eigenständiges Leben ohne Unterstützung des Ast. führen kann. Unter Berücksichtigung aller dieser Umstände und Abwägung der beiderseitigen Belange hält es der Senat hiernach für angemessen, dass der Ast. im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit der Ag. die finanzielle Unterstützung für eine Gesamtdauer von drei Jahren nach der Scheidung und damit bis zum Ende des Jahres 2010 im oben errechneten Umfang zukommen lässt. Das ist auch für ihn unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse ein überschaubarer und noch zumutbarer Zeitraum.

Die weitergehende, auf eine vollständige Abweisung der Klage gerichtete Berufung war deswegen als unbegründet zurückzuweisen. ..."

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„... Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Antragsteller der Antragsgegnerin Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB schuldet. Wegen der guten wirtschaftlichen Verhältnisse ist der Bedarf der Antragsgegnerin gemäß § 1578 Abs. 1 BGB erst nach Abzug des Kindesunterhalts zu bestimmen. Das gilt hier nicht nur für die beiden minderjährigen Kinder des Antragstellers, sondern auch für den Unterhalt der volljährigen A…. Dem steht die neue Rangstufenregelung des § 1609 Nr. 4 BGB nicht entgegen, da unter den gegebenen guten Einkommensverhältnissen der angemessene Lebensbedarf der Antragsgegnerin nicht gefährdet wird (vgl. in diesem Zusammenhang auch Borth, a.a.O., Rdnr. 276). Ist der Kindesunterhalt bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts vorweg abgezogen worden, so beteiligt sich der unterhaltsberechtigte Ehegatte bereits auf diese Weise am Kindesunterhalt. Denn der Vorwegabzug des Kindesunterhalts vom anrechnungsfähigen Einkommen des Unterhaltspflichtigen vermindert den Anspruch auf Ehegattenunterhalt. Müsste sich der unterhaltsberechtigte Elternteil unter Berücksichtigung seines Unterhaltsanspruchs als anrechenbares Einkommen am Volljährigenunterhalt beteiligen, so liefe das auf eine unzulässige Doppelbeteiligung hinaus (vgl. hierzu OLG Hamm, FamRZ 1996, 1234; Wendl/Scholz, a.a.O., § 2, Rdnr. 151). ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 22.04.2008 - 10 UF 226/07)

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Bei einem Unterhalt wegen Krankheit kommt der ehelichen Solidarität gesteigerte Bedeutung zu. Bei einer langen Ehedauer und drohender Verschlechterung des Gesundheitszustandes in der Zukunft kann daher von einer Befristung abgesehen werden (OLG Nürnberg, Urteil vom 28.01.2008 - 10 UF 1205/07 zu BGB § 1572, § 1587 b).

§ 1574 Angemessene Erwerbstätigkeit

(1) Dem geschiedenen Ehegatten obliegt es, eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben.

(2) Angemessen ist eine Erwerbstätigkeit, die der Ausbildung, den Fähigkeiten, einer früheren Erwerbstätigkeit, dem Lebensalter und dem Gesundheitszustand des geschiedenen Ehegatten entspricht, soweit eine solche Tätigkeit nicht nach den ehelichen Lebensverhältnissen unbillig wäre. Bei den ehelichen Lebensverhältnissen sind insbesondere die Dauer der Ehe sowie die Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes zu berücksichtigen.

(3) Soweit es zur Aufnahme einer angemessenen Erwerbstätigkeit erforderlich ist, obliegt es dem geschiedenen Ehegatten, sich ausbilden, fortbilden oder umschulen zu lassen, wenn ein erfolgreicher Abschluss der Ausbildung zu erwarten ist.

Hinweis:

Die früher ausgeübte Erwerbstätigkeit wird regelmäßig als angemessen angesehen. Die ehelichen Lebensverhältnisse sind kein gleichrangiges Kriterium mehr. Die Bedeutung der Erwerbsobliegenheit ist verstärkt worden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Höherstufung des Kindesunterhalts um eine Einkommensgruppe ist eine wesentliche Änderung i.S. des § 323 I ZPO. Betreut die in der Ehe nicht erwerbstätig gewesene Ehefrau zwei Kinder im Grundschulalter, kann von ihr auch nach dem neuen Unterhaltsrecht nicht abrupt eine Vollzeittätigkeit verlangt werden. Das Kindeswohl erfordert vielmehr einen gestuften Übergang (hier: ab Mitte 2008 fünf Stunden Arbeitszeit pro Tag; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.05.2008 - 2 WF 62/08 zu ZPO § 323 I; BGB §§ 1570, 1574, NJW 2008, 2658 f):

„... II. Maßgeblich für die Höhe der Kindesunterhaltsansprüche der Kl. zu 2 und 3 ist das dem Bekl. anzurechnende Einkommen. … Dem Bekl. verbleiben noch 1906,39 Euro. Damit ist nach der nunmehrigen Düsseldorfer Tabelle von dem Bekl. der von den Kl. zu 2 und 3 geltend gemachte Kindesunterhalt in Höhe von 110% des Mindestunterhalts zu zahlen, mithin jeweils ein Zahlbetrag von 278 Euro statt der bisher unter Berücksichtigung des anzurechnenden Kindergeldes gezahlten 254 Euro. Die Höhergruppierung um eine Einkommensgruppe stellt eine wesentliche Änderung dar, so dass das Begehren der Kl. zu 2 und 3 Aussicht auf Erfolg hat.

Es verbleibt dem Bekl. nach Abzug der Beträge für den Kindesunterhalt mithin ein Einkommen von 1350,39 Euro. Der Kl. zu 1 ist jedenfalls ab Mitte des Jahres 2008 ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit zuzurechnen. Denn die Kl. hat, wie dies durch die nunmehrigen §§ 1569, 1570, 1574 BGB fixiert ist, grundsätzlich bestehende Kinderbetreuungsplätze zu nutzen, um auch selbst einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, und ist darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass solche Möglichkeiten im konkreten Fall nicht bestehen, wozu jedoch jeder Vortrag fehlt. Indessen kann von der Kl. zu 1 unter Berücksichtigung des Alters der Kinder eine Vollzeittätigkeit nicht erwartet werden.

Hieran hat sich auch durch die am 1. 1. 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsreform nichts geändert. Denn obwohl danach der Grundsatz der Eigenverantwortung gestärkt wurde, ergibt sich auch aus der Begründung zum Gesetzentwurf (BT-Dr 16/6980, abgedruckt in FamRZ 2007, 1947) doch, dass der Basisunterhalt gem. § 1570 I 2 und 3 BGB dann zu verlängern ist, wenn kindbezogene Gründe dies erfordern. Dies bedeutet, dass sich der betreuende Elternteil nicht auf Fremdbetreuungsmöglichkeiten verweisen lassen muss, wenn dies mit den Kindesbelangen nicht vereinbar ist. Soweit es das Kindeswohl erfordert, hat daher das Prinzip der Eigenverantwortung zurückzustehen.

Das Gesetz enthält zwar keine ausdrückliche Vorgabe zu der Frage, in welchem Umfang der betreuende Elternteil bei einer bestehenden Betreuungsmöglichkeit auf eine eigene Erwerbstätigkeit verwiesen werden kann. Mit den Worten „soweit und solange" wird jedoch deutlich gemacht, dass es auch hier auf die Verhältnisse des Einzelfalls ankommt. Die Neuregelung verlangt also keineswegs einen abrupten übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zur Vollzeittätigkeit. Im Interesse des Kindeswohls ist vielmehr auch künftig ein gestufter Übergang möglich. Darüber hinaus wurde durch § 1570 II BGB auch die Möglichkeit geschaffen, den Unterhaltsanspruch aus dem Gesichtspunkt der nachehelichen Solidarität zu verlängern. Dies wird insbesondere dann geboten sein, wenn dem betreuenden Ehegatten ein schützenswertes Vertrauen in die vereinbarte und praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung zuzubilligen ist. Hier finden die konkreten ehelichen Lebensverhältnisse sowie die nachwirkende eheliche Solidarität ihren Niederschlag.

Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben kann von der Kl. zu 1 eine weitergehende Erwerbstätigkeit als fünf Stunden täglich nicht verlangt werden. So kann nicht übersehen werden, dass die Kl. zu 1 neben einer Vollzeittätigkeit schließlich auch noch Zeit benötigen würde, um zu einer etwaigen Arbeitsstätte zu gelangen, und darüber hinaus auch noch die notwendigen Einkäufe tätigen muss, um die Kinder angemessen zu versorgen. Für die Kinder und deren Förderung verbliebe ihr daher kaum noch Zeit, was die Entwicklung der Kinder entscheidend beeinträchtigen würde. Dies gilt umso mehr, als sich beide Kinder noch in der Grundschule befinden und dort gerichtsbekannt auch stets der Förderung und Hilfe bei Hausaufgaben und Freizeitaktivitäten bedürfen. Der Kl. zu 1 gleichwohl die Verpflichtung zu einer Vollzeittätigkeit aufzuerlegen, würde im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass die Kl. zu 1 sämtliche Lasten der Kinderbetreuung neben einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu tragen hätte, was auf eine deutlich ungleiche Lastenverteilung beider Elternteile hinauslaufen würde. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Kl. zu 1 auch in der Vergangenheit nicht erwerbstätig war, vielmehr erstmals nach der Scheidung eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. Von daher ergibt sich auch aus dem Grundsatz der nachehelichen Solidarität ein schützenswertes Vertrauen dahingehend, dass sie nunmehr auch weiterhin die Kinder jedenfalls zum größten Teil selbst versorgen und betreuen kann. Der Senat hält daher eine Tätigkeit von fünf Stunden täglich auf Seiten der Kl. zu 1 für ausreichend, was einem monatlichen Arbeitsumfang von rund 108 Stunden entspricht.

Die Kl. zu 1 hat bislang nicht vorgetragen, über welche Ausbildung sie verfügt und wie sich ihr Berufsleben in der Vergangenheit gestaltet hat. Zu Gunsten der Kl. zu 1 geht der Senat daher im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung im Prozesskostenhilfebewilligungsverfahren davon aus, dass ein höherer Stundenlohn als 7,50 Euro von ihr nicht erzielt werden kann, mithin 810 Euro brutto monatlich. Dies entspricht einem monatlichen Nettoeinkommen von 645,55 Euro, von dem nach Abzug der Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen von 32,28 Euro noch 613,27 Euro verbleiben. Es errechnet sich hiernach ein Unterhaltsanspruch der Kl. zu 1 von ([1350,39 Euro - 613,27 Euro] x 3/7 =) 315,91 Euro, aufgerundet 316 Euro. Hierfür ist der Bekl. unter Berücksichtigung des gegenüber dem Ehegatten zu wahrenden Selbstbehalt von 1000 Euro auch leistungsfähig. ..."

***

„... Wegen Verletzung ihrer Erwerbsobliegenheit muss sich die Antragsgegnerin jedenfalls ab Anfang 2008 ein für sie erzielbares Einkommen in Höhe von bereinigt 1.000 € monatlich zurechnen lassen. Sie kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die fiktive Zurechnung eines solchen Einkommens scheitere daran, dass für sie auf dem Arbeitsmarkt keine reale Beschäftigungschance bestehe.

Nach der seit dem 01.01.2008 geltenden Neufassung des § 1574 BGB ist von der Antragsgegnerin zu erwarten, dass sie eine objektiv „angemessene„ Tätigkeit ausübt. Die Frage der Angemessenheit im Sinne von § 1574 Abs. 2 BGB ist nicht nur anhand der schon bisher geltenden Kriterien zu ermitteln. Vielmehr ist nach dem neu hinzugefügten Kriterium darauf abzustellen, welche Erwerbstätigkeit früher ausgeübt worden ist. Eine frühere Erwerbstätigkeit ist grundsätzlich als angemessen zu beurteilen, es sei denn, eine solche Tätigkeit wäre nach den ehelichen Lebensverhältnissen unbillig. Hierauf muss sich jetzt der Unterhaltsgläubiger selbst berufen. Er muss Tatsachen, aus denen sich ein unzumutbares Abweichen der Erwerbstätigkeit von nachhaltig gestalteten ehelichen Lebensverhältnissen ergibt, konkret als Einwand vorbringen und gegebenenfalls beweisen. Äußert er sich nicht, so wird eine Tätigkeit auch dann als zumutbar angesehen, wenn sie objektiv unter dem ehelichen Niveau liegt. Eine Garantie dafür, dass es beim ehelichen Lebensstandard bleiben wird, wie das nach bisherigem Recht häufig angenommen wurde, soll es grundsätzlich nicht mehr geben. Mit der Obliegenheit zur Ausübung einer angemessenen Erwerbstätigkeit soll gerade auch die wirtschaftliche Eigenverantwortung (§ 1569 BGB) des unterhaltsberechtigten Ehegatten betont werden (vgl. hierzu Dose, FamRZ 2007, 1289/1297; Kalthoener/Büttner/ Niepmann, a.a.O., Rdnr. 459). Als angemessen im Sinne von § 1574 BGB n. F. ist nicht nur eine Erwerbstätigkeit anzusehen, welche vor der Ehe ausgeübt worden ist. Vielmehr gilt dies gleichermaßen für Fortbildungsmaßnahmen und sonstige Qualifikationen. Solche hat vorliegend auch die Antragsgegnerin in der Ehezeit durchgeführt. Nach dem von ihr selbst für die Bundesagentur für Arbeit erstellten Bewerbungsprofil hat sie Berufspraxis als Diätassistentin sowie als Köchin mit Tätigkeitsschwerpunkt Catering und als Ernähungsberaterin. Zusätzlich besitzt sie Qualifikationen als so genannte Tri-Fit-Trainerin (Übergewichtprogramm), im Pflegehilfsdienst (Altenpflegehelferin) und in der Farb- und Stilberatung, die sie in der Ehezeit erworben hat. Auch während ihrer mehrjährigen Selbständigkeit hat die Antragsgegnerin ein beruflich verwertbares Können und sonstige Fertigkeiten dazu gewonnen. In ihrem Bewerbungsprofil hebt die Antragsgegnerin selbst besonders hervor, gerade auch im Bereich des Kochens über ein umfangreiches sowie gutes Können zu verfügen und seit 11/2002 praktische Erfahrungen mit der Arbeit als Köchin gesammelt zu haben. Daneben verweist sie auf Kochkurse, die sie im Rahmen ihrer selbständigen Tätigkeit gegeben hat. Ferner war die Antragsgegnerin nach ihren Angaben im Senatstermin während ihrer Tätigkeit an der Uni-Kinderklinik T… unter anderem als Diätköchin tätig. Der von der Antragsgegnerin angebotene Catering-Service „R…„ ist ebenfalls mit Kochen verbunden. Danach kann es der Antragsgegnerin insbesondere zugemutet werden, als Köchin in einem Angestelltenverhältnis zu arbeiten. Dies stellt nach ihrer Erwerbsbiographie eine angemessene Tätigkeit im Sinne von § 1574 Abs. 2 BGB dar. Ungeachtet ihrer fehlenden Berufsausbildung als Köchin besitzt die Antragsgegnerin hinreichende praktische Qualifikationen und Erfahrungen. Soweit sich die Antragsgegnerin auf mangelnde Berufserfahrungen als Großküchen- und Betriebsköchin beruft, könnte sie ihre Kenntnisse und Fähigkeiten gegebenenfalls durch die Teilnahme an entsprechenden Fortbildungskursen dahin erweitern, dass sie auch in Betriebskantinen oder Großküchen einsetzbar wäre. Die Beurteilung der Angemessenheit im Sinne von § 1574 Abs. 2 BGB hängt dabei nicht davon ab, ob die Antragsgegnerin insoweit auch einen beruflichen Abschluss erreicht hat. Entscheidend ist vielmehr, dass die Antragsgegnerin während der Ehe und über die Trennung hinaus tatsächlich in diesem Bereich gearbeitet hat und sie als Köchin tätig gewesen ist bzw. Kochkurse gegeben hat.

Es besteht für die Antragsgegnerin auch die reale Chance, im Raum B…/Br… eine angemessene Erwerbstätigkeit als Köchin zu finden. Ausweislich des im Internet abrufbaren „WSITarifarchivs„ der Hans-Böckler-Stiftung werden im Hotel- und Gaststättengewerbe nicht nur Köchinnen mit einer abgeschlossenen Berufsausbildung gesucht. Die Suche potentieller Arbeitgeber erstreckt sich auch auf Personen, die nur über Berufserfahrungen im fachlich entsprechenden Tätigkeitsbereich verfügen, also auf angelernte Kräfte. Unter Berücksichtigung ihrer Erwerbsbiographie und ihres eigenen Bewerbungsprofils bestand für die Antragsgegnerin danach im zweiten Halbjahr 2007 die Obliegenheit, intensiv nach einer angemessenen Anstellung als Köchin zu suchen. Ebenso hätte es für sie nahe gelegen, sich mit der gebotenen Intensität um eine Stelle als angestellte Diätassistentin oder im Pflegedienstleistungsbereich zu bewerben.

Bei dieser Sachlage vermag der Senat auf der einen Seite nicht festzustellen, dass für die Antragsgegnerin - wie von ihr pauschal behauptet - im Zeitpunkt der Scheidung keine reale Chance mehr auf dem Arbeitsmarkt bestanden hätte. Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass für Arbeitssuchende wie die Antragsgegnerin wegen der schlechten Arbeitsmarktlage keine neue Anstellung zu finden ist. Eine solche Feststellung ließe sich nur dann treffen, wenn die Antragsgegnerin alle gebotenen Anstrengungen unternommen hätte und die im Einzelnen darge20 legten Bewerbungsbemühungen nicht zum Erfolg geführt hätten. Daran fehlt es hier. Die Antragsgegnerin muss sich daher wegen unzureichender Arbeitsbemühungen ein fiktives Einkommen aus einer vollschichtigen sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit - zum Beispiel als Köchin, Diätassistentin oder im Pflegedienstleistungsbereich - zurechnen lassen. Bei der Frage der fiktiven Einkommenshöhe darf allerdings nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Antragsgegnerin viele Jahre keine berufliche Tätigkeit ausgeübt hat und ihre selbständige Tätigkeit wirtschaftlich gesehen letztlich nicht zum Erfolg geführt hat. Unter diesen Umständen sowie unter Berücksichtigung der Verhältnisse des heutigen Arbeitsmarktes und angesichts des Umstands, dass die Antragsgegnerin im fortgeschrittenen Alter von fast 48 Jahren nach einer neuen Stelle suchen musste, bestand für sie nach den Erfahrungen des Senats im Zeitpunkt der rechtskräftigen Ehescheidung und besteht auch derzeit nicht die Chance, einen Bruttostundenlohn von über 9 € zu erzielen. Der im Internet abrufbare Lohnspiegel der Hans-Böckler-Stiftung spricht ebenfalls dagegen. Auf der Grundlage von Lohnsteuerklasse II/1,0 Kinderfreibetrag und unter Abzug einer berufsbedingten Aufwendungspauschale - wie auch dem Antragsteller zugebilligt - schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO das für die Antragsgegnerin ab Beginn des Anspruchszeitraums erzielbare und ihr fiktiv zuzurechnende Nettoeinkommen auf bereinigt 1.000 € monatlich. ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 22.04.2008 - 10 UF 226/07)

§ 1575 Ausbildung, Fortbildung oder Umschulung

(1) Ein geschiedener Ehegatte, der in Erwartung der Ehe oder während der Ehe eine Schul- oder Berufsausbildung nicht aufgenommen oder abgebrochen hat, kann von dem anderen Ehegatten Unterhalt verlangen, wenn er diese oder eine entsprechende Ausbildung sobald wie möglich aufnimmt, um eine angemessene Erwerbstätigkeit, die den Unterhalt nachhaltig sichert, zu erlangen und der erfolgreiche Abschluss der Ausbildung zu erwarten ist. Der Anspruch besteht längstens für die Zeit, in der eine solche Ausbildung im Allgemeinen abgeschlossen wird; dabei sind ehebedingte Verzögerungen der Ausbildung zu berücksichtigen.

(2) Entsprechendes gilt, wenn sich der geschiedene Ehegatte fortbilden oder umschulen lässt, um Nachteile auszugleichen, die durch die Ehe eingetreten sind.

(3) Verlangt der geschiedene Ehegatte nach Beendigung der Ausbildung, Fortbildung oder Umschulung Unterhalt nach § 1573, so bleibt bei der Bestimmung der ihm angemessenen Erwerbstätigkeit (§ 1574 Abs. 2) der erreichte höhere Ausbildungsstand außer Betracht.

§ 1576 Unterhalt aus Billigkeitsgründen

Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen Unterhalt verlangen, soweit und solange von ihm aus sonstigen schwerwiegenden Gründen eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann und die Versagung von Unterhalt unter Berücksichtigung der Belange beider Ehegatten grob unbillig wäre. Schwerwiegende Gründe dürfen nicht allein deswegen berücksichtigt werden, weil sie zum Scheitern der Ehe geführt haben.

Leitsätze/Entscheidungen:

Betreut der Unterhalt wegen Betreuung eines gemeinschaftlichen Kindes beanspruchende Ehegatte neben dem gemeinschaftlichen Kind ein weiteres nichtgemeinschaftliches Kind, so sind bei der Bemessung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Ehegatten grundsätzlich nur die Belange des gemeinschaftlichen Kindes zu berücksichtigen. Im Rahmen des Unterhaltsanspruchs nach § 1570 BGB ist nicht relevant, inwieweit der betreuende Ehegatte wegen der Betreuung eines weiteren nichtgemeinschaftlichen Kindes an der Ausweitung oder Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gehindert ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das nichtgemeinschaftliche Kind bereits während des ehelichen Zusammenlebens von dem betreuenden Ehegatten im Einverständnis des anderen Ehegatten betreut worden ist. Allein aus diesem Grund kann auch eine grobe Unbilligkeit im Sinne des § 1576 BGB nicht angenommen werden (OLG Koblenz, Urteil vom 16.03.2010 - 11 UF 532/09):

„... Im Rahmen des Unterhaltsanspruchs nach § 1570 BGB ist nur die Betreuung gemeinschaftlicher Kinder zu berücksichtigen. Die Betreuung eines nichtgemeinschaftlichen Kindes kann allenfalls im Rahmen des § 1576 BGB zu Lasten des Antragsgegners Berücksichtigung finden. § 1576 BGB ist als subsidiärer Auffangtatbestand und Ausnahmeregelung eng auszulegen und soll nur in Härtefällen Regelungslücken schließen. Nach § 1576 BGB kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen Unterhalt verlangen, soweit und so lange von ihm aus sonstigen schwerwiegenden Gründen eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann und die Versagung von Unterhalt unter Berücksichtigung der Belange beider Ehegatten grob unbillig wäre. Daran fehlt es hier. Allein die Tatsache, dass F während des nur wenige Jahre dauernden ehelichen Zusammenlebens der Parteien mit Einverständnis des Antragsgegners von der Antragstellerin betreut worden ist, reicht für die Annahme einer groben Unbilligkeit nicht aus (vgl. BGH FamRZ 1983, 800).

Von der Antragstellerin kann eine Ausweitung ihrer Halbtagstätigkeit auf eine Vollzeiterwerbstätigkeit derzeit nicht verlangt werden. Unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs (vgl. BGH FamRZ 2009, 770) der gemeinsamen 5-jährigen Tochter der Parteien hält der Senat die Ausübung einer Dreiviertelstelle jedoch für zumutbar.

Das gemeinschaftliche Kind ist an Werktagen bis 16.30 Uhr betreut. Eine Ausweitung der Erwerbstätigkeit ist der Antragstellerin damit auf 30 Stunden pro Woche möglich, sofern die Tätigkeit in der Zeit ausgeübt werden kann, in der sich das Kind in dem Ganztagskindergarten befindet. In der zur Zeit ausgeübten Stelle der Antragstellerin ist hingegen die Ausweitung der Halbtagstätigkeit mit dem Kindeswohl nicht vereinbar, weil aufgrund der Spät- und Nachtdienste sowie der Wochenenddienste das Kind zusätzlich zu der Betreuung in dem Ganztagskindergarten anderweitig fremd betreut werden müsste. Es wird von dem Betreuungsunterhalt verlangenden Elternteil jedoch nicht verlangt, dass verschiedene Möglichkeiten der Fremdbetreuungen kombiniert werden müssen, um so allen Anforderungen eines - gegebenenfalls vollschichtigen - Arbeitsplatzes gerecht werden zu können.

Der Antragstellerin ist es jedoch zuzumuten, sich um einen anderen Arbeitsplatz zu bemühen, der es ihr ermöglicht, im Rahmen der vorhandenen Betreuungszeiten einer Dreiviertelstelle nachzugehen. Die Antragstellerin ist als examinierte Altenpflegerin in einem Sektor tätig, in dem grundsätzlich qualifizierte Kräfte gesucht werden. Es ist daher davon auszugehen, dass die Antragstellerin einen entsprechenden Arbeitsplatz ohne Spät-, Nacht- und Wochenenddienste in der Nähe ihres Wohnortes finden kann. Auf den entsprechenden Hinweis des Senats hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Antragstellerin auch nicht behauptet, dass eine derartige Stelle nicht zu finden sei.

Um einen entsprechenden neuen Arbeitsplatz zu finden ist der Antragstellerin eine Übergangszeit bis zum 30. Juni 2010 zuzubilligen.

Soweit die Antragstellerin durch die Belange des weiteren Kindes F und dessen konkrete Betreuungssituation an der Aufnahme einer Dreiviertelstelle gehindert sein sollte, kann dies nicht zu Lasten des Antragsgegners berücksichtigt werden. Sollte der Antragstellerin wegen der Betreuung des nichtgemeinschaftlichen Kindes die Ausübung einer Dreiviertelstelle nicht zumutbar sein, erscheint es sachgerecht, dass die Antragstellerin sich diesbezüglich an den Vater des nichtgemeinschaftlichen Kindes wenden und von diesem den ihr nach § 1615 l BGB zustehenden Unterhalt in Höhe der Einkommensdifferenz zwischen der derzeitigen Halbtagsbeschäftigung und einer während der Kindergartenöffnungszeiten ausgeübten Dreiviertelstelle fordern muss.

Soweit die Antragstellerin behauptet, sie sei aus gesundheitlichen Gründen gehindert, ihre derzeitige Tätigkeit auszuweiten, ist dem vorgelegten Attest vom 2.11.2009 lediglich zu entnehmen, dass die Antragstellerin „zur Zeit aufgrund gesundheitlicher Probleme eine vollschichtige Beschäftigung in der ambulanten Tagespflege" nicht ausüben kann. Das Attest lässt jedoch nicht erkennen, dass der Antragstellerin in der Zeit ab Juli 2010 die Ausübung einer Dreiviertelstelle aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann.

Der Senat geht davon aus, dass die Antragstellerin bei Aufnahme einer Dreiviertelstelle - ausgehend von dem derzeit ohne Zuschläge für Wochenend- oder Feiertagsdienste erzielten Einkommen von 1.364,24 € brutto - 2.046,36 € brutto verdienen kann. Unter Zugrundelegung der Lohnsteuerklasse II sowie eines Kinderfreibetrages von 0,5 (auch hier ist nur das gemeinschaftliche Kind zu berücksichtigen) ergibt sich ein Nettolohn in Höhe von 1.406,02 €. Nach Abzug pauschaler berufsbedingter Aufwendungen in Höhe von 5 % verbleibt ein bereinigtes Einkommen von 1.335,72 €.

Von dem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen des Antragsgegners in Höhe von 2.420,00 € sind Renten- und Lebensversicherungsbeiträge in Höhe von nur 125,49 € (Altersvorsorgeaufwendungen in Höhe von höchstens 4 % des Bruttolohnes) und die vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 13,29 € in Abzug zu bringen. Zudem sind pauschale berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 5 %, die Kosten für die Unfallversicherung von 18,56 € sowie für die Diensthaftpflicht von 93,18 € zu berücksichtigen, so dass ein unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen in Höhe von 2.055,00 € verbleibt.

Die in dem angefochtenen Urteil abgezogenen ehebedingten Belastungen in Höhe von 498,00 € können für den hier streitgegenständlichen Zeitraum ab Dezember 2009 nicht mehr berücksichtigt werden, weil ausweislich des vorgelegten Darlehensvertrages vom 16.9.2003 die letzte Rate im September 2009 zu zahlen war und das Darlehen somit zwischenzeitlich zurückgezahlt worden ist.

Es errechnet sich für die Übergangszeit bis 30.Juni 2010 ein Unterhaltsanspruch in Höhe von 383,00 €. Von dem derzeitigen durchschnittlichen Nettoeinkommen der Antragstellerin in Höhe von 1.036,00 € verbleiben nach Abzug pauschaler berufsbedingter Aufwendungen 984,20 €. Des Weiteren sind die durchschnittlich pro Monat entstehenden Kosten für die Kinderbetreuung während der Wochenenddienste in Höhe von 80,00 € in Abzug zu bringen sowie das Anreizsiebtel, so dass 775,00 € verbleiben.

Bei dem Antragsgegner verbleiben von dem bereinigten Einkommen in Höhe von 2.055,00 € nach Abzug des Kindesunterhalts (258 €) sowie des Anreizsiebtels 1.540,00 €. Der Unterhaltsanspruch beträgt aufgerundet 383,00 € (<1.540,00 € - 775,00 €> : 2).

Ab Juli 2010 ist bei der Antragstellerin von einem Nettogehalt in Höhe von 1.406,02 € auszugehen, von dem 5 % berufsbedingte Aufwendungen und das Anreizsiebtel abzuziehen sind. Der Unterhaltsanspruch beträgt für diesen Zeitraum aufgerundet 198,00 € (<1.540,00 € - 1.145,00 €> : 2).

Die Befristung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b BGB scheidet aus, da § 1570 BGB eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Im Übrigen ist nicht sicher absehbar, wann keine kind- oder elternbezogenen Verlängerungsgründe mehr vorliegen. ..."

§ 1577 Bedürftigkeit

(1) Der geschiedene Ehegatte kann den Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1573, 1575 und 1576 nicht verlangen, solange und soweit er sich aus seinen Einkünften und seinem Vermögen selbst unterhalten kann.

(2) Einkünfte sind nicht anzurechnen, soweit der Verpflichtete nicht den vollen Unterhalt (§§ 1578 und 1578b) leistet. Einkünfte, die den vollen Unterhalt übersteigen, sind insoweit anzurechnen, als dies unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse der Billigkeit entspricht.

(3) Den Stamm des Vermögens braucht der Berechtigte nicht zu verwerten, soweit die Verwertung unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre.

(4) War zum Zeitpunkt der Ehescheidung zu erwarten, dass der Unterhalt des Berechtigten aus seinem Vermögen nachhaltig gesichert sein würde, fällt das Vermögen aber später weg, so besteht kein Anspruch auf Unterhalt. Dies gilt nicht, wenn im Zeitpunkt des Vermögenswegfalls von dem Ehegatten wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine vom Unterhaltspflichtigen nach Erreichen der Regelaltersgrenze für die gesetzliche Rente ausgeübte Erwerbstätigkeit ist - entsprechend der Lage für den Unterhaltsberechtigten - sowohl hinsichtlich des Ehegattenunterhalts als auch des Kindesunterhalts regelmäßig überobligatorisch. Hierfür ist es unerheblich, ob der Unterhaltspflichtige abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist. Die Anrechnung eines aus überobligatorischer Tätigkeit erzielten Einkommens richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und hat der Überobligationsmäßigkeit Rechnung zu tragen. Eine danach eingeschränkte Anrechnung des Einkommens ist sowohl beim Ehegattenunterhalt als auch beim Kindesunterhalt schon bei der Ermittlung des vom Unterhaltspflichtigen abgeleiteten Unterhaltsbedarfs zu berücksichtigen. Zur Ermittlung der Haftungsanteile der Eltern beim Unterhalt so genannter privilegierter Volljähriger. Wenn eine Befristung des Ehegattenunterhalts nach § 1578 b Abs. 2 BGB wegen aktuell bestehender ehebedingter Nachteile ausgeschlossen ist, darf das Familiengericht die Entscheidung über eine - teilweise - Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1 BGB nicht mit dem Hinweis auf eine nicht abgeschlossene wirtschaftliche Entflechtung der Verhältnisse zurückstellen, sondern muss hier-über insoweit entscheiden, als dies aufgrund der gegebenen Sachlage und der zuverlässig voraussehbaren Umstände möglich ist (BGH, Urteil vom 12.01.2011 - XII ZR 83/08 zu BGB §§ 242, 1571, 1573, 1577, 1578, 1578 b, 1603, 1606, 1610).

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Ein umfassender Anspruch auf Aufstockungsunterhalt setzt voraus, dass der Unterhaltsberechtigte eine vollschichtige angemessene Erwerbstätigkeit ausübt oder ihn eine entsprechende Obliegenheit trifft. Vermag der Unterhaltsberechtigte eine solche Tätigkeit nicht zu erlangen, ergibt sich der Anspruch zum Teil aus § 1573 Abs. 1 BGB - Erwerbslosigkeitsunterhalt (im Anschluss an Senatsurteil vom 16. Dezember 1987 - IVb ZR 102/86 - FamRZ 1988, 265). Bei einer Bedarfsermittlung nach den konkreten Verhältnissen ist eigenes Erwerbseinkommen des Unterhaltsberechtigten zur Ermittlung der Bedürftigkeit nicht gekürzt um einen Erwerbsbonus, sondern in vollem Umfang auf den Bedarf anzurechnen. Der angemessene Lebensbedarf gemäß § 1578 b Abs. 1 BGB bestimmt sich nach der Lebensstellung, die der Unterhaltsberechtigte ohne die Ehe und damit verbundene Erwerbsnachteile erlangt hätte (im Anschluss an Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - zur Veröffentlichung bestimmt und vom 4. August 2010 - XII ZR 7/09 - FamRZ 2010, 1633). Die - besseren - Verhältnisse des anderen Ehegatten sind für den sich nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten bemessenden Bedarf ohne Bedeutung. Zur Befristung des Unterhalts nach § 1573 Abs. 1, 2 BGB bei ehebedingten Nachteilen des Unterhaltsberechtigten (BGH, Versäumnisurteil vom 10.11.2010 - XII ZR 197/08 zu BGB §§ 1573, 1577, 1578, 1578 b).

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Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus elternbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 2 BGB besteht nur, solange der betreuende Elternteil das Kind auch tatsächlich betreut. Ob das Einkommen des gemäß § 1570 BGB unterhaltsberechtigten Eltern-teils, das dieser neben der Kindesbetreuung erzielt, nach § 1577 Abs. 2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, hängt davon ab, in welchem Maße er nach § 1570 BGB von der Erwerbsobliegenheit befreit ist. Der pauschale Abzug eines Betreuungsbonus von seinem Einkommen kommt dagegen nicht in Betracht (im Anschluss an Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 444 zu § 1615 l BGB; BGH Urteil vom 21.04.2010 - XII ZR 134/08 zu BGB §§ 1570, 1573 Abs. 2, 1577 Abs. 2, 1578 b; ZPO § 559 Abs. 1 Satz 1).

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Hat das Gericht dem unterhaltsberechtigten Ehegatten im Vorprozess keine zusätzlichen Erwerbseinkünfte fiktiv zugerechnet und damit nach § 1577 Abs. 1 BGB zugleich entschieden, dass er seiner Erwerbsobliegenheit genügt hat, ist diese Feststellung auch im Abänderungsverfahren maßgebend. Der Unterhaltsverpflichtete kann deshalb nicht einwenden, der Unterhaltsberechtigte erleide bei Aufnahme der ihm obliegenden Erwerbstätigkeit keinen ehebedingten Nachteil, weshalb eine Befristung des Unterhalts aus diesem Gesichtspunkt ausscheidet. Etwas anders gilt nur, wenn der Unterhaltsverpflichtete eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse dargetan hat, die eine solche Obliegenheit im Nachhinein begründen könnte (BGH, Urteil vom 27.01.2010 - XII ZR 100/08 - zu BGB §§ 1573 Abs. 5 a.F., 1577 Abs. 1, 1578, 1578 b; ZPO 323).

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Bei der Berechnung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs gem. § 1578 BGB nach der so genannten Additions- bzw. Differenzmethode ist ein vom Unterhaltsberechtigten überobligationsmäßig erzielter Einkommensanteil nicht einzubeziehen. Bei der Feststellung des Unterhaltsanspruchs ist in einem weiteren Schritt unter Billigkeitsgesichtspunkten (§ 1577 II BGB) zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der vom Unterhaltsberechtigten überobligationsmäßig erzielte Einkommensanteil als ebenfalls bedarfsdeckend anzurechnen ist (im Anschluss an Senatsurteil BGHZ 148, 105 = NJW 2001, 2254; BGH, Urteil vom 22.01.2003 - XII ZR 186/01).

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Aus § 1577 I BGB ergibt sich keine unterhaltsrechtliche Obliegenheit, im Wege der Abänderungsklage eine Erhöhung der Unfallrente geltend zu machen (BGH, Urteil vom 08.07.1998 - XII ZR 274/96).

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Zur Berücksichtigung von Wohnvorteilen bei der Berechnung des nachehelichen Unterhalts (BGH, Urteil vom 22.10.1997 - XII ZR 12/96, NJW 1998, 753).

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Haben geschiedene Ehegatten in einem Unterhaltsvergleich vereinbart, daß ein bestimmter monatlicher Nettoverdienst des Berechtigten anrechnungsfrei bleiben soll, ist der Verpflichtete ungefragt zu informieren, wenn der Verdienst diese Grenze deutlich übersteigt (BGH, Urteil vom 29.01.1997 - XII ZR 257/95, NJW 1997, 1439).

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Der Rechtsgedanke des § 1577 II BGB ist auch im Verwandten-Unterhaltsrecht entsprechend anwendbar; hier entschieden für Einkünfte eines Studenten aus einer Nebenbeschäftigung, die er - in den ersten Studiensemestern - aufgenommen hat, nachdem er seit längerer Zeit keinen Unterhalt von dem unterhaltspflichtigen Elternteil erhalten hatte (BGH, Entscheidung vom 25.01.1995 - XII ZR 240/93, NJW 1995, 1215).

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Zur Anrechnung einer Vergütung für Versorgungsleistungen, die der getrenntlebende Ehegatte neben einer Vollzeitbeschäftigung einem neuen Partner erbringt, mit dem er zusammenlebt (BGH, Entscheidung vom 11.01.1995 - XII ZR 236/93, NJW 1995, 962).

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Bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs eines getrennt lebenden Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist der Unterhalt, den der Verpflichtete einem nach der Trennung der Eheleute geborenen nichtehelichen Kind schuldet, von dem unterhaltserheblichen Einkommen des Verpflichteten vorweg abzuziehen (im Anschluß an Senat, NJW-RR 1988, 1093 = LM § 1577 BGB Nr. 14 = FamRZ 1988, 1031; BGH, Entscheidung vom 20.10.1993 - XII ZR 89/92, NJW 1994, 190).

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Zur Bedürftigkeit eines geschiedenen Ehegatten, der unter Einsatz seines Erlösanteils an dem früheren gemeinsamen Haus sowie von Bankkrediten ein Eigenheim errichtet und bewohnt (BGH, Entscheidung vom 18.12.1991 - XII ZR 2/91, NJW 1992, 1044).

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Werden dem Unterhaltsberechtigten fiktive Einkünfte aus Erwerbstätigkeit zugerechnet, ist auch hier ein Erwerbstätigenbonus zu berücksichtigen (BGH, Entscheidung vom 31.01.1990 - XII ZR 21/89, NJW-RR 1990, 578).

*** (OLG)

Die 44jährige geschiedene Ehefrau eines Zahnarztes kann vier Jahre nach Rechtskraft der Scheidung auch dann auf den Arbeitsmarkt für un und angelernte Kräfte verwiesen werden, wenn sie das Abitur erworben und ein Lehramtsstudium im Zusammenhang mit der Eheschließung abgebrochen hat. das gilt jedenfalls dann, wenn sie während der Ehezeit mehrere Jahre als ungelernte Empfangskraft in der Praxis des Ehemannes mitgearbeitet hat. Hat die zweite Ehefrau des Unterhaltspflichtigen vorehelich geborene Kinder (Stiefkinder des Unterhaltspflichtigen) in die Ehe mitgebracht und wird ihr im Rahmen der Dreiteilungsmethode ein Einkommen aus hypothetischer Erwerbstätigkeit zugerechnet (BGH Urteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111), so sind diese Einkünfte jedenfalls um den Betrag zu bereinigen, den sie zur Deckung des durch Unterhaltszahlungen des leiblichen Vaters nicht gedeckten Mindestbedarfes ihrer Kinder benötigen würde. Dem Umstand der Haushaltsersparnis durch das Zusammenleben des Unterhaltspflichtigen mit seiner zweiten Ehefrau kann im Rahmen der Dreiteilungsmethode dadurch Rechnung getragen werden, dass der Quotenbedarf der geschiedenen Ehefrau pauschal um 10 % erhöht wird. Zur Beurteilung ehebedingter Nachteile bei einer Abiturientin, die im Zusammenhang mit der Eheschließung in jungen Jahren ein Studium abgebrochen hat (OLG Celle, Urteil vom 11.03.2010 - 17 UF 154/09 zu BGB §§ 1574 II, 1578 I, 1578 b I).

***

Neben der Betreuung von zwei - elf Jahre und 14 Jahre - alten Schulkindern ist der Betreuungselternteil aus elternbezogenen Gründen auch dann noch nicht zur Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit verpflichtet, wenn die Kinder nach der Schule ganztägig in einer geeigneten Tagespflegestelle betreut werden könnten. Zur unterhaltsrechtlichen Behandlung eines Geldvermögens, welches dem berechtigten Ehegatten nach Scheidung der Ehe im Wege der Erbschaft zugeflossen ist. Wird der Unterhalt auf einen angemessenen Lebensbedarf herabgesetzt, indem er auf einen Nachteilsausgleich nach der eigenen Lebensstellung des Berechtigten beschränkt worden ist, umfasst der Unterhaltsbedarf auch den Altersvorsorgebedarf (im Anschluss an OLG Bremen, FamRZ 2008, 1957 = BeckRS 2008, 9226; OLG Celle, Urteil vom 06.08.2009 - 17 UF 210/08 zu BGB §§ 1570, 1577 III, 1578 III, 1578b I).

***

Entspricht die Arbeitsstelle, die der Unterhaltsberechtigte innehat, in etwa seinem beruflichen Werdegang, seinen beruflichen Fähigkeiten, und ist auch die Bezahlung angemessen, so ist die Entscheidung des Unterhaltsberechtigten, diese Arbeitsstelle zu behalten, unterhaltsrechtlich auch dann nicht zu beanstanden, wenn die rein theoretische Möglichkeit besteht, dass er irgendwo eine besser bezahlte Arbeitsstelle hätte finden können. Wer eine zumutbare Nutzung durch Vermietung unterläßt, dem ist danach der durchschnittlich erzielbare Ertrag (Mietzins) als fiktives Einkommen zuzurechnen. Zu den Voraussetzungen einer Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den eheangemessenen Bedarf ab Rechtskraft der Ehescheidung. Die Voraussetzungen für eine zeitlich begrenzte Herabsetzung sind inhaltsgleich mit den Voraussetzungen des § 1578b Abs. 2 BGB für eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs. Im Regelfall gibt es keine sofortige Herabsetzung mit Beginn des Unterhalts ab Rechtskraft der Scheidung, weil die Gewährung einer Übergangsfrist selten unbillig sein dürfte. Derartige Gründe sind nicht ansatzweise ersichtlich, wenn die Parteien lange verheiratet waren, drei Kinder aus der Ehe hervorgegangen sind, und die Antragsgegnerin kein vorwerfbares Verhalten trifft (OLG Thüringen, Urteil vom 27.08.2009 - 1 UF 123/09 zu BGB §§ 1573 Abs. 2, 1577 Abs. 1, 1578b).

„... Ein fiktiver Wohnwert kann der Antragsgegnerin unter keinen rechtlichen Gesichtspunkt zugerechnet werden. Die Rechtsprechung geht bei Auszug eines Ehegatten davon aus, daß der angemessene Wohnwert als eingeschränkter Wohnvorteil unter Berücksichtigung des durch den Auszug eines Ehepartners entstehenden »toten Kapitals« nur noch in einer Höhe in Rechnung zu stellen ist, wie er sich als angemessene Wohnungsnutzung durch den Zurückbleibenden alleine darstellt. Die ehelichen Lebensverhältnisse verwirklichen sich damit nach der Trennung in Form eines geringer anzusetzenden Gebrauchsvorteils als prägender Wohnwert (BGH FamRZ 2008, 963 = FuR 2008, 283 = EzFamR BGB § 1361 Nr. 53).

Dem Antragsteller ist ein Wohnwert zuzurechnen. Bei dem Betrag in Höhe von 330 € handelt es sich ab 1. Januar 2009 um den Kaltmietanteil, der im Selbstbehalt gegenüber dem getrennt lebenden und geschiedenen Ehegatten (Ziff. 21.4 der Thüringer Leitlinien) enthalten ist. Die in den Selbstbehaltsätzen ausgewiesenen Wohnkosten können im Mangelfall als Maßstab für die Anrechnung mietfreien Wohnens herangezogen werden (Ziff. 5. Abs. 2 der Thüringer Leitlinien). Auch hat der Antragsteller im Laufe des Jahres 2008 die frühere Mieterin G. in seine Wohnung aufgenommen. Die bisher von den Eheleuten G. gemietete Wohnung wurde zum 1. August 2008 weitervermietet. Nach dem Ablauf des Trennungsjahres im Juni 2008 ist bei dem Antragsteller nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der volle Wohnwert in Höhe von (108 qm x 3,68 € =) 397,44 € zu berücksichtigen (BGH FamRZ 2008, 963 = FuR 2008, 283 = EzFamR BGB § 1361 Nr. 53). Dem Antragsteller ist für eine selbstgenutzte Garage ein Nutzungsvorteil in Höhe von 25 € monatlich zuzurechnen.

Bei der Ermittlung des Wohnwertes ist im übrigen nicht nur von den Einkünften auszugehen, die der Antragsteller tatsächlich erzielt. Zwischen den Parteien ist eine Vereinbarung dahingehend getroffen worden, daß der Antragsteller zukünftig (ab September 2007) alle Miteinahmen aus dem gemeinsamen Haus A. in D. für sich vereinnahmen kann. Im Gegenzug hat sich der Antragsteller verpflichtet, die eheprägenden Darlehensbelastungen, die mit dem Haus zusammenhängen, zu tragen. Die Mietverträge sollten/wurden auf den Antragsteller umgeschrieben/ausgestellt.

Nach Ziffer 1.6 der Thüringer Leitlinien ist Einkommen aus Vermietung und Verpachtung der Überschuß der Bruttoeinkünfte über die Werbungskosten. Wendl/Staudigl (Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis § 1 Rdn. 304) führt für den nachehelichen Unterhalt unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22. Oktober 1997 (FamRZ 1998, 87,89 = EzFamR BGB § 1577 Nr. 15 = BGHF 10, 1201) aus, daß für den berechtigten Ehegatten sich aus § 1577 Abs. 1 BGB die Obliegenheit ergibt, vorhandenes Vermögen so ertragreich wie möglich anzulegen und zu nutzen. Wer eine zumutbare Nutzung durch Vermietung unterläßt, dem ist danach der durchschnittlich erzielbare Ertrag (Mietzins) als fiktives Einkommen zuzurechnen. Werden nicht vorwerfbar keine Mieteinkünfte erzielt, z.B. wenn der Mieter den Mietzins nicht leistet, oder wenn eine kurzfristige Vermietung nicht möglich oder zumutbar ist, entfällt der Ansatz fiktiver Mieteinkünfte. Die Antragsgegnerin ist darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe der Einkünfte des Antragstellers.

Der Antragsteller hat in einem Vorverfahren Lichtbilder (in Fotokopie) vorgelegt, aus denen sich der Schimmelbefall im Kinderzimmer und im Keller sowie der Feuchtigkeitsschaden im Badezimmer ergeben soll; auch befanden sich bei der Akte zwei Kostenvoranschläge zur Badsanierung über einen Kostenaufwand von ca. 6.000 €. Dies betrifft aber die Erdgeschoßwohnung. Der Antragsteller erhält für die Dachgeschoßwohnung 187,75 €, und ihm ist ein Mietwert in Höhe von 397,44 € für die eigengenutzte Wohnung und in Höhe von 25 € für die eigengenutzte Garage zuzurechnen. Damit verfügt er über einen geldwerten Vorteil/Einkünfte in Höhe von 610,19 €. Er gibt die Hauslasten mit 762,55 € an.

Für die weitere Unterhaltsberechnung ist davon auszugehen, daß es dem Antragsteller möglich sein sollte, Miete in einer den Kredit übersteigenden Höhe zu erzielen. Der Antragsteller hat sich nicht ausreichend bemüht, die leere Wohnung »W.« zu vermieten. Die Wohnung wurde zum 31. Januar 2009 gekündigt. Mit nur drei Anzeigen hat der Antragsteller keine ausreichenden Bemühungen entfaltet; ihm ist daher eine fiktive Miete unter Berücksichtigung der Wohnung »W.« in Höhe der nicht gedeckten Hauslasten zuzurechnen. Auch hat der Antragsteller vorgetragen, daß die Restschuld bei Umschuldung auf ihn nur 33.500 € betragen habe. Es ist davon auszugehen, daß der Antragsteller eine monatliche Rate hätte vereinbaren können, die es ihm ermöglicht hätte, den Kredit mit den Mieten zu finanzieren.

Der Antragsteller hat nach Schluß der mündlichen Verhandlung eine Bescheinigung überreicht, wonach die Eheleute gesamtschuldnerisch gegenüber der LBS in Höhe von 138,05 € monatlich aus Bauspardarlehen haften. Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 19. August 2009 gab keine Veranlassung, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten. Abgesehen davon, daß die monatliche Rate in Höhe von 138,05 € in der Gesamtverbindlichkeit in Höhe von 762,55 € enthalten ist, verbleibt es bei den obigen Ausführungen im Zusammenhang mit der Umschuldung.

Der Antragsteller hat nicht ausreichend dargetan, daß er sich längere Zeit in Kurzarbeit befindet. Die bisherigen Einkünfte sind daher in Höhe von 2.237 € monatlich fortzuschreiben. Abzüglich der unstreitigen Fahrtkosten des Antragstellers in Höhe von 165 € beträgt der geschuldete Unterhalt 3/7 x [(2.237 € ./. 165 € ./. 788,72 € =) 1.283,28 € =] 549,97 €, aufgerundet 550 €. ..."

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Zur - hier bejahten - Frage, ob vorhandenes Vermögen zu Unterhaltszwecken zu verwerten ist (§ 1577 II u. III BGB; 122.500 Euro Barvermögen einer 62-jährigen Frau; OLG Saarbrücken, Urteil vom 16.05.2007 - 9 UF 77/06, NJW-RR 2007, 1377).

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Beim Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ist grundsätzlich jedes Vermögen, gleich welcher Herkunft, einzusetzen (hier: 40 000 EUR Resterlös aus Hausverkauf; OLG Hamm, Urteil vom 03.03.2006 - 7 UF 154/05).

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Zahlt die als Maklerin tätige Mutter eines nichtehelichen Kindes zur Aufrechterhaltung ihres Geschäfts Umsatzprovisionen, so mindern diese Aufwendungen den Gewinn (OLG München, Beschluss vom 12.01.2006 - 16 UF 1643/05, NJW-RR 2006, 586).

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Zur Zurechnung eines Wohnvorteils wegen des von einem Ehepartner seit der Trennung allein bewohnten Familienanwesens in diesem Fall (OLG Koblenz, Urteil vom 29.11.2005 - 11 UF 137/05).

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Einer Mutter, die an den Wochenenden regelmäßig rund um die Uhr ein schwerstbehindertes volljähriges Kind betreut, ist auch dann keine vollschichtige Erwerbstätigkeit zuzumuten, wenn das Kind während der Woche in einem Internat untergebracht ist (OLG Zweibrücken, Urteil vom 14.10.2005 - 2 UF 57/05, NJW-RR 2006, 513).

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Arbeitslosengeldleistungen sind - auch wenn sie aus unzumutbarer Erwerbstätigkeit einer ein Kind betreuenden Mutter herrühren - zumutbare Einkünfte nach § 1577 I BGB, die in voller Höhe im Wege der Differenzmethode berücksichtigt werden können. Der Bedarfskontrollbetrag der Düsseldorfer Tabelle ist nicht mit dem Eigenbedarf zu verwechseln. Er soll eine ausgewogene Verteilung des Einkommens zwischen dem Unterhaltsschuldner und den Unterhaltsberechtigten gewährleisten. Der Senat nimmt die Angemessenheitskontrolle ohne die festen Kontrollbeträge der Düsseldorfer Tabelle im Rahmen der Ergebnisprüfung als letzte Stufe der Unterhaltsberechnung vor. Arbeitslosengeldleistungen sind - auch wenn sie aus unzumutbarer Erwerbstätigkeit herrühren - zumutbare Einkünfte nach § 1577 I BGB, die in voller Höhe im Wege der Differenzmethode berücksichtigt werden können. Der Bedarfskontrollbetrag ist nicht identisch mit dem Eigenbedarf des Unterhaltsverpflichteten; er stellt lediglich eine Rechengröße dar, die eine ausgewogene Verteilung des Einkommens zwischen dem Unterhaltsschuldner und den Unterhaltsberechtigten gewährleisten soll. Diese Angemessenheitskontrolle ist ohne die festen Kontrollbeträge der Düsseldorfer Tabelle im Rahmen der Ergebnisprüfung als letzte Stufe der Unterhaltsberechnung vorzunehmen (OLG Braunschweig, Beschluss vom 07.03.2005 - 1 WF 446/04).

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Es ist daran festzuhalten, dass sich die Bemessung des infolge Kinderbetreuung überobligatorischen Einkommens des Unterhaltsberechtigten nach § 1577 II BGB richtet, also kein einkommensunabhängiger Pauschbetrag abzusetzen ist, wobei dieses Einkommen darüber hinaus nach der Rechtsprechung des BGH (FamRZ 2003, 518, 520) nicht als eheprägend anzusehen sein soll. Es ist auch daran festzuhalten, dass bei entsprechend flexibler Handhabung durch die Zubilligung eines pauschalen Betreuungsbonusses auf Seiten des Unterhaltspflichtigen eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung Sinne des Art. 3 Grundgesetz gegenüber dem Unterhaltsberechtigten nicht erfolgt. Hat nämlich der Unterhaltspflichtige zwangsläufig das höhere Einkommen erzielt, würde die quotenmäßige Nichtberücksichtigung seines Einkommens dazu führen, dass die vergleichbare Leistung der Kindesbetreuung beim Unterhaltsverpflichteten sogar ungleich höher bewertet würde (OLG Karlsruhe, Urteil vom 21.12.2004 - 2 UF 138/04).

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Um die überobligationsmäßige Erwerbstätigkeit der Unterhaltsberechtigten hinreichend zu privilegieren ist unter Berücksichtigung des Alters der ehegemeinsamen Kinder das erzielte Einkommen nur mit 1/3 anzurechnen. Das aus überobligationsmäßiger Tätigkeit herrührende Arbeitslosengeld ist teilweise bedarfsdeckend anzurechnen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.10.2003 - 2 UF 107/03, NJW 2004, 859).

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In nunmehr ständiger Rechtsprechung lehnt es der Senat ab, überobligatorische Einkünfte des Unterhaltsberechtigten nach Abzug eines Betreuungsbonus in eine Differenzberechnung einzustellen (so etwa OLG Hamm, 8. FamS, Urteil v. 22.8.2002, FamRZ 2002, 1708), und rechnet Einkommen aus überobligatorischer Tätigkeit nach Abzug der berufsbedingten Aufwendungen und des Erwerbstätigenbonus in der Regel zu 50 % auf den Bedarf an. Der Senat schließt sich dabei der Auffassung des BGH an (Urteil. v. 22.1.2003 - XII ZR 186/01 -, FamRZ 2003, 518, m.Anm. Büttner, S, 520), wonach überobligatorsiche Einkünfte nicht bedarfsprägend und daher gemäß § 1577 II BGB nach Billigkeit auf den ohne diese Einkünfte ermittelten Bedarf anzurechnen sind (OLG Hamm, Beschluss vom 24.10.2003 - 11 WF 141/03).

§ 1578 Maß des Unterhalts

(1) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf.

(2) Zum Lebensbedarf gehören auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit sowie die Kosten einer Schul- oder Berufsausbildung, einer Fortbildung oder einer Umschulung nach den §§ 1574, 1575.

(3) Hat der geschiedene Ehegatte einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1573 oder § 1576, so gehören zum Lebensbedarf auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderte Erwerbsfähigkeit.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die zur Auslegung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB entwickelte Rechtsprechung zu den „wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen" unter Anwendung der Berechnungsmethode der so genannten Dreiteilung löst sich von dem Konzept des Gesetzgebers zur Berechnung des nachehelichen Unterhalts und ersetzt es durch ein eigenes Modell. Mit diesem Systemwechsel überschreitet sie die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung und verletzt Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG; BVerfG, 1 BvR 918/10 vom 25.1.2011, Absatz-Nr. (1 - 84), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20110125_1bvr091810.html):

„... A. Die Verfassungsbeschwerde betrifft die vom Bundesgerichtshof zur Auslegung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB entwickelte neue Rechtsprechung zu den „wandelbaren Lebensverhältnissen" unter Anwendung der Berechnungsmethode der sogenannten Dreiteilung zur Feststellung des nachehelichen Unterhaltsbedarfs.

I. 1. a) Das Maß nachehelich zu gewährenden Unterhalts war in der Vergangenheit wiederholt gesetzlichen Änderungen unterworfen. Während zunächst nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs zum 1. Januar 1900 gemäß § 1578 BGB a.F. nach der Scheidung standesgemäßer Unterhalt zu gewähren war, der sich gemäß § 1610 BGB a.F. nach der Lebensstellung des Bedürftigen richtete, war nach den Bestimmungen des zum 1. August 1938 in Kraft getretenen Ehegesetzes nach der Scheidung einer Ehe der nach den ehelichen Lebensverhältnissen angemessene Unterhalt geschuldet. Mit dem Ersten Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts (1. EheRG) vom 14. Juni 1976 (BGBl I S. 1421) wurde das nacheheliche Unterhaltsrecht neu geordnet. Dabei wurde das Maß des nachehelichen Unterhalts in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB geregelt. Es richtete sich in Anlehnung an die Bestimmungen des Ehegesetzes - bis heute unverändert - nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Aus den Gesetzgebungsmaterialien geht hervor, dass für deren Bestimmung grundsätzlich die individuellen Lebensverhältnisse der Ehe zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung maßgeblich sein sollten. Damit wollte der Gesetzgeber den Fällen gerecht werden, in denen durch die gemeinsame Leistung der Eheleute ein höherer sozialer Status erreicht worden war, an dem beide Eheleute nach der Auflösung ihrer Ehe einen gleichwertigen Anteil erhalten sollten (BRDrucks 266/71, S. 79).

Nach dem in § 1569 BGB a.F. normierten Grundsatz der Eigenverantwortung, der durch das Prinzip der nachwirkenden ehelichen Mitverantwortung allerdings eingeschränkt wurde, setzte die Gewährung nachehelichen Unterhalts zunächst das Bestehen bestimmter, gesetzlich umschriebener Bedürfnislagen voraus. Sodann war nach § 1581 BGB eine Prüfung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen vorgesehen. Für den Fall, dass der Unterhaltspflichtige nicht in der Lage war, allen Unterhaltsberechtigten Unterhalt zu leisten, wurde in § 1582 BGB a.F. sowie in § 1609 BGB a.F. geregelt, dass Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten im selben Rang wie Unterhaltsansprüche minderjähriger und ihnen nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. gleichgestellter volljähriger Kinder standen und den Unterhaltsansprüchen nachfolgender Ehepartner grundsätzlich vorgingen.

b) Mit dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl I S. 3189) hat der Gesetzgeber das Unterhaltsrecht erneut reformiert und an die geänderten gesellschaftlichen Verhältnisse sowie den eingetretenen Wertewandel angepasst.

Im Geschiedenenunterhaltsrecht gilt seitdem der Grundsatz der wirtschaftlichen Eigenverantwortung jedes Ehegatten verstärkt. § 1569 BGB lautet nun:

Nach der Scheidung obliegt es jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen. Ist er dazu außerstande, hat er gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Unterhalt nur nach den folgenden Vorschriften.

§ 1578 BGB, der das Maß des zu gewährenden Unterhalts vorgibt, ist unverändert geblieben und hat nach wie vor folgenden Wortlaut:

(1) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf. …

Nach § 1578b BGB kann allerdings der nacheheliche Unterhalt unabhängig davon, auf welchen Unterhaltstatbestand er sich gründet, herabgesetzt und zeitlich begrenzt werden. Die Vorschrift lautet:

(1) Der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ist auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

(2) Der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ist zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(3) Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs können miteinander verbunden werden.

Die Rangfolge mehrerer Unterhaltsberechtigter ist in § 1609 BGB neu festgelegt worden. Die Vorschrift bestimmt nun:

Sind mehrere Unterhaltsberechtigte vorhanden und ist der Unterhaltspflichtige außerstande, allen Unterhalt zu gewähren, gilt folgende Rangfolge:

1. minderjährige unverheiratete Kinder und Kinder im Sinne des § 1603 Abs. 2 Satz 2,

2. Elternteile, die wegen der Betreuung eines Kindes unterhaltsberechtigt sind oder im Fall einer Scheidung wären, sowie Ehegatten und geschiedene Ehegatten bei einer Ehe von langer Dauer; bei der Feststellung einer Ehe von langer Dauer sind auch Nachteile im Sinne des § 1578b Abs. 1 Satz 2 und 3 zu berücksichtigen,

3. Ehegatten und geschiedene Ehegatten, die nicht unter Nummer 2 fallen,

…

c) Ziel der Reform ist neben der Vereinfachung des Unterhaltsrechts insbesondere die Stärkung des Kindeswohls sowie die wirtschaftliche Entlastung sogenannter Zweitfamilien gewesen (BTDrucks 16/1830, S. 1 ff.). Dafür hat der Gesetzgeber die Schwächung der unterhaltsrechtlichen Position geschiedener Ehegatten in Kauf genommen.

Der Stärkung des Kindeswohls soll im Mangelfall die Einräumung des ersten Ranges der Unterhaltsansprüche minderjähriger und ihnen gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB gleichgestellter Kinder vor sämtlichen Unterhaltsansprüchen anderer Unterhaltsberechtigter (§ 1609 Nr. 1 BGB) sowie die Einräumung des zweiten Ranges der Unterhaltsansprüche Kinder betreuender Elternteile (§ 1609 Nr. 2 BGB) dienen. Die Änderung der Rangregelung hat der Gesetzgeber damit begründet, dass die bestehende Privilegierung des ersten Ehegatten unter dem Aspekt des Kindeswohls nicht zu rechtfertigen sei. Künftig zähle nicht mehr die zeitliche Priorität der Eheschließung, sondern allein die Schutzbedürftigkeit des jeweiligen Berechtigten; der geschiedene Ehepartner genieße keinen Vertrauensschutz dahin, dass sich der Kreis der unterhaltsberechtigten Personen nach der Scheidung nicht mehr erweitere. Künftig solle im Falle der Konkurrenz zwischen mehreren Ehegatten das Gleiche wie bei der Konkurrenz der Unterhaltsansprüche mehrerer Kinder gelten, die in diesem Fall eine Schmälerung des auf sie entfallenden Unterhaltsanteils hinnehmen müssten (BTDrucks 16/1830, S. 22 ff.).

Der wirtschaftlichen Entlastung sogenannter Zweitfamilien dient die mit der besseren Ausbildungs- und Arbeitssituation von Frauen begründete Erhöhung der Anforderungen an die Gewährung nachehelichen Unterhalts. Hierzu zählen insbesondere die Betonung der Erwerbsobliegenheit geschiedener Ehegatten in § 1569 BGB sowie die Erweiterung der Befristungs- und Begrenzungsmöglichkeiten nachehelichen Unterhalts gemäß § 1578b BGB.

Allerdings hat der Gesetzgeber das Unterhaltsrecht schonend an die veränderten gesellschaftlichen Bedingungen anpassen wollen. Deshalb hat er neben der Bestimmung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen gemäß § 1581 BGB die Regelung des Unterhaltsmaßes nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB ausdrücklich unverändert gelassen (BTDrucks 16/1830, S. 18). Außerdem hat er Ehegatten aus lang bestehenden Ehen in § 1609 Nr. 2 BGB und in § 36 EGZPO einen besonderen Vertrauensschutz eingeräumt.

2. Der Bundesgerichtshof hat den Begriff der ehelichen Lebensverhältnisse seit Inkrafttreten des geltenden § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB am 1. Juli 1977 in einer Vielzahl von Entscheidungen konkretisiert.

a) Zunächst ging er in Anlehnung an die Regelungen des Ehegesetzes in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass für die Bestimmung der ehelichen Lebensverhältnisse grundsätzlich die Verhältnisse zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Scheidung maßgeblich seien, es sei denn, das Einkommen eines Ehegatten hatte während des Getrenntlebens bis zur Scheidung eine unerwartete, vom Normalverlauf erheblich abweichende und damit nicht zu berücksichtigende Entwicklung genommen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1982 - IVb ZR 650/80 -, FamRZ 1982, S. 360 <361>). Demgegenüber bezog er nach Rechtskraft der Scheidung eintretende Veränderungen in die Bestimmung des Unterhaltsmaßes zunächst nur ein, wenn ihnen eine Entwicklung zugrunde lag, die zum Zeitpunkt der Scheidung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen war und deren Erwartung die ehelichen Lebensverhältnisse bereits geprägt hatte (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 1985 - IVb ZR 78/84 -, FamRZ 1986, S. 148 <149>). Später anerkannte der Bundesgerichtshof auch solche Einkünfte als prägend, die nach der Scheidung seitens desjenigen Ehegatten erzielt wurden, der während der Ehe die Haushaltsführung und Kinderbetreuung übernommen hatte. Zur Begründung verwies er darauf, eine nach der Scheidung aufgenommene Erwerbstätigkeit ersetze lediglich die Haushaltsführung, die die Ehe geprägt habe, und komme ihr im Wert gleich (vgl. BGHZ 148, 105 ff.).

b) Mit Urteil vom 29. Januar 2003 hat der Bundesgerichtshof begonnen, seine bisherige, im Wesentlichen am Stichtag der Rechtskraft der Scheidung orientierte Rechtsprechung zur Bestimmung des Unterhaltsmaßes aufzugeben. Er geht nunmehr davon aus, dass die für die Höhe des Unterhaltsbedarfs maßgeblichen Lebensverhältnisse einer geschiedenen Ehe Veränderungen unabhängig davon erfahren können, ob diese in der Ehe angelegt waren und damit eine Anbindung an die vormaligen ehelichen Lebensverhältnisse besitzen (vgl. BGHZ 153, 358 <364 f.>; 166, 351 <362>; 171, 206 <215 f.>).

Dabei hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 6. Februar 2008 auch nach Rechtskraft der Scheidung entstehende Unterhaltspflichten gegenüber Kindern (vgl. BGHZ 175, 182 <195 ff.>) und mit Urteil vom 30. Juli 2008 erstmals auch eine Unterhaltspflicht gegenüber einem neuen Ehepartner (vgl. BGHZ 177, 356 <367 ff.>) in die Bemessung des Bedarfs des vorangegangenen, geschiedenen Ehegatten gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB einbezogen. Dazu hat er ausgeführt, die Unterhaltsansprüche einander nachfolgender Ehegatten nach § 1360a BGB beziehungsweise §§ 1569 ff. BGB seien einander monetär vergleichbar und beeinflussten sich infolge der Wandelbarkeit der ehelichen Lebensverhältnisse bis hin zur vollständigen Angleichung wechselseitig. Der Grundsatz der Halbteilung gebiete, dass dem Unterhaltspflichtigen grundsätzlich derselbe Betrag verbleibe, den er dem Unterhaltsberechtigten leisten müsse. Folgten zwei unterhaltsbedürftige Ehegatten einander nach, müsse ihm daher ebenso wie den beiden Unterhaltsberechtigten ein Drittel aller verfügbaren Mittel zukommen. Der Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten sei daher zu ermitteln, indem seine bereinigten Einkünfte ebenso wie diejenigen des Unterhaltspflichtigen und dessen neuen Ehepartners zusammengefasst und durch drei geteilt würden (sogenannte Dreiteilungsmethode).

In das Gesamteinkommen bezieht der Bundesgerichtshof das tatsächliche Einkommen der Beteiligten ein, damit namentlich auch die durch die Wiederverheiratung erzielten Splittingvorteile (vgl. BGHZ 177, 356 <375 ff.>) sowie Einkommenserhöhungen infolge eines die Ehe nicht prägenden, nachehelichen Karrieresprungs des Unterhaltspflichtigen, soweit diese die neu hinzugetretene Unterhaltsverpflichtung auffangen (vgl. BGHZ 179, 196 <207 f.>). Er geht inzwischen zudem weiter davon aus, dass für die Bemessung des von dem zweiten Ehepartner erzielten Einkommens nicht die in der zweiten Ehe gewählte Rollenverteilung ausschlaggebend ist, sondern dass dem nachfolgenden Ehepartner dasjenige Einkommen anzurechnen ist, welches er im Falle der Scheidung seiner eigenen Ehe mit dem Unterhaltspflichtigen nach § 1569 BGB zu erzielen verpflichtet wäre (vgl. BGHZ 183, 197 <212 ff.>). Mittels einer Kontrollrechnung stellt der Bundesgerichtshof schließlich sicher, dass der geschiedene Ehegatte maximal in der Höhe Unterhalt erhält, die sich ergäbe, wenn der Unterhaltspflichtige nicht erneut geheiratet hätte (vgl. BGHZ 177, 356 <367 f.>).

3. In der fachwissenschaftlichen Literatur hat die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Auslegung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB teilweise Zustimmung (Gerhardt, FamRZ 2007, S. 945 <946>; Gutdeutsch, FamRZ 2010, S. 1874 <1874 f.>; Kemper, FuR 2009, S. 372 <379>; Klinkhammer, FF 2009, S. 140 <140 ff.>), vielfach aber auch Kritik erfahren (Borth, FamRZ 2006, S. 852 <852 f.>; Brudermüller, FF 2010, S. 134 <137 ff.>; Graba, FamRZ 2010, S. 1131 <1134 ff.>; Griesche, FPR 2008, S. 63 <64 ff.>; Maurer, FamRZ 2008, S. 1985 <1989 ff.>; Norpoth, FamRZ 2009, 23 <26 f.>; Soyka, FuR 2010, S. 305 <306>; Weber-Monecke, in: Münchner Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2010, § 1361 Rn. 14 f.).

Seitens der Befürworter wird vertreten, die Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den sogenannten wandelbaren Lebensverhältnissen werde der Lebenswirklichkeit besser gerecht als eine strikt an den ehelichen Lebensverhältnissen ausgerichtete Bedarfsbestimmung. Die wechselseitige Beeinflussung der Unterhaltsbedarfe einander nachfolgender Ehepartner lasse sich mit dem neu geregelten Gleichrang ihrer Unterhaltsansprüche in § 1609 Nr. 2 und 3 BGB rechtfertigen. Der Gesetzgeber billige die geänderte Rechtsprechung, da er das Unterhaltsmaß in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB in Kenntnis der neuen Rechtsprechung keiner Änderung unterzogen und darüber hinaus betont habe, dass nicht die Priorität der Unterhaltsansprüche zähle, sondern die Schutzbedürftigkeit des jeweiligen Unterhaltsberechtigten sowie der Ausgleich ehebedingter Nachteile.

Nach Ansicht der Kritiker fehlt der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die dogmatische Rechtfertigung. Der Wortlaut des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB schließe es aus, nacheheliche Änderungen in die Bedarfsbemessung einzubeziehen, denen jeglicher Bezug zu der früheren Ehe fehle, sondern die, wie insbesondere Unterhaltspflichten gegenüber nachfolgenden Ehepartnern, erst durch die Scheidung der Ehe ermöglicht würden. Die starre Dreiteilungsmethode widerspreche der an den individuellen ehelichen Lebensverhältnissen ausgerichteten Bedarfsbestimmung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die neue Bedarfsermittlungsmethode hebe überdies die systematische Differenzierung zwischen der Bedarfsbestimmung nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB und der Leistungsfähigkeit nach § 1581 BGB auf. Sie widerspreche dem Willen des Gesetzgebers, der über die infolge der Unterhaltsrechtsreform eingetretene Schwächung der Rechtsstellung des geschiedenen Ehepartners hinaus keine weitere Verschlechterung dessen unterhaltsrechtlicher Position bezweckt habe. Die neue Berechnungsmethode benachteilige den vorangegangenen Ehegatten infolge der Kontrollrechnung und belaste den nachfolgenden Ehegatten mit einer während des ehelichen Zusammenlebens nicht bestehenden Erwerbsobliegenheit.

II. Die Beschwerdeführerin war von 1978 bis 2002 mit dem Kläger des Ausgangsverfahrens verheiratet. Dieser wurde im Zuge der Scheidung verurteilt, der Beschwerdeführerin nachehelichen Aufstockungsunterhalt in Höhe von 618 € monatlich zu zahlen. Der Kläger des Ausgangsverfahrens ist seit Juni 2008 wieder verheiratet.

1. Im Ausgangsverfahren änderte das Amtsgericht mit Urteil vom 25. Juni 2009 die Unterhaltsverpflichtung des Klägers gemäß § 323 ZPO dahin ab, dass er der Beschwerdeführerin nur noch Unterhalt in Höhe von 488 € im Monat zahlen müsse. Dabei bestimmte das Amtsgericht das Maß des der Beschwerdeführerin zu gewährenden Unterhalts entsprechend der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach der Dreiteilungsmethode. Es ging von einem teilweise fiktiv angesetzten, bereinigten und prägenden Einkommen der Beschwerdeführerin in Höhe von 958 €, einem um berufsbedingte Aufwendungen und den Erwerbstätigenbonus reduzierten sowie um Zinseinkünfte erhöhten, prägenden Einkommen des Klägers in Höhe von 2.934 € (Steuerklasse I) sowie einem Renteneinkommen der nachfolgenden Ehefrau des Klägers in Höhe von 530 € im Monat aus und kam im Wege der Dreiteilung des Gesamtbetrags zu einem Unterhaltsbedarf in Höhe von jeweils 1.474 €. Sodann berücksichtigte das Amtsgericht auf Seiten des Klägers und seiner gegenwärtigen Ehefrau Synergieeffekte gemeinsamen Wirtschaftens, die es zu einer Reduzierung ihres Unterhaltsbedarfs um jeweils 5 % und damit zu einer Erhöhung des Unterhaltsbedarfs der Beschwerdeführerin um 10 % veranlassten. Den sich danach ergebenden Unterhaltsbedarf der Beschwerdeführerin in Höhe von rund 1.621 € reduzierte es dann um deren eigene prägende und weitere nicht prägende Einkünfte auf den titulierten Betrag. Durch Urteil vom 4. März 2010 hielt das Oberlandesgericht das Urteil des Amtsgerichts hinsichtlich der Unterhaltsbemessung mit dem Hinweis aufrecht, es folge ebenfalls der neuen Bedarfsermittlungsmethode des Bundesgerichtshofs.

2. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin insbesondere eine Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG. Die Auslegung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB im Sinne wandelbarer Lebensverhältnisse, noch dazu verbunden mit der Berechnungsmethode der Dreiteilung, überschreite die Grenzen zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung und verletze sie in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit. Weder der Wortlaut des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB noch seine systematische Einordnung in den Gesetzeskontext böten eine ausreichende Grundlage für die der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegende Annahme, gegenüber einem nachfolgenden Ehegatten eingegangene Unterhaltsverpflichtungen bestimmten die ehelichen Lebensverhältnisse der vorangegangenen Ehe. Überdies habe das Oberlandesgericht die gesetzgeberische Ausgestaltung des Art. 6 Abs. 1 GG in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB und die damit verbundene Grundentscheidung des Gesetzgebers hinsichtlich der verfassungsrechtlich gebotenen gleichen Teilhabe geschiedener Eheleute am gemeinsam Erwirtschafteten sowie der Gleichwertigkeit und Gleichrangigkeit einander nachfolgender Ehen grundlegend verkannt.

III. Zu dem Verfahren haben der Bundesgerichtshof, die Wissenschaftliche Vereinigung für Familienrecht, der Interessenverband Unterhalt und Familienrecht, der Deutsche Familiengerichtstag, der Deutsche Juristinnenbund, der Verband alleinerziehender Mütter und Väter sowie der Kläger des Ausgangsverfahrens Stellung genommen.

Der Bundesgerichtshof hat zunächst auf die tragenden Erwägungen seiner geänderten Rechtsprechung Bezug genommen. Seiner Ansicht nach ist die Anknüpfung der nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB maßgebenden Umstände an den Stichtag der Rechtskraft der Scheidung überholt. § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB begründe keine die früheren ehelichen Lebensverhältnisse unverändert fortschreibende Lebensstandardgarantie. Nachehelicher Unterhalt sei vielmehr in dem Maße zu gewähren, wie eine Teilhabe des bedürftigen Ehegatten an dem aufgrund gemeinsamer Leistung erreichten Lebensstandard des unterhaltspflichtigen Ehegatten gerechtfertigt sei. Sinke der Lebensstandard des Unterhaltsschuldners nach Rechtskraft der Scheidung dauerhaft ab und beruhe dies nicht auf einem unterhaltsrechtlich vorwerfbaren Verhalten oder freiwilligen beruflichen Dispositionen, müsse der Unterhaltsberechtigte die Absenkung seines Unterhaltsanspruchs hinnehmen, selbst wenn der Einkommensrückgang während des Bestehens der Ehe nicht vorauszusehen gewesen sei. Die Bestimmung des Unterhaltsmaßes wolle, jedenfalls im Prinzip, nur die Risiken der mit der Scheidung fehlgeschlagenen Lebensplanung der Ehegatten und der von ihnen in der Ehe praktizierten Arbeitsteilung angemessen ausgleichen, nicht aber den bedürftigen Ehegatten nach der Scheidung wirtschaftlich besser stellen als er ohne die Scheidung stünde. Werde der Bedarf nachfolgender Ehepartner bei der Bestimmung des Unterhaltsbedarfs des geschiedenen Ehegatten nicht berücksichtigt, übersteige dessen Unterhaltsanspruch das dem Unterhaltspflichtigen für seinen eigenen Unterhalt verbleibende Einkommen, was gegen den Grundsatz der Halbteilung verstoße.

Die geänderte Rechtsprechung fasse zwar vereinfachend Bedarf nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB und Leistungsfähigkeit nach § 1581 BGB zusammen, beachte aber die gesetzlichen Wertungen der Unterhaltsrechtsreform von 2007. Aus deren Anlass habe der Gesetzgeber ausgeführt, der geschiedene Ehegatte müsse sich bei Hinzutreten weiterer Unterhaltsberechtigter eine Schmälerung seines Unterhaltsanteils gefallen lassen und habe keinen Vertrauensschutz dahin, dass sich durch die Gründung einer Zweitfamilie der Kreis der unterhaltsberechtigten Personen nicht erweitere und damit seine Unterhaltsquote verkürze. Dem sei zu entnehmen, dass keine Lebensstandardgarantie mehr gewährt werden solle. Die Dreiteilungsmethode, die jedem Beteiligten denselben Anteil zuweise, entspreche dem Ziel der jüngsten Unterhaltsrechtsreform, nachfolgenden Ehegatten denselben Unterhaltsbedarf einzuräumen und die Gründung von Zweitfamilien zu erleichtern. Außerdem führe sie zu der vom Gesetzgeber bezweckten Vereinfachung der Unterhaltsberechnung.

Aus den Gesetzgebungsmaterialien zum Ersten Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts (1. EheRG) von 1976 ergebe sich, dass bereits damals eine Dreiteilung des Einkommens des Unterhaltspflichtigen zur Feststellung des Unterhaltsbedarfs mehrerer Ehegatten habe erfolgen sollen (BTDrucks 7/4361, S. 33 f.).

2. Die von der Wissenschaftlichen Vereinigung für Familienrecht, vom Interessenverband Unterhalt und Familienrecht und vom Kläger des Ausgangsverfahrens abgegebenen Stellungnahmen halten die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für verfassungsgemäß.

Die Wissenschaftliche Vereinigung für Familienrecht ist der Ansicht, für die Beurteilung des Unterhaltsmaßes könne nicht alleine auf den ungenauen und missverständlichen Wortlaut des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB abgestellt werden. Es stelle keinen Widerspruch zum System des Unterhaltsrechts dar, den geschuldeten Unterhalt in einem einheitlichen, die Interessen aller Beteiligten wahrenden Vorgang zu errechnen. Die neue Auslegung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB entspreche dem Willen des Gesetzgebers, der dem Unterhaltsberechtigten in erster Linie eine Teilhabe am gemeinsam erarbeiteten Lebensstandard einräumen wolle. Daher müssten nacheheliche, den Lebensstandard des Unterhaltsschuldners reduzierende Unterhaltspflichten in die Bedarfsbestimmung einbezogen werden, um zu vermeiden, dass der geschiedene Ehegatte unter Verstoß gegen die Gleichwertigkeit des Unterhaltsbedarfs des ersten und zweiten Ehegatten mehr Unterhalt erhalte als der Unterhaltspflichtige und der nachfolgende Ehepartner.

3. Der Deutsche Familiengerichtstag, der Deutsche Juristinnenbund sowie der Verband alleinerziehender Mütter und Väter sind dagegen der Auffassung, die neue Rechtsprechung sei verfassungswidrig. Die geänderte Auslegung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB widerspreche dessen Wortlaut und dessen systematischer Einordnung in den Normenkontext.

Dabei heben der Deutsche Juristinnenbund und der Verband alleinerziehender Mütter und Väter hervor, die Auslegung sei nicht vom Willen des Gesetzgebers der Unterhaltsrechtsreform von 2007 gedeckt, der über die Gesetzesänderungen hinaus keine weitere Verschlechterung der unterhaltsrechtlichen Position des geschiedenen Ehegatten vorgesehen habe.

Der Deutsche Familiengerichtstag betont, die Dreiteilungsmethode führe zu einer Verringerung bereits des Bedarfs des Unterhaltsberechtigten und damit zu einem unrealistisch niedrigen Ausgangsbetrag, bevor über eine Befristung und Begrenzung des Unterhalts nach Leistungsfähigkeit und Billigkeit zu entscheiden sei. Außerdem ergäben sich für den Unterhaltsberechtigten negative Folgen hinsichtlich der Einsatzzeitpunkte der §§ 1571 ff. BGB.

Nach Ansicht des Verbandes alleinerziehender Mütter und Väter unterläuft die Einbeziehung von Unterhaltspflichten gegenüber einem nachfolgenden Ehegatten in die Bedarfsbemessung des geschiedenen Ehepartners den mit der Unterhaltsreform bezweckten Ausgleich ehebedingter Nachteile.

B. Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist begründet. Die angegriffene Entscheidung schränkt die Beschwerdeführerin in verfassungswidriger Weise in ihrer von Art. 2 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit ein, indem sie die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung überschreitet und damit das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verletzt.

I. Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet jedem allgemeine Handlungsfreiheit, soweit er nicht Rechte anderer verletzt und nicht gegen das Sittengesetz oder gegen die verfassungsmäßige Ordnung verstößt; zu dieser gehört jede Rechtsnorm, die formell und materiell mit der Verfassung in Einklang steht (vgl. BVerfGE 6, 32 <37 f.>; 55, 159 <165>; 63, 88 <109>; 74, 129 <151 f.>; 80, 137 <152 f.>).

Stützt sich ein die Handlungsfreiheit berührender Akt der öffentlichen Gewalt auf eine Rechtsnorm, so kann mit der Verfassungsbeschwerde unter Berufung auf Art. 2 Abs. 1 GG zur Nachprüfung gestellt werden, ob diese Norm zur verfassungsmäßigen Ordnung gehört (vgl. BverfGE 6, 32 <37 f.>; 80, 137 <152 f.>).

Die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG wird damit zum Maßstab für die Bestimmungen des Unterhaltsrechts, da die Gewährung von Unterhalt dem Unterhaltsberechtigten wirtschaftliche Handlungsfreiheit eröffnet und umgekehrt die Auferlegung einer Unterhaltspflicht in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte, wirtschaftliche Handlungsfreiheit des Unterhaltspflichtigen eingreift (vgl. BverfGE 57, 361 <378, 381>; BverfGK 7, 135 <138>; 9, 437 <440>; 10, 84 <87>; stRspr).

Das nacheheliche Unterhaltsrecht und insbesondere die verfahrensgegenständliche Bestimmung des Maßes nachehelich zu gewährenden Unterhalts nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB bedarf danach einer rechtlichen Ausgestaltung, bei der die Handlungsfreiheit sowohl des Unterhaltsberechtigten wie auch des Unterhaltsverpflichteten unter Berücksichtigung des Schutzes aus Art. 6 Abs. 1 GG in Ausgleich zu bringen ist. Art. 6 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 GG schützt als wertentscheidende Grundsatznorm die Ehe als Lebensgemeinschaft gleichberechtigter Partner, in der die Ehegatten ihre persönliche und wirtschaftliche Lebensführung in gemeinsamer Verantwortung bestimmen und bei der die Leistungen, die sie im Rahmen der von ihnen in gemeinsamer Entscheidung getroffenen Arbeits- und Aufgabenzuweisung jeweils erbringen, als gleichwertig anzusehen sind. Aus dieser Gleichwertigkeit folgt, dass beide Ehegatten grundsätzlich Anspruch auf gleiche Teilhabe am gemeinsam Erwirtschafteten haben, das ihnen grundsätzlich zu gleichen Teilen zuzuordnen ist (vgl. BverfGE 105, 1 <10 ff.>). Das Prinzip gleicher Teilhabe gilt nicht nur während des Bestehens der Ehe, sondern entfaltet für den Fall eines gesetzlich geregelten Unterhaltsanspruchs seine Wirkung auch nach Trennung und Scheidung, insbesondere auf die unterhaltsrechtliche Beziehung der Eheleute untereinander. Bei der Unterhaltsbemessung ist das Einkommen, das den Lebensstandard der Ehe geprägt hat, den Ehegatten daher grundsätzlich hälftig zuzuordnen, unabhängig davon, ob es nur von einem oder von beiden Ehegatten erzielt worden ist (vgl. BverfGE 63, 88 <109>; 105, 1 <12>). Bei der gesetzlichen Ausgestaltung des nachehelichen Unterhaltsrechts ist zudem zu berücksichtigen, dass einander nachfolgende Ehen durch Art. 6 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG gleichrangig und gleichwertig geschützt werden (vgl. BverfGE 66, 84 <94 f.>; 108, 351 <364>). Damit sind Modifikationen des Grundsatzes gleicher Teilhabe nicht ausgeschlossen.

2. Wie das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden hat, ist der Gesetzgeber den aus Art. 6 Abs. 1 GG folgenden Anforderungen bei der Ausgestaltung des nachehelichen Unterhaltsrechts gerecht geworden, indem er seit Inkrafttreten des Ersten Gesetzes zur Reform des Ehe- und Familienrechts (1. EheRG) am 1. Juli 1977 die Gewährung nachehelichen Unterhalts von der Bedürftigkeit des unterhaltsberechtigten Ehegatten (§ 1569 BGB) und der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen (§ 1581 BGB) abhängig macht und dabei das Maß des nachehelichen Unterhalts individuell an den ehelichen Lebensverhältnissen der geschiedenen Ehe ausrichtet (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dieses Unterhaltsmaß steht in Einklang mit dem verfassungsrechtlichen Gebot gleicher Teilhabe geschiedener Ehegatten am gemeinsam Erwirtschafteten (vgl. BverfGE 105, 1 <12>) sowie der nach der Scheidung fortwirkenden Verantwortung der Eheleute füreinander (vgl. BverfGE 57, 361 <380>), die dann zum Tragen kommt, wenn ein geschiedener Ehegatte in gesetzlich bestimmten Bedarfslagen außerstande ist, für sich selbst zu sorgen.

Die Ausrichtung des Unterhaltsmaßes am jeweils in einer Ehe erreichten Lebensstandard unter Berücksichtigung des nach der Ehe von beiden geschiedenen Ehegatten erzielten oder erzielbaren Einkommens stimmt auch mit der grundsätzlichen Gleichwertigkeit und Gleichrangigkeit einander folgender Ehen überein.

Dass der Gesetzgeber bei Inkrafttreten der Reform des Ehe- und Familienrechts 1977 der geschiedenen Ehefrau unterhaltsrechtlich den Vorrang vor einer nachfolgenden Ehefrau eingeräumt hat, war gerechtfertigt durch den Umstand, dass damals Ehen noch überwiegend als sogenannte Hausfrauenehen geführt wurden und Ehefrauen nach einer Scheidung deshalb oftmals nicht (mehr) in der Lage waren, selbst für ihren Unterhalt zu sorgen (vgl. BverfGE 57, 361 <389>), während sich eine nachfolgende Ehefrau auf die wirtschaftliche Last aus der ersten Ehe einrichten konnte (vgl. BverfGE 66, 84 <98>; 108, 351 <364 f.>). Aufgrund der mittlerweile eingetretenen gesellschaftlichen Entwicklung, die zu anderen Rollenverteilungen in der Ehe, häufigeren Scheidungen und Wiederverheiratungen sowie einer besseren beruflichen Ausbildung und erhöhten Erwerbstätigkeit bei Frauen geführt hat, hat der Gesetzgeber diesen Vorrang der geschiedenen Ehefrau durch die Neuregelung der §§ 1569, 1578b und 1609 BGB abgebaut und damit der Gleichrangigkeit der Ehen unter den derzeitigen gesellschaftlichen Verhältnissen hinreichend Rechnung getragen.

3. a) Nicht nur die Rechtsnormen selbst, sondern auch ihre Anwendung und Auslegung durch die Gerichte setzen der allgemeinen Handlungsfreiheit Grenzen. Die Anwendung freiheitsbeschränkender Gesetze durch die Gerichte steht ihrerseits nur solange mit Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) in Einklang, wie sie sich in den Grenzen vertretbarer Auslegung und Zulässigkeit richterlicher Rechtsfortbildung bewegt.

Die Auslegung des einfachen Rechts, die Wahl der hierbei anzuwendenden Methoden sowie seine Anwendung auf den Einzelfall sind Sache der dafür zuständigen Fachgerichte und vom Bundesverfassungsgericht nicht auf ihre Richtigkeit zu untersuchen. Nur wenn die Gerichte hierbei Verfassungsrecht verletzen, kann das Bundesverfassungsgericht auf eine Verfassungsbeschwerde hin eingreifen. Das ist nicht schon dann der Fall, wenn eine Entscheidung am einfachen Recht gemessen objektiv fehlerhaft ist (vgl. BverfGE 1, 418 <420>; 18, 85 <92 f.>; 113, 88 <103>). Setzt sich die Auslegung jedoch in krassen Widerspruch zu den zur Anwendung gebrachten Normen und werden damit ohne entsprechende Grundlage im geltenden Recht Ansprüche begründet oder Rechtspositionen verkürzt, die der Gesetzgeber unter Konkretisierung allgemeiner verfassungsrechtlicher Prinzipien gewährt hat, so beanspruchen die Gerichte Befugnisse, die von der Verfassung dem Gesetzgeber übertragen sind (vgl. BverfGE 49, 304 <320>; 69, 315 <372>; 71, 354 <362 f.>; 113, 88 <103>).

b) Art. 20 Abs. 2 GG verleiht dem Grundsatz der Gewaltenteilung Ausdruck. Auch wenn dieses Prinzip im Grundgesetz nicht im Sinne einer strikten Trennung der Funktionen und einer Monopolisierung jeder einzelnen bei einem bestimmten Organ ausgestaltet worden ist (vgl. BverfGE 9, 268 <279 f.>; 96, 375 <394>; 109, 190 <252>), schließt es doch aus, dass die Gerichte Befugnisse beanspruchen, die von der Verfassung dem Gesetzgeber übertragen worden sind, indem sie sich aus der Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden Instanz begeben und damit der Bindung an Recht und Gesetz entziehen (vgl. BverfGE 96, 375 <394>; 109, 190 <252>; 113, 88 <103 f.>). Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass der Richter seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt (vgl. BverfGE 82, 6 <12>; BverfGK 8, 10 <14>).

Diese Verfassungsgrundsätze verbieten es dem Richter allerdings nicht, das Recht fortzuentwickeln. Angesichts des beschleunigten Wandels der gesellschaftlichen Verhältnisse und der begrenzten Reaktionsmöglichkeiten des Gesetzgebers sowie der offenen Formulierung zahlreicher Normen gehört die Anpassung des geltenden Rechts an veränderte Verhältnisse zu den Aufgaben der Dritten Gewalt (vgl. BverfGE 49, 304 <318>; 82, 6 <12>; 96, 375 <394>; 122, 248 <267>). Der Aufgabe und Befugnis zur „schöpferischen Rechtsfindung und Rechtsfortbildung" sind mit Rücksicht auf den aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit unverzichtbaren Grundsatz der Gesetzesbindung der Rechtsprechung jedoch Grenzen gesetzt (vgl. BverfGE 34, 269 <288>; 49, 304 <318>; 57, 220 <248>; 74, 129 <152>). Der Richter darf sich nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des Gesetzes entziehen. Er muss die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren und den Willen des Gesetzgebers unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung bringen. Er hat hierbei den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung zu folgen (vgl. BverfGE 84, 212 <226>; 96, 375 <395>). Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder - bei Vorliegen einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke - stillschweigend gebilligt wird, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (vgl. BverfGE 118, 212 <243>).

Da die Rechtsfortbildung das einfache Recht betrifft, obliegt die Beantwortung der Frage, ob und in welchem Umfang gewandelte Verhältnisse neue rechtliche Antworten erfordern, wiederum den Fachgerichten. Das Bundesverfassungsgericht darf deren Würdigung daher grundsätzlich nicht durch seine eigene ersetzen (vgl. BverfGE 82, 6 <13>). Seine Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die rechtsfortbildende Auslegung durch die Fachgerichte die gesetzgeberische Grundentscheidung und dessen Ziele respektiert (vgl. BverfGE 78, 20 <24>; 111, 54 <82>) und ob sie den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung folgt (vgl. BverfGE 96, 375 <395>; 113, 88 <104>; 122, 248 <258>).

4. Diesen Maßstäben hält die der angegriffenen Entscheidung zugrunde liegende Auslegung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Sie löst sich von dem Konzept des Gesetzgebers zur Berechnung nachehelichen Unterhalts und ersetzt es durch ein eigenes Modell. Mit diesem Systemwechsel überschreitet sie die Grenzen zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung.

a) aa) Mit der Einführung des verschuldensunabhängigen Scheidungs- und Scheidungsfolgenrechts durch das am 1. Juli 1977 in Kraft getretene Erste Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts (1. EheRG) hat der Gesetzgeber die schon seit Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches geltende Differenzierung zwischen Unterhaltsbedarf des Berechtigten, Leistungsfähigkeit des Verpflichteten und Rang der Unterhaltsansprüche in § 1569 ff. BGB näher ausgestaltet. Dabei hat er die Unterhaltsbedürftigkeit des Berechtigten in § 1569 BGB a.F., dessen Unterhaltsbedarf in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB, die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen in § 1581 BGB sowie die Rangfolge der Gewährung von Unterhalt bei Zusammentreffen mehrerer Unterhaltsberechtigter im Mangelfall in §§ 1582, 1609 BGB a.F. geregelt.

Die Bestimmung des Unterhaltsbedarfs nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB stellt nach diesem normativen Konzept den Ausgangspunkt der Unterhaltsberechnung dar, an dessen Ermittlung sich die Prüfung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen sowie der Verteilung verfügbarer Geldmittel des Pflichtigen im Mangelfall anschließt. Mit der Ausrichtung des Unterhaltsmaßes an den „ehelichen Lebensverhältnissen" hat der Gesetzgeber auf die individuellen Einkommensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten Bezug genommen, die er zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung bestimmt wissen will (BRDrucks 266/71, S. 79). Damit hat der Gesetzgeber den Fällen gerecht werden wollen, in denen die Eheleute in der Ehe durch gemeinsame Leistung einen höheren sozialen Status erreicht haben, an dem der unterhaltsberechtigte Ehegatte auch nach der Scheidung einen gleichwertigen Anteil erhalten sollte (BRDrucks 266/71, S. 79). Dem Unterhaltsberechtigten sollte also nach der Scheidung der erreichte Lebensstandard gesichert und insbesondere sein sozialer Abstieg vermieden werden (vgl. BverfGE 57, 361 <389>).

bb) An dieser Strukturierung des nachehelichen Unterhaltsrechts hat der Gesetzgeber anlässlich der Unterhaltsrechtsreform von 2007 festgehalten. Nach wie vor differenziert er bei der Prüfung der Gewährung nachehelichen Unterhalts zwischen der Unterhaltsbedürftigkeit des Berechtigten gemäß § 1569 BGB n.F., dessen Unterhaltsbedarf nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB, der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen nach § 1581 BGB sowie der Rangfolge im Mangelfall nach § 1609 BGB n.F. Innerhalb dieser unverändert gebliebenen Systematik hat der Gesetzgeber zwar die Voraussetzungen einer zu Unterhalt berechtigenden Bedürftigkeit sowie die Herabsetzung und Befristung des Unterhaltsanspruchs neu gestaltet und die Rangfolge beim Zusammentreffen mehrerer Unterhaltsansprüche im Mangelfall geändert, jedoch an der Ausrichtung des Unterhaltsmaßes sowie den Voraussetzungen der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen festgehalten.

(1) In Reaktion auf die geänderte gesellschaftliche Situation, insbesondere die steigenden Scheidungszahlen sowie die vermehrte Gründung sogenannter Zweitfamilien einerseits und die geänderte Rollenverteilung in der Ehe sowie die verbesserte Ausbildungs- und Arbeitssituation der Frauen andererseits (BTDrucks 16/1830, S. 13) hat der Gesetzgeber den Grundsatz der wirtschaftlichen Eigenverantwortung nach der Scheidung in § 1569 BGB verstärkt (BTDrucks 16/1830, S. 16 f.). Darüber hinaus hat er der besonderen Schutzbedürftigkeit minderjähriger und ihnen gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB gleichgestellter Kinder Rechnung getragen, indem er ihren Unterhaltsansprüchen im Mangelfall den ersten Rang (§ 1609 Nr. 1 BGB) und den Ansprüchen der sie betreuenden Elternteile den zweiten Rang zugewiesen hat (§ 1609 Nr. 2 BGB), womit geschiedene und nachfolgende Ehegatten im Rang nun gleichgestellt sind, solange sie sich einer Kinderbetreuung im Sinne des § 1609 Nr. 2 BGB widmen. Infolgedessen hat er den Rang des Unterhaltsanspruchs geschiedener Ehegatten im Mangelfall verschlechtert. Allerdings hat er geschiedenen Unterhaltsberechtigten, sofern die Ehe von langer Dauer war, den gleichen Rang wie kinderbetreuenden nachfolgenden Ehegatten eingeräumt und ihnen den Vorrang vor nachfolgenden Ehegatten gegeben, soweit diese keine Kinder betreuen.

(2) Demgegenüber hat der Gesetzgeber § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB keiner Änderung unterzogen. Der Unterhaltsbedarf ist danach weiterhin an den ehelichen Lebensverhältnissen zu bemessen. An diesen unverändert gebliebenen Maßstab hat der Gesetzgeber auch mit dem neu geschaffenen § 1578b BGB angeknüpft, der die Möglichkeit eröffnet, den nachehelichen Unterhalt unabhängig von der Grundlage, auf der er gewährt wird, im Einzelfall herabzusetzen und zeitlich zu begrenzen. Der Gesetzgeber hat damit unterstrichen, dass der Unterhaltsbedarf grundsätzlich auch weiterhin zunächst am Maßstab der ehelichen Lebensverhältnisse zu bemessen ist. Er hat die Möglichkeit der Unterhaltsbegrenzung gerade nicht von nach Rechtskraft der Scheidung eintretenden Änderungen der Lebensverhältnisse des Unterhaltsschuldners wie etwa dem Hinzutreten weiterer Unterhaltsberechtigter abhängig gemacht. Vielmehr sieht § 1578b BGB vor, dass der Unterhaltsbedarf auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen ist, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs unbillig erscheint. Die Herabsetzung des Unterhaltsbedarfs auf den angemessenen Lebensbedarf orientiert sich insofern ebenfalls an den individuellen ehelichen Lebensverhältnissen der geschiedenen Ehe im Sinne des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB, indem sie davon abhängig gemacht worden ist, ob durch die Ehe und deren individuelle Ausgestaltung für den Unterhaltsberechtigten Nachteile im Hinblick darauf eingetreten sind, nach der Scheidung selbst für seinen Unterhalt sorgen zu können. Beispielhaft werden in § 1578b Abs. 1 Satz 2 BGB dabei Nachteile aufgezählt, die sich aus der in der Ehe gewählten Rollenverteilung ergeben können, wie etwa die Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, die Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie die Dauer der Ehe.

cc) Mit dieser differenzierten Berücksichtigung der jeweiligen Interessen von unterhaltsberechtigten Kindern und geschiedenen wie nachfolgenden Ehegatten durch Änderung einzelner unterhaltsrechtlicher Normen bei gleichzeitigem Festhalten an den bisher geltenden Strukturen des Unterhaltsrechts und der Ausrichtung des Geschiedenenunterhalts an den ehelichen Lebensverhältnissen hat der Gesetzgeber eine schonende Anpassung des nachehelichen Unterhaltsrechts an die veränderten Familienwelten vollziehen wollen. Wie in der Gesetzesbegründung ausgeführt, hat er mit seinem Konzept einerseits den veränderten gesellschaftlichen Realitäten gerecht werden, andererseits aber auch Ehepartner in ihrem Vertrauen auf den grundsätzlichen Bestand einer Ehe sowie auf die Beibehaltung eines in der Ehe gemeinsam geschaffenen Lebensstandards im Falle ihrer Auflösung angemessen schützen wollen (BTDrucks 16/1830, S. 33 f.).

b) Über dieses Konzept setzt sich die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB unter Anwendung der Dreiteilungsmethode hinweg. Sie verlässt die nach §§ 1569 ff. BGB zur Prüfung nachehelicher Unterhaltsansprüche vom Gesetzgeber 1977 vorgegebene und 2007 beibehaltene unterhaltsrechtliche Systematik und nimmt einen Systemwechsel vor, bei dem sie die in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB enthaltene gesetzgeberische Grundentscheidung durch eigene Gerechtigkeitsvorstellungen ersetzt.

aa) Die geänderte Auslegung hebt die gesetzliche Differenzierung zwischen Unterhaltsbedarf und Leistungsfähigkeit vollends auf, indem sie nachehelich entstandene Unterhaltspflichten gegenüber einem weiteren Ehegatten bereits auf der nach den individuellen Lebensverhältnissen der geschiedenen Ehe zu bestimmenden Bedarfsebene des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB berücksichtigt, obwohl deren Berücksichtigung gesetzlich erst auf der Ebene der nach den gegenwärtigen Verhältnissen des Unterhaltspflichtigen zu beurteilenden Leistungsfähigkeit nach § 1581 BGB vorgesehen ist.

Zwar hat die Rechtsprechung bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs auch früher schon bestimmte Entwicklungen der Einkommenssituation des Unterhaltspflichtigen wie des Unterhaltsberechtigten berücksichtigt, die erst nach Rechtskraft der Scheidung erfolgt sind, und damit zum Teil die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen in die Bedarfsberechnung mit einbezogen. Begrenzt hat sie dies jedoch auf Entwicklungen, die schon die Ehe geprägt haben und in ihr angelegt worden sind, die also schon während der Ehe mit hoher Wahrscheinlichkeit erwartbar waren (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 1985 - Ivb ZR 78/84 -, FamRZ 1986, S. 148 <149>). Ein solcher Bezug zur Ehe liegt auch bei der Berücksichtigung einer nach Scheidung aufgenommenen Erwerbsarbeit des Unterhaltsberechtigten vor, die das Äquivalent oder „Surrogat" einer schon in der Ehe in Form von Familienarbeit erbrachten Leistung darstellt (vgl. BGHZ 148, 105 ff.). Mit der Einbeziehung auch nachehelich entstandener Unterhaltspflichten gegenüber einem neuen Ehegatten des Unterhaltspflichtigen verliert die Rechtsauslegung jedoch jeglichen Bezug zu der in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB normierten Bestimmung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen und lässt die gesetzliche Unterscheidung zwischen einerseits dem Unterhaltsbedarf und andererseits der Leistungsfähigkeit außer Acht.

bb) Die Auslegung setzt sich über das anlässlich der Reform ausdrücklich beibehaltene Unterhaltsmaß des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB (BTDrucks 16/1830, S. 18) hinweg und stützt sich auf einen von ihr selbst geschaffenen, neuen Maßstab. Statt die Bestimmung des Unterhaltsbedarfs nach den „ehelichen Lebensverhältnissen" der aufgelösten Ehe vorzunehmen, ersetzt sie diesen Maßstab durch den der „wandelbaren ehelichen Lebensverhältnisse" (vgl. BGHZ 171, 206 <215>) und bestimmt damit letztlich den Unterhaltsbedarf nach den tatsächlichen Lebensverhältnissen und finanziellen Ausstattungen wie Belastungen der Geschiedenen zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Unterhalts. Dabei bezieht sie im Falle der Wiederverheiratung des Unterhaltspflichtigen die reale Einkommenssituation zweier Unterhaltsverbände in ihrer Gesamtheit, nämlich sowohl diejenige der geschiedenen als auch diejenige der nachfolgenden Ehe in die Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen Ehegatten mit ein und macht hierdurch und darüber hinaus durch die neue Berechnungsmethode der Dreiteilung des Gesamteinkommens der beiden Unterhaltsverbände die Höhe des Bedarfs des geschiedenen unterhaltsberechtigten Ehegatten nicht nur von der realen Einkommens- und finanziellen Belastungssituation des Unterhaltspflichtigen, sondern auch davon abhängig, ob und in welcher Höhe der neue Ehegatte des Unterhaltspflichtigen über Einkommen verfügt.

Die ehelichen Lebensverhältnisse der geschiedenen Ehe im Sinne des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB werden mit diesem neuen Maßstab, der unter Anwendung der Dreiteilungsmethode zur Berechnung des Unterhaltsbedarfs herangezogen wird, nicht mehr widergespiegelt. Er löst sich vielmehr in Gänze von seiner gesetzlichen Vorgabe. Zudem steht er in keinem Bezug zu dem gerade erst geschaffenen § 1578b BGB, der durch die neue Berechnungsweise an Relevanz verliert. Denn wird im Wege der Bedarfsbestimmung nach den „wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen" mittels der Dreiteilungsmethode bereits der Bedarf des Unterhaltsberechtigten gekürzt, weil der Unterhaltsverpflichtete geheiratet hat und seine dadurch eingetretene zusätzliche Unterhaltslast bei der Bedarfsberechnung Berücksichtigung findet, kann § 1578b BGB nur noch Anwendung finden und zu einer weiteren Kürzung des Bedarfs führen, wenn der „angemessene Lebensbedarf" nach § 1578b Abs. 1 Satz 1 BGB noch niedriger anzusetzen ist als der im Wege der Dreiteilung errechnete Bedarf und ehebezogene Gründe eine (weitere) Kürzung rechtfertigen.

cc) Die Rechtsprechung zu den „wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen" unter Anwendung der Dreiteilungsmethode bezieht den Unterhaltsbedarf des nachfolgenden Ehegatten zudem nur solange in die Bestimmung des Unterhaltsbedarfs des geschiedenen Ehegatten mit ein, wie dies zu einer Verkürzung des Bedarfs des geschiedenen Ehegatten führt. Zwar legt sie der Bedarfsermittlung das tatsächliche Einkommen des Unterhaltspflichtigen unter Einbeziehung auch von Steuervorteilen zugrunde, die gegebenenfalls aus einer nachfolgenden Eheschließung erwachsen (vgl. BGHZ 177, 356 <375 ff.>) und rechnet inzwischen dem nachfolgenden Ehegatten, sofern dieser nicht erwerbstätig ist und nicht Kinder betreut, fiktiv dasjenige Einkommen an, welches er im Falle der Scheidung seiner eigenen Ehe mit dem Unterhaltspflichtigen zu erzielen verpflichtet wäre (vgl. BGHZ 183, 197 <212 ff.>), was rechnerisch dem Bedarf des geschiedenen Ehegatten zugute kommt. Wirkt sich die Dreiteilungsmethode aufgrund dessen oder wegen eines tatsächlich vorhandenen höheren Erwerbseinkommens des nachfolgenden Ehegatten allerdings zugunsten des geschiedenen Ehegatten aus, wird sein Unterhaltsbedarf mittels der vom Bundesgerichtshof vorgesehenen Kontrollrechnung auf den sich nach seinen ehelichen Lebensverhältnissen ergebenden Betrag wieder herabbemessen (vgl. BGHZ 177, 356 <376 f.>). Konsequenz dieser Rechtsprechung ist, dass der geschiedene Ehegatte infolge der neuen Bedarfsermittlungsmethode regelmäßig weniger, selten dasselbe, nie aber mehr erhält als im Wege einer nach den ehelichen Lebensverhältnissen bestimmten Berechnung. Umgekehrt verbleibt dem Unterhaltspflichtigen nach dieser Berechnungsmethode regelmäßig mehr, selten dasselbe und nie weniger als nach der an den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB orientierten Berechnungsmethode. Gleiches gilt im Verhältnis einander nachfolgender unterhaltsberechtigter Ehegatten. Die Dreiteilungsmethode gesteht auch ihnen nur solange gleiche Anteile am Gesamteinkommen zu, wie sich dies zulasten des geschiedenen Ehegatten auswirkt. Umgekehrt ist keine Kontrollberechnung vorgesehen, mit der sichergestellt wird, dass der nachfolgende Ehegatte infolge der Dreiteilung und der Einbeziehung des Einkommens des vorangegangenen Ehegatten nicht mehr Unterhaltsbedarf zugestanden bekommt, als wenn der Unterhaltspflichtige zuvor nicht bereits verheiratet gewesen wäre. Zwar mag das nach dem vom Bundesgerichtshof zugrunde gelegten Modell stimmig sein, jedoch beruht dies auf einer grundsätzlich anderen Bewertung und Zuordnung der verschiedenen Unterhaltsansprüche als sie die Regelung in ihrem vom Gesetzgeber zugrunde gelegten Verständnis und der von ihm getroffenen Unterscheidung zwischen Unterhaltsbedarf, Leistungsfähigkeit und Rangfolge im Mangelfall vorsieht.

c) Dieses neue Rechtsprechungskonzept der Berechnung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen Ehegatten lässt sich mit keiner der anerkannten Auslegungsmethoden (vgl. dazu BverfGE 93, 37 <81>) rechtfertigen. Es widerspricht dem Wortlaut des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB und seiner systematischen Einbindung in den Normenkontext (aa) sowie seiner Zwecksetzung und der mit ihr verbundenen gesetzgeberischen Intention (bb).

aa) (1) Die neue Rechtsprechung läuft dem klaren Wortlaut des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB zuwider. Dieser gibt zwar für die Verhältnisse, die bei der Bestimmung des Unterhaltsbedarfs maßgeblich sein sollen, keinen bestimmten Zeitpunkt vor. Doch erklärt er die „ehelichen Verhältnisse" zum Maßstab der Bedarfsbemessung und damit diejenigen, die in der geschiedenen Ehe bestanden haben oder zumindest mit ihr in Zusammenhang stehen. Für deren Beurteilung bieten sich - wie vom Gesetzgeber vorgesehen (BRDrucks 266/71, S. 79) - deshalb zunächst grundsätzlich die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung an, also zu dem Zeitpunkt, zu dem die Ehe endgültig aufgelöst ist (vgl. BverfGE 108, 351 <366>).

Bezieht die Rechtsprechung bei der Bedarfsermittlung auch Entwicklungen nach Rechtskraft der Scheidung mit ein und geht insofern von den Verhältnissen zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aus, muss bei den berücksichtigten Veränderungen zumindest ein gewisser Bezug zu den „ehelichen Lebensverhältnissen" vorhanden sein, damit die Rechtsauslegung noch vom Wortlaut des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB gedeckt ist. Dies kann bei Entwicklungen angenommen werden, die einen Anknüpfungspunkt in der Ehe finden, also gleichsam in ihr angelegt waren, oder die, wie bei einer unvorhersehbaren nachehelichen Einkommensverringerung auf Seiten des Unterhaltspflichtigen, soweit sie nicht vorwerfbar herbeigeführt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 1992 - XII ZR 23/91 -, FamRZ 1992, S. 1045 <1046 f.>), bei Fortbestand der Ehe auch deren Verhältnisse geprägt hätten. Ein Bezug zu den „ehelichen Lebensverhältnissen" lässt sich jedoch nicht mehr bei Veränderungen herstellen, die gerade nicht auf die Ehe zurückzuführen sind, weil sie nur und erst dadurch eintreten konnten, dass die Ehe geschieden worden ist, wie dies bei Unterhaltspflichten gegenüber einem neuen Ehegatten, die durch erneute Heirat des Unterhaltspflichtigen entstanden sind, der Fall ist. Dabei führt die Bedarfsermittlung im Wege der Dreiteilung des in den beiden Unterhaltsverbänden insgesamt erzielten Einkommens zur völligen Loslösung von den „ehelichen Lebensverhältnissen", weil hierdurch der Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten auch noch von der Einkommenssituation des nachfolgenden Ehegatten abhängt. Es überschreitet die Grenzen des Wortlauts von § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB, derartige nacheheliche Änderungen, die nicht ehe-, sondern scheidungsbedingt sind, also die Auflösung der Ehe voraussetzen, in die Bestimmung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen Ehegatten einzubeziehen.

(2) Die neue Auslegung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB lässt sich auch nicht aus dessen systematischer Einbindung in den Normenkontext herleiten. Sie hebt nicht nur die vom Gesetzgeber vorgesehene Differenzierung zwischen Unterhaltsbedarf nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB und Leistungsfähigkeit nach § 1581 BGB auf, dessen Anwendungsbereich sie dadurch wesentlich einschränkt, sondern führt überdies zu einer vom Gesetzgeber an dieser Stelle nicht vorgesehenen Kürzung bereits des Unterhaltsbedarfs des unterhaltsberechtigten Ehegatten, dem die richterliche Prüfung versagt bleibt, ob der Unterhaltspflichtige aufgrund seiner nach § 1581 BGB zu beurteilenden gegenwärtigen Verhältnisse, beispielsweise infolge nicht prägender nachehelicher Einkünfte, in der Lage ist, ihm Unterhalt in Höhe des ermittelten Bedarfs zu gewähren.

Die geänderte Rechtsprechung lässt sich nicht mit der geänderten Rangfolge nach § 1609 BGB begründen, da der Rang eines Unterhaltsanspruchs erst dann relevant wird, wenn die Höhe des Anspruchs gemessen am Unterhaltsbedarf des Unterhaltsberechtigten und der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen schon feststeht und ein Mangelfall vorliegt. Mit der Änderung der Rangfolge hat der Gesetzgeber insofern nicht Einfluss auf die Höhe des Unterhaltsanspruchs genommen, sondern auf das Ausmaß der Realisierung des Anspruchs im Verhältnis zu Unterhaltsansprüchen Anderer gegenüber dem Unterhaltspflichtigen, wobei die Anspruchshöhe je nach Rang mit ausschlaggebend dafür ist, ob oder in welcher anteiligen Höhe der Anspruch vom Unterhaltspflichtigen zu bedienen ist. Die Höhe schon durch die neue Berechnungsart zu mindern, kann deshalb zu weiteren Verlusten bei der Realisierung des Anspruchs führen, die der Gesetzgeber jedoch mit der Änderung der Rangfolge nicht vorgesehen hat.

bb) (1) Im System des geltenden Unterhaltsrechts widerspricht die Auslegung dem Zweck des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB, der unverändert dazu dient, dem unterhaltsberechtigten Ehegatten bei der Bestimmung seines Bedarfs grundsätzlich gleiche Teilhabe an dem zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung gemeinsam erreichten Status zu gewähren (BRDrucks 266/71, S. 79). Die mit der Kontrollrechnung verbundene richterliche Dreiteilungsmethode belastet den vorangegangenen Ehegatten im Verhältnis zu der vom Gesetzgeber vorgesehenen Systematik einseitig zugunsten des Unterhaltspflichtigen und dessen nachfolgenden Ehepartners, indem sie die Vorteile dieser Berechnungsweise dem Unterhaltspflichtigen und dem nachfolgenden Ehegatten zuweist und deren Nachteile alleine dem geschiedenen Ehegatten aufbürdet.

(2) Die Dreiteilungsmethode setzt sich überdies über den Willen des Gesetzgebers hinweg. Dieser hat zwar zur besseren Berücksichtigung der Interessen von Betroffenen und Zweitfamilien Einschränkungen beim nachehelichen Unterhalt vorgenommen. Die Einschränkungen hat er jedoch wie bei der Kürzung oder Befristung von Unterhaltsansprüchen nach § 1578b BGB von der Dauer und Ausgestaltung der geschiedenen Ehe und nicht vom Umstand einer erneuten Eheschließung des Unterhaltspflichtigen abhängig gemacht, oder sie dann eintreten lassen, wenn der Unterhaltspflichtige in Anbetracht seiner real vorhandenen Mittel nicht in der Lage ist, alle an ihn herangetragenen Unterhaltsansprüche zu befriedigen. Die unterhaltsrechtliche Position des geschiedenen Ehegatten hat er damit also nicht von vornherein verschlechtern wollen, wie dies die Bedarfsbestimmung nach der Dreiteilung vorsieht, sondern nur im Falle der Unbilligkeit einer Ausrichtung des Bedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen oder einer zeitlich unbegrenzten Unterhaltsleistung sowie im Mangelfall. Die Feststellung des Gesetzgebers, der geschiedene Ehepartner habe keinen Vertrauensschutz dahin, dass sich der Kreis der unterhaltsberechtigten Personen nach der Scheidung nicht mehr erweitere, hat sich auf die Verteilung verfügbarer Mittel in einem solchen Mangelfall nach § 1609 BGB bezogen, für deren Berechnung der Gesetzgeber unter Verweis auf die Berechnung konkurrierender Unterhaltsansprüche von Kindern eine proportionale Kürzung vorgesehen hat (BTDrucks 16/1830, S. 23 f.), nicht dagegen auf die Bestimmung des Unterhaltsbedarfs nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB.

(3) Die geänderte Auslegung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB lässt sich nicht mit dem Ziel der Unterhaltsreform begründen, das Unterhaltsrecht zu vereinfachen (BTDrucks 16/1830, S. 14). Die geänderte Rechtsprechung erleichtert die Unterhaltsberechnung nicht, sondern erweitert sie um den Rechenschritt der Bedarfsermittlung im Wege der Dreiteilung, da sie im Rahmen der Kontrollrechnung nach wie vor eine Berechnung des Unterhalts unter Berücksichtigung der ehelichen Lebensverhältnisse nach der von der Rechtsprechung herkömmlich angewandten Methode vorsieht. Überdies ist nach der neuen Auslegung auf Seiten des nachfolgenden Ehegatten inzwischen je nach den Umständen des Einzelfalls ein fiktives Einkommen einzustellen, das durch die Gerichte anhand der Erwerbsbiografie des nachfolgenden Ehegatten festzustellen ist, was ebenfalls zu keiner Vereinfachung der Berechnung führt.

(4) Die Auslegung kann schließlich nicht mit dem Argument legitimiert werden, die Dreiteilungsmethode sei bereits seit Inkrafttreten des Ersten Gesetzes zur Reform des Ehe- und Familienrechts (1. EheRG) im Jahre 1977 vorgesehen gewesen. Die Gesetzgebungsmaterialien und ihre Rezeption durch die Rechtsprechung (vgl. BGHZ 89, 108 <110>) geben keinerlei Hinweis darauf, dass schon nach den damaligen Vorstellungen des Gesetzgebers der Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten bei Existenz eines nachfolgenden Ehegatten im Wege der Dreiteilung der Gesamteinkünfte ermittelt werden sollte. Das in der Stellungnahme des Bundesgerichtshofs für diese Annahme angeführte Rechenbeispiel in den Gesetzgebungsmaterialien hat ersichtlich nicht der Veranschaulichung der Unterhaltsbedarfsermittlung, sondern der Verdeutlichung der Konsequenzen der in § 1609 BGB damals neu geregelten Rangordnung bei zwei einander nachfolgenden, unterhaltsberechtigten Ehegatten gedient. Mit ihm wurde keine Bedarfsermittlung im Wege der Dreiteilung der Gesamteinkünfte dargestellt, sondern illustriert, wie bei unterstellten gleich hohen Bedarfen des geschiedenen wie des nachfolgenden Ehegatten im Mangelfall der damals vorrangige Anspruch des geschiedenen Ehegatten in vollem Bedarfsumfang bestehen geblieben ist, während sich der nachfolgende Ehegatte mit dem verbleibenden Rest hat begnügen müssen (BTDrucks 7/4361, S. 33 f.).

d) Es kann nicht unterstellt werden, dass der Gesetzgeber das von der Rechtsprechung neu geschaffene Konzept zur Bedarfsermittlung ausdrücklich oder stillschweigend gebilligt hat.

Der Gesetzgeber hat die Bezugnahme auf die „ehelichen Lebensverhältnisse" in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht nur ausdrücklich aufrechterhalten (BTDrucks 16/1830, S. 18), sondern sich überdies im neu geschaffenen § 1578b BGB ebenfalls auf sie bezogen. Zudem hat der Bundesgerichtshof im Rahmen seiner Rechtsprechung zu den „wandelbaren Lebensverhältnissen" erst nach Inkrafttreten des geänderten Unterhaltsrechts erstmals mit Urteil vom 30. Juli 2008 eine Unterhaltspflicht gegenüber einem nachfolgenden Ehepartner einbezogen (vgl. BGHZ 177, 356 <367 f.>) und dabei zudem erstmals die Bedarfsbestimmung nach der Dreiteilungsmethode vorgenommen.

II. Die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Entscheidung des Oberlandesgerichts verletzt die Beschwerdeführerin in ihrer wirtschaftlichen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG. Sie beruht auf der die Grenze zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung überschreitenden Auslegung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB im Sinne der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in deren Folge der Unterhaltsbedarf der Beschwerdeführerin und damit ihr Unterhaltsanspruch in einem vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen Maße verkürzt worden sind.

Das Oberlandesgericht hat nach der Dreiteilungsmethode einen Unterhaltsbedarf der Beschwerdeführerin in Höhe von 1.621 € ermittelt, aus dem sich unter Anrechnung ihrer Einkünfte der ausgeurteilte Unterhalt in Höhe von 488 € im Monat ergeben hat. Nach herkömmlicher Berechnungsmethode unter Berücksichtigung der ehelichen Lebensverhältnisse hätte die Beschwerdeführerin dagegen einen Unterhaltsbedarf in Höhe von 1.894 € und demzufolge einen Unterhaltsanspruch in Höhe von 761 € im Monat gehabt. Das Nettoeinkommen des Klägers wäre zunächst auf das Einkommen umzurechnen gewesen, welches er ohne erneute Eheschließung bei Veranlagung nach Steuerklasse I erzielen würde (vgl. BVerfGE 108, 351 <366 f.>). Nach Abzug der im Ausgangsverfahren anerkannten Abzugspositionen sowie nach Erhöhung um die im Ausgangsverfahren als eheprägend festgestellten Zinseinkünfte hätte sich danach ein Gesamteinkommen des unterhaltspflichtigen Klägers in Höhe von 2.486 € ergeben. Nach Abzug des prägenden Einkommens der Beschwerdeführerin in Höhe von 958 € hätte sich ihr Unterhaltsbedarf auf 1.722 € belaufen und sich unter Berücksichtigung bedarfsmindernder Synergieeffekte auf Seiten des Klägers um 10 % auf rund 1.894 € erhöht. Daraus hätte sich unter Anrechnung ihrer Einkünfte der genannte Unterhaltsanspruch in Höhe von 761 € ergeben, den zu zahlen der Kläger wirtschaftlich in der Lage gewesen wäre und der um 273 € im Monat höher gelegen hätte als der ausgeurteilte Betrag.

Das angegriffene Urteil ist deshalb aufzuheben und zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Für Unterhaltstitel, die nicht Gegenstand dieses Verfassungsbeschwerdeverfahrens sind, folgt eine auf die Zukunft beschränkte Rechtsfolgenwirkung aus § 323 Abs. 3 ZPO beziehungsweise § 238 Abs. 3 FamFG (vgl. BGHZ 148, 368 <376>).

Sofern der Gesetzgeber die Bestimmung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen Ehegatten nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB oder die Art der Unterhaltsberechnung insbesondere bei aufeinanderfolgenden ehelichen Unterhaltsverbänden einer Änderung unterziehen will, ist es seine Sache, per Gesetz die Kriterien und Berechnungsweisen dafür vorzugeben. ..."

*** (BGH)

Die ehelichen Lebensverhältnisse im Sinne von § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB werden grundsätzlich durch die Umstände bestimmt, die bis zur Rechtskraft der Ehescheidung eingetreten sind. Nacheheliche Entwicklungen wirken sich auf die Bedarfsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus, wenn sie auch bei fortbestehender Ehe eingetreten wären oder in anderer Weise in der Ehe angelegt und mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten waren (im Anschluss an BVerfG, 25. Januar 2011, 1 BvR 918/10, FamRZ 2011, 437). Die Unterhaltspflichten für neue Ehegatten sowie für nachehelich geborene Kinder und den dadurch bedingten Betreuungsunterhalt nach § 1615 l BGB sind nicht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen Ehegatten nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB zu berücksichtigen. Im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen nach § 1581 BGB ist der Halbteilungsgrundsatz zu beachten, was zu einem relativen Mangelfall führen kann, wenn dem Unterhaltspflichtigen für den eigenen Unterhalt weniger verbleibt, als der Unterhaltsberechtigte mit dem Unterhalt zur Verfügung hat. Sonstige Verpflichtungen gegenüber anderen Unterhaltsberechtigten, die nicht bereits den Bedarf des Unterhaltsberechtigten beeinflusst haben, sind entsprechend ihrem Rang zu berücksichtigen (im Anschluss an das Senatsurteil 18. Oktober 1989, IIb ZR 89/88, BGHZ 109, 72 = FamRZ 1990, 260). Sind ein geschiedener und ein neuer Ehegatte nach § 1609 BGB gleichrangig, ist im Rahmen der Leis-tungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen eine Billigkeitsabwägung in Form einer Dreiteilung des gesamten unterhaltsrelevanten Einkommens revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das schließt eine Berücksichtigung weiterer individueller Billigkeitserwägungen nicht aus.(BGH, Urteil vom 07.12.2011 - XII ZR 151/09 zu §§ 1578 Abs 1 S 1, § 1581 S 1, § 1609, § 1615l BGB)

***

Die Anzahl der zum Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit vom Anspruchsteller vorgetragenen Bewerbungen ist nur ein Indiz für seine dem Grundsatz der Eigenverantwortung entsprechenden Arbeitsbemühungen, nicht aber deren alleiniges Merkmal. Für ausreichende Erwerbsbemühungen kommt es vielmehr wie für das Be-stehen einer realistischen Erwerbschance vorwiegend auf die individuellen Verhältnisse und die Erwerbsbio-grafie des Anspruchstellers an, die vom Familiengericht aufgrund des - ggf. beweisbedürftigen - Parteivor-trags und der offenkundigen Umstände umfassend zu würdigen sind (Fortführung der Senatsurteile vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104 und vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789). Bei der Bedarfsermittlung aufgrund der beiderseitigen Einkommensverhältnisse ist es Aufgabe der Tatsa-cheninstanzen, unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls eine geeignete Methode zur möglichst rea-litätsgerechten Ermittlung des Nettoeinkommens zu finden. Daher kann es im Einzelfall zulässig und gebo-ten sein, die abzuziehende Einkommensteuer nicht nach dem sog. In-Prinzip, sondern nach dem Für-Prinzip zu ermitteln (Anschluss an Senatsurteil vom 2. Juni 2004 - XII ZR 217/01 - FamRZ 2004, 1177). Für eine Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts genügt auch bei fehlenden ehebedingten Nachteilen nicht der alleinige Hinweis auf die Dauer der Ehe, der Kinderbetreuung und der bisherigen Unter-haltszahlungen, wenn andere Umstände unstreitig sind, die für eine Verlängerung des Unterhalts sprechen. Die Entscheidung des Familiengerichts muss erkennen lassen, dass alle wesentlichen Faktoren berücksichtigt worden sind (BGH, Urteil vom 21. September 2011 - XII ZR 121/09 zu BGB §§ 1573, 1578, 1578 b).

***

Dass der Unterhaltspflichtige mit der Herabsetzung gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB in der Fassung vom 2. Januar 2002 eines nach altem Recht nicht befristbaren Unterhaltsanspruchs - hier Anspruch auf Altersunterhalt - ausgeschlossen war, steht einer Herabsetzung und/oder Befristung des Unterhalts nach § 1578b BGB nicht entgegen. Der durch die Eheschließung bedingte Wegfall eines aus einer früheren Ehe herrührenden Unterhaltsanspruchs stellt keinen ehebedingten Nachteil im Sinne von § 1578b BGB dar (BGH, Urteil vom 23.11.2011 - XII ZR 47/10 zu §§ 313, § 1578 Abs 1 S 2 vom 02.01.2002, § 1578b BGB, § 323 ZPO vom 05.12.2005, § 36 ZPOEG):

„... Jedoch hat der Gesetzgeber mit § 1578 b BGB den Bestand der bis dahin einer Befristung nicht zugänglichen nachehelichen Unterhaltstatbestände nicht nur hinsichtlich der Dauer, sondern auch bezogen auf die Höhe des Unterhalts einer Revision unterzogen. Nicht nur dass diese erstmals befristet werden können, mit § 1578 b Abs. 3 BGB hat der Gesetzgeber zudem ausdrücklich die Möglichkeit geschaffen, Herabsetzung und Befristung zu kombinieren (BT-Drucks. 16/1830 Seite 19). Damit kann die Herabsetzung im Rahmen der Billigkeitsabwägung von nun an nicht mehr isoliert betrachtet werden, sondern muss immer auch im Lichte einer kumulativ oder aber auch alternativ möglichen Befristung gesehen werden. Dadurch bekommen die jeweils anzusetzenden Maßstäbe ein anderes Gewicht. Während nach altem Recht die Herabsetzung das einzige und damit auch das einschneidendste Mittel darstellte, um den Unterhalt zu begrenzen, stellt es jetzt das mildere Mittel im Verhältnis zur Befristung dar.

c) Bei der sonach gemäß § 313 BGB im Lichte des § 1578 b BGB vorzunehmenden Vertragsanpassung ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine Begrenzung des Unterhalts nicht ausgeschlossen. Vielmehr lässt die zu treffende Billigkeitsabwägung nach den getroffenen Feststellungen eine Herabsetzung sowie eine anschließend einsetzende Befristung geboten erscheinen.

aa) Es fehlt bereits an ehebedingten Nachteilen, die einer Begrenzung des Unterhalts entgegenstehen könnten. Vor allem stellt der vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Umstand, dass der Ehegattenunterhaltsanspruch der Beklagten gegen ihren früheren Ehemann wegen der Heirat mit dem Kläger untergegangen sei, keinen solchen Nachteil dar.

(1) Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ist nach § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Nach § 1578 b Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre.

Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB. Danach ist bei der Billigkeitsabwägung vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung oder Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben. Ein ehebedingter Nachteil äußert sich in der Regel darin, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte nachehelich nicht die Einkünfte erzielt, die er ohne die Ehe und Kinderbetreuung erzielen würde (vgl. Senatsurteile vom 6. Oktober 2010 - XII ZR 202/08 - FamRZ 2010, 1971 Rn. 19 und vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 22).

(2) Gemessen hieran lassen sich den von den Instanzgerichten getroffenen Feststellungen keine ehebedingten Nachteile entnehmen.

Das Berufungsgericht hat verkannt, dass der Wegfall des Unterhaltsanspruchs der Beklagten gegen ihren ersten Ehemann - ungeachtet der fehlenden Feststellungen zur Werthaltigkeit des Anspruchs - bezogen auf die Ehe der Parteien keinen ehebedingten Nachteil im Sinne von § 1578 b BGB darstellt.

Der Gesetzgeber wollte mit der Regelung des § 1578 b BGB vielmehr einen Ausgleich der Nachteile bewirken, die dadurch entstehen, dass der Unterhaltsberechtigte wegen der Aufgabenverteilung in der Ehe, insbesondere der Kinderbetreuung, nach der Scheidung nicht oder nicht ausreichend für seinen eigenen Unterhalt sorgen kann (BT-Drucks. 16/1830 S. 18). Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass die Nachteile, die allein durch den Akt der Eheschließung entstanden sind, keine Nachteile sind, die der Unterhaltsberechtigte aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe erlitten hat. Vielmehr tritt der Wegfall des Unterhaltsanspruchs aus erster Ehe als vom Gesetz zwingend vorgesehene Rechtsfolge ein.

Dass die Beklagte andere ehebedingte Nachteile im Sinne des § 1578 b BGB erlitten hat, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst ersichtlich.

bb) Nach den bislang getroffenen Erwägungen des Oberlandesgerichts stehen einer Begrenzung des Unterhalts ebenso wenig die nacheheliche Solidarität bzw. der Vertrauensschutz entgegen.

(1) § 1578 b BGB beschränkt sich nach dem Willen des Gesetzgebers allerdings nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern berücksichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität. Auch wenn keine ehebedingten Nachteile vorliegen, ist eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nur bei Unbilligkeit eines fortdauernden Unterhaltsanspruchs nach den ehelichen Lebensverhältnissen begründet. Bei der insoweit gebotenen Billigkeitsabwägung hat das Familiengericht das im Einzelfall gebotene Maß der nachehelichen Solidarität festzulegen, wobei vor allem die in § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB aufgeführten Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind. Die Ehedauer gewinnt im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung durch eine wirtschaftliche Verflechtung an Gewicht, die insbesondere durch Aufgabe einer eigenen Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung gemeinsamer Kinder oder der Haushaltsführung eintritt (Senatsurteil vom 2. März 2011 - XII ZR 44/09 - FamRZ 2011, 713 Rn. 21 ff.).

Bereits bei der Prüfung der Unbilligkeit nach § 1578 b BGB ist außerdem zu berücksichtigen, ob der Unterhaltsanspruch tituliert ist. Denn einem titulierten oder durch Vereinbarung festgelegten Unterhalt kommt ein größerer Vertrauensschutz zu als einem nicht vertraglich festgelegten oder durch Titulierung gesicherten Anspruch. Wie das Gesetz in § 36 Nr. 1 EGZPO klarstellt, gilt dies bei Unterhaltstiteln oder -vereinbarungen nach der bis Dezember 2007 bestehenden Rechtslage in noch stärkerem Maße. Dass dieser Gesichtspunkt in § 36 Nr. 1 EGZPO gesondert geregelt ist, hindert seine Heranziehung im Rahmen von § 1578 b BGB nicht. Da die Beurteilung der Begrenzung und Befristung nach § 1578 b BGB vielmehr auf einer umfassenden Interessenabwägung beruhen muss, ist die Berücksichtigung der Titulierung im Rahmen des § 1578 b BGB sogar geboten. Dass damit die Zumutbarkeit nach § 36 Nr. 1 EGZPO bereits in dem insoweit umfassenderen Tatbestand des § 1578 b BGB aufgeht, ist unbedenklich, weil bei einem Zusammentreffen der Abänderung eines Alttitels mit der Befristung den gesetzlichen Wertungen des § 36 Nr. 1 EGZPO bereits im Rahmen der Befristung nach § 1578 b BGB in vollem Umfang Rechnung getragen ist (Senatsurteil vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414 Rn. 32).

(2) Die vom Berufungsgericht insoweit vorgenommene Billigkeitsabwägung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung ebenfalls nicht stand.

(a) Zwar obliegt die Billigkeitsabwägung im Rahmen des § 1578 b BGB grundsätzlich dem Tatrichter. Diese kann vom Revisionsgericht lediglich auf Rechtsfehler überprüft werden, insbesondere darauf, ob das Berufungsgericht im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebende Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (Senatsurteil vom 11. August 2010 - XII ZR 102/09 - FamRZ 2010, 1637 Rn. 47). Letzteres ist hier der Fall.

(b) Im Ergebnis unschädlich ist allerdings, dass das Berufungsgericht die nach § 1578 b BGB gebotene Billigkeitsabwägung der Sache nach unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes gemäß § 36 EGZPO durchgeführt hat, anstatt letzteren im Rahmen der Abwägung nach § 1578 b BGB zu berücksichtigen.

(c) Das Oberlandesgericht hat bei seiner Abwägung maßgeblich darauf abgestellt, dass die Beklagte aufgrund ihres Alters zusätzliche Einkünfte nicht mehr erzielen könne und zudem aufgrund ihres schlechten Gesundheitszustandes in ihren Möglichkeiten, ihren Lebensstandard einem niedrigeren Einkommensniveau anzupassen, erheblich eingeschränkt sei. Diese besonderen, durch Krankheit und hohes Alter erheblich erschwerten Lebensumstände der Beklagten lassen es nach Auffassung des Oberlandesgerichts gerechtfertigt erscheinen, ihrem Vertrauen auf den unbefristeten Fortbestand des Unterhaltsanspruchs ein höheres Gewicht beizumessen als dem Interesse des durch die langjährige Unterhaltszahlung belasteten Klägers, aus seiner Verpflichtung entlassen zu werden.

Die vorerwähnten Gesichtspunkte, die bezogen auf Gesundheit und Alter jedenfalls auch dem Bereich der nachehelichen Solidarität zuzuordnen sind, rechtfertigen für sich genommen keine lebenslange Lebensstandardgarantie, wie sie sich als Konsequenz des Berufungsurteils in der Sache ergeben hätte. Bei seiner Abwägung hat das Berufungsgericht - im Gegensatz zum Amtsgericht - nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Kläger bei einer nur rund neun Jahre langen Ehe und einem Zusammenleben von lediglich rund fünf Jahren über einen Zeitraum von zwanzig Jahren Unterhaltszahlungen in nicht geringer Höhe an die Beklagte erbracht hat (vgl. dazu die Ausführungen in dem amtsgerichtlichen Urteil vom 12. November 2009). Hinzu kommt, dass aus der Verbindung der Parteien keine Kinder hervorgegangen sind. Dabei ist auch die zunehmende Entflechtung der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse der geschiedenen Ehegatten zu beachten, die um so gewichtiger wird, je weiter die Scheidung zurückliegt, und dementsprechend das Maß der geschuldeten nachehelichen Solidarität begrenzt (Senatsurteil vom 8. Juni 2011 - XII ZR 17/09 - FamRZ 2011, 1381 Rn. 36). Einer Befristung des nachehelichen Unterhalts steht nach der - insoweit allerdings erst nach dem Berufungsurteil veröffentlichten - Senatsrechtsprechung auch nicht entgegen, dass der Unterhaltsberechtigte dadurch möglicherweise sozialhilfebedürftig würde (Senatsurteile vom 30. März 2011 - XII ZR 63/09 - FamRZ 2011, 875 Rn. 21 und vom 2. März 2011 - XII ZR 44/09 - FamRZ 2011, 713 Rn. 26 jeweils mwN).

Nach den getroffenen Feststellungen wäre dem Vertrauen der Beklagten vielmehr mit einer stufenweisen Herabsetzung und Befristung, wie sie etwa das Amtsgericht vorgenommen hat, hinreichend Rechnung getragen. Eine unbefristete Unterhaltsverpflichtung, so wie sie das Berufungsgericht ausgesprochen hat, erscheint demgegenüber unter Berücksichtigung der Gesamtumstände für den unterhaltsverpflichteten Kläger unzumutbar. ..."

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Zur Herabsetzung eines vor der Unterhaltsrechtsreform titulierten oder vereinbarten Unterhaltsanspruchs nach dem Eintritt des Unterhaltsberechtigten in das Rentenalter (BGH, Urteil vom 29.06.2011 - XII ZR 157/09 zu BGB § 1578 Abs. 1 Satz 2, 3 aF, § 1578 b Abs. 1, 2; EGZPO § 36 Nr. 1):

„... Nach § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB aF kann die Bemessung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen zeitlich begrenzt und danach auf den angemessenen Lebensbedarf abgestellt werden, soweit insbesondere unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit eine zeitlich unbegrenzte Bemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen unbillig wäre; dies gilt in der Regel nicht, wenn der Unterhaltsberechtigte nicht nur vorübergehend ein gemeinschaftliches Kind allein oder überwiegend betreut hat oder betreut. Die danach maßgeblichen Abwägungskriterien sind weitgehend deckungsgleich mit den in der Nachfolgevorschrift des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB spezifizierten Billigkeitsgesichtspunkten (vgl. bereits Schwab FamRZ 2005, 1417, 1419). Nach dieser Vorschrift ist der Unterhaltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. ...

Ist der Unterhaltsberechtigte erwerbsfähig, ist auf das Einkommen abzustellen, das er ohne die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit durch die Ehe oder die Kindererziehung erzielen könnte (Senatsurteil vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 14). Hat der Unterhaltsberechtigte hingegen - wie hier - das Rentenalter erreicht, kommt es darauf an, ob die erzielten Alterseinkünfte aus seiner früheren, nachehelich ausgeübten oder ihm zumutbaren Erwerbstätigkeit hinter demjenigen zurückbleiben, was er ohne die ehebedingte Einschränkung seiner Berufstätigkeit an Alterseinkommen hätte erwerben können.

Ein ehebedingter Nachteil ist nicht darin zu erblicken, dass die Ehefrau während der Ehezeit nicht erwerbstätig war, was zu einer geringeren Altersrente führen kann. Denn insoweit greift der zwischen den Parteien durchgeführte Versorgungsausgleich. Darauf, ob der Ausgleichsbetrag gemeinsam mit den eigenen ehezeitlichen Anwartschaften die Höhe der Anwartschaften erreicht, die die Ehefrau bei vollschichtiger Erwerbstätigkeit als milchwirtschaftlich-technische Assistentin während der Ehezeit selbst verdient hätte, kommt es nicht an. Denn durch den Versorgungsausgleich sind die gesamten ehezeitlich erworbenen Versorgungsanwartschaften der Parteien vollständig ausgeglichen. Insoweit können ehebedingte Nachteile keine Berücksichtigung mehr finden (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Rn. 43; vom 6. Oktober 2010 - XII ZR 202/08 - FamRZ 2010, 1971 Rn. 27 und vom 2. März 2011 - XII ZR 44/09 - FamRZ 2011, 713 Rn. 30).

In Betracht kommen daher nur die nach der Ehezeit entstandenen ehebedingten Versorgungsnachteile. Solche bestehen jedoch nicht, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat. Denn ein ehebedingter Nachteil ergibt sich in der Regel daraus, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte aufgrund der gewählten Rollenverteilung nachehelich nicht die Einkünfte erzielt, die er ohne die Ehe erzielen würde. Das ist hier nicht gegeben.

Vor der Ehe hatte die Ehefrau eine Ausbildung zur milchwirtschaftlich-technischen Assistentin absolviert und war in diesem Beruf bis zum 15. Oktober 1970 tätig. Nach der Trennung erlangte sie am 1. Juni 1981 eine Anstellung als technische Assistentin in Anlehnung an die Vergütungsgruppe BAT V b, was nach den getroffenen Feststellungen dem unter Berücksichtigung des Regelaufstiegs erreichbaren Endgehalt einer medizinisch-technischen Assistentin entspricht. Dass die Ehefrau ohne die ehebedingte Berufspause ein höheres Endgehalt in ihrem erlernten Beruf als milchwirtschaftlichtechnische Assistentin hätte erreichen können, hat sie im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast (vgl. Senatsurteil vom 6. Oktober 2010 - XII ZR 202/08 - FamRZ 2010, 1971 Rn. 23 und BGHZ 185, 1 = FamRZ 2010, 875 Rn. 20 ff.) nicht substanziiert. Somit durfte das Berufungsgericht davon ausgehen, dass die Ehefrau bereits in der Trennungszeit wieder das Vergütungsniveau ihrer vorehelich angelegten beruflichen Möglichkeiten erreicht hatte, so dass ehebedingte Fortkommensnachteile bereits damals nicht mehr gegeben waren. Dass die Ehefrau aus ehebedingten Gründen dauerhaft daran gehindert gewesen wäre, die in der Trennungszeit ausgeübte Halbtagstätigkeit alsbald in eine Vollzeittätigkeit - ggf. in einem anderen Anstellungsverhältnis - auszuweiten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Auch liegt kein ehebedingter Nachteil darin, dass die Ehefrau sich nach der Geburt eines außerehelichen Kindes dessen Betreuung widmete, von weiterer Berufstätigkeit absah und nach Abschluss der Kindeserziehung altersbedingt auf dem Arbeitsmarkt keinen Platz mehr fand. Denn die dadurch entstandenen Versorgungsnachteile hat die Ehefrau nicht aufgrund der Ehe, sondern durch die Geburt eines nicht aus der Ehe hervorgegangenen Kindes erlitten. Durch dessen Betreuung und nicht durch ehebedingte Umstände wurde sie an der weiteren Erwerbstätigkeit gehindert. Daher kann nicht auf fiktiv erworbene Versorgungsanwartschaften abgestellt werden, welche sie als Kinderlose hätte erzielen können (vgl. Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 29). Das setzt sich fort, soweit sie im Anschluss an die Kinderbetreuung aus Altersgründen keinen Platz mehr auf dem Arbeitsmarkt fand. Auch diese Einbuße ist nicht durch die Ehe, sondern durch das außereheliche Kind verursacht.

Da diese nicht im Zusammenhang mit der Ehe stehenden Nachteile unterhaltsrechtlich nicht zu Lasten des Ehemanns verwertet werden können, hat das Berufungsgericht der Ehefrau auch zutreffend ein fiktives Alterseinkommen von 226 € mit der Begründung zugerechnet, dass die Ehefrau für die Zeiträume ab 1993 (halbtags) und ab 1999 (Vollzeit) so zu behandeln sei, als habe sie eine ihren beruflichen Fähigkeiten entsprechende Erwerbstätigkeit gefunden und ausgeübt. Insoweit oblag ihr, nach ihren Möglichkeiten zum weiteren Aufbau einer eigenen Altersversorgung durch Berufstätigkeit beizutragen (§ 1569 BGB). ..."

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Eine vom Unterhaltspflichtigen nach Erreichen der Regelaltersgrenze für die gesetzliche Rente ausgeübte Erwerbstätigkeit ist - entsprechend der Lage für den Unterhaltsberechtigten - sowohl hinsichtlich des Ehegattenunterhalts als auch des Kindesunterhalts regelmäßig überobligatorisch. Hierfür ist es unerheblich, ob der Unterhaltspflichtige abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist. Die Anrechnung eines aus überobligatorischer Tätigkeit erzielten Einkommens richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und hat der Überobligationsmäßigkeit Rechnung zu tragen. Eine danach eingeschränkte Anrechnung des Einkommens ist sowohl beim Ehegattenunterhalt als auch beim Kindesunterhalt schon bei der Ermittlung des vom Unterhaltspflichtigen abgeleiteten Unterhaltsbedarfs zu berücksichtigen. Zur Ermittlung der Haftungsanteile der Eltern beim Unterhalt so genannter privilegierter Volljähriger. Wenn eine Befristung des Ehegattenunterhalts nach § 1578 b Abs. 2 BGB wegen aktuell bestehender ehebedingter Nachteile ausgeschlossen ist, darf das Familiengericht die Entscheidung über eine - teilweise - Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1 BGB nicht mit dem Hinweis auf eine nicht abgeschlossene wirtschaftliche Entflechtung der Verhältnisse zurückstellen, sondern muss hier-über insoweit entscheiden, als dies aufgrund der gegebenen Sachlage und der zuverlässig voraussehbaren Umstände möglich ist (BGH, Urteil vom 12.01.2011 - XII ZR 83/08 zu BGB §§ 242, 1571, 1573, 1577, 1578, 1578 b, 1603, 1606, 1610).

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Ein umfassender Anspruch auf Aufstockungsunterhalt setzt voraus, dass der Unterhaltsberechtigte eine vollschichtige angemessene Erwerbstätigkeit ausübt oder ihn eine entsprechende Obliegenheit trifft. Vermag der Unterhaltsberechtigte eine solche Tätigkeit nicht zu erlangen, ergibt sich der Anspruch zum Teil aus § 1573 Abs. 1 BGB - Erwerbslosigkeitsunterhalt (im Anschluss an Senatsurteil vom 16. Dezember 1987 - IVb ZR 102/86 - FamRZ 1988, 265). Bei einer Bedarfsermittlung nach den konkreten Verhältnissen ist eigenes Erwerbseinkommen des Unterhaltsberechtigten zur Ermittlung der Bedürftigkeit nicht gekürzt um einen Erwerbsbonus, sondern in vollem Umfang auf den Bedarf anzurechnen. Der angemessene Lebensbedarf gemäß § 1578 b Abs. 1 BGB bestimmt sich nach der Lebensstellung, die der Unterhaltsberechtigte ohne die Ehe und damit verbundene Erwerbsnachteile erlangt hätte (im Anschluss an Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - zur Veröffentlichung bestimmt und vom 4. August 2010 - XII ZR 7/09 - FamRZ 2010, 1633). Die - besseren - Verhältnisse des anderen Ehegatten sind für den sich nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten bemessenden Bedarf ohne Bedeutung. Zur Befristung des Unterhalts nach § 1573 Abs. 1, 2 BGB bei ehebedingten Nachteilen des Unterhaltsberechtigten (BGH, Versäumnisurteil vom 10.11.2010 - XII ZR 197/08 zu BGB §§ 1573, 1577, 1578, 1578 b).

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Nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO muss ein Berufungsurteil zwar keinen Tatbestand enthalten. Erforderlich ist aber eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem erstinstanzlichen Urteil mit einer Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen. Dazu gehört auch die zumindest sinngemäße Wiedergabe der Berufungsanträge. Die Berechnung des nachehelichen Unterhaltsbedarfs nach einer Quote des vorhandenen Einkommens beruht auf der Annahme, dass das gesamte vorhandene Einkommen für den Lebensunterhalt der Ehegatten verwendet wird. Bei besonders günstigen Einkommensverhältnissen, bei denen die Vermutung nahe liegt, dass nicht sämtliche Einnahmen für den Lebensunterhalt verbraucht werden, sondern ein Teil von ihnen auch der Vermögensbildung zufließt, ist ein höherer Bedarf konkret zu begründen. Zur Bemessung des Altersvorsorgeunterhalts bei konkret bemessenem Barunterhalt (im Anschluss an das Senatsurteil vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 141/04 - FamRZ 2007, 117). Im Rahmen der - dem Tatrichter obliegenden - Billigkeitsabwägung nach § 1578 b BGB gewinnt eine längere Ehedauer durch eine wirtschaftliche Verflechtung, die insbesondere durch Aufgabe einer eigenen Erwerbstätigkeit eintritt, besonderes Gewicht (BGH, Urteil vom 11.08.2010 - XII ZR 102/09 zu BGB §§ 1578 Abs. 1, 3, 1578 b; ZPO § 540):

„... 2. Soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin auf der Grundlage ihrer konkreten Darlegungen bemessen und dabei auch die Kosten für den Unterhalt eines Reitpferdes einbezogen hat, ist dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

a) Der nacheheliche Unterhaltsbedarf ergibt sich nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich aus den ehelichen Lebensverhältnissen. Zwar wird dieser vom Einkommen des besser verdienenden Ehegatten abgeleitete Unterhaltsbedarf regelmäßig als Quotenunterhalt nach Abzug eines Erwerbstätigenbonus im Wege der Halbteilung ermittelt. Diese Bedarfsberechnung beruht allerdings auf der Annahme, dass das gesamte vorhandene Einkommen für den Lebensunterhalt der Ehegatten verwendet wurde und wird. Bei besonders günstigen Einkommensverhältnissen liegt hingegen die Vermutung nahe, dass nicht sämtliche Einnahmen für den Lebensunterhalt verbraucht werden, sondern ein Teil von ihnen auch der Vermögensbildung zufließt. Wenn in Rechtsprechung und Literatur deswegen für solche Fälle eine konkrete Bedarfsbemessung verlangt wird (vgl. Ziff. 15.3 der Leitlinien der Oberlandesgerichte und Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 366 ff.), ist dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern (vgl. bereits Senatsurteile vom 5. Juni 2004 - XII ZR 277/02 - FamRZ 2005, 97, 98; BGHZ 153, 372, 380 f. = FamRZ 2003, 848, 851; vom 15. November 1989 - IVb ZR 95/88 - FamRZ 1990, 280, 281; vom 1. April 1987 - IVb ZR 33/86 - FamRZ 1987, 691, 693; vom 16. Januar 1985 - IVb ZR 62/83 - FamRZ 1985, 582, 583 und vom 6. Oktober 1982 - IVb ZR 311/81 - FamRZ 1982, 1187, 1188).

Wenn das Berufungsgericht eine solche konkrete Bemessung des nachehelichen Unterhaltsbedarfs verlangt, sofern dieser den Bedarf auf der Grundlage des Einkommens nach der höchsten Stufe der Düsseldorfer Tabelle übersteigt, lässt dies keine Rechtsfehler erkennen. Zwar wird eine absolute Sättigungsgrenze für den nachehelichen Unterhalt durchweg abgelehnt. Das Einkommen von gegenwärtig 5.100 € bildet aber nur die Höchstgrenze des vom Einkommen des besser verdienenden Ehegatten abgeleiteten Quotenunterhalts (vgl. auch Wendl/Gerhardt aaO § 4 Rdn. 368a; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 10. Aufl. Rdn. 42 f.). Die konkrete Darlegung eines höheren Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist dadurch nicht ausgeschlossen.

b) Auch soweit das Berufungsgericht im Rahmen der konkreten Bedarfsbemessung einen Bedarf für die Unterhaltung eines Reitpferdes in Höhe von monatlich 345 € hinzugerechnet hat, hält dies den Angriffen der Revision stand. Unstreitig war während der Ehezeit ein solcher Bedarf der Antragsgegnerin entstanden, zumal der Antragsgegnerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts stets ein Reitpferd zur Verfügung stand, das sie auch selbst geritten hat. Zwar verfügt die Antragsgegnerin gegenwärtig nicht über ein Reitpferd, nachdem das frühere Pferd eingeschläfert werden musste. Dies ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aber lediglich auf die ungeklärte finanzielle Situation zurückzuführen. Der konkrete Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin kann nicht dadurch beeinflusst werden, dass sie ihre Lebensverhältnisse infolge unzureichender Unterhaltsleistungen des Antragstellers vorübergehend einschränken muss. Weil die Antragsgegnerin nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts ihr Hobby auch künftig weiter verfolgen möchte, besteht dieser konkrete Bedarf fort. Die dem zugrunde liegenden Feststellungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und werden von der Revision auch nicht angegriffen.

3. Zu Recht hat das Berufungsgericht auf den konkret ermittelten Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin die von ihr erzielten Einkünfte angerechnet.

a) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ist es dabei von den gegenwärtig erzielten Einkünften der Antragsgegnerin ausgegangen und hat diese um berufsbedingte Kosten und einen Erwerbstätigenbonus auf monatlich 1.010,01 € bereinigt. Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht auf den konkret ermittelten Unterhaltsbedarf in Höhe von 3.195 € monatlich die Zinseinkünfte der Antragsgegnerin in Höhe von monatlich 215 € angerechnet. Die Bemessung des restlichen monatlichen Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen in Höhe von rund 1.970 € lässt somit keine Rechtsfehler erkennen; auch die Revision greift dies nicht an.

b) Für die Zeit ab Januar 2014 ist das Berufungsgericht von einem nach § 1578 b Abs. 1 BGB herabgesetzten Unterhaltsbedarf nach den eigenen Lebensverhältnissen der Antragsgegnerin in Höhe von 2.200 € ausgegangen, der sich aus einem ohne die Ehe und Kindererziehung heute erzielbaren Einkommen ergebe. Darauf hat es das Einkommen der Antragsgegnerin nach Abzug berufsbedingter Kosten, aber ohne Abzug eines Erwerbstätigenbonus angerechnet. Das greift die Revision als ihr günstig nicht an.

Soweit das Berufungsgericht für diese Zeit keine weiteren Zinseinkünfte der Antragsgegnerin angerechnet hat, hält auch dies der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Denn das Berufungsgericht hat insoweit im Rahmen seiner tatrichterlichen Würdigung festgestellt, dass die Antragsgegnerin auch ohne Ehe und Kinderbetreuung ein entsprechendes Vermögen angespart hätte und Zinsen in gleicher Höhe erzielen würde. Diese Feststellungen beruhen auf einer Würdigung des Sachvortrags der Parteien und sind vom Revisionsgericht nur darauf nachprüfbar, ob sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder erhebliches Parteivorbringen außer Acht gelassen wurde. Solches ist hier nicht ersichtlich. Indem die Revision meint, die Antragsgegnerin wäre ohne die Ehe nicht in der Lage gewesen, ein entsprechendes Vermögen anzusparen, setzt sie lediglich ihre Würdigung an die Stelle der Würdigung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht. Das ist ihr im Revisionsverfahren verwehrt.

4. Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht der Antragsgegnerin neben dem Elementarunterhalt weiteren Altersvorsorgeunterhalt zugesprochen. Der nacheheliche Unterhalt umfasst gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB den gesamten Lebensbedarf. Im Rahmen eines Unterhaltsanspruchs nach den §§ 1570 bis 1573 oder § 1576 BGB gehören nach § 1578 Abs. 3 BGB zum Lebensbedarf auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderten Erwerbsfähigkeit.

a) Der nach § 1578 Abs. 3 BGB geschuldete Vorsorgeunterhalt ist dazu bestimmt, als Teil des einheitlichen, den gesamten Lebensbedarf des Berechtigten umfassenden Unterhaltsanspruchs den Aufbau einer Altersvorsorge zu ermöglichen, die den Einkünften vor Renteneintritt entspricht. Im Rahmen des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 2 BGB soll der Unterhaltsberechtigte seine weitere Altersvorsorge nicht lediglich aus den erzielten eigenen Einkünften, sondern auch auf der Grundlage des Aufstockungsunterhalts aufbauen können.

Dabei hat es der Senat stets abgelehnt, den Vorsorgeunterhalt an der Höhe einer später zu erwartenden, den Lebensbedarf des Berechtigten sodann in angemessener Weise deckenden Versorgungsleistung auszurichten und zu bemessen, zumal es in der Regel mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein dürfte, den angemessenen Lebensbedarf für den Zeitpunkt des Versicherungsfalls zu beurteilen (Senatsurteil vom 25. Februar 1981 - IVb ZR 543/80 FamRZ 1981, 442, 444). Im Hinblick auf die Zielsetzung des Versorgungsausgleichs hat er es stattdessen für gerechtfertigt gehalten, den Elementarunterhalt zu dem Entgelt aus einer Erwerbstätigkeit und den Vorsorgeunterhalt zu den Versicherungsbeiträgen in Beziehung zu setzen, die im Hinblick auf ein derartiges Erwerbseinkommen zu erreichen wären, und damit den Berechtigten hinsichtlich der Altersvorsorge so zu behandeln, wie wenn er aus einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit Einkünfte in Höhe des ihm an sich zustehenden Elementarunterhalts hätte (Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 33/97 - FamRZ 1990, 372, 373 f.). Entsprechend hat das Berufungsgericht den als Elementarunterhalt zugesprochenen Betrag dem Nettoarbeitsentgelt gleichgestellt und dieses zur Ermittlung der darauf entfallenden Vorsorgebeiträge in ein fiktives Bruttoeinkommen umgerechnet (vgl. insoweit Bremer Tabelle FamRZ 2010, 260 ff.). Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Altersvorsorgeunterhalt auch nicht durch die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung zur Höhe begrenzt (Senatsurteil vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 141/04 - FamRZ 2007, 117 Tz. 22 ff.).

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht der Antragsgegnerin hier einen Altersvorsorgeunterhalt zusätzlich zu dem vollen Elementarunterhalt zugesprochen. Zwar führt die Minderung der Einkünfte des Unterhaltspflichtigen durch den Anspruch auf Altersvorsorgeunterhalt im Wege der Halbteilung regelmäßig zu einem geringeren Elementarunterhalt des Unterhaltsberechtigten. In Fällen besonders günstiger wirtschaftlicher Verhältnisse ist eine solche zweistufige Berechnung des Elementarunterhalts allerdings nicht erforderlich, zumal diese lediglich sicherstellen soll, dass nicht zu Lasten des Unterhaltsverpflichteten über den Grundsatz der gleichmäßigen Teilhabe der Ehegatten an den ehelichen Lebensverhältnissen hinausgegangen wird. Sind die wirtschaftlichen Verhältnisse hingegen so günstig, dass der Vorsorgebedarf neben dem laufenden Unterhaltsbedarf befriedigt werden kann, besteht keine Notwendigkeit für die zweistufige Berechnungsweise. Der Vorsorgeunterhalt kann dem Unterhaltsberechtigten dann neben dem konkret ermittelten ungekürzten Elementarunterhalt zugesprochen werden (Senatsurteil vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 141/04 - FamRZ 2007, 117 Tz. 11 ff.).

c) Entgegen der Auffassung der Revision führt der Altersvorsorgeunterhalt hier auch nicht zu einer Besserstellung der Antragsgegnerin gegenüber den Verhältnissen bei fortbestehender Ehe. Zwar hatten die Ehegatten während ihrer Ehezeit nur eine zu vernachlässigende Altersvorsorge aufgebaut. Dies war aber darauf zurückzuführen, dass der Antragsteller über erhebliche Vermögenseinkünfte verfügt, die ihm auch im Alter zur Verfügung stehen und den Parteien bei fortbestehender Ehe die Lebensverhältnisse gesichert hätten. Nach rechtskräftiger Ehescheidung ist die Antragsgegnerin auf eine andere Alterssicherung angewiesen. Weil die Zinseinkünfte aus dem im Zugewinnausgleich erhaltenen Vermögen ihre Altersvorsorge nur in sehr begrenztem Umfang decken können, muss sie durch die Einkünfte aus ihrer Erwerbstätigkeit und dem Aufstockungsunterhalt eine weitere Altersvorsorge aufbauen. ..."

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Eine nach Ehescheidung zusätzlich zu dem in unveränderter Höhe bezogenen Einkommen erhaltene Abfindung bleibt bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs unberücksichtigt. Das gilt auch, wenn die Abfindung zur Tilgung von unterhaltsmindernd berücksichtigten Verbindlichkeiten verwendet worden ist (BGH, Urteil vom 02.06.2010 - XII ZR 138/08).

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Ist der Unterhaltsberechtigte vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert, ergibt sich der Anspruch auf nachehelichen Unterhalt allein aus den §§ 1570 bis 1572 BGB, und zwar auch für den Teil des Unterhaltsbedarfs, der nicht auf dem Erwerbshindernis, sondern auf dem den angemessenen Lebensbedarf übersteigenden Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB beruht. Ist der Unterhaltsberechtigte hingegen nur teilweise an einer Erwerbstätigkeit gehindert, ergibt sich der Unterhaltsanspruch wegen des allein durch die Erwerbshinderung verursachten Einkommensausfalls aus den §§ 1570 bis 1572 BGB und im Übrigen als Aufstockungsunterhalt aus § 1573 Abs. 2 BGB (im Anschluss an das Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406). Bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen im Rahmen der Dreiteilung trifft den Unterhaltspflichtigen die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die die Unterhaltsbedürftigkeit seiner neuen Ehefrau begründen, weil es sich dabei um eine das Einkommen mindernde Verbindlichkeit handelt (im Anschluss an das Senatsurteil vom 27. April 1988 - IVb ZR 58/87 - FamRZ 1988, 930, 931; BGH, Urteil vom 14.04.2010 - XII ZR 89/08).

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Der Unterhaltsbedarf wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes bemisst sich jedenfalls nach einem Mindestbedarf in Höhe des Existenzminimums, der unterhaltsrechtlich mit dem notwendigen Selbstbehalt eines Nichterwerbstätigen (zur Zeit 770 €) pauschaliert werden darf (im Anschluss an das Senatsurteil BGHZ 177, 272, 287 = FamRZ 2008, 1738, 1743). Hat der Unterhaltsberechtigte keine kind- oder elternbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes hinaus vorgetragen, können solche nur insoweit berücksichtigt werden, als sie auf der Grundlage des sonst festgestellten Sachverhalts auf der Hand liegen (BGH, Urteil vom 16.12.2009 - XII ZR 50/08 zu BGB §§ 1615 l Abs. 2, 1610, 1570, 1578 Abs. 1 Satz 1).

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Der Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten ist bei Wiederverheiratung des unterhaltspflichtigen Ehegatten zur gleichmäßigen Aufteilung des Einkommens der Beteiligten nach der so genannten Drittelmethode zu bemessen (im Anschluss an Senat, BGHZ 177, BGHZ Band 177 Seite 356 = NJW 2008, NJW Jahr 2008 Seite 3213 = FamRZ 2008, FAMRZ Jahr 2008 Seite 1911; NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 145 = FamRZ 2009, FAMRZ Jahr 2009 Seite 23; BGHZ 179, BGHZ Band 179 Seite 196 = NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 588 = FamRZ 2009, FAMRZ Jahr 2009 Seite 411; NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 1271 = FamRZ 2009, FAMRZ Jahr 2009 Seite 579). Auf Seiten des neuen Ehegatten kommt es bei der Unterhaltsbemessung nicht auf dessen Anspruch auf Familienunterhalt an, sondern auf den hypothetischen Unterhaltsanspruch im Fall einer Scheidung. Kommt hierfür ein Anspruch wegen Kinderbetreuung in Frage, so haben elternbezogene Gründe nach § BGB § 1570 BGB § 1570 Absatz II BGB, die auf der Rollenverteilung in der neuen Ehe beruhen, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben. Im Abänderungsverfahren ist der Einwand der Befristung ausgeschlossen, wenn sich seit Schluss der mündlichen Verhandlung im vorausgegangenen Verfahren die für eine Befristung wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse nicht geändert haben (im Anschluss an Senat, NJW 2004, NJW Jahr 2004 Seite 3106 = FamRZ 2004, FAMRZ Jahr 2004 Seite 1357; NJWE-FER 2001, NJWE-FER Jahr 2001 Seite 25 = FamRZ 2001, FAMRZ Jahr 2001 Seite 905). Beruht der Unterhaltsanspruch allein auf § BGB § 1573 BGB § 1573 Absatz II BGB (Aufstockungsunterhalt) und wurde dieser zuletzt im Jahr 2007 durch Urteil festgelegt, so ergibt sich aus dem Inkrafttreten des § BGB § 1578b BGB am 1. 1. 2008 für sich genommen noch keine Änderung der wesentlichen Verhältnisse. Auch § EGZPO § 36 Nr. 1 EGZPO bietet in diesem Fall gegenüber § ZPO § 323 ZPO keine eigenständige Abänderungsmöglichkeit (BGH, Urteil vom 18.11.2009 - XII ZR 65/09 zu BGB §§ BGB § 1578, BGB § 1578b, BGB § 1609; ZPO § ZPO § 323; EGZPO § EGZPO § 36).

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„... 2. Die Revision der Ag. hat in geringem Umfang Erfolg, weil das OLG die Höhe ihres Unterhaltsbedarfs nicht in allen Punkten rechtsfehlerfrei ermittelt hat.

Zu Recht ist das BerGer. allerdings davon ausgegangen, dass sich die Höhe des nachehelichen Unterhaltsanspruchs der Ag. gem. § 1578 I 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen richtet. Dabei sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens zu berücksichtigen, und zwar grundsätzlich unabhängig davon, wann sie eingetreten sind und ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt. Die in § 1578 I 1 BGB vorgegebene Anknüpfung an die ehelichen Lebensverhältnisse kann deren grundsätzliche Wandelbarkeit lediglich nach dem Zweck des nachehelichen Unterhalts einerseits und der fortwirkenden ehelichen Solidarität andererseits begrenzen (Senat, BGHZ 179, 196 = NJW 2009, 588 = FamRZ 2009, 411 [413f.]).

a) Diesen Vorgaben der neueren Rspr. des Senats hält das angefochtene Urteil im Rahmen der Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Ast. nicht in allen Punkten stand.

aa) Zutreffend ist das BerGer. bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts der Ag. von den Nettoeinkünften des Ast. als Lehrer ausgegangen und hat davon - was auch die Revision der Ag. nicht angreift - die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung, die berufsbedingten Fahrtkosten und einen geringen Betrag für Fachliteratur abgesetzt.

bb) Im Ansatz zutreffend hat das BerGer. weiter berücksichtigt, dass nach der Rechtsprechung des Senats auch der Unterhaltspflichtige als Beamter neben der gesetzlichen Altersvorsorge eine zusätzliche Altersvorsorge betreiben darf. Für die Berücksichtigung der zusätzlichen Altersvorsorge kommt es nicht darauf an, ob eine solche bereits während der Ehezeit betrieben wurde; entscheidend ist allein, dass Beiträge für eine zusätzliche Altersvorsorge in dem unterhaltsrelevanten Zeitraum geleistet werden (Senat, NJW 2009, 2450).

Um eine unangemessene Vermögensbildung zu Lasten der Unterhaltsansprüche des Berechtigten zu verhindern, ist die zusätzliche Altersvorsorge aus unterhaltsrechtlicher Sicht allerdings auf 4% des Bruttoeinkommens begrenzt (Senat, BGHZ 163, 84 [97]ff. = NJW 2005, 3277 = FamRZ 2005, 1817 [1821f.]; und BGHZ 171, 206 [216] = NJW 2007, 1961 = FamRZ 2007, 793 [795]). Dies hat das BerGer. zwar erkannt, aber nicht auf den Fall umgesetzt. Denn es hat mit den Beiträgen des Ast. auf seine Lebensversicherungen einen Betrag in Höhe von insgesamt (166,67 Euro + 55,20 Euro =) 221,87 Euro monatlich abgesetzt. Der Höchstbetrag von 4% beläuft sich bei dem vom BerGer. festgestellten Bruttoeinkommen des Ast. von 48578,37 Euro allerdings auf lediglich 162 Euro monatlich. Nur diesen Betrag hätte das OLG zusätzlich vom Einkommen des Ast. abziehen dürfen.

cc) Soweit das OLG vom Einkommen des unterhaltspflichtigen Ast. Kosten für die Ausübung des Umgangsrechts mit dem gemeinsamen Kind in Höhe von monatlich 30 Euro abgesetzt hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

Seit dem Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung in § 1612b BGB zum 1. 1. 2008 mindert das hälftige Kindergeld den Barbedarf des minderjährigen Kindes und entlastet in diesem Umfang den barunterhaltspflichtigen Elternteil (§ 1612b I 2 BGB). Diese Entlastung ist bei einer anschließenden Bemessung des nachehelichen Unterhalts auf die Weise zu berücksichtigen, dass als Kindesunterhalt nur noch der Zahlbetrag abgesetzt werden kann (vgl. Senat, NJW 2009, 2523 mit Anm. Born). Die Entlastung der Barunterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern durch das hälftige Kindergeld (§ 1612b I 1 Nr. 1 BGB) kann sich deswegen im Rahmen eines Anspruchs auf Ehegattenunterhalt auf bis zu (164 : 2 x 55% =) 45,10 Euro vermindern. Kosten der Ausübung des Umgangsrechts, die deutlich über den verbleibenden Anteil hinausgehen, können nach der Rspr. des Senats durch einen - teilweisen - Abzug vom Einkommen oder eine Erhöhung des Ehegattenselbstbehalts berücksichtigt werden (vgl. Senat, NJW 2005, 1493 = FamRZ 2005, 706 [708]; und NJW 2008, 1373 = FamRZ 2008, 594 [599], sowie Wendl/Klinkhammer, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 2 Rdnr. 169).

Hier hat das OLG zu Recht berücksichtigt, dass die Ag. nach der Trennung mit dem Kind nach M. verzogen ist und der Ast. deswegen zur Ausübung seines 14-tägigen Umgangsrechts mehrere Hundert Kilometer fahren muss. Wenn das BerGer. auf der Grundlage dieses Sachverhalts einen Teil der Umgangskosten von 30 Euro monatlich vom Einkommen des Ast. abgesetzt hat, hält sich dies im Rahmen der Rspr. des Senats.

dd) Damit ergibt sich folgende Berechnung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Ast.:

Nettoeinkommen des Ast. 3292,91 Euro
abzgl. Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung - 507,66 Euro
abzgl. berufsbedingte Fahrtkosten - 287,10 Euro
abzgl. anteilige Fachliteratur - 24,64 Euro
abzgl. Höchstbetrag zusätzlicher Altersvorsorge - 162 Euro
abzgl. anteiliger Umgangskosten - 30 Euro
verbleibendes Nettoeinkommen 2281,51 Euro

ee) Zutreffend hat das OLG von diesem Einkommen des unterhaltspflichtigen Ast. den Barunterhalt für die gemeinsame Tochter abgesetzt. Dabei hat es im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats für die hier relevante Zeit ab Januar 2008 auf den Zahlbetrag nach Abzug des Kindergeldes und nicht auf einen geschuldeten Tabellenbetrag abgestellt (vgl. Senat, NJW 2009, 2523 mit Anm. Born). Wenn es bei dem unterhaltsrelevanten Monatseinkommen des Ast. von (richtig) 2281,51 Euro für die Zeit ab Januar 2008 unter Berücksichtigung der erhöhten Umgangskosten eine Unterhaltspflicht aus der dritten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle angenommen hat, ist auch dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. Das ergibt für die Zeit von Januar bis März 2008 (1. Altersstufe) einen Zahlbetrag von (307 Euro - 77 Euro =) 230 Euro, für die Zeit von April bis Dezember 2008 einen solchen von (355 Euro - 77 Euro =) 278 Euro und für die Zeit ab Januar 2009 (Anstieg des Kindergeldes) einen solchen in Höhe von (355 Euro - 82 Euro =) 273 Euro.

Unter Berücksichtigung dieses Kindesunterhalts ergibt sich folgende Berechnung des für den Ehegattenunterhalt relevanten Einkommens: ...

b) Soweit das BerGer. ein unterhaltsrelevantes Einkommen der Ag. in Höhe von rund 638 Euro berücksichtigt hat, ist dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. Es ist zutreffend von einer halbschichtigen Erwerbspflicht der Ag. und ihren daraus erzielbaren Einkünften ausgegangen. Die darüber hinausgehenden Einkünfte hat es - wie ausgeführt - im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats als überobligatorisch unberücksichtigt gelassen (vgl. Senat, BGHZ 162, 384 [391f.] = NJW 2005, 2145 = FamRZ 2005, 1154 [1156]). Unter Berücksichtigung dieser eigenen Einkünfte der Ag. ergibt sich - abweichend von der Berechnung des OLG - folgende Unterhaltsberechnung: ..." (BGH, Urteil vom 17.06.2009 - XII ZR 102/08 zu BGB §§ 1570, 1578b)

***

Im Rahmen der Bedarfsermittlung beim Ehegattenunterhalt gem. § 1578 I 1 BGB ist nach der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Rechtslage auch ein vom Unterhaltspflichtigen geschuldeter Minderjährigenunterhalt nicht mehr mit dem so genannten Tabellenbetrag, sondern mit dem sich nach Abzug des (hälftigen) Kindergeldes gem. § 1612b I BGB ergebenden Zahlbetrag zu berücksichtigen. § 1612b I BGB verstößt auch mit dieser Wirkung nicht gegen Art. 3 I GG. Wenn einem Ehegatten zwei Wohnungen gehören, können seinem Einkommen entsprechende Wohnvorteile zugerechnet werden. Allerdings kommt eine Kürzung unter Angemessenheitsgesichtspunkten in Betracht. Vom Eigentümer zu tragende verbrauchsunabhängige Kosten können grundsätzlich nur dann von seinem Wohnvorteil abgezogen werden, wenn es sich um nicht umlagefähige Kosten i.S. von § 556 I BGB, §§ 1, 2 BetrKV handelt (Aufgabe von Senat seit NJW 2000, 284 = FamRZ 2000, 351). Die Darlegungs- und Beweislast für ehebedingte Nachteile i.S. von § 1578b BGB ist im Hinblick auf die dem Unterhaltsberechtigten gegenwärtig fehlende Möglichkeit, eine seiner Ausbildung und früheren beruflichen Stellung entsprechende Tätigkeit zu erlangen, vorgreiflich nach § 1577 BGB zu beurteilen und obliegt dem Unterhaltsberechtigten. Gelangt das Familiengericht hier zu der Überzeugung, dass der Unterhaltsgläubiger kein adäquates Einkommen erzielen kann, erübrigt sich insoweit eine erneute Prüfung im Rahmen von § 1578b BGB (BGH, Urteil vom 27.05. 2009 - XII ZR 78/08 zu BGB §§ 1578, 1578b, 1612b, 100).

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Schuldet der Unterhaltspflichtige neben dem unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten auch nachehelich geborenen Kindern oder einem neuen Ehegatten Unterhalt, sind die neu hinzugekommenen Unterhaltspflichten regelmäßig auch bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1578 Abs. 1 BGB) der geschiedenen Ehe zu berücksichtigen. Soweit ein nachehelicher Karrieresprung lediglich einen neu hinzugetretenen Unterhaltsbedarf auffängt, ist das daraus resultierende Einkommen in die Unterhaltsbemessung einzubeziehen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 9/07 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). In Fällen einer Verurteilung zu künftig fällig werdenden Leistungen ist die Anschließung an eine gegnerische Berufung bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung möglich. Dies setzt nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO nicht voraus, dass die zur Begründung vorgetragenen Umstände erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz entstanden sind (BGH, Urteil vom 28.01.2009 - XII ZR 119/07 zu BGB § 1578 Abs. 1 Satz 1; ZPO § 524 Abs. 2 Satz 3; FamFG § 117 Abs. 2 - in Kraft ab 1. September 2009).

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Bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 I 1 BGB) sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind und ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt. Weil das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten aber nicht besser stellen will, als er während der Ehe stand oder auf Grund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde, sind grundsätzlich nur solche Steigerungen des verfügbaren Einkommens zu berücksichtigen, die schon in der Ehe absehbar waren, was nicht für einen Einkommenszuwachs infolge eines Karrieresprungs gilt. Schuldet der Unterhaltspflichtige neben dem unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten auch nachehelich geborenen Kindern oder einem neuen Ehegatten Unterhalt, sind die neu hinzugekommenen Unterhaltspflichten regelmäßig auch bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1578 I BGB) der geschiedenen Ehe zu berücksichtigen. Soweit ein nachehelicher Karrieresprung lediglich einen neu hinzugetretenen Unterhaltsbedarf auffängt und nicht zu einer Erhöhung des Unterhalts nach den während der Ehe absehbaren Verhältnissen führt, ist das daraus resultierende Einkommen in die Unterhaltsbemessung einzubeziehen (BGH, Urteil vom 17.12.2008 - XII ZR 9/07).

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Bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) ist sowohl der Unterhaltsbedarf eines vom Unterhaltspflichtigen nachehelich adoptierten Kindes als auch der Unterhaltsbedarf seines neuen Ehegatten zu berücksichtigen (im Anschluss an die Senatsurteile vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f. und vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911). Der Wohnvorteil an der Familienwohnung setzt sich nach einem Verkauf des Grundstücks an den Zinsen aus dem Verkaufserlös und, bei Einsatz des Erlöses für den Erwerb eines neuen Grundstücks, an dem neuen Wohnvorteil fort. Kommt ein neuer Wohnvorteil nicht in Betracht, weil die Zinsbelastung der zusätzlich aufgenommenen Kredite den objektiven Wohnwert übersteigt, ist zu prüfen, ob eine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung besteht (im Anschluss an die Senatsurteile vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161 und vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140, 1143; BGH, Urteil vom 01.10.2008 - XII ZR 62/07)

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„... 3. Zum Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB entspricht das Berufungsurteil allerdings nicht in vollem Umfang der Rechtsprechung des Senats.

a) Die vom Berufungsgericht zum Einkommen des Klägers getroffenen Feststellungen bleiben aus revisionsrechtlicher Sicht bis auf einen nebensächlichen Punkt frei von Beanstandungen.

Die Revision rügt allein mit Recht, dass das Oberlandesgericht ohne nähere Begründung nicht von dem Gesamtbruttobetrag der Bezügemitteilung vom Dezember 2005 ausgegangen ist, auf die es in seinem Urteil Bezug genommen hat. Aus der Bezügemitteilung lässt sich erkennen, dass das Oberlandesgericht nur das laufende Bruttoeinkommen (‚laufendes SteuerBrutto') zugrunde gelegt und das sonstige Einkommen (‚sonstiges SteuerBrutto') übergangen hat. Das sonstige Einkommen beläuft sich indessen nach derselben Mitteilung nur auf 80 €. Es handelt sich ersichtlich um das im Juli 2005 ausgezahlte Urlaubsgeld. Davon sind 32 € (‚Lohnsteuer sonstiger Bezug') und 1,76 € (‚Solizuschlag sonstiger Bezug') abzuziehen, so dass sich der Fehler (allenfalls) mit netto 46,24 € und monatlich also weniger als 4 € niederschlägt.

Die weiter von der Revision erhobene Rüge, der Nettobetrag sei nicht nachvollziehbar ermittelt worden, greift indessen nicht durch. Dem Berufungsurteil ist vielmehr zu entnehmen, nach welcher Methode das Berufungsgericht das Nettoeinkommen ermittelt hat. Die Angabe des vollständigen Rechenweges, wie es zu dem Nettoeinkommen gelangt ist, ist nicht erforderlich, wenn die einzelnen Berechnungsgrößen nachvollziehbar dargestellt sind. Das ist hier der Fall, denn das Berufungsgericht hat sowohl die Werbungskosten als auch die Sonderausgaben angegeben. Die weiteren Rechenschritte ergeben sich aus den gesetzlichen Steuerabzügen. Dass das Berufungsgericht von einer lediglich fiktiven getrennten Veranlagung ausgegangen ist, obwohl der Kläger offensichtlich seit 2004 wiederum geschieden ist, ist unschädlich.

Dass das Berufungsgericht im Ergebnis zu einem geringeren als dem in erster Instanz noch unstreitigen Nettoeinkommen gelangt ist, erklärt sich daraus, dass es gegenüber dem früheren Monatsfreibetrag (887 €) lediglich den vom Amtsgericht festgesetzten Unterhaltsbetrag (486 €) als monatlichen Freibetrag berücksichtigt hat. Dies ist in den Urteilsgründen ausdrücklich aufgeführt und stimmt mit der Rechtsprechung des Senats zur Berücksichtigung des Realsplittingvorteils überein (Senatsurteile vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971; vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1234 und vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 797).

b) Die von beiden Parteien gezogenen Nutzungen (Wohnvorteil bei der Beklagten und Zinsen beim Kläger) sind vom Berufungsgericht als annähernd gleichwertig angesehen und daher rechnerisch nicht berücksichtigt worden. Die Kürzung der beiden Vorteile im Rahmen der Bedarfsermittlung beim Ehegattenunterhalt ist deswegen auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159) nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht gerügt.

c) Bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts hat das Berufungsgericht den Unterhalt der volljährigen Kinder zutreffend vorweg abgezogen. Der Unterhaltsbedarf volljähriger Kinder bemisst sich, soweit er der Altersstufe 4 der Düsseldorfer Tabelle entnommen wird, nach dem zusammengerechneten Einkommen der Eltern. Nach ständiger Rechtsprechung schuldet ein Elternteil allerdings höchstens den Unterhalt, der sich allein auf der Grundlage seines Einkommens aus der vierten Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle ergibt (Senatsurteil BGHZ 164, 375, 378 = FamRZ 2006, 99, 100). Die Berechnung kann abgekürzt werden, wenn nur ein Elternteil Einkommen oberhalb des eigenen angemessenen Unterhalts im Sinne von § 1603 Abs. 1 BGB (angemessener Selbstbehalt; nach den Leitlinien des Berufungsgerichts - Nr. 21.3.1 - sowie der Anmerkung A. 5 zur Düsseldorfer Tabelle ab 1. Juli 2005: 1.100 €; bis Juni 2005: 1.000 €) erzielt und der andere Elternteil nicht leistungsfähig ist. In diesem Fall kann der Kindesunterhalt zur Vereinfachung sogleich allein nach dem Einkommen des allein leistungsfähigen Elternteils bestimmt werden.

aa) Das Berufungsgericht hat den Unterhalt der beiden volljährigen Töchter allein nach dem Einkommen des Klägers bestimmt und das der Beklagten zugerechnete Einkommen als bloß fiktives Einkommen außer Acht gelassen. Die Revision bringt dagegen im Ausgangspunkt allerdings zu Recht vor, dass die Anrechnung eines fiktiven Einkommens auch die Beteiligung der Beklagten am Unterhalt der volljährigen Kinder zur Folge hat (§ 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB), soweit sich insgesamt ein den angemessenen Selbstbehalt nach § 1603 Abs. 1 BGB übersteigendes Einkommen ergibt. Allein aufgrund des Umstands, dass es sich um fiktives Einkommen handelt, folgt auch im Rahmen der anteiligen Unterhaltspflicht nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB noch nicht, dass eine Mithaftung entfällt. Anderenfalls hätte der Elternteil die Möglichkeit, durch seine Pflichtverletzung den Wegfall seiner Unterhaltspflicht herbeizuführen. Das Gleiche muss jedenfalls grundsätzlich gelten, wenn es nicht primär um die Feststellung des Volljährigenunterhalts geht, sondern der Volljährigenunterhalt nur eine Vorfrage bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts ist.

Das Berufungsgericht hat jedoch des Weiteren - wie auch die Revision - nicht beachtet, dass die Zurechnung eines fiktiven Einkommens beim Kindesunterhalt unter anderen Voraussetzungen steht als beim Ehegattenunterhalt. Die Zurechnung fiktiven Einkommens ist für jedes Unterhaltsverhältnis gesondert zu beurteilen und setzt voraus, dass der Unterhaltspflichtige im jeweiligen Unterhaltsverhältnis gegen seine unterhaltsrechtliche Erwerbsobliegenheit verstoßen hat. Die Erwerbsobliegenheiten beim Ehegattenunterhalt und beim Kindesunterhalt sind unterschiedlich ausgestaltet. Sie unterscheiden sich nicht zuletzt auch danach, ob sie den Unterhaltsberechtigten oder den Unterhaltspflichtigen betreffen, wie der vorliegende Fall deutlich macht. Während die Beklagte im Rahmen des Ehegattenunterhalts schon seit 1998 unterhaltsrechtlich zu einer Erwerbstätigkeit verpflichtet war, erfüllte sie ihre Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern, solange diese noch minderjährig waren, allein durch deren Pflege und Erziehung (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). Da der Barunterhalt der Kinder gesichert war (§ 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB) und auch ansonsten kein Ausnahmefall von der Regel des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB in Betracht kommt, war die Beklagte gegenüber ihren Kindern somit erst seit deren im Mai 2005 eingetretener Volljährigkeit zu einer Erwerbstätigkeit verpflichtet. Zu diesem Zeitpunkt hatten sich die Erwerbschancen der Beklagten allerdings gegenüber der Betrachtung beim Ehegattenunterhalt bereits deutlich verschlechtert. Dass die Beklagte seitdem noch in der Lage sein sollte, eine Vollzeitstelle zu erlangen, erscheint schon aufgrund ihres Alters von nunmehr 56 Jahren und ihrer noch deutlich längeren beruflichen Abstinenz zweifelhaft. Aufgrund der fehlerhaften Gleichstellung der Erwerbsobliegenheiten der Beklagten einerseits als Gläubigerin des Ehegattenunterhalts und andererseits als Schuldnerin des Kindesunterhalts hat das Berufungsgericht hier die notwendigen Feststellungen unterlassen.

Allerdings kann sich das vom Berufungsgericht erzielte Ergebnis auch dann als richtig erweisen, wenn und soweit die Beklagte nicht nur wegen eingeschränkter Vollstreckungsmöglichkeiten, sondern rechtlich gesichert vom Kindesunterhalt befreit ist. Der hierfür in Frage kommende Grund könnte in einer Freistellung der Beklagten durch den Kläger liegen. Soweit der Kläger - wie es offenbar der Fall ist - den Kindesunterhalt seit Eintritt der Volljährigkeit der gemeinsamen Kinder geleistet hat, ohne die Beklagte in Rückgriff nehmen zu wollen, dürfte eine zumindest stillschweigende Freistellungsabrede der Parteien vorliegen. Dass die Beklagte den Naturalunterhalt der Kinder sicherstellt, steht dem nicht notwendig entgegen, weil dieser aus dem Barunterhalt, der insbesondere auch den Wohnbedarf umfasst, zu finanzieren ist (Senatsurteil BGHZ 164, 375, 385 = FamRZ 2006, 99, 102). Auch wenn die Kinder durch eine solche Abrede grundsätzlich nicht gehindert sind, die Beklagte auf ihren Unterhaltsanteil in Anspruch zu nehmen, wird eine rückwirkende Inanspruchnahme regelmäßig ausscheiden, weil es an den Voraussetzungen des § 1613 BGB fehlt. Sind sowohl ein Rückgriff des Klägers als auch eine rückwirkende Inanspruchnahme durch die Kinder aber zuverlässig ausgeschlossen, kann dem in der Tat dadurch Rechnung getragen werden, dass der Unterhalt allein vom Einkommen des zugleich dem Ehegatten und den Kindern zum Unterhalt Verpflichteten abgezogen wird (vgl. Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 151). Auch für den künftigen Unterhalt kann es sich ähnlich verhalten, wenn der Kläger auch insoweit der offenbar durchgehenden bisherigen Praxis entsprechend anbietet, den Kindesunterhalt im Verhältnis der Parteien weiter allein aufzubringen. Die Beklagte verstieße dann gegen Treu und Glauben, wenn sie das Freistellungsangebot des Klägers nicht annehmen würde. Etwas anderes kann sich nur ergeben, wenn die Kinder die Beklagte direkt auf Unterhalt in Anspruch nehmen sollten. Dieser Umstand lässt sich anhand der Anforderungen gemäß § 1613 BGB verlässlich feststellen und würde gegebenenfalls eine Abänderung des Ehegattenunterhalts begründen.

Weil das Berufungsgericht allein auf die Eigenschaft als fiktives Einkommen abgestellt hat, bedürfen die oben aufgezeigten Voraussetzungen (zur Erwerbsobliegenheit gegenüber den Kindern und zu einer Freistellung der Beklagten) weiterer Feststellungen.

bb) Das Berufungsgericht hat zudem aber den Kindesunterhalt mit den nicht um das Kindergeld gekürzten Tabellenbeträgen nach der Düsseldorfer Tabelle abgezogen. Das entspricht nicht der Rechtsprechung des Senats und ist nach § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO auch ohne entsprechende Revisionsrüge zu berücksichtigen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats schuldet der Kläger seinen volljährigen Kindern nur Unterhalt in einer Höhe, wie er sich nach Abzug des vollen Kindergeldes ergibt (Senatsurteile BGHZ 164, 375, 382 f. = FamRZ 2006, 99, 101 f. und vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963). Auch in Höhe des staatlichen Kindergeldes ist der Unterhaltsbedarf der volljährigen Töchter gedeckt. Der Kläger schuldet insoweit keinen Barunterhalt, den er bei der Berechnung des der Beklagten zustehenden Ehegattenunterhalts zusätzlich abziehen könnte. Dadurch wird das Kindergeld entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht als Einkommen des Barunterhaltspflichtigen behandelt. Vielmehr wird dieser durch die bedarfsdeckende Anrechnung des Kindergelds vom Kindesunterhalt entlastet, so dass ihm ein größerer Teil seines Einkommens - auch für den Ehegattenunterhalt - zur Verfügung steht. Damit stellt sich die Lage beim Kindergeld nicht anders dar als bei dem mit ähnlicher Funktion gewährten steuerlichen Kinderfreibetrag (§ 32 Abs. 6 EStG), der ebenfalls zu einem höheren Nettoeinkommen führt. ...

Für die Bedarfsermittlung ist neben der geringfügigen Korrektur des vom Kläger bezogenen Einkommens und dessen Fortschreibung seit 2006 der Kindesunterhalt nur nach Abzug des Kindergelds zu berücksichtigen. Neben den seit dem 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Änderungen durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) sind ferner die geänderten Fassungen der Düsseldorfer Tabelle, gegebenenfalls auch davon abweichende vom Kläger gezahlte Beträge zu berücksichtigen.

Sollte das Berufungsgericht - bei einer Obliegenheitsverletzung der Beklagten auch gegenüber den Kindern - zu der Feststellung gelangen, dass die Beklagte vom Kläger vollständig vom Kindesunterhalt freigestellt worden ist und eine entsprechende Vereinbarung auch in Zukunft weiteren Bestand hat, ist vom Einkommen der Beklagten grundsätzlich kein Kindesunterhaltsanteil abzuziehen. Das auf Seiten der Beklagten vorhandene Einkommen wäre dann grundsätzlich bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts bereits in zulässiger Weise vereinfachend berücksichtigt. ..." (BGH, Versäumnisurteil vom 30.07.2008 - XII ZR 126/06)

***

Schuldet der Unterhaltspflichtige sowohl einem geschiedenen als auch einem neuen Ehegatten Unterhalt, so ist der nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB) zu bemessende Unterhaltsbedarf jedes Berechtigten im Wege der Dreiteilung des Gesamteinkommens des Unterhaltspflichtigen und beider Unterhaltsberechtigter zu ermitteln. Ausnahmen von dieser Dreiteilung ergeben sich bei unterschiedlicher Rangfolge der Ansprüche (§ 1609 Nr. 2, 3 BGB) nur im Rahmen der Leistungsfähigkeit, wenn ein Mangelfall vorliegt (§ 1581 BGB). Ist der Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten durch den hinzu gekommenen Unterhaltsbedarf eines neuen Ehegatten herabgesetzt, ist im Rahmen der dann gebotenen Dreiteilung das Gesamteinkommen einschließlich des Splittingvorteils aus der neuen Ehe zugrunde zu legen (Aufgabe der Senatsrechtsprechung BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819). Das gilt ebenso für einen Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG (Aufgabe der Senatsrechtsprechung BGHZ 171, 206, 223 f. = FamRZ 2007, 793, 797 f.). Der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach geschiedener Ehe ist nur dann mit dem Anspruch eines neuen Ehegatten auf Betreuungsunterhalt gleichrangig, wenn nach langer Ehedauer auch ehebedingte Nachteile i.S. des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB vorliegen (§ 1609 Nr. 2 BGB). Auch insoweit ist darauf abzustellen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen (BGH, Urteil vom 30.07.2008 - XII ZR 177/06 zu BGB §§ 1578 Abs. 1, 1609 Nr. 2 und 3).

Eine Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts kann regelmäßig nicht allein mit der Erwägung abgelehnt werden, damit entfalle der Einsatzzeitpunkt für einen späteren Anspruch auf Altersunterhalt nach § 1571 Nr. 3 BGB. Die Auswirkungen einer vorübergehenden Unterbrechung der Erwerbstätigkeit auf die künftige Altersversorgung belasten nach Durchführung des Versorgungsausgleichs regelmäßig beide Ehegatten in gleichem Umfang. Ein dadurch entstandener Nachteil ist dann vollständig ausgeglichen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - zur Veröffentlichung bestimmt; BGH, Urteil vom 25.06.2008 - XII ZR 109/07 zu BGB § 1578 b; BGB a.F. §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2).

Bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung aufseiten des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist. Das Unterhaltsrecht will den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehe stand oder aufgrund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Daher sind nur solche Steigerungen des verfügbaren Einkommens zu berücksichtigen, die schon in der Ehe angelegt waren, nicht aber z.B. ein Einkommenszuwachs infolge eines Karrieresprungs. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität. Nur bei unterhaltsrechtlich leichtfertigem Verhalten ist deswegen von einem fiktiven Einkommen auszugehen. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn ein Unterhaltsschuldner Kinder aus einer neuen Beziehung bekommt. Daher ist in solchen Fällen von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen und auch die neue Unterhaltspflicht bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zu berücksichtigen (BGH, Versäumnisurteil vom 06.02.2008 - XII ZR 14/06 ui BGB § 1578 Abs. 1 Satz 1).

*** (OLG)

Für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der geschiedenen Ehefrau ist nur auf deren Einkommensverhältnisse sowie auf die des Unterhaltspflichtigen abzustellen (§ 1578 BGB). Die zweite Ehefrau ist nicht im Wege der Dreiteilung in die Bedarfsermittlung aufzunehmen. Unterhaltszahlungen an sie finden daher bei Ermittlung des Bedarfs der geschiedenen Ehefrau keine Berücksichtigung. Erst bei Überprüfung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ist die zweite Ehefrau einzubeziehen. Fließen dem Unterhaltspflichtigen Realsplittingvorteile aus der zweiten Ehe zu, müssen diese dem Unterhaltspflichtigen zur Deckung des Bedarfs der zweiten Ehefrau verbleiben. Soweit der Unterhaltspflichtige nicht ohne Gefährdung seines angemessenen Selbstbehaltes den Bedarf beider Ehefrauen decken kann, ist dem Vorrang der zweiten Ehefrau dadurch Rechnung zu tragen, dass der ungedeckte Bedarf der vorrangigen Ehefrau sowohl aus dem Bedarf des Unterhaltspflichtigen als auch aus dem Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau zu bedienen ist, wobei sich die geschiedene Ehefrau entsprechend ihrer quotalen Teilhabe an dem Einkommen des Unterhaltspflichtigen an dem Bedarf der zweiten Ehefrau zu beteiligen hat. Den die Abänderung Begehrenden trifft die Darlegungs- und Beweislast, dass er wegen unterbliebener Aufklärung über geänderte Umstände auf Seiten des Berechtigten gehindert war, im Ausgangsverfahren Tatsachen vorzutragen, die objektiv in die abzuändernde Entscheidung hätten einbezogen werden müssen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.05.2011 - II-7 UF 1/11 zu §§ 1573 Abs. 2, 1578, 1581, 1609 BGB, 238 Abs. 2 FamFG).

***

Der Halbteilungsgrundsatz ist auch bei krankheitsbedingt erhöhtem Unterhaltsbedarf des Berechtigten zu beachten. Zur Bewertung von Leistungen aus der Pflegeversicherung als unterhaltsrelevantes Einkommen mit Lohnersatzfunktion.(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.02.2010 - II-8 WF 224/09):

„... I. Der 1965 geborene Antragsteller und die 1958 geborene Antragsgegnerin haben am 03.03.1995 geheiratet. Kinder sind aus der Ehe nicht hervorgegangen. Die Trennung der Parteien erfolgte im Februar 2007.

Am 10.02.2007 unternahm die Antragsgegnerin einen Suizidversuch und liegt seitdem im Wachkoma. Ihr monatlicher Unterhalts- und Pflegebedarf beläuft sich auf 5.500 € bis 6.000 €. Die Antragsgegnerin erhält eine Erwerbsminderungsrente von 1.046 € und ein Pflegegeld von 1.279 €; im Übrigen bezieht sie Leistungen nach dem SGB XII .

Der Antragsteller verfügt - unstreitig - über ein um berufsbedingte Aufwendungen bereinigtes monatliches Nettoeinkommen von 3.955 €; er macht zudem den einkommensmindernden Abzug von Kreditverbindlichkeiten geltend.

Das Amtsgericht hat der Antragsgegnerin im vorliegenden Verbundverfahren Prozesskostenhilfe in der Folgesache Nachscheidungsunterhalt in Höhe von 1.237 € bewilligt. Den Antrag der Antragsgegnerin auf Bewilligung weiterer Prozesskostenhilfe bis zu einem Betrag von 2.955 € hat das Amtsgericht mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss zurückgewiesen.

II. Die - zulässige - Beschwerde ist nicht begründet. Der Antragsgegnerin steht ein über monatlich 1.237 € - insoweit hat das Amtsgericht Prozesskostenhilfe bewilligt - hinausgehender Unterhaltsanspruch nicht zu. Bei einer höheren Unterhaltszahlung wäre der für die Bedarfsbestimmung geltende Halbteilungsgrundsatz verletzt, wonach dem Unterhaltsverpflichteten jedenfalls die Hälfte des eheprägenden Einkommens verbleiben muss (BGH in FamRZ 2001, 986, 991; 2006, 683, 686). Dies folgt aus dem Gebot, dass beide Ehegatten in gleicher Weise auch nach Trennung und Scheidung an den ehelichen Lebensverhältnissen teilhaben.

Die ehelichen Lebensverhältnisse wurden durch die beiderseitigen Erwerbseinkünfte der Parteien aus vollschichtiger Tätigkeit bestimmt. Auf Seiten der Antragsgegnerin ist an die Stelle ihrer Erwerbseinkünfte jedenfalls die Erwerbsminderungsrente getreten. Ob auch die Leistungen aus der Pflegeversicherung als Einkommen mit Lohnersatzfunktion zu bewerten sind, ist, soweit erkennbar, bisher ober- oder höchstgerichtlich nicht entschieden worden, kann jedoch im vorliegenden Fall dahinstehen, wie sich aus der nachfolgenden Berechnung ergibt.

Die der Bedarfsbemessung zugrunde zu legenden Einkünfte der Parteien belaufen sich auf maximal 4.436 €, wovon dem Antragsteller nach dem Halbteilungsgrundsatz jedenfalls 2.218 € verbleiben müssen. Der Antragsteller verfügt über ein monatliches bereinigtes Nettoeinkommen von 3.955 €. Ob der Abzug von - streitigen - Kreditverpflichtungen unterhaltsrechtlich geboten ist, mag im Hauptsacheverfahren geklärt werden und ist für die Entscheidung des Beschwerdeverfahrens ohne Bedeutung. Vom bereinigten Nettoeinkommen des Antragstellers ist jedoch jedenfalls der Erwerbstätigenbonus (1/7) in Abzug zu bringen (BGH in FamRZ 2006, 387, 392), so dass (3.955 € - 565 € =) 3.390 € verbleiben. Auf Seiten der Antragsgegnerin ist - jedenfalls - die Erwerbsminderungsrente von 1.046 € zu berücksichtigen.

Dem Antragsteller ist von seinem Einkommen von (maximal) 3.955 € zunächst der Erwerbstätigenbonus von 565 € zu belassen, so dass 3.390 € verbleiben. Zahlt er sodann einen monatlichen Nachscheidungsunterhalt von 1.237 €, wofür das Amtsgericht bereits auch Prozesskostenhilfe bewilligt hat, so verbleiben ihm 2.153 €, mithin weniger, als ihm nach dem Halbteilungsgrundsatz mit 2.218 € zu verbleiben hat.

Würde auch das Pflegegeld als Einkommen mit Lohnersatzfunktion bewertet, beliefen sich die eheprägenden Einkünfte der Parteien auf insgesamt (3.390 € + 1.046 € + 1.279 € =) 5.715 €, so dass dem Antragsteller nach dem Halbteilungsgrundsatz 2.858 € verbleiben müssten, mithin noch mehr als ohne eine solche Zurechnung.

Danach steht der Antragsgegnerin jedenfalls kein über monatlich 1.237 € hinausgehender Anspruch auf Nachscheidungsunterhalt zu. ..."

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Die 44jährige geschiedene Ehefrau eines Zahnarztes kann vier Jahre nach Rechtskraft der Scheidung auch dann auf den Arbeitsmarkt für un und angelernte Kräfte verwiesen werden, wenn sie das Abitur erworben und ein Lehramtsstudium im Zusammenhang mit der Eheschließung abgebrochen hat. das gilt jedenfalls dann, wenn sie während der Ehezeit mehrere Jahre als ungelernte Empfangskraft in der Praxis des Ehemannes mitgearbeitet hat. Hat die zweite Ehefrau des Unterhaltspflichtigen vorehelich geborene Kinder (Stiefkinder des Unterhaltspflichtigen) in die Ehe mitgebracht und wird ihr im Rahmen der Dreiteilungsmethode ein Einkommen aus hypothetischer Erwerbstätigkeit zugerechnet (BGH Urteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111), so sind diese Einkünfte jedenfalls um den Betrag zu bereinigen, den sie zur Deckung des durch Unterhaltszahlungen des leiblichen Vaters nicht gedeckten Mindestbedarfes ihrer Kinder benötigen würde. Dem Umstand der Haushaltsersparnis durch das Zusammenleben des Unterhaltspflichtigen mit seiner zweiten Ehefrau kann im Rahmen der Dreiteilungsmethode dadurch Rechnung getragen werden, dass der Quotenbedarf der geschiedenen Ehefrau pauschal um 10 % erhöht wird. Zur Beurteilung ehebedingter Nachteile bei einer Abiturientin, die im Zusammenhang mit der Eheschließung in jungen Jahren ein Studium abgebrochen hat (OLG Celle, Urteil vom 11.03.2010 - 17 UF 154/09 zu BGB §§ 1574 II, 1578 I, 1578 b I).

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„... Das Maß des Unterhalts richtet sich gem. § 1578 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen.

aa) Diese waren zunächst von dem Erwerbseinkommen des Antragstellers geprägt, das sich im Jahr 2009 auf 20.927,58 € netto belief, wie sich aus den Jahreszahlen in der Verdienstbescheinigung für Dezember 2009 ergibt. Das durchschnittliche, monatliche Nettoeinkommen betrug danach 1.743,97 €.

Dieses Nettoeinkommen ist auch der Unterhaltsberechnung für die Zeit vom 03.11.2009 bis zum 31.12.2009 zugrunde zu legen. Denn im Jahr 2009 war der Antragsteller noch nicht gehalten, den Realsplittingvorteil aus der Unterhaltspflicht gegenüber der Antragsgegnerin geltend zu machen. Bei der Ermittlung der ehelichen Lebensverhältnisse gemäß § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB ist nämlich grundsätzlich von den tatsächlich erzielten Einkünften auszugehen. Im Regelfall ist deswegen auch die Steuerlast in ihrer jeweils realen Höhe maßgebend, unabhängig davon, worauf sie im konkreten Fall beruht. Berichtigungen der tatsächlichen, durch Steuerbescheid oder Lohnabrechnung nachgewiesenen Nettoeinkünfte sind nur in besonders liegenden Fällen vorzunehmen, etwa dann, wenn erreichbare Steuervorteile entgegen einer insoweit bestehenden Obliegenheit nicht in Anspruch genommen worden sind. Entsprechend trifft den Unterhaltspflichtigen grundsätzlich auch eine Obliegenheit, mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden. Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur so weit, wie seine Unterhaltspflicht aus einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird. Denn die steuerlichen Voraussetzungen des Realsplittings erfordern eine tatsächliche Unterhaltszahlung in dem jeweiligen Steuerjahr (BGH, Urteil vom 28.02.2007, XII ZR 37/05, FamRZ 2007, 793).

Der Antragsteller führt die Berufung zwar nur, soweit er über den Betrag von monatlich 600,70 € zur Zahlung nachehelichen Unterhalts verurteilt worden ist und hat dies auch bereits in der Berufungsbegründung vom 28.09.2009 erklärt. Zu diesem Zeitpunkt war der nacheheliche Unterhalt aber noch nicht fällig, denn der Scheidungsausspruch ist erst am 03.11.2009 rechtskräftig geworden. Der Senat ist der Ansicht, dass dem Antragsteller keine unterhaltsrechtliche Obliegenheitsverletzung vorgeworfen werden kann, wenn er in dieser Situation von der nur bis zum 30.11. des jeweiligen Steuerjahrs bestehenden Möglichkeit, einen Freibetrag eintragen zu lassen, keinen Gebrauch mehr gemacht hat, zumal unklar ist, wann er Kenntnis von der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs erlangt hat und ob bzw. in welcher Höhe er vom 03.11.2009 bis zum 31.12.2009 überhaupt Ehegattenunterhalt gezahlt hat.

Für den Unterhaltszeitraum ab Januar 2010 ist aber eine andere Beurteilung gerechtfertigt. Mangels anderer Anhaltspunkte schreibt der Senat zwar das von dem Antragsteller im Jahr 2009 erzielte Bruttoeinkommen in Höhe von 35.126,24 € fort, errechnet das Nettoeinkommen aber unter Berücksichtigung eines jährlichen Freibetrags von 13.805,00 €, des Höchstbetrags gem. § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Denn mit Verkündung des vorliegenden Urteils am 1.02.2010 steht die Unterhaltspflicht des Antragstellers fest. Er kann dann umgehend den Freibetrag auf seiner Lohnsteuerkarte eintragen lassen, so dass dieser schon für das ab März 2010 auszuzahlende Gehalt berücksichtigt werden kann. Es ist auch davon auszugehen, dass etwaige Nachzahlungen auf den Unterhalt für Januar und Februar 2010 im Laufe des Jahres 2010 noch erfolgen werden.

Dann beträgt das Nettoeinkommen, das der Antragsteller im Jahr 2010 erzielen kann 26.074,00 €, monatlich rund 2.173,00 € (vgl. Gehaltsrechner im Internet: www.x.de).

bb) Die ehelichen Lebensverhältnisse waren weiter geprägt von der Steuererstattung, die sich nach dem Steuerbescheid für 2007 vom 09.03.2009 monatsanteilig auf 210,02 € belief.

cc) Das Erwerbseinkommen des Antragstellers ist jedoch zu bereinigen um die berufsbedingten Fahrtkosten, die das Amtsgericht für seine Fahrten von T nach P mit 236,50 € (21,5 km einfache Entfernung) angesetzt hat. Die Antragsgegnerin hatte im Berufungsverfahren zunächst behauptet, dass der Antragsteller seit Rechtskraft der Ehescheidung wieder dauerhaft in der Siegener Niederlassung der B GmbH arbeite. Auf die Erklärung des Antragstellers im Senatstermin vom 11.01.2010, dass er weiterhin in der Niederlassung in P eingesetzt sei, hat sie ihren diesbezüglichen Vortrag aber nicht weiter verfolgt.

dd) Der Senat berücksichtigt die Tilgung des Hypothekendarlehens bei der M Bank, das der Antragsteller monatlich mit 488 € (Zins und Tilgung) bedient, in Höhe von 4% seines Bruttoeinkommens als ergänzende Altersvorsorge (vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2008, XII ZR 22/06, FamRZ 2008, 963 sowie Ziffer 5.4 der Leitlinien zum Unterhaltsrecht des Oberlandesgerichts Hamm, Stand: 01.01.2010). Dadurch rechtfertigt sich ein weiterer Abzug vom Erwerbseinkommen des Antragstellers in Höhe von monatlich 117,00 €.

ee) Eheprägend ist weiter der geldwerte Vorteil, den der Antragsteller daraus zieht, dass er mietfrei im eigenen Haus wohnt.

Dabei kommt nach Auffassung des Senats aber als Ausgangspunkt der Ermittlung des objektiven Wohnwerts nicht der Mietwert von 736,10 € in Betracht, den das Amtsgericht offenbar dem Sachverständigengutachten zum Verkehrswert des Hauses G-Straße in T entnommen hat. Denn dieses Gutachten ist nur im Verfahren über den Zugewinnausgleich und nicht im Unterhaltsverfahren eingeholt worden. Außerdem ging es dort nur um die Ermittlung des Verkehrswerts des Grundstücks und nicht um die sachverständige Feststellung des Mietwerts. Darüber hinaus hatten die Parteien im Termin vom 29.06.2007 vor dem Amtsgericht den objektiven Mietwert mit 5,00 € für 118 m² Wohnfläche, also mit 590,00 €, unstreitig gestellt. Es ist kein Umstand ersichtlich, der eine Partei berechtigt hätte, später von dieser Erklärung wieder abzuweichen.

Der Wohnwert ist um die Zinsbelastung aus dem Hypothekendarlehen bei der M Bank zu bereinigen, die im Jahr 2008 monatsdurchschnittlich 89,33 € betrug. Genaue Feststellungen dazu, wie hoch die reine Zinsbelastung im Jahr 2009 war und ab dem Jahr 2010 sein wird, sind entbehrlich. Sie beträgt sicherlich mehr als monatlich 40,00 €, so dass der von dem Antragsteller selbst vorgerechnete Wohnvorteil von monatlich 550,00 € der Entscheidung des Senats zugrundegelegt werden kann.

ff) Das Zusammenleben in einer häuslichen Gemeinschaft kann unter dem Gesichtspunkt ersparter Wohn- und Haushaltskosten nach den Umständen des Einzelfalls - bei Leistungsfähigkeit des Partners - die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten steigern (Ziffer 6.2 der Leitlinien zum Unterhaltsrecht des Oberlandesgerichts Hamm). Dieser geldwerte Vorteil hat die ehelichen Lebensverhältnisse aber nicht geprägt und bleibt deshalb bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs der Antragsgegnerin außer Betracht.

gg) Nebeneinkünfte des Antragstellers aus dem Verkauf von Holz hat die Antragsgegnerin pauschal behauptet, aber nicht der Höhe nach konkretisiert. Da sie ihren diesbezüglichen Vortrag nicht weiter verfolgt hat, nachdem der Antragsteller im Senatstermin die Erklärung abgegeben hat, daraus kein Einkommen zu erzielen, sind auf seiner Seite keine weiteren Einkünfte zu berücksichtigen.

hh) Die Antragsgegnerin verfügt zwar - krankheitsbedingt - nicht über Erwerbseinkünfte. Die erzielbaren Zinseinkünfte aus dem Zugewinnausgleich stellen aber prägendes Einkommen dar(vgl. Wendl/Gerhardt, Unterhaltsrecht, 7. Auflage 2008, § 1 Rn 395 m.w.N.). Der Senat unterstellt, dass sie die knapp 30.000,00 € zu 3% anlegen könnte. Dann ist ihr ein Einkommen von monatlich 75,00 € zuzurechnen (30.000,00 € x 3% = 900,00 € : 12).

ii) Die Antragsgegnerin kann von dem Antragsteller neben dem Elementarunterhalt auch Altersvorsorgeunterhalt verlangen, weil die Kosten einer angemessenen Altersvorsorge gem. § 1578 Abs. 2 BGB zu ihrem Lebensbedarf gehören.

Der Vorsorgeunterhalt beinhaltet die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der Berufs- und Erwerbsunfähigkeit. Nach dem Zweck der Regelung sollen mit dem Vorsorgeunterhalt mit unterhaltsrechtlichen Mitteln Nachteile ausgeglichen werden, die dem Berechtigten aus einer ehebedingten Behinderung seiner Erwerbstätigkeit erwachsen. Diese Beurteilung rechtfertigt es, den Vorsorgeunterhalt auf der Grundlage des Elementarunterhalts zu berechnen, wie wenn der Berechtigte aus einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit ein Einkommen in Höhe des Elementarunterhalts hätte. Es wird ein Einkommen in Höhe des Elementarunterhalts aus einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit fingiert. Vorsorgeunterhalt wird zusätzlich zum Elementarunterhalt geschuldet. Er ist ein unselbstständiger Bestandteil des einheitlichen Lebensbedarfs. Die Antragsgegnerin muss keine konkreten Angaben über Art und Weise der von ihr beabsichtigten Vorsorge machen. Zur Substantiierung ihres Anspruchs reicht deshalb die Erklärung aus, dass und in welcher Höhe sie Vorsorgeunterhalt verlangt.

In welcher Weise der Vorsorgeunterhalt zu berechnen ist, ist im Gesetz nicht geregelt. Nach gefestigter Rechtsprechung ist aber - entsprechend dem Zweck des Vorsorgeunterhalts - für die Berechnung an den Elementarunterhalt anzuknüpfen, wie er ohne Vorsorgeunterhalt zu leisten wäre. Deshalb ist zunächst - als erster Rechenschritt - der Elementarunterhalt festzustellen, der ohne Vorsorgeunterhalt geschuldet wäre. Dann ist - in einem zweiten Rechenschritt - dieser vorläufige Elementarunterhalt entsprechend dem Verfahren nach § 14 Abs. 2 SGB IV (Umrechnung sogenannter Nettovereinbarungen) wie ein Nettoarbeitsentgelt zum sozialversicherungsrechtlichen Bruttolohn hochzurechnen. Dies geschieht in der Praxis nach der Bremer Tabelle. In einem dritten Rechenschritt wird aus dieser Bruttobemessungsgrundlage mit dem jeweils geltenden Beitragssatz gemäß §§ 157 f. SGB VI der Vorsorgeunterhalt berechnet. Der Beitragssatz beträgt seit 01.01.2007 19,9%. Schließlich ist der Elementarunterhalt nach Vorabzug des Vorsorgeunterhalts vom Einkommen des Verpflichteten endgültig zu berechnen (Wendl/Gutdeutsch, Unterhaltsrecht, 7. Auflage 2008, § 4 Rn 449 ff.).

c) Daraus ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung: (siehe: http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/hamm/j2010/4_UF_151_09urteil20100201.html) ..." (Oberlandesgericht Hamm, Urteil vom 01.02.2010 - 4 UF 151/09).

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In Abänderungsverfahren, die einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt betreffen, ist ein allein auf das Fehlen ehebedingter Nachteile gestütztes Befristungsverlangen regelmäßig präkludiert, wenn die Ehe der Parteien kinderlos geblieben ist und der abzuändernde Unterhaltstitel nach der Veröffentlichung des BGH - Urteils vom 12.4.2006 (Az. XII ZR 190/03) ausgeurteilt oder vereinbart wurde. Sind aus der Ehe jedoch Kinder hervorgegangen, ist eine abweichende Beurteilung geboten, weil § 1573 Abs. 5 Satz 1 2. Hs. BGB a.F. die Unterhaltsbefristung für diesen Fall regelmäßig ausschloss und der BGH die Befristung eines Unterhaltsanspruchs nach einer Ehe, aus der Kinder hervorgegangen sind, erstmals mit Urteil vom 28.2.2007 (Az. XII ZR 37/05) gebilligt hat (OLG Düsseldorf, Beshcluss vom 16.12.2009 - II-8 WF 185/09).

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Neben der Betreuung von zwei - elf Jahre und 14 Jahre - alten Schulkindern ist der Betreuungselternteil aus elternbezogenen Gründen auch dann noch nicht zur Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit verpflichtet, wenn die Kinder nach der Schule ganztägig in einer geeigneten Tagespflegestelle betreut werden könnten. Zur unterhaltsrechtlichen Behandlung eines Geldvermögens, welches dem berechtigten Ehegatten nach Scheidung der Ehe im Wege der Erbschaft zugeflossen ist. Wird der Unterhalt auf einen angemessenen Lebensbedarf herabgesetzt, indem er auf einen Nachteilsausgleich nach der eigenen Lebensstellung des Berechtigten beschränkt worden ist, umfasst der Unterhaltsbedarf auch den Altersvorsorgebedarf (im Anschluss an OLG Bremen, FamRZ 2008, 1957 = BeckRS 2008, 9226; OLG Celle, Urteil vom 06.08.2009 - 17 UF 210/08 zu BGB §§ 1570, 1577 III, 1578 III, 1578b I).

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Der nachträglichen Herabsetzung und/oder zeitlichen Begrenzung einer in einem Prozeßvergleich ohne Befristung vereinbarten Verpflichtung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts nach § 323 ZPO in Verbindung mit §§ 313, 1578b BGB steht nicht entgegen, daß der Vergleich (erst) im Jahre 2004 (also unter Geltung der Befristungsmöglichkeiten nach §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 S. 2 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Änderung unterhaltsrechtlicher, verfahrensrechtlicher und anderer Vorschriften vom 20. Februar 1986) geschlossen wurde. Hat der Unterhaltsberechtigte nennenswerte fortdauernde ehebedingte Nachteile nicht nachgewiesen, obwohl die Umstände einen Wegfall ehebedingter Nachteile und damit eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nahe legen, steht auch eine Ehedauer von 25 Jahren (gerechnet bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages) einer zeitlichen Begrenzung und Herabsetzung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt nach § 1578b BGB nicht entgegen (hier: Herabsetzung und zeitliche Begrenzung auf acht Jahre nach alsbald nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages rechtskräftig gewordenem Scheidungsurteil; OLG Stuttgart, Urteil vom 15.07.2009 - 18 UF 10/09 zu BGB §§ 313, 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1, 1578b; ZPO § 323):

„... Der Kläger verlangt von der Beklagten, seiner geschiedenen Ehefrau, einen Prozeßvergleich aus dem Jahre 2004 dahin abzuändern, daß er ab März 2010 keinen Unterhalt mehr an sie zu zahlen habe. Die im ersten Rechtszug erhobene Widerklage auf Erhöhung des Unterhalts hat das Amtsgericht - Familiengericht - Stuttgart-Bad Cannstatt abgewiesen, ohne daß die Beklagte hiergegen Berufung eingelegt hat.

Am 18. Mai 1977 schlossen die Beklagte (geboren am 6. Juni 19569) und der Kläger (geboren am 19. Januar 1953) die Ehe, aus der der Sohn D. (geboren am 22. März 1979) und die Zwillinge K. und J. (geboren am 17. Mai 1985) hervorgegangen sind. Mit am selben Tage rechtskräftig gewordenem Urteil vom 19. Februar 2004 sprach das Familiengericht die Scheidung aus, nachdem sich die Parteien im Juni 2001 getrennt hatten, und der Scheidungsantrag am 10. April 2002 zugestellt worden war.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 19. Februar 2004 trafen die Parteien eine Scheidungsfolgenvereinbarung zum Unterhalt, in der sich der Kläger in § 1 verpflichtete, an die Klägerin einen monatlich im voraus fälligen nachehelichen Unterhalt von 880 € zu zahlen. § 2 der Vereinbarung lautet:

» Die Parteien sind sich darüber einig, daß der Antragsteller insgesamt monatlich nicht mehr [als] 1.580 € an Unterhalt (Ehegatten- und Kindesunterhalt) für die Dauer von zwei Jahren zahlen soll. Danach können die Parteien eine Abänderung dieser Vereinbarung vornehmen. Eine vorherige Abänderung ist nur in Fällen der Not zulässig. «

In § 3 wurden die Kosten der Vereinbarung gegeneinander aufgehoben; in § 4 einigten sich die Parteien dahin, daß für den Fall des Nichtbestehens eines Unterhaltsanspruchs eines oder beider Kinder J. und K. der Unterhaltsanspruch der Beklagten sich um 45% des wegfallenden Kindesunterhalts erhöhe. Im übrigen nahmen die Parteien keine Grundlagen des Vergleichs in die Vereinbarung auf. Bei der Ermittlung der Höhe des Unterhaltsanspruchs der Beklagten, die seinerzeit aus ihrer Halbtagstätigkeit als Erzieherin ein Nettoeinkommen von monatlich 1.215 € erzielte, gingen sie allerdings auf seiten des Klägers von einem bereinigten Nettoeinkommen von 3.314 € bei einem Einkommen von 4.014 € monatlich und einem Kindesunterhalt von 700 € aus.

Die Beklagte war bei Eheschließung im Jahre 1977 als Erzieherin im Anerkennungsjahr im E. Heim in Würzburg beschäftigt. Auch nach der Geburt des Sohnes D. im März 1979 übte sie eine Halbtagstätigkeit als Erzieherin aus, während der Kläger sein von ihr und ihren Eltern mitfinanziertes Lehramtsstudium fortsetzte. Mit der Geburt der Zwillinge J. und K. im Februar 1985 beendete die Beklagte ihre Erwerbstätigkeit und widmete sich der Kinderbetreuung, während der Kläger nach Abschluß seines Referendariats ab Oktober 1985 als Pharmareferent in die Dienste der Firma G./P. D. trat. Die Beklagte konnte im Herbst 1988 ihre Halbtagstätigkeit als Erzieherin auf ihrer alten Stelle in Würzburg wieder aufnehmen.

1990 zogen die Parteien von Würzburg nach Freiburg, wo der Kläger zum Verkaufstrainer ernannt worden war. Im Juni 1991 erhielt die Beklagte ihre heutige Stelle als Erzieherin im Kindergarten der Gemeinde U. Die Halbtagsstelle wurde im Jahre 2001 auf eine Teilzeitstelle im Umfang von 24 Stunden pro Woche aufgestockt. Im Jahre 2007 erzielte die Beklagte hieraus ein monatliches Nettoeinkommen von 1.210 €. Befristet bis zum 31. August 2009 leistet sie seit November 2008 wöchentlich zusätzlich sechs Stunden Arbeit; im Jahre 2008 betrug ihr monatliches Nettoeinkommen 1.298 €. Außerdem erzielt sie Einkünfte aus Kapitalvermögen von monatlich 100 €; das Kapital hat sie aus der Vermögensauseinandersetzung in der Ehe erlangt, bei der sie aus dem Hausverkauf Anfang des Jahres 2004 45.634 €, als Zugewinnausgleich 38.000 € sowie weitere vom Kläger gezahlte 15.150,66 € für eine Lebensversicherung erhielt.

Mit Anwaltsschriftsatz vom 29. Januar 2008 schlug der Kläger der Beklagten vor, auf die Zahlung von Ehegattenunterhalt zu verzichten. Der Kläger hat behauptet, bei der Unterhaltsberechnung für den Vergleich habe man immer eine Vollzeitbeschäftigung bei der Beklagten zugrunde gelegt. Er ist der Auffassung gewesen, bei Vergleichsschluß sei nach der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung wegen der langen Dauer der Ehe eine Befristung des Unterhaltsanspruchs ausgeschlossen gewesen. Er hat beantragt, den vor dem Amtsgericht - Familiengericht - Freiburg (Breisgau) am 19. Februar 2004 geschlossenen Prozeßvergleich mit Wirkung ab 1. März 2010 dahingehend abzuändern, daß er an die Beklagte keinen Ehegattenunterhalt mehr zu bezahlen hat.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, bei der Unterhaltsberechnung für den Vergleich hätten die Parteien ihr zu ihrem tatsächlichen Einkommen aus Halbtagstätigkeit ein fiktives Einkommen aus geringfügiger Beschäftigung von 400 € zugerechnet, um einerseits dem Einwand des Beklagten zu entsprechen, sie sei gehalten, eine Vollzeitstelle anzunehmen, und um andererseits ihrem Anliegen Rechnung zu tragen, ihre sichere, aber nicht die Möglichkeit einer Aufstockung bietende Stelle nicht aufgeben zu müssen. Weiter hat sie vorgetragen, ohne die Ehe hätte sie deutlich höhere Rentenanwartschaften erlangt. Schließlich hat sie sich auf den Rechtsstandpunkt gestellt, eine Befristung des Unterhalts sei »präkludiert«, weil schon bei Vergleichsschluß die damalige höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 1573 Abs. 5 BGB a.F. eine Befristung des Unterhalts ermöglicht hätte.

Das Amtsgericht hat in seinem Urteil vom 22. Dezember 2008, der Beklagten zugestellt am 23. Dezember 2008, den am 19. Februar 2004 vor dem Familiengericht Freiburg geschlossenen Vergleich dahin abgeändert, daß der Kläger ab 1. März 2010 keinen Ehegattenunterhalt mehr an die Beklagte zu zahlen hat. Zur Begründung hat es ausgeführt, eine Begrenzung des Unterhalts sei nach der im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses geltenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 1573 Abs. 5 BGB wegen der Dauer der Ehe nicht möglich gewesen, weshalb eine Bindung an die Vergleichsgrundlage der Befristung des Unterhalts nicht entgegen stehe; vielmehr sei, gestützt auf § 1573 Abs. 5 BGB a.F., eine solche Befristung auf Ende Februar 2010 vorzunehmen. Dies sei auch in Anbetracht des Alters der Beklagten und der Ehedauer gerechtfertigt, weil die Beklagte Unterhaltsleistungen seit Februar 2004 bezogen und ehebedingte Nachteile, ausgehend von einem fiktiven Netto-Einkommen aus Vollzeittätigkeit von 1.917 €, nicht erlitten habe.

Hiergegen richtet sich die am 21. Januar 2009 eingelegte und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23. März 2009 am 20. März 2009 begründete Berufung der Beklagten. Ihrer Ansicht nach hat das Amtsgericht zu Unrecht die Auffassung vertreten, die höchstrichterliche Rechtsprechung habe zur Zeit des Vergleichsschlusses eine Befristung des Unterhaltsanspruchs nicht erlaubt. Sie behauptet, ohne die Ehe wäre sie heute Leiterin eines Kindergartens in München mit mehr als 180 Plätzen bei einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.260 € zuzüglich Weihnachts- und Urlaubsgeld. Dieses Einkommen könne sie heute tatsächlich nicht erzielen, zumal es sehr unwahrscheinlich sei, daß sie in einem anderen Kindergarten eine Vollzeitstelle finde. Im übrigen hält sie es für unzumutbar, ihr die Aufgabe ihres unkündbaren Teilzeit-Arbeitsverhältnisses anzusinnen.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Amtsgerichts - Familiengerichts - Freiburg vom 22. Dezember 2008 (42 F 59/08) in Tenor Ziffer 1. zu ändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt die Berufung zurückzuweisen. Er behauptet, die Beklagte könne aus einer Vollzeit-Tätigkeit als Erzieherin heute ein Nettoeinkommen von monatlich 1.677 € erzielen. ...

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet, hat aber in der Sache nur teilweise Erfolg. Gemäß § 1578b Abs. 1 BGB war der Aufstockungsunterhalt der Beklagten (§ 1573 Abs. 2 BGB) von März 2010 bis einschließlich Februar 2012 auf 440 € herabzusetzen; ab März 2012 entfällt der Unterhaltsanspruch (§ 1578b Abs. 2 und 3 BGB).

1. Die durch den Kläger erhobene Abänderungsklage ist gemäß § 323 Abs. 1 und 4 iVm § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im übrigen zulässig. Die den Schutz der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen bezweckenden Bestimmungen des § 323 Abs. 2 und 3 ZPO sind entgegen dem Wortlaut des § 323 Abs. 4 ZPO auf die Abänderung von der Privatautonomie der Parteien unterliegenden Prozeßvergleichen nicht anzuwenden; vielmehr folgt deren Abänderung ausschließlich den Bestimmungen des materiellen Rechts (BGH GSZ NJW 1983, 228, 230 = BGHF 3, 490; 1995, 534, 536 = EzFamR ZPO § 323 Nr. 43 = BGHF 9, 728; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 816; Wendl/Schmitz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 10 Rdn. 169; Zöller/Vollkommer, ZPO 27. Aufl. § 323 Rdn. 44 - 46). Weil der Kläger schlüssig behauptet hat, daß sich eine wesentliche Änderung seiner Unterhaltsverpflichtung durch Umstände ergeben habe, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts zum 1. Januar 2008 entstanden und durch dieses Gesetz - nämlich durch § 1578b BGB - erheblich geworden seien, steht der Zulässigkeit der Klage auch nicht § 36 Nr. 1 EGZPO entgegen (zum prozessualen Gehalt dieser Bestimmung s. Borth, Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG) 1. Aufl. 2007 Rdn. 387, sowie OLG Saarbrücken OLGR 2009, 199).

2. Der Kläger kann von der Beklagten die Herabsetzung des ihr geschuldeten Unterhalts ab März 2010 auf 440 € und ab März 2012 auf Null verlangen (§§ 313 Abs. 1, 1578b BGB).

a) Die Abänderbarkeit des Vergleichs richtet sich nach den in § 313 Abs. 1 BGB geregelten Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage, denn die Parteien haben vor dem Familiengericht am 19. Februar 2004 über die grundsätzliche Möglichkeit der Abänderung der Vereinbarung nach Ablauf zweier Jahre in § 2 hinaus rechtsgeschäftlich keine Kriterien hierfür festgelegt. Unvereinbar mit dieser ausdrücklichen Einräumung einer Abänderungsmöglichkeit ist allerdings das durch den Kläger bestrittene Vorbringen der Beklagten im zweiten Rechtszug, die Parteien seien bei Vergleichsschluß davon ausgegangen, der Kläger müsse dauerhaft, jedenfalls aber bis zur Verrentung, Unterhalt leisten.

aa) In Bezug auf die Möglichkeit einer Befristung des Unterhalts bildete das bei Abschluß der Vereinbarung geltende materielle Unterhaltsrecht, namentlich also § 1573 Abs. 5 BGB, die Grundlage des Vergleichs iSv § 313 Abs. 1 BGB, weil die Parteien mit ihm den Aufstockungsunterhaltsanspruch der Beklagten nach § 1573 Abs. 2 BGB festlegten. Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien wollten sie hierbei auch, was die Dauer der Zahlungsverpflichtung anbelangte, nicht von den gesetzlichen Unterhaltsbestimmungen abweichen, sondern eine diesen entsprechende Regelung treffen. Im übrigen ist Vereinbarungen zum Unterhalt generell immanent, daß sie auf der Grundlage der geltenden Rechtslage (BGH FamRZ 1994, 562, 564 = EzFamR ZPO § 323 Nr. 40 = BGHF 9, 88; Graba, Die Abänderung von Unterhaltstiteln 3. Aufl. [2004] Rdn. 291) nebst herrschender Meinung und Rechtsprechung hierzu (Wendl/Schmitz, aaO Rdn. 171) getroffen worden sind.

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten ermöglichte aber § 1573 Abs. 5 BGB in der durch den Bundesgerichtshof zu der Vorschrift entwickelten Rechtsprechung bei Abschluß der Scheidungsfolgenvereinbarung keine Befristung des Unterhalts, denn die Dauer der Ehe - gerechnet von der Eheschließung bis zur Zustellung des Scheidungsantrages (BGH FamRZ 1986, 886, 887 = EzFamR BGB § 1578 Nr. 17 = BGHF 5, 478) 25 Jahre - stand einer solchen Begrenzung des Anspruchs entgegen.

Bereits das Familiengericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß der Bundesgerichtshof noch in einer kurz nach Abschluß des Vergleichs - am 9. Juni 2004 - ergangenen Entscheidung (FamRZ 2004, 1357, 1360 = FuR 2004, 548 = EzFamR BGB § 1581 Nr. 8) ausführte, daß es zwar dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung des § 1573 Abs. 5 BGB widerspräche, den Billigkeitsgesichtspunkt der Dauer der Ehe im Sinne einer festen Zeitgrenze zu bestimmen, von der ab der Unterhaltsanspruch grundsätzlich keiner zeitlichen Befristung mehr zugänglich sein sollte. Andererseits sei aber nicht zu verkennen, daß sich eine Ehedauer von mehr als zehn Jahren dem Grenzbereich nähern dürfte, in dem - vorbehaltlich stets zu berücksichtigender besonderer Umstände des Einzelfalles - der Dauer der Ehe als Billigkeitskriterium im Rahmen von § 1573 Abs. 5 BGB ein durchschlagendes Gewicht für eine dauerhafte Unterhalts-»Garantie« und gegen die Möglichkeit einer zeitlichen Begrenzung des Unterhalts zukommen werde. Eine weiter zunehmende Ehedauer gewinne nach und nach ein Gewicht, das nur bei außergewöhnlichen Umständen eine zeitliche Begrenzung zulasse. Hierbei berief sich der Bundesgerichtshof ausdrücklich auf zwei Urteile aus den Jahren 1990 (FamRZ 1990, 857, 859 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 17 = BGHF 7, 176, wo er ausdrücklich offen gelassen hatte, ob der Grenzbereich einer dauerhaften Unterhaltsgarantie bei einer Ehedauer von 15 Jahren erreicht sei, und FamRZ 1991, 307, 310 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 19 = BGHF 7, 482, wo eine Ehedauer von 28 Jahren als in einem Bereich liegend bezeichnet wurde, in dem grundsätzlich eine solche dauerhafte »Garantie« als geboten erscheine).

Erst in der Entscheidung vom 12. April 2006 (FamRZ 2006, 1006 = FuR 2006, 374 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 25) ist der Bundesgerichtshof von dieser Heraushebung der Ehedauer als Abwägungskriterium für die Unterhaltsbefristung abgerückt und hat betont, das Gesetz stelle die Ehedauer als Billigkeitsgesichtspunkt gleichrangig neben die Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit; eine lebenslange Beibehaltung des ehelichen Lebensstandards sei nur dann angemessen, wenn etwa die Ehe lange gedauert habe, aus ihr gemeinsame Kinder hervorgegangen seien, die der Berechtigte betreut oder betreut habe, wenn er erhebliche berufliche Nachteile um der Ehe willen auf sich genommen habe oder wenn sonstige Gründe wie Alter oder Krankheit des Berechtigten für eine dauerhafte Lebensstandardgarantie sprächen. Lägen diese Voraussetzungen nicht vor, werde es oft angemessen sein, ihm nach einer Übergangszeit einen Lebensstandard zuzumuten, wie er ihn vor der Ehe gehabt habe, ihm mit anderen Worten also nur Unterhalt in Höhe des ehebedingten Nachteils zu gewähren (aaO S. 1007).

Daß der Bundesgerichtshof mit diesem Urteil in der Auslegung des § 1573 Abs. 5 BGB eine grundlegend andere Richtung eingeschlagen hat, ergibt sich besonders deutlich aus seiner Entscheidung vom 26.9.2007 (FamRZ 2007, 2049 = FuR 2008, 37 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 30), in deren Gründen er ausführt, eine Befristung des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB scheide »nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des Senats« nicht schon allein wegen einer langen Ehedauer aus, auch wenn diese mehr als 20 Jahre betrage, und als Rechtsprechungsnachweise hierzu neben BGH FamRZ 2006, 1006 (= FuR 2006, 374 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 25) ausschließlich die später ergangenen Entscheidungen FamRZ 2007, 200 = FuR 2007, 25 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 26, FamRZ 2007, 793 = FuR 2007, 276 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 27 und FamRZ 2007, 1232 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 29 benennt.

Die obergerichtliche Rechtsprechung und das Schrifttum haben sich dem Bundesgerichtshof in seiner ursprünglichen Hervorhebung der Ehedauer als Abwägungskriterium angeschlossen (s. z.B. OLG Düsseldorf FamRZ 1992, 1439; OLG Bamberg FamRZ 1998, 25; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 1179; Gerhardt in Handbuch des Fachanwalts Familienrecht 5. Aufl. [2004] 6. Kap. Rdn. 386a, wonach eine zeitliche Begrenzung ab einer Ehedauer von 15, in Ausnahmefällen sogar bei 20 Jahren nur noch bei außergewöhnlichen Umständen in Erwägung zu ziehen sei; Schwab/Borth, Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. [2004] IV Rdn. 302, lehnte - BGH FamRZ 1991, 307 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 19 = BGHF 7, 482 folgend - eine Anwendung des § 1573 Abs. 5 BGB bei einer Ehedauer von 28 Jahren ab: Sie gewinne mit Überschreiten der Zehn-Jahres-Grenze unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalles immer mehr an Gewicht; nach Palandt/Brudermüller, BGB 61. Aufl. [2002] sollte eine Begrenzung des Unterhalts ab einer Ehedauer von 20 Jahren grundsätzlich ausgeschlossen sein).

Nach der bis zum Jahre 2006 herrschenden Auslegung des § 1573 Abs. 5 BGB schied damit eine Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruchs aus, denn die Dauer der Ehe der Parteien bewegte sich mit 25 Jahren im Bereich einer dauerhaften Unterhaltsgarantie. Dies gilt um so mehr, als die Beklagte in dieser Zeit die gemeinschaftlichen Kinder D., K. und J. nicht nur vorübergehend und zumindest überwiegend betreut hatte, war doch gemäß § 1573 Abs. 5 S. 1 Hs. 2 BGB a.F. damit der lebenslange Unterhaltsanspruch im Regelfall als nicht unbillig anzusehen. Auch lagen derart außergewöhnliche Umstände, daß sich ausnahmsweise doch die Unbilligkeit eines unbefristeten Anspruchs ergeben hätte, bei Abschluß des Vergleichs nicht vor.

b) Durch die Einfügung des § 1578b in das Bürgerliche Gesetzbuch durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz hat sich die der Vereinbarung der Parteien über den nachehelichen Unterhalt zugrunde liegende Gesetzeslage schwerwiegend verändert mit der Folge, daß der Unterhaltsanspruch der Beklagten der geltenden Rechtslage entsprechend nunmehr herabzusetzen und zu befristen ist (§ 313 Abs. 1 BGB). Weil die Parteien die Dauer der Zahlungsverpflichtung gemäß den gesetzlichen Bestimmungen vereinbaren wollten, ist dem Kläger ein Festhalten an dem auf der überholten Rechtslage beruhenden Vergleich nicht zumutbar.

aa) Auf die Herabsetzung und Befristung ist gemäß Art. 4 des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 und § 36 Nr. 7 EGZPO das ab 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht anzuwenden, denn beide werden erst unter Geltung der neuen Gesetzeslage wirksam.

bb) Eine Herabsetzung und Befristung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt nach § 1578b Abs. 1 und 2 BGB setzt voraus, daß ein nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemessener bzw. zeitlich unbegrenzt gewährter Unterhalt unbillig wäre. Bei der Billigkeitsabwägung ist gemäß § 1578b Abs. 2 und Abs. 1 S. 2 BGB insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (§ 1578b Abs. 1 S. 3 BGB).

Ehebedingte Nachteile in diesem Sinne sind etwa anzunehmen, wenn wegen der Ehe eine berufliche Ausbildung nicht aufgenommen oder beendet worden oder ein Wiedereinstieg in den während der Ehe ausgeübten Beruf erschwert ist, aber auch dann, wenn sich als Folge von Belastungen in der Ehe Gesundheitsbeeinträchtigungen eingestellt haben, oder durch die Dauer der Ehe ein Lebensalter erreicht worden ist, in dem keine Möglichkeit mehr besteht, eine den Unterhaltsbedarf deckende Beschäftigung zu finden (s. dazu BGH FamRZ 2008, 1325 = FuR 2008, 401 = EzFamR BGB § 1579 Nr. 50; OLG Karlsruhe FamRZ 2008, 2206; 2009, 341). Das Vorliegen ehebedingter Nachteile ist dabei anhand eines Vergleichs des tatsächlich erzielten mit dem fiktiv bei nicht unterbrochener Erwerbstätigkeit möglichen Einkommens zu beurteilen (Schürmann in Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozeß 5. Aufl. [2009] Kap. 1 Rdn. 1028; vgl. auch BGH FamRZ 2007, 200 = FuR 2007, 25 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 26). Lassen sich ehebedingte Nachteile feststellen, so schränkt dies die Möglichkeit einer Befristung und Begrenzung des Unterhalts regelmäßig ein (BGH FamRZ 2009, 1207 = FuR 2009, 530 Tz. 35), ohne sie aber generell auszuschließen; vielmehr gilt, daß nach dem Grundsatz der Eigenverantwortung desto eher eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung in Betracht kommt, je geringer die ehebedingten Nachteile sind (Wendl/Pauling, aaO § 4 Rdn. 587; BT-Dr. 16/1830 S. 18).

a) Der ehebedingte Nachteil ist mit höchstens 60 € zu bemessen, nämlich der Differenz zwischen dem fiktiven heutigen Einkommen der Beklagten ohne die Ehe von monatlich 1.770 € und dem Einkommen von 1.710 €, wie sie es tatsächlich, ihrer unterhaltsrechtlichen Obliegenheit entsprechend, mindestens zu erzielen hätte.

(1) Daß sie heute ohne Ehe ein Einkommen von mehr als 1.770 € erzielen würde, hat die Beklagte nicht bewiesen. Die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die zu einer Befristung oder Beschränkung des Unterhalts führen können, trägt zwar der Unterhaltsverpflichtete, weil es sich um Ausnahmetatbestände handelt. Hat der Unterhaltspflichtige allerdings Tatsachen vorgetragen, die - wie etwa die Aufnahme einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit in dem von dem Unterhaltsberechtigten erlernten oder vor der Ehe ausgeübten Beruf - einen Wegfall ehebedingter Nachteile und damit eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nahelegen, so obliegt es dem Berechtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die gegen eine Unterhaltsbegrenzung oder für eine längere »Schonfrist« sprechen (BGH FamRZ 2008, 134, 136 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 32; OLG Koblenz FamRZ 2009, 524, 526; Schürmann, aaO Rdn. 1034).

Hier ist nach diesen Grundsätzen die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet, weil bei ihr die Ausübung einer Vollzeitbeschäftigung in ihrem erlernten Beruf als Erzieherin zugrunde zu legen ist. Zwar übt sie tatsächlich nur eine Tätigkeit im Umfange von 24 Stunden pro Woche - derzeit vorübergehend von 30 Stunden pro Woche - aus. Allerdings gingen die Parteien nach ihrem insoweit übereinstimmenden Vortrag schon bei Vergleichsschluß von einer Vollzeittätigkeit aus; bestritten ist lediglich der Vortrag der Beklagten, die Obliegenheit zur Ausübung einer Vollzeittätigkeit habe man bei der Unterhaltsberechnung durch die fiktive Hinzurechnung von 400 € zum tatsächlichen Einkommen berücksichtigt, um ihr die Beibehaltung ihrer sicheren Teilzeitstelle zu ermöglichen. An die dem Vergleich zugrunde liegende Annahme einer Vollzeitbeschäftigung ist die Beklagte gebunden.

Bei der Beklagten ist damit ein Nettoeinkommen aus einer Tätigkeit als Leiterin einer Gruppe in einem Kindergarten von 1.770 € (gemäß ihrem Vortrag nach TvöD und unter Berücksichtigung von Besitzständen nach dem früheren BAT) anzunehmen. Der hypothetische Verlauf eines Erwerbslebens bei hinweggedachter Eheschließung läßt sich zwar kaum darlegen und beweisen. Jedenfalls aber ist vom Anspruchsteller zu verlangen, daß er substantiiert vorträgt, welche beruflichen Möglichkeiten ihm die Ehe genommen hat (so Bißmaier, FamRZ 2009, 389, 390). Im übrigen erscheint es als sachgerecht, ausgehend von der vorehelichen beruflichen Situation und orientiert an der tatsächlichen seitherigen Entwicklung, den normalen Verlauf einer Laufbahn im erlernten Beruf zugrunde zu legen (ähnlich OLG Stuttgart FamRZ 2009, 785).

Danach kann nicht dem Vortrag der Beklagten gefolgt werden, sie würde heute einen Kindergarten mit mindestens 180 Plätzen in München leiten und als solche ein Nettoeinkommen von monatlich 2.260 € zuzüglich Besitzstände nach BAT, Urlaubs- und Weihnachtsgeld erzielen. Hinreichend konkrete Indiztatsachen, die die Annahme einer solchen als Karrieresprung zu wertenden beruflichen Laufbahn begründen könnten, hat sie nicht benannt. Soweit die Beklagte behauptet, sie sei in ihrem Beruf stets sehr engagiert gewesen, ist dieser Vortrag unsubstantiiert, zumal sich berufliches Engagement in unterschiedlichsten Formen ausprägen kann, ohne daß dies den Schluß auf eine besondere Befähigung gerade für Leitungsfunktionen zuließe. Weshalb die Beklagte - wie sie behauptet - »selbstverständlich« die erforderliche Zusatzausbildung im Organisationsbereich absolviert hätte, ist nicht näher ausgeführt. Die berufliche Stellung des Vaters als Arzt und der Umstand, daß ihre Geschwister studiert haben, rechtfertigt die Annahme einer besonders erfolgreichen Laufbahn der Beklagten als Erzieherin ebenso wenig wie die Tatsache, daß sie neben Haushaltsführung und Betreuung dreier Kinder stets eine Teilzeittätigkeit ausübte.

Demgegenüber nimmt der Senat an, daß die Beklagte ohne die Ehe heute die Position einer Gruppenleiterin im Kindergarten erreicht hätte. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, daß die langjährige Ausübung einer Teilzeittätigkeit dem beruflichen Fortkommen hinderlich ist. Zudem sind Stellen als Gruppenleiterin - anders als die Position einer Leiterin eines Kindergartens, zumal mit mindestens 180 Plätzen - in zahlreichen Kindergärten nicht nur in Großstädten vorhanden. Aus diesen Gründen entspricht der Aufstieg in eine derartige Stellung bei einer langjährigen ununterbrochenen Vollzeittätigkeit als Erzieherin dem üblicherweise zu Erwartenden.

(2) Ihr tatsächliches Einkommen ist mit monatlich jedenfalls 1.710 € anzusetzen. Zu den Einkünften von 100 € aus Kapitalvermögen, das aus der Vermögensauseinandersetzung in der Ehe stammt, kommt ein fiktives Einkommen aus Vollzeittätigkeit von 1.610 € hinzu. Dieses ergibt sich aus dem realen Einkommen aus Teilzeittätigkeit als Erzieherin von 1.210 € (ausgehend von den Verhältnissen im Jahre 2007, weil die Beklagte ab November 2008 ihre Wochenarbeitszeit vorübergehend aufgestockt hat), zuzüglich 400 € aus Nebentätigkeit. Ausgehend vom klägerischen Vortrag, nach dem man sich bei dem Vergleich nicht auf ein auf diese Weise berechnetes Einkommen der Beklagten geeinigt habe, läge bei dem von ihm in erster Instanz behaupteten Einkommen aus einer Vollzeitstelle als Erzieherin von 1.677 € überhaupt kein ehebedingter Nachteil mehr vor.

(3) Ein an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierter und zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch wäre unbillig. Zwar spricht das Fortbestehen ehebedingter Nachteile regelmäßig gegen einen gänzlichen Fortfall des Unterhaltsanspruchs; dies gilt aber dann nicht, wenn sich (wie hier) der Nachteil auf einen geringfügigen Betrag - vorliegend von höchstens 60 € - beschränkt, und der Unterhaltsberechtigte auch ohne den Unterhaltsanspruch ein Einkommen erzielt (bzw. erzielen könnte), das erheblich über den angemessenen Selbstbehalt hinausgeht. Streitet somit der bei der Billigkeitsabwägung nach § 1578b BGB vorrangig zu berücksichtigende Gesichtspunkt des ehebedingten Nachteils nicht für eine unbefristete Gewährung des Unterhalts, so ist unter Berücksichtigung der auch ohne Bezug von Unterhaltsleistungen jedenfalls auskömmlichen Einkünfte der Beklagten eine Befristung des Unterhalts geboten.

Überdies hat die Beklagte aus der Ehe - abgesehen von der Teilhabe an der Altersversorgung des Klägers im Rahmen des Versorgungsausgleichs - auch durch die Vermögensauseinandersetzung in nicht unerheblichem Maße Vorteile gezogen; insgesamt hat sie hierdurch rund 100.000 € erlangt. Aus diesem Grunde kommt auch dem Umstand, daß die Beklagte und deren Eltern sich an der Finanzierung des Lehramtsstudiums des Klägers beteiligt haben, kein durchschlagendes Gewicht zu. Daß die Beklagte während der Ehe drei Kinder betreut hat, spricht für sich genommen deshalb nicht gegen eine Befristung, weil es sich insoweit wie auch bei der Dauer der Ehe (hier: 25 Jahre) nicht um einen eigenständigen Abwägungsbelang handelt; vielmehr sind die Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes und die Ehedauer nach dem Wortlaut des § 1578b Abs. 1 S. 3 BGB bei der Beurteilung des Vorliegens ehebedingter Nachteile im Sinne von Satz 2 dieser Vorschrift erheblich.

Die - wie die Höhe des bisher gezahlten Unterhalts belegt - im Vergleich zur Beklagten merklich besseren Einkommensverhältnisse des Klägers ändern an der Unbilligkeit einer unbefristeten Unterhaltsleistung nichts. Auch hier ist wieder das Fehlen ehebedingter Nachteile von Bedeutung; dann kann es aber dem Berechtigten zumutbar sein, nach einer Übergangszeit auf den bisherigen ehelichen Lebensstandard zu verzichten und sich auf einen Lebensstandard einzurichten, wie er ihn ohne die Ehe erreicht hätte (BGH NJW 2008, 2644). Dies ist bei der Beklagten anzunehmen, zumal sie wegen der verstärkten Entwicklung hin zu einer Fremdbetreuung noch nicht schulpflichtiger Kinder auch in ihrem Alter von jetzt 53 Jahren noch die Chance auf eine berufliche Weiterentwicklung, wenn auch möglicherweise nicht bei ihrem derzeitigen, so doch bei einem anderen Arbeitgeber hat.

Allerdings erscheint es als angemessen, den Unterhaltsanspruch nicht mit dem Amtsgericht ab März 2010 bereits vollständig entfallen zu lassen, sondern ihn zunächst um die Hälfte zu ermäßigen und erst nach Ablauf zweier weiterer Jahre auf Null abzusenken. Die dem Berechtigten für die Einstellung auf den Wegfall des Unterhalts zu gewährende Übergangs- und Schonfrist bemißt sich nach Billigkeit; bei ihrer Bestimmung sind erneut die in § 1578b Abs. 1 S. 2, 3 BGB aufgeführten Kriterien zu berücksichtigen. In Anbetracht der Ehedauer von 25 Jahren, der während dieser Zeit erfolgten Betreuung dreier Kinder und der Höhe des wegfallenden Unterhalts erscheinen eine insgesamt 8-jährige Unterhaltsleistung als angemessen mit der Folge, daß der Beklagten ab Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts und dem Erhalt des Schriftsatzes des Klägers vom 29. Januar 2008, mit dem ihr ein Unterhaltsverzicht angesonnen worden war, insgesamt vier Jahre verbleiben, um sich auf die Verringerung ihrer Einkünfte einzustellen.

b) Der Wegfall des Unterhaltsanspruchs ist der Beklagten unter Berücksichtigung ihres Vertrauens in den Unterhaltsvergleich auch zumutbar (§ 36 Nr. 1 EGZPO). Ihre Vermögensdispositionen, die sie ihrem Vortrag zufolge mit Blick auf den Unterhalt getroffen hat - die Anmietung der Drei-Zimmer-Wohnung, die regelmäßige Unterstützung der Kinder und die Besuche alle 14 Tage bei ihrem schwerkranken Vater in Würzburg - kann sie der Herabsetzung und Befristung des Unterhalts nicht entgegen halten. Sie waren wegen der von vielen schwer vorhersehbaren Faktoren abhängenden Bemessung des Unterhalts schon vor Inkrafttreten der Unterhaltsrechtsreform mit einem unterhaltsrechtlichen Risiko behaftet. Im übrigen kann die Beklagte die genannten Belastungen, soweit sie sie aus eigenem Einkommen tatsächlich nicht tragen kann, in der ihr eingeräumten Übergangsfrist rückgängig machen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nrn. 10 und 11, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, und zwar im Hinblick auf die Frage, ob der Umstand, daß bereits nach §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. eine Unterhaltsbegrenzung möglich war, einer Abänderung des Vergleichs nach § 313 BGB entgegen steht. ..."

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„... Die Parteien sind seit dem 3. 5. 1994 rechtskräftig geschieden. Auf Grund des Urteils vom 9. 8. 2005 war der Kl. verpflichtet, an die Bekl. monatlichen Unterhalt in Höhe von zuletzt 1522,47 Euro (1025,17 Euro Elementarunterhalt, 292,37 Euro Altersvorsorgeunterhalt, 204,93 Euro Krankenvorsorgeunterhalt) zu zahlen. Der Kl., ein pensionierter Berufsschullehrer, der wiederverheiratet ist, begehrt mit der am 4. 2. 2006 zugestellten Abänderungsklage den Wegfall der Unterhaltsverpflichtung, weil die Bekl. seit Februar 2006 Altersrente bezieht. Das AG - FamG - hat den von dem Kl. geschuldeten nachehelichen Unterhalt nach Zeiträumen gestaffelt auf Beträge zwischen 263,26 Euro und 218,61 Euro monatlich herabgesetzt und die weitergehende Klage abgewiesen. Mit ihrer Berufung will die Bekl. erreichen, dass der Kl. ihr höheren nachehelichen Unterhalt zahlen muss. Ihr Rechtsmittel war für den Zeitraum vom 4. 2. 2006 bis 31. 7. 2008 teilweise erfolgreich. Für die Zeit ab dem 1. 8. 2008 blieb es bei den vom FamG zuerkannten Beträgen (131,88 Euro Elementarunterhalt zzgl. 105,57 Euro Krankenvorsorgeunterhalt). ...

II. Der Bekl. steht für die Zeit bis einschließlich Juli 2008 höherer monatlicher Unterhalt zu, als vom FamG ausgeurteilt. Für die Zeit ab August 2008 ist das Rechtsmittel unbegründet, weil seither der Unterhaltsanspruch der Ehefrau des Bekl. mit zu berücksichtigen ist.

Durch das Urteil des BGH vom 30. 7. 2008 (NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566 = FamRZ 2008, 1911) hat sich die Rechtsprechung zu dem unbestimmten Rechtsbegriff der „ehelichen Lebensverhältnisse" in § 1578 BGB dahin geändert, dass auch der Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten bei der Ermittlung des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Gatten berücksichtigt wird. Bis zu der mit diesem Urteil erfolgten Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung waren die ehelichen Lebensverhältnisse in § 1578 BGB dahin verstanden worden, dass bei der Ermittlung des Bedarfs des geschiedenen Ehegatten Unterhaltsansprüche, die nach der Ehescheidung entstanden sind, insbesondere die Ansprüche eines neuen Ehegatten, nicht berücksichtigt wurden. Maßgeblich waren die Verhältnisse, die bei Rechtskraft des Ehescheidungsurteils vorlagen (BGH, NJW 1982, 1986 = FamRZ 1983, 152; NJW 1988, 2101 = FamRZ 1988, 817; NJW 1999, 717 = FamRZ 1999, 367). Demzufolge blieb in den Vorverfahren der Parteien bei der Bemessung des Unterhalts der Bekl. ein etwaiger Unterhaltsanspruch der Ehefrau des Kl. unberücksichtigt.

Der Senat folgt dieser geänderten Rechtsprechung, die allerdings erst ab Verkündung des Urteils des BGH vom 30. 7. 2008 auf das Unterhaltsverhältnis der Parteien angewandt werden kann. Es entspricht einem allgemeinen Grundsatz, dass die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung erst ab der Verkündung des maßgebenden Urteils des BGH anzuwenden ist (BGH, NJW 2007, 1961 = FamRZ 2007, 793; NJW 2003, 1796 = FamRZ 2003, 848; NJW 2003, 1181 = FamRZ 2003, 518; NJW 2001, 3618 = FamRZ 2001, 1687). Die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung beruht auf einer abweichenden Sicht des § 1578 BGB sowie des bisherigen Verständnisses der „eheprägenden Verhältnisse" und führt zu einer neuen Rechtslage. Insbesondere das Vertrauen der Parteien in die bestehende Rechtslage gebietet es, die geänderte Rechtsprechung erst ab der Verkündung des maßgeblichen Urteils anzuwenden. Soweit andere Gerichte ohne Vertiefung der Problematik erwägen, die geänderte Rechtsprechung zu dem Begriff der „ehelichen Lebensverhältnisse" bereits für die Zeit vor der Verkündung des Urteils vom 30. 7. 2008 anzuwenden (OLG Bremen, NJW 2009, 449 = FamRZ 2009, 343; OLG Celle, 10. Senat, NJW-RR 2009, 146 = FamRZ 2009, 348), vermag der Senat dem aus den dargestellten Gründen nicht zu folgen.

III. Bis zum 31. 7. 2008 gilt somit für die einzelnen Zeiträume Folgendes: (Wird ausgeführt, der vollständige Text ist abrufbar unter BeckRS 2009, 09778.)

IV. Für den Unterhaltszeitraum ab August 2008 hat das Rechtsmittel der Bekl. keinen Erfolg. Der Kl. schuldet ihr keinen höheren monatlichen Unterhalt als durch das angefochtene Urteil in Höhe von 237,45 Euro (131,88 Euro Elementarunterhalt und 105,57 Euro Krankenvorsorgeunterhalt) tituliert worden ist.

Bei der Anwendung der Drittelmethode ist auf die tatsächlichen Einkünfte abzustellen. Sowohl der Steuervorteil aus der neuen Ehe als auch der Verheiratetenzuschlag sind in voller Höhe bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen (NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566 = FamRZ 2008, 1911). Ausweislich der Verdienstabrechung für Januar 2008 werden dem Kl. monatlich 2444,80 Euro ausgezahlt. Für seine Kranken- und Pflegeversicherung hat der Kl. monatlich 194,82 Euro aufzuwenden.

Die Ehefrau des Kl. bezieht eine Altersrente in Höhe von 1016,77 Euro. Sie ist Eigentümerin einer vermieteten Eigentumswohnung. Aus dieser Wohnung hat die Ehefrau des Bekl. monatliche Einnahmen in Höhe von 67,14 Euro. Zur Einmittlung dieser Einnahmen ist zunächst die monatliche Miete von 270 Euro anzusetzen. Soweit geltend gemacht wird, die Wohnung habe nach einem Wechsel des Mieters vorübergehend leer gestanden, handelt es sich um einen Zeitraum vor August 2008, so dass sich dieser Leerstand hier nicht auswirkt. Im Jahr 2008 ist für die Wohnung ein Hausgeld in Höhe von 1246,16 Euro zu entrichten gewesen. Der Einwand der Bekl., Aufwendungen für die Instandhaltungsrücklage könnten keine Berücksichtigung finden, ist nicht begründet. Der Eigentümer einer Eigentumswohnung ist verpflichtet, das von der Eigentümergemeinschaft beschlossene Hausgeld einschließlich der Instandhaltungsrücklage zu entrichten. Hierbei handelt es sich um tatsächliche Aufwendungen für die Erhaltung des Objekts, die zu berücksichtigen sind (BGH, NJW 2000, 284 = FamRZ 2000, 351). Zur Finanzierung der Wohnung sind im Jahr 2008 Zinsen in Höhe von 1008,79 Euro aufgewandt worden. Abzusetzen ist weiter die Grundsteuer in Höhe von monatlich 14,95 Euro. Aus den vorgenannten Zahlen errechnen sich monatliche Einkünfte aus Vermietung in Höhe von 67,14 Euro.

Zusätzlich ist bei der Ehefrau des Kl. ein monatlicher Wohnvorteil in Höhe von 300 Euro monatlich anzusetzen. Die Ehefrau des Kl. ist Eigentümerin des von ihr und dem Kl. bewohnten Hausgrundstücks. Es handelt sich um ein 1972/ 1973 errichtetes Einfamilienhaus mit einer Wohnfläche von ca. 75/76 m2. Wegen unzureichender Geschosshöhe zählen die Flächen im Dachgeschoss nicht zur vermietbaren Wohnfläche, wenn sie auch tatsächlich von dem Kl. und seiner Ehefrau genutzt wird. Bei einem erzielbaren Mietzins von 4 Euro/m2, auf den sich die Parteien in der Verhandlung vor dem Senat verständigt haben, schätzt der Senat den Mietwert des Hauses nach § 287 ZPO auf 300 Euro monatlich.

Für die Ehefrau des Kl. ergeben sich somit monatliche Einkünfte von insgesamt 1383,91 Euro (1016,77 Euro + 67,14 Euro + 300 Euro).

Der Kl. und seine Ehefrau haben auf Grund des Steuerbescheids für 2007 im Jahr 2008 eine Nachzahlung in Höhe von 1506,60 Euro leisten müssen. Diese Last in Höhe eines monatlichen Betrags von 125,55 Euro ist bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen.

Für die Bekl. ist für die Zeit ab August 2008 das ermittelte bereinigte Einkommen von 1567,02 Euro anzusetzen.

Aus den vorstehenden Einkünften errechnet sich auf Grund der Drittelmethode für die Bekl. ein monatlicher Unterhaltsanspruch von insgesamt 195,15 Euro.

Zur Ermittlung dieses Betrags sind von den Einkünften des Kl. in Höhe von 2444,80 Euro seine Beiträge für die Kranken- und Pflegeversicherung (194,82 Euro), der der Bekl. für ihre Krankenversicherung geschuldete Betrag von 105,57 Euro und die Steuernachzahlung von 125,55 Euro absetzen (ob die Steuernachzahlung bei dem Kl. oder bei seiner Ehefrau angesetzt wird, ist rechnerisch ohne Belang). Es verbleiben 2018,86 Euro. Aus diesem Einkommen und den Einkünften der Ehefrau des Kl. von 1383,91 Euro sowie den Einkünften der Bekl. von monatlich 1567,02 Euro errechnet sich ein Gesamtbetrag von 4969,79 Euro. Ein Drittel hiervon, 1656,60 Euro, stellt den Bedarf der Bekl. dar. Nach Abzug der Einkünfte der Bekl. von 1567,02 Euro verbleibt ihr ein ungedeckter Restbedarf von 89,58 Euro. Zusammen mit dem Krankenvorsorgeunterhalt von 105,57 Euro errechnet sich ein monatlicher Gesamtanspruch der Bekl. von 195,15 Euro. Diese Summe ist niedriger als der Betrag, der mit dem angefochtenen Urteil der Bekl. zugesprochen worden ist. Daher hat es ab August 2008 bei dem durch das angefochtene Urteil zuerkannten Betrag von monatlich 237,45 Euro (131,88 Euro Elementarunterhalt und 105,57 Euro Krankenvorsorgeunterhalt) zu verbleiben. ..." (OLG Celle, Urteil vom 13.03.2009 - 12 UF 156/08)

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„... I. Der am 22.12.1942 geborene Kläger und die am 14.08.1940 geborene Beklagte haben am 28.08.1968 geheiratet. Die Trennung der Parteien erfolgte im März 1996; seit April 2002 sind die Parteien rechtskräftig geschieden.Durch Vergleich vom 22.04.2002 verpflichtete sich der Kläger zur Zahlung eines monatlichen Nachscheidungsunterhalts von 1.175,72 €. Zur damaligen Zeit erzielte er Einkünfte aus einer selbständigen Tätigkeit; die Beklagte verfügte über keine Einkünfte. Der Kläger ist im Übrigen seit 2006 wieder verheiratet; seine jetzige Ehefrau erzielt - allenfalls - geringfügige Einkünfte aus einer selbständigen Tätigkeit. Der Kläger hat - hinreichend belegt und mittlerweile unbestritten - in den Jahren 1992 bis 2000 Verbindlichkeiten in der Größenordnung von rund 100.000 € zurückgeführt; diese waren in zwischen 1984 bis 1988 übernommenen Bürgschaftserklärungen begründet, die er für Verbindlichkeiten übernommen hatte, die im Rahmen einer seinerzeitigen selbständigen Tätigkeit der Beklagten entstanden waren.Die Beklagte bezieht im streitbefangenen Unterhaltszeitraum ab Juli 2008 eine gesetzliche Rente in Höhe von rund 578 €, der Kläger eine solche von rund 672 €; die Rente der Beklagten beruht im Übrigen zu rund 350 € auf der Durchführung des Versorgungsausgleichs zwischen den Parteien. Der Kläger arbeitet auch über das Erreichen der Altersgrenze hinaus selbständig als Grafik-Designer weiter. Er hat im Jahre 2008 Umsatzerlöse von rund 148.000 € erzielt, die knapp über denen der Vorjahre lagen. In den Vorjahren 2005 bis 2007 hat der Kläger nach den vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen Überschüsse zwischen rund 43.000 € und rund 50.000 € aus seiner selbständigen Tätigkeit erzielt. Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Abänderung des Unterhaltsvergleichs vom 22.04.2002 ab 01.07.2008 auf Null. Die Beklagte hat in vollem Umfang Klageabweisungsantrag angekündigt und dafür um Prozesskostenhilfe nachgesucht. Das Amtsgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag zurückgewiesen, da maßgebend für eine Unterhaltsberechnung allein das Renteneinkommen des Klägers sei. Der dagegen gerichteten Beschwerde der Beklagten hat das Amtsgericht nicht abgeholfen.

II. Die Beschwerde hat teilweise Erfolg. Betreffend einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 200 € ist das Klageabweisungsbegehren der Beklagten nicht ohne die gemäß § 114 ZPO für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erforderliche Erfolgsaussicht.

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist die Unterhaltsbemessung nicht völlig unabhängig von den Einkünften des Klägers aus selbständiger Tätigkeit über den Rentenbeginn hinaus vorzunehmen; es bedarf vielmehr einer an den Umständen des Einzelfalles orientierten Abwägung, ob bzw. in welcher Höhe das vom Kläger aus überobligatorischer Tätigkeit erzielte Einkommen - er könnte seine Tätigkeit unterhaltsrechtlich unbedenklich jederzeit beenden - zu berücksichtigen ist (BGH in FamRZ 2005, 442 ff., 1154 ff.; Gerhardt in Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 1, Rn 557 c). Die Vornahme dieser Abwägung im Einzelnen ist dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten, erforderlichenfalls nach weiterer Sachaufklärung. Die vorliegende vom Senat getroffene (und wegen Abweichungen im Sachverhalt nicht im Widerspruch zu seinem Urteil vom 20.12.2006 - FamRZ 2007, 1817 f - stehende) Entscheidung ist an folgenden Überlegungen orientiert:

Das Renteneinkommen der Beklagten ist in vollem Umfang als bedarfsdeckend heranzuziehen, so dass, da ein höherer Unterhaltsbedarf als der titulierte nicht behauptet wird, das Klageabweisungsbegehren jedenfalls in dieser Höhe ohne Aussicht auf Erfolg ist und eine Erfolgsaussicht allenfalls noch in Höhe von (tituliert 1.175,72 € - Rente 577,67 € =) 598,08 € bestehen kann.

Bei überschlägiger Bewertung der übrigen für die o. g. Abwägung maßgeblichen Kriterien erscheint es nicht ausgeschlossen, dass der Kläger im Hauptsacheverfahren verpflichtet werden wird, unter Einsatz seiner Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit den Mindestbedarf der Beklagten, der sich nach der Düsseldorfer Tabelle auf monatlich 770 € bemisst, über den 01.07.2008 hinaus - bis zur Aufgabe seiner selbständigen Tätigkeit oder wesentliche Reduzierung seiner Einkünfte daraus - sicherzustellen. Angesichts der Bedarfsdeckung durch die Rente verbleibt danach ein monatlicher Betrag von rund 200 €, den der Kläger zu zahlen hätte, so dass eine entsprechende Erfolgsaussicht für das Klageabweisungsbegehren der Beklagten zu bejahen ist. ..."(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2009 - II-8 WF 210/08)

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„... Laut Anerkenntnisurteil vom 9. 3. 2004 hat der Ast. an die Ag. nachehelichen Unterhalt zu zahlen. Die Ag. betreut das gemeinsame 1996 geboren Kind J. Für ein weiteres Kind (Z) zahlt der Ast. 105 Euro monatlich. Der Ast. trägt vor, seine neue Ehefrau, die zwei Kinder aus früherer Ehe betreut, verdiene als Teilzeitbeschäftigte 520 Euro monatlich.

Der Ast. erstrebt eine Herabsetzung des für die Ag. titulierten nachehelichen Unterhalts. Das AG - FamG - hat sein Prozesskostenhilfegesuch wegen fehlender Erfolgsaussicht zurückgewiesen, ebenso seinen Antrag auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung. Auf die sofortige Beschwerde wurde dem Ast. Prozesskostenhilfe bewilligt für eine Abänderungsklage auf Herabsetzung des titulierten nachehelichen Unterhalts auf 180 Euro monatlich. ...

Entgegen der Auffassung des Ast. kann für die Prüfung der hinreichenden Erfolgsaussicht der Klage i.S. des § 114 ZPO von einer genauen Unterhaltsberechnung nicht deshalb abgesehen werden, weil es um die Prüfung der Berechtigung des Ast. geht, Prozesskostenhilfe zu erhalten. Es ist auch im Grundsatz der Berechnungsweise des FamG im angefochtenen Beschluss zu folgen, die - soweit es den Ehegattenunterhalt betrifft - auf der so genannten Drittelmethode basiert. Diese Berechnungsmethode legt der BGH nunmehr in konsequenter Umsetzung seiner neueren Rechtsprechung zu den „wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen" der Berechnung beim Ehegattenunterhalt zu Grunde, wenn der Unterhaltspflichtige zwei Ehegatten Unterhalt schuldet (BGH, NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566 = FamRZ 2008, 1911). Der erkennende Senat hat sich mit Beschluss vom 8. 10. 2008 (NJW 2009, 449 = FamRZ 2009, 343) dieser Berechnungsweise angeschlossen.

Im vorliegenden Fall ergibt sich bei Zugrundelegung der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage folgende Berechnung:

Auf Seiten des Ast. ist vorläufig zu Grunde zu legen ein Nettoeinkommen von 2312,72 Euro. Der Ast. weist zu Recht darauf hin, dass die Ag. selbst mit diesem, also keinem höheren Einkommen rechnet, so dass seitens des Gerichts nicht ein höheres Einkommen angesetzt werden kann. Soweit der Ast. allerdings geltend macht, sein Einkommen sei deshalb niedriger, weil sich sein Einkommen gegenüber 2007 wegen Wegfalls von Urlaubsgeld reduziert habe, kann er damit keinen Erfolg haben. Denn den vorgelegten Einkommensunterlagen lässt sich eine solche Reduzierung nicht entnehmen.

Nach Abzug der im angefochtenen Beschluss angegebenen Belastungen für berufsbedingte Aufwendungen von 40 Euro, HPK von 52 Euro und VWL von 40 Euro verbleiben 2180,72 Euro. Ein pauschaler Abzug für (weitere) berufsbedingte Aufwendungen kommt nach ständiger Rechtsprechung des OLG nicht in Betracht.

Abzuziehen ist weiter der vorrangige (§ 1609 Nr. 1 BGB) Kindesunterhalt, und zwar für J auf der Grundlage der dritten Gruppe der Düsseldorfer Tabelle; eine Herabstufung in der Tabelle ist, obwohl der Ast. vier Personen unterhaltsverpflichtet ist, nicht geboten, weil das Einkommen sich im oberen Einkommensbereich der dritten Gruppe bewegt und der Ast. zwei Unterhaltsberechtigten nur relativ geringe Unterhaltsbeträge schuldet. Anzusetzen ist der Zahlbetrag, also (402 Euro abzgl. 77 Euro =) 325 Euro, für Z der gemäß Schriftsatz des Ast. vom 12. 12. 2008 geschuldete Zahlbetrag von 105 Euro. Es verbleibt ein bereinigtes Einkommen des Ast. von 1750,72 Euro. Nach Abzug des Erwerbstätigenbonus von 1/7 stehen davon für die Dreiteilung zur Verfügung (gerundet) 1501 Euro.

Zu Recht begehrt der Ast., dass der Ag. ein höheres als das vom FamG angenommene Einkommen zugerechnet wird. Dass die Ag. wegen der Betreuung des jetzt gut 12 ½ Jahre alten gemeinsamen Kindes J noch an einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert ist, hat sie nicht dargetan. Umstände, die einer bei einem solchen Alter des Kindes nach § 1570 BGB n.F. grundsätzlich gegebenen Obliegenheit zu einer Ganztagstätigkeit entgegenstehen, hat sie nicht, zumindest nicht substanziiert, vorgetragen. Es ist daher davon auszugehen, dass ihr Unterhaltsanspruch sich nicht mehr aus § 1570 BGB, sondern aus § 1573 II BGB herleitet. Das hat zugleich zur Folge, dass mit dem FamG von einem Gleichrang der Ag. und der jetzigen Ehefrau des Ast. (jeweils 3. Rang gem. § 1609 Nr. 3 BGB) auszugehen ist. Umstände, die für eine lange Ehedauer i.S. von § 1609 Nr. 2 BGB sprechen könnten (vgl. dazu BGH, NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566 = FamRZ 2008, 1911 [1918]), hat die Ag. nicht vorgetragen. Nimmt man an, dass sie als ungelernte Kraft 38 Wochenstunden bei einem Stundenlohn von 7 Euro arbeiten könnte - vergebliche Bemühungen um eine vollschichtige Tätigkeit oder Umstände, die gegen die Möglichkeit sprechen könnten, einen Stundenlohn in der genannten Größenordnung zu erzielen, hat die Ag. nicht dargetan -, so ergibt sich ein Nettoeinkommen von etwa 860 Euro. Nach Abzug von 40 Euro Fahrtkosten verbleiben 820 Euro. Nach Abzug des Erwerbstätigenbonus stehen für die Dreiteilung zur Verfügung (gerundet) 703 Euro.

Legt man auf Seiten der jetzigen Ehefrau des Ast. vorläufig das in der Beschwerde für die Zukunft angegebene Teilzeiteinkommen von 520 Euro zu Grunde (das im Hauptsacheverfahren vom Ast. noch zu belegen sein wird, sofern es nicht unstreitig wird), so stehen hier nach Abzug des Erwerbstätigenbonus von 1/7 rund 446 Euro für die Halbteilung zur Verfügung. Abzüge für Kindesunterhalt erscheinen nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht gerechtfertigt, denn der Ast. hat nicht substanziiert vorgetragen, dass seine jetzige Ehefrau keinen Barunterhalt von dem barunterhaltspflichtigen Vater ihrer beiden Kinder erlangen kann.

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass nach der Entscheidung des BGH vom 30. 7. 2008 (NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566 = FamRZ 2008, 1911 [1914]; ebenso OLG Düsseldorf, FamRZ 2008, 1254 = BeckRS 2008, 10940; Bömelburg, FF 2008, 332 [334]; Unterhaltsleitlinien des OLG Köln, Nr. 15.5) Zuschläge oder Abschläge im Hinblick auf eventuelle Vorteile des Zusammenlebens nicht gerechtfertigt sind.

Insgesamt stehen damit für die Dreiteilung 2650 Euro zur Verfügung. Der Bedarf der Ag. (und der der jetzigen Ehefrau des Ast.) beträgt davon 1/3, also gerundet 883 Euro. Ihr Anspruch beläuft sich auf (883 Euro abzgl. 703 Euro =) 180 Euro. Der Anspruch der jetzigen Ehefrau des Ast. beträgt (883 Euro abzgl. 446 Euro =) 437 Euro.

Bei einem bereinigten Einkommen von 1750,72 Euro (s. o.) ist der Ast. für diese Beträge leistungsfähig. Ihm verbleiben 1133,72 Euro. Damit ist auch der Bedarfskontrollbetrag der dritten Gruppe der Düsseldorfer Tabelle gewahrt. Für den Fall, dass sich im Hauptsacheverfahren ein geringeres verbleibendes Einkommen des Ast. als 1100 Euro ergeben sollte, wird der Kindesunterhalt für J der zweiten Gruppe der Düsseldorfer Tabelle zu entnehmen sein. Das würde auch dann gelten, wenn sich ein Mangelfall im zweiten Rang ergäbe (vgl. Wever, FamRZ 2008, 553 [559]).

2. Keinen Erfolg hat das Rechtsmittel des Ast., soweit es sich gegen die Ablehnung seines Antrags auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Anerkenntnisurteil vom 3. 9. 2004 richtet. Seit der Neuregelung des Beschwerderechts durch das ZPO-Reformgesetz vom 27. 7. 2001 (BGBl I, 1887, 1902) ist nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2004, 2224 = FamRZ 2004, 1191), der der Senat folgt (Beschl. v. 9. 9. 2004 - 4 WF 81/04), eine - wie hier - auf der Grundlage des § 769 ZPO ergangene Einstellungsentscheidung weder mit der sofortigen Beschwerde gem. § 793 ZPO noch als außerordentliche Beschwerde bei greifbarer Gesetzeswidrigkeit anfechtbar (vgl. dazu auch Zöller/Herget, ZPO, 27. Aufl., § 769 Rdnr. 13). Das Rechtsmittel des Ast. insoweit ist daher unzulässig. Der Ast. mag gegebenenfalls einen neuen Einstellungsantrag beim FamG stellen, um dem FamG Gelegenheit zu geben, die Rechtsauffassung des Senats im vorliegenden Beschluss zu berücksichtigen. ..." (OLG Bremen, Beschluss vom 19.12.2008 - 4 WF 145/08, NJW 2009, 925 ff)

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Der Hauptrechtsmittelführer kann sein - auf eine Scheidungsfolgesache beschränktes - Rechtsmittel gegen eine im Scheidungsverbund getroffene Entscheidung des Familiengerichts nach Ablauf der für ihn geltenden Rechtsmittelfrist nicht mehr auf den Scheidungsausspruch erweitern. Das gilt auch für den Fall einer Anschließung an eine eigenständige - ebenfalls auf die Folgesache beschränkte - Berufung des Rechtsmittelgegners. Eine fiktive Zurechnung von nicht ausgeschütteten Gewinnen aus dem Betrieb eines Unternehmens zulasten des unterhaltspflichtigen geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafters setzt voraus, dass dieser seine unterhaltsrechtliche Obliegenheit, zumutbare Gewinne aus dem Unternehmen zu realisieren, in vorwerfbarer Weise verletzt hat. Vorwerfbar ist das Unterlassen eine Gewinnausschüttung an die Gesellschafter nur dann, wenn der geschäftsführende Mehrheitsgesellschafter die Grenzen seiner unternehmerischen Freiheit in einer Art und Weise überschreitet, die dem Unterhaltsgläubiger, unter Berücksichtigung der Belange der übrigen Mitgesellschafter und der Interessen der Unterhaltsberechtigten auf dauerhafte Sicherstellung ihres Unterhalts, nicht zumutbar ist. Bei der Zumutbarkeitsabwägung sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Der private Nutzungsvorteil eines Firmenfahrzeugs ist in der Regel mit dem nach Steuerrecht zu veranschlagenden Wert (Einprozentregelung) zu bemessen. Er ist zu bereinigen um den steuerlichen Nachteil, der dem Nutzungsberechtigten dadurch entsteht, dass er das Firmenfahrzeug als Sachbezug zu versteuern hat. Eine zeitliche Befristung des Ehegattenunterhalts gem. § 1578b Abs. 2 BGB scheidet in der Regel aus, solange ein Anspruch des Berechtigten auf Zahlung von Unterhalt wegen der Betreuung minderjähriger Kinder nach § 1570 Abs. 1, S. 2 BGB besteht und (noch) keine sichere Prognose getroffen werden kann, ab wann der Anspruch auf Betreuungsunterhalt entfällt (OLG Hamm, Urteil vom 30.10.2008 - 2 UF 43/08 zu §§ 629a Abs. 3 ZPO, 1570 Abs. 1, 1578 Abs. 2, 1581 S. 1 BGB).


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Die Anrechnung des Erwerbseinkommens eines Studierenden vollzieht sich in Anwendung des § 1577 Abs. 2 S. 2 BGB nach Billigkeitsgesichtspunkten.(OLG Jena, Beschluss vom 10.10.2008 - 1 UF 121/08):

„... Der Bedarf der Klägerin als Volljähriger und Studentin mit eigenem Hausstand beträgt im Klagezeitraum ab dem 01. 02.2007 590,- EUR und ab dem 01.01.2008 640,- EUR (Ziffer 13.1.2. der jeweils gültigen Thüringer Leitlinien). Hierauf hat sich die Klägerin das unstreitig weitergeleitete Kindergeld in Höhe von 154,- EUR sowie die monatlichen Bafög-Beträge in Höhe von 295,- EUR bzw. in Höhe von 329,- EUR ab dem 01.04.2007 anrechnen zu lassen. Die Klägerin hat ab dem 01.10.2008 kein Bafög mehr bezogen, da ihr - wie sie im Termin vom 30.11.2007 ausgeführt hat - Bafög in Höhe von 300,- EUR monatlich nur als Darlehen gewährt worden wäre. Sie lässt sich gleichwohl ihren Bafög-Anspruch insoweit fiktiv auf ihren Unterhaltsbedarf anrechnen.

Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Unterhaltsberechtigte, der die Stellung eines BaföG - Antrages vorwerfbar unterlassen hat, sich die Förderung fiktiv anrechnen zu lassen hat (vgl. OLG Schleswig, FamRZ 2006, 571 [OLG Schleswig 24.08.2005 - 15 UF 75/05] ) und folgt der Rechtsprechung des BGH (FamRZ 1985, 916), dass Darlehen (50% der Förderung gemäß § 17 Abs. 2 BAföG ) anrechenbares Einkommen nach Billigkeitsgesichtspunkten sind, da Bafög-Darlehen wegen ihrer Zinsfreiheit, den Rückzahlungsmodalitäten und den Teilerlassmöglichkeiten so günstig sind, dass es dem Studenten angesichts seiner Zukunftsperspektiven zumutbar sei, sie zur Entlastung der Eltern, die schon erhebliche Leistungen für das Kind erbracht haben, in Anspruch zu nehmen.

Die Frage, ob die Klägerin sich ihren Bafög-Anspruch auch dann fiktiv anrechnen lassen muss, wenn sie das gewährte Bafög verzinslich zurückzahlen muss, kann insoweit dahinstehen.

Nach Abzug von Bafög und Kindergeld ergeben sich die von der Klägerin im Rahmen der Antragstellung für die Berufungsinstanz geltend gemachten Unterhaltsbeträge.

Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1995, 1216 [BGH 25.01.1995 - XII ZR 240/93] ) einen Studenten neben dem Studium in der Regel keine Erwerbsobliegenheit trifft. Denn er soll sich, auch im Interesse des Unterhaltspflichtigen, mit ganzer Kraft sowie dem gehörigen Fleiß und der gebotenen Zielstrebigkeit dem Studium widmen, um dieses innerhalb angemessener und üblicher Dauer zu beenden. Das gilt auch für die Zeit der Semesterferien, die neben der notwendigen Erholung der Wiederholung und Vertiefung des Stoffes dient, soweit sie nicht ohnehin durch studienbedingte Arbeiten (Hausarbeiten) ausgefüllt ist.

Eine andere Betrachtung ist nur dann angebracht, wenn es sich z B um studiumsbegleitende Praktika oder sonst -studiumsfördernde Nebenarbeit im Studienfach handelt (Wendl/Staudigl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Auflage, § 1, Rdnr. 78). Davon ist bei der ausgeübten Tätigkeit der Klägerin in einem Coffee-Shop nicht auszugehen.

Ist die Nebentätigkeit hingegen unzumutbar, kann der Student sie jederzeit aufgeben. Erzielt er die Einkünfte auch weiterhin, ist über deren Anrechnung im Rahmen der Billigkeit zu entscheiden (BGH, a.a.O., §§ 1577 Abs. 2 , 242 BGB ).

Der Bundesgerichtshof (a.a.O.) geht davon aus, dass eine Anrechnung insoweit in Betracht kommt, als dies unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse der Billigkeit entspricht, § 1577 Abs. 2 Satz 2 BGB . Ein pauschaler anrechnungsfreier Betrag z.B. in Höhe der Differenz des Bedarfs eines Studenten und des notwendigen Selbstbehalts des Pflichtigen als Existenzminimum ist abzulehnen.

Im vorliegenden Einzelfall ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin nur Nebeneinkünfte in einer Größenordnung von 200,- EUR erzielt hat. Bringt man hiervon den Erwerbstätigenbonus in Höhe von 1/7 in Abzug, so verbleibt noch ein Betrag von aufgerundet 172,- EUR. Auch hat die Klägerin im Rahmen der Prozesskostenhilfeprüfungsverfahrens in der Berufungsinstanz darauf hingewiesen, dass der Beklagte den Unterhalt unter Vorhalt gezahlt hat, so dass sie jederzeit damit habe rechnen müssen, dass der Beklagte die Unterhaltszahlungen einstelle. Auch steht der Klägerin der fiktiv eingesetzte Betrag Bafög in Höhe von 300,- EUR ab dem 01.10.2007 tatsächlich monatlich nicht zur Verfügung, da sie keine Förderung mehr in Anspruch nimmt, um der Zinsbelastung zu entgehen. Um ihr Studium Diplom-Sportwissenschaft erfolgreich abschließen zu können, muss die Klägerin zusätzliche sportliche Leistungen wie Bergwandern und Skilaufen trainieren, die einen finanziellen Mehraufwand bedingen. Auch hat die Klägerin als Mehrbedarf die Studiengebühren aufgebracht, die der Senat mit 30,- EUR monatlich in Ansatz bringt.

Zusätzliche Wohnkosten hat die Klägerin demgegenüber nicht substantiiert dargetan. Die von der Klägerin angeführte Miete liegt derzeit erkennbar nicht über den in den Leitlinien ausgewiesen Wohnkosten in Höhe von 270,- EUR (vgl. Süddeutsche Leitlinien , 01.01.2008, Nr. 13.1.2; Gerhardt, a.a.O., § 1, Rdnr. 553).

Der Senat geht daher in der Gesamtschau davon aus, dass sich die Klägerin ihre Eigeneinkünfte lediglich für die Zeit vom 01.02.2007 bis 30.09.2007, während der sie noch Bafög bezogen hat, in Höhe von (1/3 x 172,- EUR =) 58,- EUR monatlich auf ihren Unterhaltsanspruch anrechnen lassen muss. ..."

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Regress gegen Rechtsanwalt wegen fehlendem Vortrag zur Unterhaltsbefristung (OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.09.2008 - 24 U 157/07).

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§ 524 Abs. 2 S. 3 ZPO gilt nur dann, wenn sich die für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen Verhältnisse nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist geändert haben. Zur Zumutbarkeit von Beitragszahlungen beim Ausgleich einer Betriebsrente. Zur Darlegung der Erwerbsbemühungen des arbeitslosen Unterhaltsberechtigten. Zur Begrenzung bzw. Befristung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs (OLG Nürnberg, Urteil vom 06.08.2008 - 7 UF 244/08 zu §§ 1577, 1578 b BGB):

„... Gegenstand des Berufungsverfahrens ist der zwischen den Parteien durchzuführende Versorgungsausgleich sowie der nacheheliche Ehegattenunterhalt.

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin haben am 28. Oktober 1977 vor dem Standesbeamten des Standesamtes S. die Ehe geschlossen. Aufgrund des der Antragsgegnerin am 23. April 2004 zugestellten Scheidungsantrages wurde die Ehe der Parteien in diesem Verfahren mit Endurteil vom 22. Januar 2008, das insoweit seit 3. Juni 2008 rechtskräftig ist, geschieden. Aus der Ehe sind zwei inzwischen volljährige Kinder hervorgegangen. Die Tochter T. lebt in Z. und ist auf keinerlei Unterstützung durch die Eltern mehr angewiesen; der Sohn S. studiert im 14. Fachsemester Mechatronik in C. Seit Januar 2008 zahlt der Antragsteller im Hinblick auf die Studiendauer für ihn keinen Unterhalt mehr.

Der Antragsteller ist bei der F.-GmbH & Co. KG beschäftigt und erzielt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 3.687,36 €. Zum 1. Januar 2008 erhöhte sich der vom Antragsteller zu zahlende Beitrag zur Kranken- und Pflegeversicherung um rund 50 €. Der Antragsteller, der nach wie vor zur Hälfte Miteigentümer des vormals ehelichen Anwesens in H. ist, leistet auf ein Darlehen hierfür Zahlungen in Höhe von 420,07 € monatlich; außerdem ist er Eigentümer eines 11-Parteien-Mietshauses und einer weiteren Eigentumswohnung, wobei der Nießbrauch hieran jeweils seiner Mutter zusteht. Eine 2-Zimmer-Wohnung in dem Mietshaus bewohnt er selbst; er bezahlt hierfür keine Miete an seine Mutter, erbringt aber als Gegenleistung Hausverwalter- und Hausmeistertätigkeiten. Neben dem Grundvermögen bestehen zugunsten des Antragstellers noch zwei Lebensversicherungen im Werte von 23.923 € (Stichtag: 31. Dezember 2004) und von 2.138 € (Stichtag: 30. November 2005). Die Versicherungen können vom Antragsteller nicht vorzeitig aufgelöst werden, da diese der betrieblichen Altersvorsorge dienen, und Versicherungsnehmer die F.-GmbH & Co. KG ist.

Die Antragsgegnerin hat die mittlere Reife und ist gelernte Arzthelferin. In diesem Beruf hat sie zunächst in Vollzeit und von 1978 bis zur Geburt des Sohnes im Jahre 1980 in Teilzeit gearbeitet. Nach der Geburt des Sohnes widmete sie sich hauptsächlich der Erziehung der Kinder und der Haushaltsführung. Nachdem im Jahre 1979 ihre Mutter verstorben war, übernahm sie deren Bürotätigkeit für die von ihrer Familie betriebene Gestüt G.-GmbH; sie erhielt hierfür ca. 600 DM im Monat. Nach dem Tode ihres Bruders im Jahre 1996 wurde sie auf Bitten der Familie formell Geschäftsführerin, führte aber weiterhin nur die kaufmännischen Tätigkeiten aus, während ihr Vater die Geschäfte führte. Für diese Tätigkeit erhielt sie zunächst ca. 1.300 DM im Monat, und später ca. 800 DM. Außerdem half sie bei der Verwaltung der ihren Schwiegereltern gehörenden Mietwohnungen, wobei der Umfang dieser Tätigkeit zwischen den Parteien umstritten ist. Nach der Auflösung der Gestüt G.-GmbH im April 2003 erhielt sie von Mai 2003 bis zum 19. Februar 2005 Arbeitslosengeld. Ab 10. November 2004 belegte sie einen 20-monatigen Fernlehrgang und ließ sich zur geprüften Immobilienfachwirtin ausbilden. Im März 2005 gründete sie eine Ich-AG auf dem Immobiliensektor; hierfür erhielt sie von März 2005 bis Februar 2008 einen Existenzgründerzuschuß in Höhe von zunächst 600 €, dann 360 € und schließlich 240 €. Weitere Einnahmen aus dieser Tätigkeit erzielte sie jedoch zu keinem Zeitpunkt. Seit 2006 bewirbt sie sich verstärkt auf Stellen aus dem medizinischen und kaufmännischen Bereich. Sie legt insoweit drei Aktenordner mit Absagen sowie Stellenausschreibungen und mit Schriftsatz vom 15. Juli 2008 einige Bewerbungsschreiben vor. Ihre Arbeitssuche blieb bisher erfolglos.

Die Antragsgegnerin wohnt nach wie vor zusammen mit dem gemeinsamen Sohn mietfrei im vormals ehelichen Anwesen in H. Ihren hälftigen Miteigentumsanteil hieran hat sie zwischenzeitlich an ihre beiden Kinder unter Einräumung des Nießbrauchs übertragen. Sie erbringt derzeit im Monat folgende Zahlungen: Verbrauchsunabhängige Kosten für das Haus 40 €, BfA-Beitrag 79,60 €, private Kranken- und Pflegeversicherung 191,34 €, Zusatzkrankenversicherung 28,68 €, Auslandskrankenversicherung 0,41 € und Lebensversicherung 16,69 €.

Der Antragsteller erwarb wahrend der Ehezeit unter anderem Anrechte aus einer betrieblichen Altersversorgung bei der F.-GmbH & Co. KG. Die vom Antragsteller nach dem derzeitigen Stand insgesamt erworbene Jahresrente, bezogen auf den 31. Mai 2019, beläuft sich auf 13.590,36 €; hieraus errechnet sich ein an die Antragsgegnerin zu übertragender Betrag von 108,07 €. Die Satzung der betrieblichen Altersversorgung sieht - wie eine Nachfrage durch den Senat ergeben hat - in § 9 eine Hinterbliebenenversorgung vor.

Die Antragsgegnerin machte in erster Instanz einen nachehelichen Erwerbslosenunterhalt in Höhe von 995 € monatlich geltend. Das Amtsgericht - Familiengericht - Hersbruck hat mit Endurteil vom 22. Januar 2008 unter Nummer 3. dem Unterhaltsbegehren der Antragsgegnerin im vollen Umfange stattgegeben; eine zeitliche Befristung des Unterhaltsanspruchs hat es nicht vorgenommen. Unter Nummer 2. des Endurteils erfolgte der Ausgleich der betrieblichen Altersversorgung des Antragstellers in der Weise, daß gemäß § 3b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG 48,30 € vom Versicherungskonto des Antragstellers bei der Deutschen Rentenversicherung Bund auf das Versicherungskonto der Antragsgegnerin bei der Rentenversicherung Bund übertragen wurden. Zum Ausgleich des darüber hinausgehenden Betrages von 59,77 € wurde der Antragsteller gemäß § 3b Abs. 1 Nr. 2 VAHRG verpflichtet, durch Entrichtung einer Beitragszahlung in Höhe von 13.126,15 € auf dem Versicherungskonto der Antragsgegnerin Rentenanwartschaften von monatlich 59,77 €, bezogen auf den 31. März 2004, zu begründen.

Das Amtsgericht geht bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs davon aus, daß dem Antragsteller ein Wohnwert von 300 € zuzurechnen sei, und der Antragsgegnerin nach Abzug der verbrauchsunabhängigen Kosten von 40 € und unter Berücksichtigung dessen, daß der Sohn der Parteien mit in dem Anwesen wohne, ein solcher von 850 €. Die vom Antragsteller wegen seiner Erkrankung (antrogensensibles PSA-Rezidiv nach radikaler Prostatektomie) geltend gemachten Mehrkosten in Höhe von 400 € erkennt das Amtsgericht nicht an und rechnet der Antragsgegnerin auch kein fiktives Einkommen zu. Zur Begründung führt es aus, daß sich die Antragsgegnerin hinreichend um eine neue Erwerbsmöglichkeit bemüht habe. Außerdem führt das Erstgericht aus, eine Befristung des Unterhaltsanspruchs sei wegen der Dauer der Ehe und im Hinblick darauf, daß es der Antragsgegnerin aufgrund ihres Alters nahezu unmöglich sei, eine Erwerbstätigkeit zu finden, und ihres weitgehenden Verzichts auf ihre berufliche Entfaltung während der Ehezeit, nicht vorzunehmen.

Die Anordnung der Beitragszahlung im Rahmen des Versorgungsausgleichs begründet das Amtsgericht damit, daß diese zumutbar sei, da erhebliches Vermögen vorhanden sei.

Gegen die Verurteilung zum nachehelichen Ehegattenunterhalt und die Verpflichtung zur Begründung von Rentenanwartschaften in Höhe von 59,77 € durch Entrichtung einer Beitragszahlung in Höhe von 13.126,15 € im Endurteil vom 22. Januar 2008, das dem Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers am 24. Januar 2008 zugestellt worden ist, hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 25. Februar 2008, der am folgenden Tage beim Oberlandesgericht Nürnberg eingegangen ist, Berufung einlegen und diese mit Schriftsatz vom 16. April 2008, der nach entsprechender Fristverlängerung vorab per Telefax am 25. April 2008 eingegangen ist, begründen lassen.

Er macht geltend, das Erstgericht gehe zu Unrecht davon aus, daß dem Antragsteller die im Rahmen des Versorgungsausgleichs angeordnete Ausgleichszahlung zumutbar sei. Wie seine Auskunft im abgetrennten Zugewinnausgleichsverfahren zeige, habe er kein flüssiges Kapital in der erforderlichen Höhe. Er habe Unterhaltszahlungen an die Antragsgegnerin zu erbringen; außerdem stehe eine nicht unerhebliche Zugewinnausgleichsforderung seitens der Antragsgegnerin im Raum. Eine Verwertung seiner Immobilien komme nicht in Betracht, weil diese entweder mit dem Nießbrauch für seine Mutter belastet seien oder der Antragsgegnerin und dem gemeinsamen Sohn als Wohnung dienen würden. Die Lebensversicherungen könne er nicht auflösen.

Bezüglich der Verurteilung zum nachehelichen Unterhalt macht der Antragsteller geltend, daß ihm kein Wohnvorteil zuzurechnen sei: Insoweit handele es sich um eine unterhaltsrechtlich unbeachtliche Zuwendung von seiner Mutter; außerdem sei dieser Vorteil nicht eheprägend. Darüber hinaus habe das Erstgericht nicht berücksichtigt, daß sich der Krankenkassen- und Pflegeversicherungsbeitrag des Antragstellers - wie in erster Instanz vorgetragen - zum 1. Januar 2008 um rund 50 € im Monat erhöht habe. Da es sich bei dem gemeinsam erworbenen Anwesen um ein luxuriöses Einfamilienhaus handele, müsse der Antragsgegnerin nach Abzug der verbrauchsunabhängigen Kosten von 40 € ein Wohnvorteil in Höhe von 1.160 € zugerechnet werden. Nicht nachvollziehbar sei, daß sich der Wohnwert verringere, weil das Anwesen auch von dem gemeinsamen Sohn bewohnt werde. Weiter sei auf seiten der Antragsgegnerin ein fiktives Nettoeinkommen von monatlich mindestens 1.000 € anzusetzen, da davon auszugehen sei, daß sie, wenn sie sich nach Ablauf des Orientierungsjahres ausdauernd und gewissenhaft um eine Anstellung in ihrem angestammten Beruf bemüht hätte, eine entsprechende Anstellung gefunden hätte. Schließlich müsse gerügt werden, daß das Erstgericht zu Unrecht die von ihm wegen seiner Erkrankung geltend gemachten notwendigen Aufwendungen in Höhe von 485 € im Monat nicht einkommensmindernd berücksichtigt habe.

Vorsorglich macht der Antragsteller geltend, daß ein etwaiger Unterhaltsanspruch auf jeden Fall zeitlich zu begrenzen sei.

Der Antragsteller beantragt, das Urteil des Familiengerichts Hersbruck vom 22. Januar 2008 (3 F 358/04) in Ziffer 2. dahingehend abzuändern, daß seine Verpflichtung zur Beitragszahlung von 13.126,15 € aufgehoben wird, und das Urteil weiter dahingehend abzuändern, daß er keinen nachehelichen Unterhalt an die Antragsgegnerin zu zahlen hat.

Die Antragsgegnerin beantragt, die Berufung des Antragstellers zurückzuweisen. Sie bestreitet, daß es dem Antragsteller nicht zumutbar sei, die Ausgleichszahlung vorzunehmen, sowie, daß der Antragsteller im Jahre 2008 wegen seiner Erkrankung Aufwendungen in der geltend gemachten Höhe gehabt habe, verteidigt das erstinstanzliche Endurteil unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen in erster Instanz, und führt im übrigen aus, der Mietwert der vom Antragsteller genutzten Wohnung liege, wie die Mieten für die anderen im Hause befindlichen Wohnungen zeigen würden, bei 360 €. Dagegen könne bei ihr kein höherer Wohnvorteil angesetzt werden: Entgegen dem Sachvortrag des Antragstellers handele es sich nicht um eine Luxusimmobilie, sondern um ein 1950 errichtetes und 1968 bzw. 1996 aus- und umgebautes Haus in einer kleinen Ortschaft. Zu Recht gehe das Erstgericht davon aus, daß der Antragsgegnerin kein fiktives Einkommen zugerechnet werden könne, denn im Hinblick auf die zahlreichen Bewerbungen könne ihr keine Obliegenheitsverletzung zum Vorwurf gemacht werden. Als Arzthelferin könne sie bei einer Vollzeitstelle allenfalls 1.356 € brutto im Monat verdienen.

Mit Verfügung vom 29. April 2008, die dem Bevollmächtigten der Antragsgegnerin am 30. April 2008 zugestellt worden ist, ist der Antragsgegnerin zur schriftlichen Erwiderung auf die Berufung des Antragstellers eine Frist bis zum 28. Mai 2008 gesetzt worden. Mit Schriftsatz vom 28. Mai 2008, der am gleichen Tage als Telefax beim Oberlandesgericht Nürnberg eingegangen ist, ist die Antragsgegnerin dieser Aufforderung nachgekommen und hat darin unter anderem ausgeführt, daß im Hinblick darauf, daß der Antragsteller seit Januar 2008 keinen Kindesunterhalt mehr bezahle, nicht nur die Berufung des Antragstellers keinen Erfolg haben könne, sondern sich darüber hinaus eine Erhöhung der Unterhaltslast anbiete. Mit Schriftsatz vom 15. Juli 2008 - eingegangen beim Oberlandesgericht per Telefax am gleichen Tage - hat die Antragsgegnerin schließlich mit dieser Begründung Anschlußberufung einlegen lassen. Sie führt aus, dadurch, daß der Antragsteller die Unterhaltszahlungen für S. eingestellt habe, erhöhe sich der ihr zustehende nacheheliche Unterhaltsanspruch auf mindestens 1.200 € im Monat.

Die Antragsgegnerin beantragt daher im Wege der Anschlußberufung, den Antragsteller und Berufungskläger zu verurteilen, an sie ab Rechtskraft des Scheidungsurteils einen monatlichen Unterhaltsbetrag in Höhe von 1.200 € zu zahlen, und zwar monatlich im voraus, jeweils zum 3. Werktag eines jeden Monats.

Der Antragsteller beantragt, die Anschlußberufung zurückzuweisen, da diese unzulässig sei.

Ergänzend wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Eine Beweisaufnahme hat weder in der ersten noch in der zweiten Instanz stattgefunden.

Entscheidungsgründe: Während die Berufung des Antragstellers zulässig ist und zumindest teilweise Erfolg hat, ist die Anschlußberufung der Antragsgegnerin zu verwerfen, da diese - worauf Senat in der mündlichen Verhandlung vom 16. Juli 2008 hingewiesen hat - unzulässig ist.

1. Anschlußberufung

Die Anschlußberufung der Antragsgegnerin ist unzulässig, weil sie verspätet eingelegt worden ist. Nach § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO ist die Anschließung nur bis zum Ablauf der dem Berufungsgegner gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig. Mit Verfügung vom 29. April 2008 war der Antragsgegnerin zur schriftlichen Erwiderung auf die Berufung des Antragstellers eine Frist bis zum 28. Mai 2008 gesetzt worden. Die Anschlußberufung ging jedoch erst am 15. Juli 2008 und damit erhebliche Zeit nach Ablauf dieser Frist beim Oberlandesgericht Nürnberg ein.

Die Ausnahmeregelung des § 524 Abs. 2 S. 3 ZPO, wonach die vorgenannte Frist nicht gilt, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323 ZPO) zum Gegenstand hat, ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Diese Regelung wurde aus prozeßökonomischen Gründen eingeführt (BT-Dr. 145/3482 S. 18). Bei künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen sollten wesentliche Änderungen der für die Höhe der Leistung maßgebenden Umstände nicht erst im Abänderungsverfahren berücksichtigt werden, sondern der Rechtsstreit bereits im Berufungsverfahren umfassend entschieden werden. Dieser Gesichtspunkt greift jedoch nur dann, wenn diese Umstände vor Ablauf der in § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO bestimmten Frist nicht geltend gemacht werden konnten, d.h. erst nach Ablauf dieser Frist eingetreten sind (OLG Celle FamRZ 2007, 1821; OLG Koblenz FamRZ 2007, 1999).

Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Der Antragsteller hat seine Unterhaltszahlung an den gemeinsamen Sohn im Januar 2008 eingestellt, also erhebliche Zeit vor Ablauf der der Antragsgegnerin gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Die Antragsgegnerin war sich dieser Sachlage auch bewußt, denn bereits in der Berufungserwiderung vom 28. Mai 2008 wird ausgeführt, daß durch die Einstellung der Kindesunterhaltszahlungen eine Erhöhung des Ehegattenunterhaltsanspruchs im Raum steht. Eine Anschließung wurde in diesem Schriftsatz jedoch nicht erklärt.

Hinreichende Anhaltspunkte die es rechtfertigen könnten, Wiedereinsetzung von Amts wegen gemäß § 236 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 ZPO zu gewähren, sind somit nicht ersichtlich.

Die Anschlußberufung der Antragsgegnerin ist damit unzulässig. Sie hätte jedoch, wie sich aus den Ausführungen zur Berufung des Antragstellers ergibt, auch in der Sache keinen Erfolg gehabt.

2. Berufung des Antragstellers

a) Die Berufung ist zulässig, insbesondere wurde sie rechtzeitig eingelegt (§ 517 ZPO).

Das Endurteil des Amtsgerichts vom 22. Januar 2008 wurde den Bevollmächtigten des Antragstellers am 24. Januar 2008 zugestellt, so daß die einmonatige Berufungseinlegungsfrist, da der 24. Februar 2008 ein Sonntag war, am 25. Februar 2008 abgelaufen ist. Das Original des Berufungseinlegungsschriftsatzes ist zwar erst am 26. Februar 2008 beim Oberlandesgericht eingegangen, also einen Tag nach Ablauf der Berufungseinlegungsfrist; der Senat ist jedoch davon überzeugt, daß dieser Schriftsatz vorab als Telefax am 25. März 2008 und damit innerhalb der laufenden Frist eingegangen ist. Dies folgert der Senat zum einen aus dem von den Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 16. Juni 2008 vorgelegten Sendebericht, und zum anderen aus dem vom Oberlandesgericht Nürnberg geführten Telefax-Empfangsjournal. Aus dem Sendebericht ergibt sich, daß der Berufungsschriftsatz am 25. Februar 2008, bestehend aus vier Seiten, um 11.20 Uhr an die Telefaxnummer des Oberlandesgerichts gesendet worden ist. Die Richtigkeit dieses Sendeberichts wird durch das Journal bestätigt: Darin ist der Eingang eines vom Telefaxanschluß der Bevollmächtigten des Antragstellers abgesendeten Telefaxes, bestehend aus vier Seiten, um 11.24 Uhr vermerkt. Dabei handelt es sich nicht um die vom Antragsteller im Parallelverfahren 7 UF 233/08 eingelegte Berufung, denn diese ist - wie dem Journal zu entnehmen ist - drei Minuten vorher um 11.21 Uhr beim Oberlandesgericht eingegangen.

b) Versorgungsausgleich durch Beitragszahlung

Bezüglich des Ausgleichs des Restbetrages von 59,77 €, den das Amtsgericht durch Anordnung einer Beitragszahlung von 13.126,15 € vorgenommen hat, verbleibt es beim schuldrechtlichen Versorgungsausgleich.

Gemäß § 3b Abs. 1 Nr. 2 VAHRG kann, wenn nach der Anwendung des § 1587b BGB und des § 1 Abs. 2 und 3 VAHRG noch ein Rest vorhanden ist, der schuldrechtlich auszugleichen ist, durch das Familiengericht die Begründung von Anwartschaften durch eine Beitragszahlung angeordnet werden, wenn dies dem Verpflichteten nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen zumutbar ist. Dabei ist die wirtschaftliche Zumutbarkeit positiv unter Zugrundelegung der konkreten wirtschaftlichen Verhältnisse festzustellen (KG NJW-RR 2002, 76), und sind im Rahmen der Ermessensentscheidung die Interessen des Berechtigten am Erwerb eigener Rentenanwartschaften durch eigene Beitragszahlung gegenüber dem Interesse des Verpflichteten an weitgehender Schonung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse nicht zu hoch zu bewerten (BGH FamRZ 1997, 166 = EzFamR BGB § 1587a Nr. 96 = BGHF 10, 433). Der Verpflichtete muß seinen Vermögensstamm nur dann einzusetzen, wenn gute Vermögensverhältnisse bestehen, und Vermögen vorhanden ist, das in wirtschaftlicher Form angemessen zu verwerten ist und nicht der eigenen Alterssicherung oder dem Erwerb einer Immobilie zu Wohnzwecken dient (BGH aaO). Bei der Abwägung spielt eine entscheidende Rolle, ob der Berechtigte durch den verlängerten schuldrechtlichen Versorgungsausgleich abgesichert ist. Zu berücksichtigen sind ferner das Alter des Verpflichteten, ob er noch in der Lage ist, den Vermögensverlust auszugleichen, und ob er im Rahmen des Zugewinnausgleichs in Anspruch genommen wird (BGH aaO).

Wendet man diese Kriterien auf den vorliegenden Fall an, so kommt man zu dem Ergebnis, daß eine Beitragszahlung nicht angeordnet werden kann.

Der Antragsteller hat kein Vermögen, das er leicht und wirtschaftlich angemessen verwerten kann. Er hat weder Sparvermögen noch Wertpapiere oder Beteiligungen in der erforderlichen Höhe. Eine Verwertung der ihm gehörenden Immobilien ist in wirtschaftlicher Hinsicht nicht zumutbar. Er ist zwar Eigentümer einer Eigentumswohnung und eines 11-Parteien Mietshauses; diese sind jedoch mit einem Nießbrauch zugunsten seiner Mutter belastet, so daß eine Veräußerung nur schwer und höchstwahrscheinlich nur mit einem Wertverlust möglich ist. Ob und zu welchem Preise eine Veräußerung des vormals ehelichen Anwesens, das nun im Miteigentum des Antragstellers und der beiden gemeinsamen Kinder steht und von der Antragsgegnerin und dem gemeinsamen Sohn bewohnt wird, möglich ist, ist völlig offen und ungeklärt.

Auch eine Verwertung der beiden Lebensversicherungen kommt nicht in Betracht, denn Versicherungsnehmer ist nicht der Antragsteller, sondern seine Arbeitgeberin, die F.-GmbH & Co. KG. Diese zusätzliche betriebliche Altersversorgung steht daher nicht zur freien Verfügung des Antragstellers. Ungeklärt ist im vorliegenden Fall darüber hinaus, ob bzw. in welchem Umfange der Antragsteller im Rahmen des Zugewinnausgleichs noch in Anspruch genommen wird. Das Verfahren über den Zugewinnausgleich wurde abgetrennt. Eine Bezifferung wurde bisher noch nicht vorgenommen.

Gegen die Annahme der Zumutbarkeit spricht ferner, daß der Antragsteller ernsthaft erkrankt ist, und damit derzeit offen ist, ob er in der Lage sein wird, einen etwaigen Vermögensverlust wieder auszugleichen.

Entscheidende Bedeutung für die Verneinung der Zumutbarkeit kommt hier jedoch dem Umstand zu, daß die betriebliche Altersversorgung des Antragstellers, die hier auszugleichen ist, eine Hinterbliebenenversorgung vorsieht (§ 9 der Satzung), und damit die Antragsgegnerin durch den verlängerten schuldrechtlicher Versorgungsausgleich gemäß § 3a Abs. 1 VAHRG abgesichert ist.

Jedoch auch dann, wenn man die Zumutbarkeit bejahen müßte, würde der Senat im vorliegenden Fall im Rahmen der Ermessensentscheidung von der Anordnung der Beitragszahlung absehen, denn durch eine solche Anordnung würde zu Lasten der Antragsgegnerin ein beachtlicher Wertverlust eintreten. Die durch die Beitragszahlung erlangte Rentenanwartschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung würde, bezogen auf den 31. März 2004, 59,77 € betragen, während sich durch Rückrechnung ein auf den 31. Mai 2019 bezogener Anspruch aus der betrieblichen Altersversorgung von (= 59,77 : 26,13 : 0,0001742628 : 5,7 : 12 =) 191,90 € ergibt.

c) Unterhaltsanspruch

Der Antragsgegnerin steht gegen den Antragsteller ein Aufstockungsunterhaltsanspruch ab Rechtskraft der Scheidung (3. Juni 2008) in Höhe von 794 € im Monat zu (§ 1573 Abs. 2 BGB). Dabei geht der Senat von folgenden Überlegungen aus:

Einkommen des Antragstellers

Das bereinigte Einkommen des Antragstellers aus seiner Tätigkeit bei der F.-GmbH & Co. KG betragt unstreitig 3.687,36 € inklusive zu berücksichtigender Spesengelder.

Diesem Einkommen hat das Amtsgericht zu Recht als Wohnvorteil weitere 300 € hinzugerechnet. Der Wohnvorteil stellt zwar keinen Wohnwert im eigentlichen Sinne dar; er ist jedoch als kostenloser geldwerter Sachbezug einkommenserhöhend zu berücksichtigen. Wie der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung vom 29. November 2005 erklärt, erbringt er für seine Mutter Hausverwalter- und Hausmeistertätigkeiten für das 11-Parteien-Mietshaus und darf dafür eine Wohnung in diesem Hause selbst nutzen. Der Wohnvorteil ist also nicht als unentgeltliche Zuwendung eines Dritten zu qualifizieren, sondern als Gegenleistung für vom Antragsteller erbrachte Arbeitsleistungen und damit Einkommen im unterhaltsrechtlichen Sinne. Auch § 1578 Abs. 1 BGB steht einer Berücksichtigung des geldwerten Vorteils nicht entgegen. Bei der Bestimmung der ehelichen Verhältnisse werden Änderungen nach der Trennung und sogar nach der Scheidung grundsätzlich berücksichtigt (BGH FamRZ 2006, 683 = FuR 2006, 266 = EzFamR BGB § 1581 Nr. 9; 2008, 968 = FuR 2008, 297), so daß die geldwerten Vorteile, die der Antragsteller durch Ausführung der Hausverwalter- und Hausmeistertätigkeit seit der Trennung erzielt, in die Bedarfsberechnung einfließen.

Der Senat sieht keine Veranlassung dazu, den sich aus dieser Tätigkeit ergebenden geldwerten Vorteil, wie von der Antragsgegnerin in der Berufungserwiderung angeregt, von 300 € auf 360 € zu erhöhen. Die Antragsgegnerin trägt insoweit zwar vor, daß die Mieten für die anderen Wohnungen in dem 11-Parteien-Mietshaus 360 € betragen; es liegen jedoch keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die vom Antragsteller genutzte Wohnung mit den übrigen Wohnungen in Ausstattung und Größe vergleichbar ist.

Da der Antragsteller - wie er einräumt - aufgrund dessen, daß seinem Sohn seiner Meinung nach kein Unterhaltsanspruch mehr zusteht, seit Januar 2008 diesem keine Zahlungen mehr leistet, kann der Kindesunterhalt nicht mehr als Abzugsposten bei der Bedarfsermittlung berücksichtigt werden.

Beim Abzug des Krankenversicherungsbeitrags für den gemeinsamen Sohn hat es jedoch sein Bewenden. Zwar wird im Schriftsatz des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 15. Juli 2008 ausgeführt, daß das Einkommen des Antragstellers im Hinblick darauf, daß der Antragsteller für den Sohn keinen Unterhalt mehr bezahle, nicht mehr um 588 € zuzüglich 100 € zu bereinigen sei; sie behauptet jedoch nicht konkret, daß der Antragsteller den Krankenversicherungsbeitrag für den gemeinsamen Sohn in Höhe von rund 100 € tatsächlich nicht mehr erbringt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen des Antragstellers: Im Schriftsatz vom 9. Juni 2008 hat er lediglich bestätigt, daß er keine Zahlungen mehr an den Sohn leistet, aber nicht, daß er den Krankenkassenbeitrag für den Sohn nicht mehr erbringt.

Von dem Einkommen des Antragstellers abzuziehen sind - was zwischen den Parteien nicht umstritten ist - die Aufwendungen in Höhe von 420,07 €, die der Antragsteller nach wie vor für das Darlehen, das das vormals eheliche Anwesen betrifft, erbringt.

Zusätzlich abzuziehen ist der Betrag, um den sich der Krankenversicherungsbeitrag, den der Antragsteller für sich und seinen Sohn zu zahlen hat, seit Januar 2008 erhöht hat. Wie sich aus dem Schreiben der DKV vom 13. November 2007 ergibt, beträgt die Erhöhung ab Januar 2008 49,37 €.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die vom Antragsteller wegen seiner Erkrankung geltend gemachten Medikamentekosten zusätzlich vom Einkommen abzuziehen wären, denn es ist auf jeden Fall nicht nachgewiesen, daß solche Kosten auch im Jahre 2008 angefallen sind bzw. anfallen werden. Der Antragsteller hat insoweit lediglich drei Rechnungen vorgelegt; diese datieren jedoch vom 27. März 2006, vom 29. Januar und vom 15. Februar 2007. Legt man die vom Antragsteller angegebene Medikation zugrunde, so waren die Medikamente, auf die sich die drei Rechnungen beziehen, nach wenigen Monaten aufgebraucht. Folgerechnungen, aus denen entnommen werden könnte, daß der Antragsteller die Medikamente auch weiterhin, insbesondere auch im Jahre 2008, bezieht und einnimmt, werden jedoch nicht vorgelegt.

Einkommen der Antragsgegnerin

Der Senat sieht - worauf bereits in der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2008 hingewiesen worden ist - keine Veranlassung dazu, den vom Amtsgericht auf seiten der Antragsgegnerin angesetzten Wohnvorteil von 850 € auf 1.160 € hinaufzusetzen. Bei der Bewertung des Wohnvorteils der Antragsgegnerin hat außen vor zu bleiben, daß diese ihren Miteigentumsanteil an dem Anwesen zwischenzeitlich an ihre beiden Kinder übertragen hat, denn zum einen kann zu Lasten des Unterhaltspflichtigen nicht berücksichtigt werden, daß der Unterhaltsberechtigte sein Einkommen ohne nachvollziehbaren Grund vermindert, und zum anderen hat sich die Antragsgegnerin den Nießbrauch vorbehalten, so daß die Nutzungsvorteile nach wie vor ihr und nicht den Kindern zufließen.

Beim nachehelichen Unterhalt ist zur Bestimmung des Wohnwertes grundsätzlich auf den Gesamtnutzungswert abzustellen, d.h. auf die objektive Marktmiete. Dies kann jedoch nur dann gelten, wenn im Falle der Verwertung des Eigenheims, sei es durch Vermietung oder Veräußerung, dem alleinnutzenden Ehegatten auch die gesamten Mieteinnahmen bzw. der gesamte Veräußerungserlös zufließen würden (vgl. BGH FamRZ 2000, 950 = FuR 2000, 469 = EzFamR BGB § 1581 Nr. 4 = BGHF 12, 159). Dies trifft im vorliegenden Fall jedoch nicht zu, denn dem Antragsteller stehen, da er nach wie vor zur Hälfte Miteigentümer des Anwesens ist, die Hälfte der Mieteinnahmen bzw. des Veräußerungserlöses zu. Demzufolge ist hier der Antragsgegnerin entweder der angemessene Wohnvorteil oder die Hälfte der objektiven Mieten zuzurechnen. Da weder der angemessene Wohnvorteil noch die Hälfte der objektiven Miete 850 € übersteigen, kommt eine Erhöhung des Wohnvorteils auf seiten der Antragsgegnerin nicht in Betracht.

Der Antragsgegnerin ist ein fiktives Einkommen in Höhe von 800 € netto im Monat zuzurechnen, da sie ihre Erwerbsbemühungen nicht hinreichend dargelegt hat.

Um im Falle der Arbeitslosigkeit der Darlegungslast für seinen Bedarf bzw. die fehlende finanzielle Leistungsfähigkeit zu genügen, muß ein Unterhaltspflichtiger in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte er im einzelnen zu dem Zwecke unternommen hat, einen zumutbaren Arbeitsplatz zu finden und sich bietende Erwerbsmöglichkeiten zu nutzen (BGH FamRZ 1996, 345 = EzFamR BGB § 1581 Nr. 3 = BGHF 9, 1386; OLG Hamm FamRZ 2005, 279). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Antragsgegnerin, worauf sie bereits in der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2008 durch den Senat hingewiesen worden ist, nicht. Die Antragsgegnerin legt zwar zahllose Absagen, ein Konvolut von Stellenausschreibungen und einige Bewerbungsschreiben vor; sie stellt jedoch nicht systematisch dar, auf welche Stellenausschreibung sie sich mit welchen Bewerbungsschreiben beworben hat, so daß sich die Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit der Bewerbungen nicht überprüfen läßt, insbesondere nicht, ob sie überhaupt dem jeweiligen Anforderungsprofil entsprochen hat, und ob die Bewerbung jeweils hierauf zugeschnitten war. Darüber hinaus fehlt es am überregionalen Engagement. Die vorgelegten Absagen beziehen sich beinahe ausschließlich auf die hiesige Region. Da die Antragsgegnerin ungebunden ist, ist ihr aber auch zur Erlangung einer angemessen Erwerbstätigkeit ein Ortswechsel zuzumuten; auch kann von der Antragsgegnerin erwartet werden, daß sie selbst Anzeigen schaltet und von sich aus bei potentiellen Arbeitgebern nachfragt.

Ob ein arbeitsloser Unterhaltsberechtigter einen neuen Arbeitsplatz gefunden hätte, wenn er sich in der gebotenen Weise darum bemüht hätte, hängt von den Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt und auch von den persönlichen Eigenschaften des Bewerbers ab (BGH aaO). Die Antragsgegnerin ist gelernte Arzthelferin und war auch während der Ehezeit ununterbrochen bis Mai 2003 im kaufmännischen Bereich tätig, wenn auch nicht im vollen Umfange, d.h. die Antragsgegnerin - die keinerlei gesundheitliche Beeinträchtigungen hat - hat eine abgeschlossene Berufsausbildung und Berufserfahrungen in einem beachtlichen Umfange, so daß sie trotz ihres Alters auf dem wieder belebten Arbeitsmarkt, der gerade auch für ältere Arbeitnehmer vermehrt Stellenangebote bereithält, Vermittlungschancen hat.

Der Senat verkennt jedoch auch die Schwierigkeiten der Antragsgegnerin, die bereits bei der Trennung das kritische Alter überschritten hatte und bisher ausschließlich im Familienbetrieb bzw. bei ihrem Schwiegervater tätig war, nicht, eine vollschichtige Arbeitsstelle zu finden, und geht daher davon aus, daß sie lediglich eine Anstellung als Teilzeitkraft mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von rund 1.100 € und damit einen Nettoeinkommen von rund 800 € hätte finden können.

Sonstige Rügen des Antragstellers

Soweit der Antragsteller rügt, daß dem Erstgericht bei der Berechnung des Unterhalts für 2004 und 2005 Fehler unterlaufen sind, spielt dies im vorliegenden Verfahren, das lediglich den nachehelichen Ehegattenunterhalt seit 3. Juni 2008 zum Gegenstand hat, keine Rolle und bedarf daher keiner Erörterung. Es ergibt sich somit folgende Bedarfsrechnung: Für den Zeitraum vom 3. Juni 2008 bis einschließlich August 2008 errechnet sich ein fälliger Unterhaltsanspruch von ([794 € : 30 Tage × 28 Tage] + [2 × 794 €] =) 2.329,07 €.

d) Zeitliche Begrenzung

Zu Recht geht das Amtsgericht davon aus, daß eine Befristung des Unterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin nicht in Betracht kommt.

Nach § 1578b Abs. 2 BGB ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie der Dauer der Ehe ergeben.

Nach diesen rechtlichen Maßstäben ist im vorliegenden Fall eine Befristung des nachehelichen Unterhalts abzulehnen.

Gegen eine Befristung des Unterhaltsanspruchs spricht hier, daß die Ehe zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin fast 27 Jahre gedauert (Eheschließung 28. Oktober 1977, Zustellung des Scheidungsantrages 23. April 2004), und daß die Antragsgegnerin sich nach der Geburt der beiden Kinder hauptsächlich der Erziehung der Kinder und der Haushaltsführung gewidmet hat und nur noch eingeschränkt erwerbstätig war, so daß sich in der Erwerbsbiographie der Antragsgegnerin ehebedingt Nachteile manifestiert haben (vgl. zuletzt BGH FamRZ 2008, 1325 = FuR 2008, 401). Wie bereits oben dargelegt, kann die Antragsgegnerin, die während der Ehezeit nur eingeschränkt berufstätig war und bereits über 50 Jahre alt ist, lediglich eine Teilzeitstelle mit einem Nettoeinkommen in Höhe von 800 € finden. Hätte die Antragsgegnerin dagegen ihre Berufstätigkeit nicht zugunsten der Erziehung der Kinder und der Haushaltsführung eingeschränkt, sondern wäre sie durchgehend als Vollzeitkraft beschäftigt gewesen, so wäre davon auszugehen, daß sie jetzt eine gesicherte Vollzeitstelle im medizinischen oder kaufmännischen Bereich inne hätte und ein Nettoeinkommen erzielen würde, das zumindest den oben errechneten Bedarf von 2.282,18 € erreichen würde. Es kommen daher weder eine Befristung noch eine Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578b Abs. 1 BGB in Betracht. ..."

***

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Antragsteller der Antragsgegnerin Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB schuldet. Wegen der guten wirtschaftlichen Verhältnisse ist der Bedarf der Antragsgegnerin gemäß § 1578 Abs. 1 BGB erst nach Abzug des Kindesunterhalts zu bestimmen. Das gilt hier nicht nur für die beiden minderjährigen Kinder des Antragstellers, sondern auch für den Unterhalt der volljährigen A…. Dem steht die neue Rangstufenregelung des § 1609 Nr. 4 BGB nicht entgegen, da unter den gegebenen guten Einkommensverhältnissen der angemessene Lebensbedarf der Antragsgegnerin nicht gefährdet wird (vgl. in diesem Zusammenhang auch Borth, a.a.O., Rdnr. 276). Ist der Kindesunterhalt bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts vorweg abgezogen worden, so beteiligt sich der unterhaltsberechtigte Ehegatte bereits auf diese Weise am Kindesunterhalt. Denn der Vorwegabzug des Kindesunterhalts vom anrechnungsfähigen Einkommen des Unterhaltspflichtigen vermindert den Anspruch auf Ehegattenunterhalt. Müsste sich der unterhaltsberechtigte Elternteil unter Berücksichtigung seines Unterhaltsanspruchs als anrechenbares Einkommen am Volljährigenunterhalt beteiligen, so liefe das auf eine unzulässige Doppelbeteiligung hinaus (vgl. hierzu OLG Hamm, FamRZ 1996, 1234; Wendl/Scholz, a.a.O., § 2, Rdnr. 151). ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 22.04.2008 - 10 UF 226/07)

§ 1578 a Deckungsvermutung bei schadensbedingten Mehraufwendungen

Für Aufwendungen infolge eines Körper- oder Gesundheitsschadens gilt § 1610a.

§ 1578 b Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhalts wegen Unbilligkeit

(1) Der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ist auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

(2) Der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ist zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(3) Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs können miteinander verbunden werden.

Hinweis:

Die Vorschrift soll das Ende der „Lebensstandardgarantie" besiegeln.

OLG Celle, Urteil vom. 28.03.2008, 18 UF 120/07 (Befristung des Unterhaltsanspruchs nach ca. 13 Ehejahren auf 2,5 Jahre).

Leitsätze/Entscheidungen:

Dass der Unterhaltspflichtige mit der Herabsetzung gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB aF eines nach altem Recht nicht befristbaren Unterhaltsanspruchs - hier Anspruch auf Altersunterhalt - ausgeschlossen war, steht einer Herabsetzung und/oder Befristung des Unterhalts nach § 1578b BGB nicht entgegen. Der durch die Eheschließung bedingte Wegfall eines aus einer früheren Ehe herrührenden Unterhaltsanspruchs stellt keinen ehebedingten Nachteil im Sinne von § 1578b BGB dar (BGH, Urteil vom 23.11.2011 - XII ZR 47/10 zu § 313 BGB, § 1578 Abs 1 S 2 BGB vom 02.01.2002, § 1578b BGB, § 323 ZPO vom 05.12.2005, § 36 ZPOEG):

„... Jedoch hat der Gesetzgeber mit § 1578 b BGB den Bestand der bis dahin einer Befristung nicht zugänglichen nachehelichen Unterhaltstatbestände nicht nur hinsichtlich der Dauer, sondern auch bezogen auf die Höhe des Unterhalts einer Revision unterzogen. Nicht nur dass diese erstmals befristet werden können, mit § 1578 b Abs. 3 BGB hat der Gesetzgeber zudem ausdrücklich die Möglichkeit geschaffen, Herabsetzung und Befristung zu kombinieren (BT-Drucks. 16/1830 Seite 19). Damit kann die Herabsetzung im Rahmen der Billigkeitsabwägung von nun an nicht mehr isoliert betrachtet werden, sondern muss immer auch im Lichte einer kumulativ oder aber auch alternativ möglichen Befristung gesehen werden. Dadurch bekommen die jeweils anzusetzenden Maßstäbe ein anderes Gewicht. Während nach altem Recht die Herabsetzung das einzige und damit auch das einschneidendste Mittel darstellte, um den Unterhalt zu begrenzen, stellt es jetzt das mildere Mittel im Verhältnis zur Befristung dar.

c) Bei der sonach gemäß § 313 BGB im Lichte des § 1578 b BGB vorzunehmenden Vertragsanpassung ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine Begrenzung des Unterhalts nicht ausgeschlossen. Vielmehr lässt die zu treffende Billigkeitsabwägung nach den getroffenen Feststellungen eine Herabsetzung sowie eine anschließend einsetzende Befristung geboten erscheinen.

aa) Es fehlt bereits an ehebedingten Nachteilen, die einer Begrenzung des Unterhalts entgegenstehen könnten. Vor allem stellt der vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Umstand, dass der Ehegattenunterhaltsanspruch der Beklagten gegen ihren früheren Ehemann wegen der Heirat mit dem Kläger untergegangen sei, keinen solchen Nachteil dar.

(1) Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ist nach § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Nach § 1578 b Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre.

Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB. Danach ist bei der Billigkeitsabwägung vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung oder Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben. Ein ehebedingter Nachteil äußert sich in der Regel darin, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte nachehelich nicht die Einkünfte erzielt, die er ohne die Ehe und Kinderbetreuung erzielen würde (vgl. Senatsurteile vom 6. Oktober 2010 - XII ZR 202/08 - FamRZ 2010, 1971 Rn. 19 und vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 22).

(2) Gemessen hieran lassen sich den von den Instanzgerichten getroffenen Feststellungen keine ehebedingten Nachteile entnehmen.

Das Berufungsgericht hat verkannt, dass der Wegfall des Unterhaltsanspruchs der Beklagten gegen ihren ersten Ehemann - ungeachtet der fehlenden Feststellungen zur Werthaltigkeit des Anspruchs - bezogen auf die Ehe der Parteien keinen ehebedingten Nachteil im Sinne von § 1578 b BGB darstellt.

Der Gesetzgeber wollte mit der Regelung des § 1578 b BGB vielmehr einen Ausgleich der Nachteile bewirken, die dadurch entstehen, dass der Unterhaltsberechtigte wegen der Aufgabenverteilung in der Ehe, insbesondere der Kinderbetreuung, nach der Scheidung nicht oder nicht ausreichend für seinen eigenen Unterhalt sorgen kann (BT-Drucks. 16/1830 S. 18). Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass die Nachteile, die allein durch den Akt der Eheschließung entstanden sind, keine Nachteile sind, die der Unterhaltsberechtigte aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe erlitten hat. Vielmehr tritt der Wegfall des Unterhaltsanspruchs aus erster Ehe als vom Gesetz zwingend vorgesehene Rechtsfolge ein.

Dass die Beklagte andere ehebedingte Nachteile im Sinne des § 1578 b BGB erlitten hat, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst ersichtlich.

bb) Nach den bislang getroffenen Erwägungen des Oberlandesgerichts stehen einer Begrenzung des Unterhalts ebenso wenig die nacheheliche Solidarität bzw. der Vertrauensschutz entgegen.

(1) § 1578 b BGB beschränkt sich nach dem Willen des Gesetzgebers allerdings nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern berücksichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität. Auch wenn keine ehebedingten Nachteile vorliegen, ist eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nur bei Unbilligkeit eines fortdauernden Unterhaltsanspruchs nach den ehelichen Lebensverhältnissen begründet. Bei der insoweit gebotenen Billigkeitsabwägung hat das Familiengericht das im Einzelfall gebotene Maß der nachehelichen Solidarität festzulegen, wobei vor allem die in § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB aufgeführten Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind. Die Ehedauer gewinnt im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung durch eine wirtschaftliche Verflechtung an Gewicht, die insbesondere durch Aufgabe einer eigenen Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung gemeinsamer Kinder oder der Haushaltsführung eintritt (Senatsurteil vom 2. März 2011 - XII ZR 44/09 - FamRZ 2011, 713 Rn. 21 ff.).

Bereits bei der Prüfung der Unbilligkeit nach § 1578 b BGB ist außerdem zu berücksichtigen, ob der Unterhaltsanspruch tituliert ist. Denn einem titulierten oder durch Vereinbarung festgelegten Unterhalt kommt ein größerer Vertrauensschutz zu als einem nicht vertraglich festgelegten oder durch Titulierung gesicherten Anspruch. Wie das Gesetz in § 36 Nr. 1 EGZPO klarstellt, gilt dies bei Unterhaltstiteln oder -vereinbarungen nach der bis Dezember 2007 bestehenden Rechtslage in noch stärkerem Maße. Dass dieser Gesichtspunkt in § 36 Nr. 1 EGZPO gesondert geregelt ist, hindert seine Heranziehung im Rahmen von § 1578 b BGB nicht. Da die Beurteilung der Begrenzung und Befristung nach § 1578 b BGB vielmehr auf einer umfassenden Interessenabwägung beruhen muss, ist die Berücksichtigung der Titulierung im Rahmen des § 1578 b BGB sogar geboten. Dass damit die Zumutbarkeit nach § 36 Nr. 1 EGZPO bereits in dem insoweit umfassenderen Tatbestand des § 1578 b BGB aufgeht, ist unbedenklich, weil bei einem Zusammentreffen der Abänderung eines Alttitels mit der Befristung den gesetzlichen Wertungen des § 36 Nr. 1 EGZPO bereits im Rahmen der Befristung nach § 1578 b BGB in vollem Umfang Rechnung getragen ist (Senatsurteil vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414 Rn. 32).

(2) Die vom Berufungsgericht insoweit vorgenommene Billigkeitsabwägung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung ebenfalls nicht stand.

(a) Zwar obliegt die Billigkeitsabwägung im Rahmen des § 1578 b BGB grundsätzlich dem Tatrichter. Diese kann vom Revisionsgericht lediglich auf Rechtsfehler überprüft werden, insbesondere darauf, ob das Berufungsgericht im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebende Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (Senatsurteil vom 11. August 2010 - XII ZR 102/09 - FamRZ 2010, 1637 Rn. 47). Letzteres ist hier der Fall.

(b) Im Ergebnis unschädlich ist allerdings, dass das Berufungsgericht die nach § 1578 b BGB gebotene Billigkeitsabwägung der Sache nach unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes gemäß § 36 EGZPO durchgeführt hat, anstatt letzteren im Rahmen der Abwägung nach § 1578 b BGB zu berücksichtigen.

(c) Das Oberlandesgericht hat bei seiner Abwägung maßgeblich darauf abgestellt, dass die Beklagte aufgrund ihres Alters zusätzliche Einkünfte nicht mehr erzielen könne und zudem aufgrund ihres schlechten Gesundheitszustandes in ihren Möglichkeiten, ihren Lebensstandard einem niedrigeren Einkommensniveau anzupassen, erheblich eingeschränkt sei. Diese besonderen, durch Krankheit und hohes Alter erheblich erschwerten Lebensumstände der Beklagten lassen es nach Auffassung des Oberlandesgerichts gerechtfertigt erscheinen, ihrem Vertrauen auf den unbefristeten Fortbestand des Unterhaltsanspruchs ein höheres Gewicht beizumessen als dem Interesse des durch die langjährige Unterhaltszahlung belasteten Klägers, aus seiner Verpflichtung entlassen zu werden.

Die vorerwähnten Gesichtspunkte, die bezogen auf Gesundheit und Alter jedenfalls auch dem Bereich der nachehelichen Solidarität zuzuordnen sind, rechtfertigen für sich genommen keine lebenslange Lebensstandardgarantie, wie sie sich als Konsequenz des Berufungsurteils in der Sache ergeben hätte. Bei seiner Abwägung hat das Berufungsgericht - im Gegensatz zum Amtsgericht - nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Kläger bei einer nur rund neun Jahre langen Ehe und einem Zusammenleben von lediglich rund fünf Jahren über einen Zeitraum von zwanzig Jahren Unterhaltszahlungen in nicht geringer Höhe an die Beklagte erbracht hat (vgl. dazu die Ausführungen in dem amtsgerichtlichen Urteil vom 12. November 2009). Hinzu kommt, dass aus der Verbindung der Parteien keine Kinder hervorgegangen sind. Dabei ist auch die zunehmende Entflechtung der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse der geschiedenen Ehegatten zu beachten, die um so gewichtiger wird, je weiter die Scheidung zurückliegt, und dementsprechend das Maß der geschuldeten nachehelichen Solidarität begrenzt (Senatsurteil vom 8. Juni 2011 - XII ZR 17/09 - FamRZ 2011, 1381 Rn. 36). Einer Befristung des nachehelichen Unterhalts steht nach der - insoweit allerdings erst nach dem Berufungsurteil veröffentlichten - Senatsrechtsprechung auch nicht entgegen, dass der Unterhaltsberechtigte dadurch möglicherweise sozialhilfebedürftig würde (Senatsurteile vom 30. März 2011 - XII ZR 63/09 - FamRZ 2011, 875 Rn. 21 und vom 2. März 2011 - XII ZR 44/09 - FamRZ 2011, 713 Rn. 26 jeweils mwN).

Nach den getroffenen Feststellungen wäre dem Vertrauen der Beklagten vielmehr mit einer stufenweisen Herabsetzung und Befristung, wie sie etwa das Amtsgericht vorgenommen hat, hinreichend Rechnung getragen. Eine unbefristete Unterhaltsverpflichtung, so wie sie das Berufungsgericht ausgesprochen hat, erscheint demgegenüber unter Berücksichtigung der Gesamtumstände für den unterhaltsverpflichteten Kläger unzumutbar. ..."

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Die Anzahl der zum Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit vom Anspruchsteller vorgetragenen Bewerbungen ist nur ein Indiz für seine dem Grundsatz der Eigenverantwortung entsprechenden Arbeitsbemühungen, nicht aber deren alleiniges Merkmal. Für ausreichende Erwerbsbemühungen kommt es vielmehr wie für das Be-stehen einer realistischen Erwerbschance vorwiegend auf die individuellen Verhältnisse und die Erwerbsbio-grafie des Anspruchstellers an, die vom Familiengericht aufgrund des - ggf. beweisbedürftigen - Parteivor-trags und der offenkundigen Umstände umfassend zu würdigen sind (Fortführung der Senatsurteile vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104 und vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789). Bei der Bedarfsermittlung aufgrund der beiderseitigen Einkommensverhältnisse ist es Aufgabe der Tatsa-cheninstanzen, unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls eine geeignete Methode zur möglichst rea-litätsgerechten Ermittlung des Nettoeinkommens zu finden. Daher kann es im Einzelfall zulässig und gebo-ten sein, die abzuziehende Einkommensteuer nicht nach dem sog. In-Prinzip, sondern nach dem Für-Prinzip zu ermitteln (Anschluss an Senatsurteil vom 2. Juni 2004 - XII ZR 217/01 - FamRZ 2004, 1177). Für eine Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts genügt auch bei fehlenden ehebedingten Nachteilen nicht der alleinige Hinweis auf die Dauer der Ehe, der Kinderbetreuung und der bisherigen Unter-haltszahlungen, wenn andere Umstände unstreitig sind, die für eine Verlängerung des Unterhalts sprechen. Die Entscheidung des Familiengerichts muss erkennen lassen, dass alle wesentlichen Faktoren berücksich-tigt worden sind (BGH, Urteil vom 21.09.2011 - XII ZR 121/09 zu BGB §§ 1573, 1578, 1578 b).

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Zur Herabsetzung eines vor der Unterhaltsrechtsreform titulierten oder vereinbarten Unterhaltsanspruchs nach dem Eintritt des Unterhaltsberechtigten in das Rentenalter (BGH, Urteil vom 29.06.2011 - XII ZR 157/09 zu BGB § 1578 Abs. 1 Satz 2, 3 aF, § 1578 b Abs. 1, 2; EGZPO § 36 Nr. 1):

„... Nach § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB aF kann die Bemessung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen zeitlich begrenzt und danach auf den angemessenen Lebensbedarf abgestellt werden, soweit insbesondere unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit eine zeitlich unbegrenzte Bemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen unbillig wäre; dies gilt in der Regel nicht, wenn der Unterhaltsberechtigte nicht nur vorübergehend ein gemeinschaftliches Kind allein oder überwiegend betreut hat oder betreut. Die danach maßgeblichen Abwägungskriterien sind weitgehend deckungsgleich mit den in der Nachfolgevorschrift des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB spezifizierten Billigkeitsgesichtspunkten (vgl. bereits Schwab FamRZ 2005, 1417, 1419). Nach dieser Vorschrift ist der Unterhaltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. ...

Ist der Unterhaltsberechtigte erwerbsfähig, ist auf das Einkommen abzustellen, das er ohne die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit durch die Ehe oder die Kindererziehung erzielen könnte (Senatsurteil vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 14). Hat der Unterhaltsberechtigte hingegen - wie hier - das Rentenalter erreicht, kommt es darauf an, ob die erzielten Alterseinkünfte aus seiner früheren, nachehelich ausgeübten oder ihm zumutbaren Erwerbstätigkeit hinter demjenigen zurückbleiben, was er ohne die ehebedingte Einschränkung seiner Berufstätigkeit an Alterseinkommen hätte erwerben können.

Ein ehebedingter Nachteil ist nicht darin zu erblicken, dass die Ehefrau während der Ehezeit nicht erwerbstätig war, was zu einer geringeren Altersrente führen kann. Denn insoweit greift der zwischen den Parteien durchgeführte Versorgungsausgleich. Darauf, ob der Ausgleichsbetrag gemeinsam mit den eigenen ehezeitlichen Anwartschaften die Höhe der Anwartschaften erreicht, die die Ehefrau bei vollschichtiger Erwerbstätigkeit als milchwirtschaftlich-technische Assistentin während der Ehezeit selbst verdient hätte, kommt es nicht an. Denn durch den Versorgungsausgleich sind die gesamten ehezeitlich erworbenen Versorgungsanwartschaften der Parteien vollständig ausgeglichen. Insoweit können ehebedingte Nachteile keine Berücksichtigung mehr finden (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Rn. 43; vom 6. Oktober 2010 - XII ZR 202/08 - FamRZ 2010, 1971 Rn. 27 und vom 2. März 2011 - XII ZR 44/09 - FamRZ 2011, 713 Rn. 30).

In Betracht kommen daher nur die nach der Ehezeit entstandenen ehebedingten Versorgungsnachteile. Solche bestehen jedoch nicht, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat. Denn ein ehebedingter Nachteil ergibt sich in der Regel daraus, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte aufgrund der gewählten Rollenverteilung nachehelich nicht die Einkünfte erzielt, die er ohne die Ehe erzielen würde. Das ist hier nicht gegeben.

Vor der Ehe hatte die Ehefrau eine Ausbildung zur milchwirtschaftlich-technischen Assistentin absolviert und war in diesem Beruf bis zum 15. Oktober 1970 tätig. Nach der Trennung erlangte sie am 1. Juni 1981 eine Anstellung als technische Assistentin in Anlehnung an die Vergütungsgruppe BAT V b, was nach den getroffenen Feststellungen dem unter Berücksichtigung des Regelaufstiegs erreichbaren Endgehalt einer medizinisch-technischen Assistentin entspricht. Dass die Ehefrau ohne die ehebedingte Berufspause ein höheres Endgehalt in ihrem erlernten Beruf als milchwirtschaftlichtechnische Assistentin hätte erreichen können, hat sie im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast (vgl. Senatsurteil vom 6. Oktober 2010 - XII ZR 202/08 - FamRZ 2010, 1971 Rn. 23 und BGHZ 185, 1 = FamRZ 2010, 875 Rn. 20 ff.) nicht substanziiert. Somit durfte das Berufungsgericht davon ausgehen, dass die Ehefrau bereits in der Trennungszeit wieder das Vergütungsniveau ihrer vorehelich angelegten beruflichen Möglichkeiten erreicht hatte, so dass ehebedingte Fortkommensnachteile bereits damals nicht mehr gegeben waren. Dass die Ehefrau aus ehebedingten Gründen dauerhaft daran gehindert gewesen wäre, die in der Trennungszeit ausgeübte Halbtagstätigkeit alsbald in eine Vollzeittätigkeit - ggf. in einem anderen Anstellungsverhältnis - auszuweiten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Auch liegt kein ehebedingter Nachteil darin, dass die Ehefrau sich nach der Geburt eines außerehelichen Kindes dessen Betreuung widmete, von weiterer Berufstätigkeit absah und nach Abschluss der Kindeserziehung altersbedingt auf dem Arbeitsmarkt keinen Platz mehr fand. Denn die dadurch entstandenen Versorgungsnachteile hat die Ehefrau nicht aufgrund der Ehe, sondern durch die Geburt eines nicht aus der Ehe hervorgegangenen Kindes erlitten. Durch dessen Betreuung und nicht durch ehebedingte Umstände wurde sie an der weiteren Erwerbstätigkeit gehindert. Daher kann nicht auf fiktiv erworbene Versorgungsanwartschaften abgestellt werden, welche sie als Kinderlose hätte erzielen können (vgl. Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 29). Das setzt sich fort, soweit sie im Anschluss an die Kinderbetreuung aus Altersgründen keinen Platz mehr auf dem Arbeitsmarkt fand. Auch diese Einbuße ist nicht durch die Ehe, sondern durch das außereheliche Kind verursacht.

Da diese nicht im Zusammenhang mit der Ehe stehenden Nachteile unterhaltsrechtlich nicht zu Lasten des Ehemanns verwertet werden können, hat das Berufungsgericht der Ehefrau auch zutreffend ein fiktives Alterseinkommen von 226 € mit der Begründung zugerechnet, dass die Ehefrau für die Zeiträume ab 1993 (halbtags) und ab 1999 (Vollzeit) so zu behandeln sei, als habe sie eine ihren beruflichen Fähigkeiten entsprechende Erwerbstätigkeit gefunden und ausgeübt. Insoweit oblag ihr, nach ihren Möglichkeiten zum weiteren Aufbau einer eigenen Altersversorgung durch Berufstätigkeit beizutragen (§ 1569 BGB). ..."

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Die Anwendung des § 36 Nr. 1 EGZPO und des darin enthaltenen Zumutbarkeitskriteriums ist auf die Fälle beschränkt, in denen sich der Abänderungsgrund aus dem Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 ergibt (im Anschluss an Senatsurteile BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111; BGHZ 186, 1 = FamRZ 2010, 1238 und vom 27. Januar 2010 - XII ZR 100/08 - FamRZ 2010, 538). Zur Feststellung ehebedingter Nachteile in der Altersvorsorge, wenn der Versorgungsausgleich nur einen Teil der Ehezeit erfasst (im Anschluss an Senatsurteile vom 4. August 2010 - XII ZR 7/09 - FamRZ 2010, 1633 und vom 2. März 2011 - XII ZR 44/09 - FamRZ 2011, 713; BGH, Urteil vom 08.06.2011 - XII ZR 17/09):

„... Da das Berufungsgericht die gebotene Prüfung der Herabsetzung oder Befristung des Unterhalts gemäß § 1578 b BGB unterlassen hat, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, schon weil die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht widerspruchsfrei sind. Für die Herabsetzung und Befristung des Unterhalts nach § 1578 b BGB ist nach ständiger Senatsrechtsprechung zunächst zu prüfen, ob auf Seiten des Unterhaltsberechtigten ehebedingte Nachteile eingetreten sind (vgl. Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 23 mwN). Das Berufungsgericht ist hierzu in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils davon ausgegangen, dass der Beklagten keine ehebedingten Nachteile entstanden seien und deshalb eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung der Billigkeit entsprechen würde. An anderer Stelle des Berufungsurteils ist jedoch lediglich unterstellt, dass der Beklagten keine ehebedingten Nachteile entstanden seien. Schließlich hat das Berufungsgericht wiederum, wie sich aus der weiteren Begründung ergibt, wegen der geringen übertragenen Rentenanwartschaften einen ehebedingten Nachteil der Beklagten sogar ausdrücklich festgestellt. Da sich insoweit aus dem Berufungsurteil eindeutige Feststellungen nicht ergeben, fehlt es an der für eine Sachentscheidung erforderlichen tatsächlichen Grundlage.

Da es zudem an einer auf § 1578 b BGB bezogenen Ausübung des tatrichterlichen Ermessens - auch im Hinblick auf eine Herabsetzung des Unterhalts fehlt, ist dem Senat eine abschließende Sachentscheidung verwehrt.

IV. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. a) Das Berufungsgericht hat bislang keine ausreichenden Feststellungen zum Fehlen ehebedingter Nachteile im Sinne von § 1578 b Abs. 1 BGB getroffen, welchen nach ständiger Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 23 mwN) vorrangige Bedeutung zukommt.

aa) Im Hinblick auf die aufgrund der Rollenverteilung während des ehelichen Zusammenlebens entstandenen Nachteile in der Altersvorsorge ist der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge nach ständiger Senatsrechtsprechung vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 und vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508).

Ob hier eine Ausnahme angezeigt ist, die der Senat in mehreren Fallgestaltungen zugelassen hat, lässt sich aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht abschließend beurteilen. Der Senat hat eine Ausnahme dann angenommen, wenn die vom Unterhaltsberechtigten aufgrund der ehelichen Rollenverteilung erlittene Einbuße bei seiner Altersvorsorge durch den Versorgungsausgleich nicht vollständig erfasst wird, weil der Unterhaltspflichtige nur für einen geringen Teil der Ehezeit Rentenanwartschaften erworben hat (Senatsurteil vom 4. August 2010 - XII ZR 7/09 - FamRZ 2010, 1633 Rn. 25). Eine weitere Ausnahme gilt für den Fall, dass der Berechtigte allein aufgrund des Versorgungsausgleichs noch nicht die Voraussetzungen für eine Rente wegen Erwerbsminderung erfüllte, während dies ohne die Berufspause der Fall gewesen wäre (Senatsurteil vom 2. März 2011 - XII ZR 44/09 - FamRZ 2011, 713 Rn. 20).

Im vorliegenden Fall kommt die erstgenannte Ausnahme in Betracht. Hierzu hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht darauf hingewiesen, dass der Kläger seit 1980 bis zum Ende der Ehezeit keine Rentenanwartschaften mehr erworben habe, was einen vom Versorgungsausgleich nicht erfassten ehebedingten Nachteil nahelegt. Ob der Beklagten im Ergebnis ein ehebedingter Nachteil verblieben ist, ist demnach unter Berücksichtigung der ihr seit 1980 durch die eheliche Rollenverteilung entgangenen eigenen Rentenanwartschaften zu beurteilen. Dass ein - unterstellter - Nachteil die Beklagte derzeit noch nicht belastet, sondern sich erst auswirken wird, wenn die Beklagte zum Bezug einer Rente berechtigt sein wird, steht einer Berücksichtigung im Rahmen von § 1578 b BGB nicht entgegen. Dies steht im Einklang mit der Senatsrechtsprechung, dass es nicht zulässig ist, von einer Unterhaltsbefristung nur deswegen abzusehen, um den Einsatzzeitpunkt für den Altersunterhalt zu wahren (Senatsurteil vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508). Denn im vorliegenden Fall greift der Versorgungsausgleich als das speziellere Ausgleichsinstrument nicht - vollständig - ein.

bb) Ob ehebedingte Nachteile entstanden sind, ist zu ermitteln, indem die Lage, wie sie sich ohne Eheschließung und die gewählte Rollenverteilung ergeben hätte, und die tatsächlich bestehende Lage gegenüber gestellt werden. Dabei können zunächst entstandene Nachteile durch andere mit der Ehe verbundene Vorteile - auch nach der Ehescheidung - kompensiert worden sein. Im vorliegenden Fall sind im Hinblick auf einen in der Zeit seit 1980 entstandenen Nachteil in der Altersvorsorge der Beklagten insbesondere die Vermögenszuwendungen des Klägers an die Beklagte und der vom Kläger geleistete Altersvorsorgeunterhalt zu berücksichtigen.

Außerdem ist der ehebedingte Nachteil in der Altersvorsorge durch die Höhe der bei (gedachter) unverändert fortgesetzter Erwerbstätigkeit des Klägers im Wege des Versorgungsausgleichs zusätzlich übertragenen Rentenanwartschaften begrenzt. Das folgt daraus, dass der Unterhaltsberechtigte im Ausnahmefall des nicht vollständig eingreifenden Versorgungsausgleichs nicht besser stehen darf als im Regelfall des Versorgungsausgleichs, der die ehebedingten Versorgungsnachteile nicht notwendig vollständig kompensiert, sondern entstandene Nachteile gleichmäßig auf beide Ehegatten verteilt.

b) Die bei der Befristung und Herabsetzung des Unterhalts anzustellende Billigkeitsabwägung beschränkt sich allerdings nicht auf den Ausgleich ehebedingter Nachteile, sondern hat darüber hinaus die vom Gesetz geforderte nacheheliche Solidarität zu berücksichtigen. Das gilt nicht nur für die Unterhaltstatbestände, die - wie der Alters- oder Krankheitsunterhalt nach §§ 1571, 1572 BGB - bereits ihre Begründung in der nachehelichen Solidarität finden, sondern auch für den Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB.

Als Aspekte kommen im vorliegenden Fall die lange Dauer der Ehe und die guten Vermögensverhältnisse des Klägers in Betracht. Diese Gesichtspunkte rechtfertigen für sich genommen aber noch keine lebenslange Lebensstandardgarantie, wie sie sich als Konsequenz des Berufungsurteils in der Sache ergeben hätte. Vielmehr ist auch die zunehmende Entflechtung der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse der geschiedenen Ehegatten zu beachten, die um so gewichtiger wird, je weiter die Scheidung zurückliegt, und dementsprechend das Maß der geschuldeten nachehelichen Solidarität begrenzt. Die zunehmende Distanz zu den ehelichen Lebensverhältnissen wird im vorliegenden Fall auch dadurch verdeutlicht, dass die Beklagte schon seit vielen Jahren ein intimes Verhältnis zu G. H. unterhält, sodass eine weitere Gewährleistung des unveränderten Lebensstandards durch den geschiedenen Ehegatten ungeachtet dessen guter Vermögensverhältnisse nicht mehr ohne weiteres der Billigkeit entspricht.

Die vom Berufungsgericht herangezogene Dauer der Unterhaltsleistungen dürfte hingegen für eine Fortdauer des Unterhalts nicht angeführt werden können. Allerdings kann sich unter Umständen aus der Fortzahlung des Unterhalts ein Vertrauenstatbestand für den Unterhaltsberechtigten insoweit ergeben, als er im berechtigten Vertrauen darauf Dispositionen getroffen hat, die rückgängig zu machen ihm nicht oder nicht sogleich möglich oder zumutbar ist. So kann etwa die vom Unterhaltspflichtigen hingenommene eingeschränkte Erwerbstätigkeit des Unterhaltsberechtigten einen Vertrauenstatbestand bilden, der gegen eine Begrenzung des Unterhalts angeführt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 10. November 2010 - XII ZR 197/08 - FamRZ 2011, 192 Rn. 37). Vergleichbare Dispositionen der Beklagten aufgrund berechtigten Vertrauens hat das Berufungsgericht hier indessen nicht festgestellt. Vielmehr ist der Beklagten bereits in dem abzuändernden Urteil wegen der Verletzung ihrer Erwerbsobliegenheit für die Zeit ab Oktober 1999 ein fiktives Einkommen aus vollschichtiger Tätigkeit zugerechnet worden. Damit hat der vom Kläger geleistete Unterhalt in der Vergangenheit nicht nur den ehelichen Lebensstandard aufrechterhalten, sondern zum Teil auch die sich aus der nicht ausreichenden Erwerbstätigkeit der Beklagten ergebende Einkommenslücke geschlossen, was eher für als gegen eine Begrenzung des Unterhalts spricht (vgl. auch Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 63/09 - FamRZ 2011, 875 Rn. 22 mwN).

c) Demnach wird das Berufungsgericht vor allem zu überprüfen haben, ob der Beklagten ehebedingte Nachteile entstanden und auch nicht durch Zuwendungen und (Vorsorge-)Unterhaltszahlungen kompensiert worden sind. Dabei ist eine zweckentsprechende Verwendung des Vorsorgeunterhalts zu unterstellen. Sollten ehebedingte Nachteile fortbestehen, so wäre eine Herabsetzung auf den angemessenen Unterhalt zu überprüfen (vgl. Senatsurteil vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 23). Sollten keine ehebedingten Nachteile bestehen und der Aufstockungsunterhalt folglich allein auf nachehelicher Solidarität beruhen, dürfte jedenfalls ein dauerhafter unverminderter Unterhaltsanspruch auch in Anbetracht der Ehedauer und der guten Vermögensverhältnisse des Klägers der Billigkeit widersprechen.

2. Zudem haben die Parteien durch die Zurückverweisung Gelegenheit, zu der vom Kläger eingewandten Verwirkung wegen verfestigter Lebensgemeinschaft nach § 1579 Nr. 2 BGB ergänzend vorzutragen und Beweis anzubieten. Der Senat weist darauf hin, dass eine verfestigte Lebensgemeinschaft nicht zwingend voraussetzt, dass die Partner einen gemeinsamen Haushalt unterhalten (vgl. etwa Senatsurteile vom 28. Januar 2004 - XII ZR 259/01 - FamRZ 2004, 614, 616 und vom 24. Oktober 2001 - XII ZR 284/99 - FamRZ 2002, 23, 25). Unstreitig unterhielt die Beklagte die intime Beziehung mit G. H. zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht bereits seit vierzehn Jahren. ..."

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Zur Herabsetzung und Befristung nachehelichen Krankheitsunterhalts (BGH, Urteil vom 30.03.2011 - XII ZR 63/09):

„... Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Sie streiten um den nachehelichen Unterhalt der Antragsgegnerin. Die Parteien schlossen ihre Ehe im September 1990. Aus der Ehe sind keine Kinder hervorgegangen. Seit Oktober 2003 leben sie getrennt. Der Scheidungsantrag des Antragstellers ist der Antragsgegnerin im Dezember 2004 zugestellt worden. Der im vorliegenden Verfahren ergangene Scheidungsausspruch ist seit dem 5. Februar 2009 rechtskräftig. Der 1967 geborene Antragsteller ist von Beruf Bauzeichner. Nach der im Jahr 2007 eröffneten Insolvenz seines Arbeitgebers, bei dem er seit 1985 beschäftigt war, und einer anschließenden kurzzeitigen Tätigkeit als Bauleiter ist er seit September 2007 als Projektmanager in der Medizintechnik tätig und erzielt ein deutlich höheres Einkommen.

Die 1969 geborene Antragsgegnerin ist gelernte Bürokauffrau und arbeitete bei einem Möbelhaus, bis Ende 1990 vollschichtig, danach in Teilzeit. 1993 erkrankte sie an einer bipolaren affektiven Psychose, weshalb sie ihre Stelle kündigte. Seither arbeitete sie von 1994 bis 1999 in sozialversicherungsfreien Beschäftigungen, seit April 1999 halbtags versicherungspflichtig in einem Sonnenstudio. Ende des Jahres 2004 endete ihre Erwerbstätigkeit. Seit Januar 2005 bezieht sie eine Rente wegen voller Erwerbsminderung.

Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die Ehe geschieden, den Versorgungsausgleich durchgeführt und den Antragsteller zu einem monatlichen Unterhalt von insgesamt gerundet 708 € (566,42 € Elementarunterhalt und 140,60 € Altersvorsorgeunterhalt) verurteilt.

Auf die Rechtsmittel beider Parteien hat das Berufungsgericht das Urteil teilweise abgeändert und den Unterhalt bis Ende 2012 auf monatlich 645 €, davon 129 € Altersvorsorgeunterhalt, festgesetzt und ab dem 1. Januar 2013 und befristet bis zum 31. Dezember 2014 auf monatlich 460 €. Mit der - zugelassenen - Revision wendet sich die Antragsgegnerin gegen die Beschränkung des Unterhalts ab 2013 und gegen die Befristung. ...

I. Das Berufungsgericht hat für die Entscheidung über die Herabsetzung oder Befristung nach § 1578 b BGB ehebedingte Nachteile nicht feststellen können. Aus dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin ergebe sich, dass es allein auf ihre Erkrankung zurückzuführen sei, dass sie während der Ehezeit nicht durchgängig gearbeitet habe. Es könne daher nicht die Rede davon sein, dass die Antragsgegnerin ihre Arbeit fortwährend auf Wunsch des Antragstellers reduziert habe, um sich mehr um den Haushalt kümmern zu können. Dass der Antragsteller einverstanden gewesen sei, sei kein Argument, weil ihm in Anbetracht der Erkrankung nichts anderes übrig geblieben sei. Die Erkrankung als solche sei nicht durch die Ehe verursacht. Dass ihre Depressionen sich durch den Unterhaltsstreit und die Vorwürfe des Antragstellers, sie tue nicht genug für die Wiedererlangung ihrer Erwerbsfähigkeit, verstärkten, besage nicht, dass die Ehe die Ursache ihrer Erkrankung sei.

Damit sei wesentlicher Gesichtspunkt für die Frage des Fortbestandes und der Dauer des Unterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin das Ausmaß der vom Gesetz weiterhin grundsätzlich geforderten nachehelichen Verantwortung. Gerade aber unter Berücksichtigung der durch die fortdauernde Erwerbsunfähigkeit und die dauernde Unterhaltsbedürftigkeit der erst 39 Jahre alten Antragsgegnerin erscheine es unbillig, diese Belastung allein und unbegrenzt dem Antragsteller aufzuerlegen, so dass der Unterhaltsanspruch nicht dauerhaft fortbestehen könne. Auch die Dauer der Ehe von vierzehn Jahren und zwei Monaten bis zur Zustellung des Scheidungsantrags sei nicht derart lang, dass sie einen zeitlich unbegrenzten Unterhaltsanspruch rechtfertigen könne. Dass die Antragsgegnerin nach einem Wegfall des Unterhalts auf ergänzende staatliche Leistungen angewiesen sein werde, sei ebenfalls kein Umstand, der einer Befristung entgegenstehen könne.

Bei der Frage, für welchen Zeitraum der Antragsgegnerin der Unterhaltsanspruch unter dem Gesichtspunkt der nachehelichen Verantwortung noch zuzubilligen sei, komme der Ehedauer besonderes Gewicht zu. Bedeutsam sei weiter die Schwere der bereits chronifizierten Erkrankung und die geringe Wahrscheinlichkeit einer Genesung. Andererseits sei zu berücksichtigen, dass der Antragsteller bereits seit der Trennung, mithin seit mehr als fünf Jahren Unterhalt zahle und sich der Fortbestand der Unterhaltspflicht trotz seines derzeit guten Verdienstes nicht zuletzt mit Rücksicht auf seine künftige Familienplanung als eine deutliche Belastung darstelle. Demnach sei der Unterhalt bis zum 31. Dezember 2014 zu befristen, wobei der Antragsteller für eine Übergangszeit von vier Jahren den vollen, mit 645 € ermittelten eheangemessenen Unterhalt schulde und ab dem 1. Januar 2013 noch einen auf 460 € herabgesetzten Unterhalt, der es der Antragsgegnerin ermögliche, für weitere zwei Jahre zusammen mit ihrer Erwerbsunfähigkeitsrente ihren "angemessenen Selbstbehalt" von 1.000 € zu decken.

II. Die nach § 1578 b Abs. 1, Abs. 2 BGB vorgenommene Herabsetzung und Befristung des Anspruchs der Antragsgegnerin auf Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Der Unterhalt ist nach § 1578 b BGB vom Familiengericht herabzusetzen oder zu befristen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (§ 1578 b Abs. 2 Satz 2, Abs. 1 BGB).

1. Dass in der Erkrankung der Beklagten hier ein ehebedingter Nachteil liegen sollte, hat das Berufungsgericht zutreffend verneint. Denn die Erkrankung der Beklagten steht nicht im Zusammenhang mit der Rollenverteilung in der Ehe oder sonstigen mit der Ehe verbundenen Umständen (vgl. Senatsurteile vom 28. April 2010 - XII ZR 141/08 - FamRZ 2010, 1057 Rn. 15 mwN und vom 16. Februar 2011 - XII ZR 108/09 - zur Veröffentlichung bestimmt). Die Krankheit des unterhaltsbedürftigen Ehegatten stellt demnach regelmäßig keinen ehebedingten Nachteil dar (Senatsurteile vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414 Rn. 17 und vom 7. Juli 2010 - XII ZR 157/08 - FamRZ 2011, 188 Rn. 20).

Die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts zur Rollenverteilung während des Zusammenlebens und der Frage, ob diese auf der Krankheit oder aber vorwiegend auf dem Wunsch des Antragstellers beruhte, haben für die Frage eines ehebedingten Nachteils keine Bedeutung, weil die heutigen Erwerbsnachteile der Antragsgegnerin allein krankheitsbedingt sind. Da die Antragsgegnerin zudem eine Rente wegen voller Erwerbsminderung bezieht und vor Eintritt der Erwerbsunfähigkeit vorhandene ehebedingte Nachteile insoweit regelmäßig durch den Versorgungsausgleich ausgeglichen sind (dazu und zu Ausnahmefällen vgl. Senatsurteile vom 4. August 2010 - XII ZR 7/09 - FamRZ 2010, 1633 und vom 2. März 2011 - XII ZR 44/09 - zur Veröffentlichung bestimmt), sind der Antragsgegnerin keine ehebedingten Nachteile im Sinne von § 1578 b Abs. 1 BGB entstanden.

2. Auch wenn keine ehebedingten Nachteile vorliegen, ist eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts indessen nur bei Unbilligkeit eines fortdauernden Unterhaltsanspruchs nach den ehelichen Lebensverhältnissen begründet.

a) Bei der insoweit gebotenen Billigkeitsabwägung hat das Familiengericht das im Einzelfall gebotene Maß der nachehelichen Solidarität festzulegen, wobei vor allem die in § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB aufgeführten Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2011 - XII ZR 44/09 - zur Veröffentlichung bestimmt mwN).

Die Feststellung der für die Billigkeitsentscheidung nach § 1578 b BGB in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist - ebenso wie die entsprechende Billigkeitsabwägung - Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob dieser wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen oder Beweisregeln verkannt hat. Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt insbesondere, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 25 und vom 11. August 2010 - XII ZR 102/09 - FamRZ 2010, 1637 Rn. 42 mwN).

b) Diesen Anforderungen wird das Berufungsurteil gerecht.

Das Berufungsgericht hat insbesondere die Dauer der Ehe von rund vierzehneinhalb Jahren sowie die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien in seine Betrachtung einbezogen.

Dass sich nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin ihre Erkrankung durch den Unterhaltsstreit und die Vorwürfe des Antragstellers, sie arbeite nicht hinreichend an der Wiederherstellung ihrer Erwerbsfähigkeit, verschlimmert hätten, kann indessen schon deswegen kein tauglicher Aspekt der Billigkeitsabwägung nach § 1578 b BGB sein, weil der Antragsteller damit in zulässiger Weise seine prozessualen Rechte wahrgenommen hat (vgl. im Übrigen Senatsurteil vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 27).

Auch eine im Fall einer Unterhaltsversagung eintretende Sozialleistungsbedürftigkeit schließt eine Befristung nach § 1578 b Abs. 2 BGB nicht notwendig aus. Vielmehr nimmt das Gesetz durch die Möglichkeit der Befristung des Krankheitsunterhalts in Kauf, dass der Unterhaltsberechtigte infolge der Unterhaltsbefristung sozialleistungsbedürftig wird und somit die Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten durch eine staatliche Verantwortung ersetzt wird (Senatsurteil vom 28. April 2010 - XII ZR 141/08 - FamRZ 2010, 1057 Rn. 18; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 37). Freilich sind die Folgen der Unterhaltsbefristung oder -herabsetzung für beide Parteien und deren jeweilige Belastung durch die Unterhaltspflicht und deren Wegfall in die Billigkeitsbetrachtung einzubeziehen. Diese Würdigung hat das Berufungsgericht indessen nicht unterlassen, wie nicht zuletzt an der der Befristung vorgeschalteten Herabsetzung des Unterhalts deutlich wird.

Dass das Berufungsgericht auch die Dauer der Trennungsunterhaltszahlungen einbezogen hat, entspricht ebenfalls der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414 Rn. 31, 35). Das findet seine Rechtfertigung darin, dass im Rahmen von § 1578 b BGB die Gesamtbelastung des Unterhaltspflichtigen durch den Unterhalt ein Billigkeitskriterium ist und diese auch durch den - etwa längere Zeit gezahlten - Trennungsunterhalt mit beeinflusst wird. Dass die Zahlungen, wie die Revision einwendet, der gesetzlichen Verpflichtung des Antragstellers entsprachen, steht dem ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass der Trennungsunterhalt selbst nicht entsprechend § 1578 b BGB herabgesetzt oder befristet werden kann.

Dass das Berufungsgericht beim Umfang der Belastung für den Antragsteller auch das - bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs nicht herangezogene - nach der Trennung erhöhte Einkommen des Antragstellers berücksichtigt hat, ergibt sich ebenfalls aus den Gründen des Berufungsurteils. Das Berufungsgericht ist insoweit davon ausgegangen, dass sich der Unterhalt trotz des derzeit guten Verdienstes des Antragstellers mit Rücksicht auf seine zukünftige Familienplanung als eine deutliche Belastung darstelle. Die Revision beanstandet insoweit, dass das Berufungsgericht zu dem Inhalt dieser Familienplanung keinerlei Feststellungen getroffen habe. Solche Feststellungen waren indessen nicht erforderlich. Denn die Billigkeitsabwägung des Berufungsgerichts bewegt sich auch mit dieser Erwägung im Rahmen der mit § 1578 b BGB verbundenen gesetzgeberischen Wertungen (vgl. BVerfG Beschluss vom 25. Januar 2011 - 1 BvR 918/10 - FamRZ 2011, 437 Rn. 20). Dass damit eine Billigkeitsabwägung bereits vor Beurteilung der Leistungsfähigkeit nach § 1581 BGB und der in diesem Rahmen zu berücksichtigenden sonstigen (Unterhalts-)Verbindlichkeiten zu treffen ist, bedarf im vorliegenden Fall keiner Vertiefung, weil keine konkurrierenden Unterhaltsansprüche in Rede stehen. Darauf, dass konkrete Unterhaltspflichten bereits entstanden sind oder mit ihrem Entstehen in absehbarer Zeit zu rechnen ist, kommt es zudem nicht an. Denn nach der Absicht des Gesetzgebers des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 sollte "die Ausweitung der Möglichkeit, nacheheliche Unterhaltsansprüche zeitlich oder der Höhe nach zu begrenzen, […] die Chancen für einen Neuanfang nach einer gescheiterten Ehe erhöhen und die Zweitfamilien entlasten" (BT-Drucks. 16/1830 S. 13). Die Billigkeitsabwägung unter Einbeziehung dieses allgemeinen Gesetzesmotivs, dass schon die Chancen für einen "Neuanfang" erhöht werden sollten, kann als solche demnach nicht sachwidrig sein. Ob diesem Gesichtspunkt in seiner Allgemeinheit neben weiteren Aspekten eine wesentliche Bedeutung zukommen kann, erscheint allerdings fraglich. Die vom Berufungsgericht hier getroffene Abwägung hält sich insoweit jedenfalls noch im Rahmen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums, was nicht zuletzt das von ihm erzielte Ergebnis verdeutlicht.

c) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu einer ungekürzten Unterhaltspflicht bis Ende 2012, mithin für mehr als dreieinhalb Jahre nach Rechtskraft der Scheidung und rund acht Jahre nach Zustellung des Scheidungsantrags gelangt und hat den Unterhalt anschließend für weitere zwei Jahre auf den angemessenen Bedarf herabgesetzt. Dabei hat es mit der Ehedauer, dem Alter der Parteien bei Scheidung sowie der Gestaltung der kinderlosen und jedenfalls nicht auf eine sogenannte Hausfrauenehe angelegten Ehe sämtliche wesentlichen einschlägigen Abwägungskriterien in seine Betrachtung einbezogen und ist zu einem nach revisionsrechtlichen Maßstäben vertretbaren Ergebnis gelangt. Im Rahmen der Herabsetzung des Unterhalts hat es allerdings den angemessenen Bedarf der Antragsgegnerin im Sinne von § 1578 b Abs. 1 BGB auf 1.000 € festgelegt. Das entspricht zwar nicht der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 4. August 2010 - XII ZR 7/09 - FamRZ 2010, 1633 Rn. 31 f. und vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 28 f. mwN), wirkt sich indessen nicht zum Nachteil der Antragsgegnerin als Revisionsklägerin aus. ..."

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„... 2. Soweit das Berufungsgericht eine Herabsetzung oder Befristung des Betreuungsunterhalts angelehnt hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

Eine Befristung des nachehelichen Betreuungsunterhalts nach § 1578 b Abs. 2 BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind bereits alle kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578 b BGB führen (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 33; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 55 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 42 mwN).

Auch eine Begrenzung des Betreuungsunterhalts der Antragsgegnerin nach § 1578 b Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht hier zu Recht abgelehnt. Zwar ist eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann möglich, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt. Insbesondere in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht (Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 mwN). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil die Instanzgerichte der Antragsgegnerin, deren Einkommen aus halbschichtiger Erwerbstätigkeit 790 € betrüge, lediglich weiteren Unterhalt in Höhe von 463 € zugesprochen haben. ..." (BGH, Urteil vom 30.03.2011 - XII ZR 3/09)

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Im Rahmen des Krankheitsunterhalts nach § 1572 BGB kann sich ein ehebedingter Nachteil aus der Aufgabe der Erwerbstätigkeit wegen Kindererziehung und Haushaltstätigkeit während der Ehe ergeben, wenn deswegen die Voraussetzungen für eine Rente wegen voller Erwerbsminderung nicht erfüllt sind. Denn nach § 43 Abs. 2 Nr. 2 SGB VI haben Versicherte bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze nur dann Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung, wenn sie in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit gezahlt haben. Auch wenn keine ehebedingten Nachteile vorliegen, ist eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nur bei Unbilligkeit eines fortdauernden Unterhaltsanspruchs nach den ehelichen Lebensverhältnissen begründet. Bei der insoweit gebotenen Billigkeitsabwägung hat das Familiengericht das im Einzelfall gebotene Maß der nachehelichen Solidarität festzulegen, wobei vor allem die in § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB aufgeführten Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil 02.03.2011 - XII ZR 44/09).

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Im Rahmen des Krankheitsunterhalts nach § 1572 BGB kann sich ein ehebedingter Nachteil aus der Aufgabe der Erwerbstätigkeit wegen Kindererziehung und Haushaltstätigkeit während der Ehe ergeben, wenn deswegen die Voraussetzungen für eine Rente wegen voller Erwerbsminderung nicht erfüllt sind. Denn nach § 43 Abs. 2 Nr. 2 SGB VI haben Versicherte bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze nur dann Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung, wenn sie in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit gezahlt haben. Auch wenn keine ehebedingten Nachteile vorliegen, ist eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nur bei Unbilligkeit eines fortdauernden Unterhaltsanspruchs nach den ehelichen Lebensverhältnissen begründet. Bei der insoweit gebotenen Billigkeitsabwägung hat das Familiengericht das im Einzelfall gebotene Maß der nachehelichen Solidarität festzulegen, wobei vor allem die in § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB aufgeführten Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 02.03.2011 - XII ZR 44/09):

„... Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Der 1955 geborene Antragsteller und die 1964 geborene Antragsgegnerin hatten im Mai 1984 die Ehe geschlossen, aus der eine 1984 geborene Tochter und ein 1990 geborener Sohn hervorgegangen sind. Im Oktober 2002 trennten sich die Parteien. Der Antragsteller zog aus und die Antragsgegnerin verblieb mit dem noch minderjährigen Sohn in dem im gemeinsamen Eigentum stehenden Haus. Nachdem sich in der Folgezeit eine psychische Erkrankung der Antragsgegnerin abgezeichnet hatte, zog der Antragsteller an ihrer Stelle zu dem Sohn und übernahm die weitere Betreuung. Die Antragsgegnerin ist gelernte Apothekenhelferin und war als solche bis zur Geburt der gemeinsamen Tochter im Jahre 1984 berufstätig. Während der Ehezeit ging sie keiner Erwerbstätigkeit nach. Inzwischen ist sie wegen einer Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis mit sekundärer Alkoholabhängigkeit dauernd erwerbsunfähig. Sie erhält Grundsicherung nach dem SGB XII sowie ein Pflegegeld in Höhe von monatlich 205 €. Der Antragsteller erzielt als Arbeiter monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von 2.353,87 €. Zusätzlich haben die Instanzgerichte eine Unfallrente und einen Wohnvorteil im eigenen Haus abzüglich der darauf entfallenden Darlehensraten berücksichtigt. Den Barunterhalt für die beiden inzwischen volljährigen Kinder trägt der Antragsteller allein. Während der Zeit ab September 2004 zahlte der Antragsteller der Antragsgegnerin Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 596 €.

Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien geschieden und den Versorgungsausgleich durchgeführt (insoweit rechtskräftig seit dem 25. Oktober 2008). Zur Durchführung des Versorgungsausgleichs hat es vom Versicherungskonto des Antragstellers auf das Versicherungskonto der Antragsgegnerin monatliche Rentenanwartschaften in Höhe von 464,50 € übertragen. Außerdem hat es den Antragsteller verurteilt, zur Begründung weiterer Anwartschaften in Höhe von 31,26 € einen Beitrag von 6.835,99 € zu zahlen. Auf den Unterhaltsantrag hat das Amtsgericht den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin nachehelichen Unterhalt, zuletzt seit Juli 2011 in Höhe von 957 € Elementarunterhalt, 125 € Krankenvorsorgeunterhalt und 258 € Altersvorsorgeunterhalt, zu zahlen und den Anspruch bis zum 31. Dezember 2013 befristet.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der Antragsgegnerin, mit der sie weiterhin einen unbefristeten Unterhalt begehrt. ...

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100).

I. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Antragsgegnerin zurückgewiesen, weil das Amtsgericht ihren Unterhaltsanspruch zu Recht auf die Zeit bis Dezember 2013 befristet habe. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts zum 1. Januar 2008 sei eine Befristung des nachehelichen Unterhalts über die bis dahin bestehenden Möglichkeiten der Befristung hinaus möglich und im Einzelfall geboten. Eine Befristung sei danach für sämtliche nachehelichen Unterhaltsansprüche möglich, einschließlich des hier in Rede stehenden Unterhaltsanspruchs wegen Krankheit aus § 1572 BGB. Die Krankheit der Antragsgegnerin sei nicht ehebedingt, weil sie erst nach der Trennung auffällig geworden sei und nicht auf die Ehe als solche zurückgeführt werden könne. Handele es sich insoweit nicht um einen ehebedingten Nachteil, sei die Möglichkeit einer zeitlichen Befristung nach § 1578 b Abs. 2 BGB nicht nur eröffnet, sondern ein unbefristeter nachehelicher Unterhalt solle die Ausnahme bleiben. Die in diesen Fällen erforderliche Bestimmung des Ausmaßes nachehelicher Solidarität als innere Rechtfertigung für den nachehelichen Unterhaltsanspruch müsse sich dann maßgeblich an der Ehedauer, aber auch an der wirtschaftlichen Belastbarkeit des Unterhaltspflichtigen im Verhältnis zur Bedürftigkeit der Berechtigten orientieren. Die Antragstellerin sei wegen ihrer chronifizierten Erkrankung nicht mehr erwerbsfähig. Andererseits könne der Antragsteller bei Wahrung seines Selbstbehalts nicht den vollen Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin abdecken. Während die nacheheliche Verantwortung nach dem früheren Unterhaltsrecht stärker individuell geprägt gewesen sei, lege der Geist des neuen Unterhaltsrechts, das sich auf den unterhaltsrechtlichen Ausgleich ehebedingter Nachteile konzentriere, die Vermutung nahe, dass der Gesetzgeber nunmehr die Grenze deutlich in Richtung der Verantwortung der Solidargemeinschaft verschoben habe. Vor diesem Hintergrund erscheine die vom Amtsgericht ausgesprochene Befristung bis Ende 2013 unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit angemessen.

Dabei sei zwar zu berücksichtigen, dass die Parteien bis zur Zustellung des Scheidungsantrags 22 Jahre verheiratet, die Antragsgegnerin bei der Heirat erst 20 Jahre alt gewesen sei und sie während der Ehe unter Aufgabe ihrer eigenen Erwerbstätigkeit die Betreuung der Kinder und die Führung des Haushaltes übernommen habe. Auf Seiten des Antragstellers falle hingegen ins Gewicht, dass dieser seit der Trennung der Parteien, also für mehr als sechs Jahre, den noch im Haushalt lebenden Sohn betreut habe, der sich noch bis Mitte 2011 in allgemeiner Schulausbildung befinde, und dass er für diesen sowie für die studierende Tochter allein den Barunterhalt aufbringe. Für die Bemessung des Umfangs der nachehelichen Solidarität könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Erkrankung der Antragsgegnerin erst nach der Trennung der Parteien zum Tragen gekommen sei und der Antragsteller ihr unter Berücksichtigung des Trennungsunterhalts dann insgesamt mehr als neun Jahre Unterhalt schulde. Die Unterhaltsdauer trage auch dem Umstand Rechnung, dass die Antragstellerin ohne Erkrankung gewisse ehebedingte Nachteile gehabt hätte. Diese Belastung des Antragsgegners, der weiterhin den Barunterhalt für die beiden Kinder allein sicherstelle, sei im Hinblick auf die Ehedauer und darauf gerechtfertigt, dass die Antragsgegnerin ihren eigenen Notbedarf nicht selbst bestreiten könne. Wenn - wie vorliegend - der eheangemessene Bedarf hinter dem Notbedarf zurückbleibe oder diesen gerade erreiche, stehe der Befristung nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin selbst diesen nicht durch Erwerbstätigkeit abdecken könne.

II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

1. Auf die Begrenzung und Befristung des nachehelichen Unterhalts ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht anzuwenden (Art. 4 UÄndG; vgl. auch § 36 Nr. 7 EGZPO; Senatsurteile BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 28 und vom 7. Juli 2010 - XII ZR 157/08 - FamRZ 2011, 188 Rn. 13).

Nach § 1578 b BGB ist ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre.

Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung nach § 1578 b BGB in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie ist vom Revisionsgericht aber daraufhin zu überprüfen, ob der Tatrichter die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt insbesondere, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteile vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 37 und vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 19).

a) Der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs, der nach § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB regelmäßig die Grenze für die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts bildet, bemisst sich nach dem Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften zur Verfügung hätte. Dabei ist auf die konkrete Lebenssituation des Unterhaltsberechtigten abzustellen.

Ist der Unterhaltsberechtigte erwerbsfähig, ist auf das Einkommen abzustellen, das er ohne die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit durch die Ehe oder die Kindererziehung erzielen könnte (Senatsurteil vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 14). Ist der Unterhaltsberechtigte hingegen bereits Rentner, kann lediglich auf das Renteneinkommen aus einer solchen Erwerbstätigkeit abgestellt werden, wobei von der tatsächlichen Rente nach durchgeführtem Versorgungsausgleich auszugehen ist. Beim Krankheitsunterhalt kann hingegen nur auf das Einkommen abgestellt werden, das der kranke Unterhaltsberechtigte ohne die Ehe und Kindererziehung zur Verfügung hätte. Denn wenn er auch ohne die Ehe zu keiner Erwerbstätigkeit in der Lage wäre, kann nicht auf ein fiktives Einkommen abgestellt werden, das ein gesunder Unterhaltsberechtigter erzielen könnte. Wenn die Krankheit nicht ehebedingt ist, ergibt sich der angemessene Lebensbedarf im Sinne von § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB bei vollständiger Erwerbsunfähigkeit also aus der Höhe der Erwerbsunfähigkeitsrente, wobei auch hier von der tatsächlichen Rente nach Durchführung des Versorgungsausgleichs auszugehen ist. Nur wenn der Unterhaltsberechtigte noch teilweise erwerbsfähig ist, kann daneben auf Erwerbseinbußen als ehebedingter Nachteil abgestellt werden (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 926 Rn. 29). Aus dem Begriff der Angemessenheit folgt aber zugleich, dass der nach § 1578 b Abs. 1 BGB herabgesetzte Unterhaltsbedarf jedenfalls das Existenzminimum des Unterhaltsberechtigten erreichen muss (Senatsurteil vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 14).

Erzielt der Unterhaltsberechtigte eigene Einkünfte, die diesen angemessenen Unterhaltsbedarf erreichen, oder könnte er solche Einkünfte erzielen, kann dies im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach einer Übergangszeit, in der er sich nach gescheiterter Ehe von den ehelichen Lebensverhältnissen auf den Lebensbedarf nach den eigenen Einkünften umstellen kann, zum vollständigen Wegfall des nachehelichen Unterhalts in Form einer Befristung führen (Senatsurteile vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 15 mwN und vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f.). Erzielt der Unterhaltsberechtigte nach einer ehebedingten Einschränkung seiner Erwerbstätigkeit hingegen lediglich Einkünfte, die den eigenen angemessenen Unterhaltsbedarf nach § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erreichen, scheidet eine Befristung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b Abs. 2 BGB regelmäßig aus. Auch dann kann der Unterhaltsanspruch nach einer Übergangszeit aber bis auf die Differenz zwischen dem angemessenen Unterhaltsbedarf und dem erzielten oder erzielbaren eigenen Einkommen herabgesetzt werden (Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 23 ff.; vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 30 und vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 16).

b) Die nach § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts insbesondere zu berücksichtigenden ehebedingten Nachteile können sich nach § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

Beim Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB, bei dem die Krankheit selbst regelmäßig nicht ehebedingt ist, ist ein ehebedingter Nachteil denkbar, wenn ein Unterhaltsberechtigter aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hat und seine Erwerbsunfähigkeitsrente infolge der Ehe- oder Kindererziehung geringer ist als sie ohne die Ehe wäre oder sie vollständig entfällt (Senatsurteile BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 34 und vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Rn. 36). Insoweit entsprechen sich der Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB und der Altersunterhalt nach § 1571 BGB. In beiden Fällen ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden. Ehebedingte Nachteile im Sinne des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB können also nicht mit den durch die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehe verursachten geringeren Rentenanwartschaften begründet werden, wenn für diese Zeit ein Versorgungsausgleich stattgefunden hat. Nachteile in der Versorgungsbilanz sind dann in gleichem Umfang von beiden Ehegatten zu tragen und somit vollständig ausgeglichen (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Rn. 43 und vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508 Rn. 25).

Ein ehebedingter Nachteil wegen Aufgabe der Erwerbstätigkeit infolge der Kindererziehung und der Haushaltstätigkeit kann sich allerdings dann ergeben, wenn deswegen die Voraussetzungen für eine Rente wegen voller Erwerbsminderung nicht erfüllt sind. Nach § 43 Abs. 2 Nr. 2 SGB VI haben Versicherte bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze nur dann Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung, wenn sie in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit gezahlt haben. Der Zeitraum von fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung verlängert sich nach § 43 Abs. 4 SGB VI nur durch besondere Anrechnungs- und Berücksichtigungszeiten. Hat der unterhaltsberechtigte Ehegatte wegen der Kindererziehung und Haushaltstätigkeit in der relevanten Zeit nicht genügend Pflichtbeiträge gezahlt, kann die Erwerbsunfähigkeitsrente für eine alsbald anschließende Erwerbsunfähigkeit vollständig ausscheiden. Diese Lücke durch eine ehebedingte Erwerbslosigkeit wird auch durch den durchgeführten Versorgungsausgleich nicht kompensiert. In solchen Fällen besteht der Nachteil im Verlust der ohne Ehe und Kindererziehung erzielbaren Erwerbsunfähigkeitsrente und ist auf die Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe zurückzuführen, ist somit ehebedingt. Darauf, ob die Gestaltung der Kinderbetreuung und Haushaltsführung während der Ehe einvernehmlich erfolgt ist, kommt es nicht an (Senatsurteil vom 16. Februar 2011 - XII ZR 108/09 - zur Veröffentlichung bestimmt). Der sich daraus ergebende ehebedingte Nachteil entfällt allerdings mit dem Beginn der Altersrente, weil für diese nach den §§ 35 ff. SGB VI neben der Erfüllung der Wartezeit und der Altersvoraussetzung keine Mindestzahl von Pflichtbeiträgen erforderlich ist.

c) § 1578 b BGB beschränkt sich nach dem Willen des Gesetzgebers nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern berücksichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität (BT-Drucks. 16/1830 S. 19). Indem § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB "insbesondere" auf das Vorliegen ehebedingter Nachteile abstellt, schließt er andere Gesichtspunkte für die Billigkeitsabwägung nicht aus. Diese Umstände gewinnen beim nachehelichen Krankheitsunterhalt gemäß § 1572 BGB, der regelmäßig nicht mit ehebedingten Nachteilen einhergeht, an Bedeutung (Senatsurteile BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 36 ff.; vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Rn. 37 und vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 25).

aa) Auch wenn keine ehebedingten Nachteile vorliegen, ist eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nur bei Unbilligkeit eines fortdauernden Unterhaltsanspruchs nach den ehelichen Lebensverhältnissen begründet. Bei der insoweit gebotenen Billigkeitsabwägung hat das Familiengericht das im Einzelfall gebotene Maß der nachehelichen Solidarität festzulegen, wobei vor allem die in § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB aufgeführten Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind (Senatsurteil vom 28. April 2010 - XII ZR 141/08 - FamRZ 2010, 1057 Rn. 17). Auch in solchen Fällen, in denen die fortwirkende eheliche Solidarität den wesentlichen Billigkeitsmaßstab bildet, fällt den in § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB genannten Umständen also besondere Bedeutung zu (BT-Drucks. 16/1830 S. 19). Auf deren Grundlage, insbesondere der Dauer der Pflege oder Erziehung gemeinschaftlicher Kinder, der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie der Dauer der Ehe ist auch der Umfang einer geschuldeten nachehelichen Solidarität zu bemessen (Senatsurteile vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414 Rn. 21; vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Rn. 39 und vom 28. April 2010 - XII ZR 141/08 - FamRZ 2010, 1057 Rn. 17).

Die Ehedauer gewinnt im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung durch eine wirtschaftliche Verflechtung an Gewicht, die insbesondere durch Aufgabe einer eigenen Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung gemeinsamer Kinder oder der Haushaltsführung eintritt (Senatsurteile vom 6. Oktober 2010 - XII ZR 202/08 - FamRZ 2010, 1971 Rn. 2 und vom 11. August 2010 - XII ZR 102/09 - FamRZ 2010, 1637 Rn. 21).

bb) Im Rahmen der Billigkeitsabwägung sind allerdings auch alle weiteren Umstände des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen. Insbesondere hat der Tatrichter zu ermitteln, wie dringend der Unterhaltsberechtigte, gegebenenfalls neben eigenen Einkünften aus Erwerbsunfähigkeitsrente, auf den Unterhalt angewiesen ist und in welchem Maße der Unterhaltspflichtige durch den Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen oder den angemessenen Unterhalt belastet wird. Auch die Unterhaltspflichten gegenüber gemeinsamen Kindern sind im Rahmen der Billigkeitsabwägung zu berücksichtigen, selbst wenn diese nach § 1609 Nr. 4 BGB gegenüber dem Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten nachrangig sind.

Im Rahmen der Billigkeit kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, wenn der Unterhaltspflichtige neben seiner Erwerbstätigkeit weitere Betreuungsleistungen erbringt, zu denen der Unterhaltsberechtigte wegen seiner Erkrankung ebenfalls nicht in der Lage ist (Senatsurteil vom 28. April 2010 - XII ZR 141/08 - FamRZ 2010, 1057 Rn. 23).

cc) Dass der Unterhaltsberechtigte auch ohne eine Befristung Sozialhilfe beziehen müsste, weil der Unterhalt ohnehin nicht sein Existenzminimum abdeckt, ist hingegen kein Grund für eine Befristung. Zwar sind die jeweiligen Belastungen, die mit der Zahlungspflicht für den Unterhaltspflichtigen einerseits bzw. mit einer Herabsetzung oder zeitlichen Begrenzung für den Unterhaltsberechtigten andererseits verbunden sind, im Rahmen der Billigkeitsabwägung zu berücksichtigen (Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 39). Dabei darf allerdings nicht auf einen Vergleich mit der Versorgungslage des Unterhaltsberechtigten unter Einbeziehung von Sozialleistungen abgestellt werden. Denn dies liefe darauf hinaus, dass ein Unterhaltsanspruch eher zu befristen wäre, wenn er das Sozialhilfeniveau nicht erreicht. Das widerspräche aber der gesetzlichen Grundentscheidung, wonach Sozialhilfe gegenüber dem Unterhalt nachrangig ist (§§ 2, 94 SGB XII; Senatsurteil vom 28. April 2010 - XII ZR 141/08 - FamRZ 2010, 1057 Rn. 20). Umgekehrt steht einer Begrenzung oder Befristung des nachehelichen Unterhalts aber auch nicht zwingend entgegen, dass der Unterhaltsberechtigte dadurch sozialhilfebedürftig würde (Senatsurteile vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414 Rn. 36 und vom 28. April 2010 - XII ZR 141/08 - FamRZ 2010, 1057 Rn. 18).

2. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des Senats trägt die Begründung des angefochtenen Urteils die Unterhaltsbefristung bis Dezember 2013 nicht.

a) Die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach ein ehebedingter Nachteil nicht vorliege, lassen wesentliche Umstände des vorliegenden Einzelfalles unberücksichtigt.

aa) Zutreffend hat das Oberlandesgericht zwar ausgeführt, dass die Krankheit der Antragsgegnerin hier nicht ehebedingt ist. Denn nach seinen Feststellungen sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Erkrankung selbst auf die Dauer der Pflege oder Erziehung der gemeinschaftlichen Kinder, die Gestaltung der Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe oder die Dauer der Ehe zurückzuführen ist. Auch sind keine weiteren Umstände ersichtlich, die die Erkrankung der Antragsgegnerin auf die Ehe der Parteien zurückführen könnten. Der Umstand, dass die Erkrankung erst nach der Trennung der Parteien aufgetreten ist, spricht hier sogar gegen einen solchen Ehebezug.

bb) Ein ehebedingter Nachteil ist auch nicht darin zu erblicken, dass die Antragsgegnerin während der Ehezeit nicht erwerbstätig war, was zu einer geringeren Altersrente führen kann. Denn insoweit greift der zwischen den Parteien durchgeführte Versorgungsausgleich. Darauf, ob der Ausgleichsbetrag gemeinsam mit den, etwa auf Kindererziehungszeiten beruhenden, eigenen ehezeitlichen Anwartschaften die Höhe der Anwartschaften erreicht, die die Antragsgegnerin bei vollschichtiger Erwerbstätigkeit als Apothekenhelferin während der Ehezeit selbst verdient hätte, kommt es nicht an. Denn durch den Versorgungsausgleich sind die gesamten ehezeitlich erworbenen Versorgungsanwartschaften der Parteien vollständig ausgeglichen. Insoweit können nach der angeführten Rechtsprechung des Senats ehebedingte Nachteile keine Berücksichtigung mehr finden.

cc) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erhält die Antragsgegnerin allerdings keine Rente wegen Erwerbsminderung nach § 43 Abs. 2 SGB VI, obwohl sie vollständig erwerbsgemindert ist. Zwar ist die Wartezeit nach § 43 Abs. 2 Nr. 3 SGB VI zweifelsfrei erfüllt, zumal die Antragsgegnerin bereits vor der Ehezeit versicherungspflichtig erwerbstätig war, Kindererziehungszeiten hinzuzurechnen sind und nach § 52 SGB VI auch die im Versorgungsausgleich übertragenen Anwartschaften bei der Bemessung der Wartezeit Berücksichtigung finden. Die Antragsgegnerin erhält aber deswegen keine Rente wegen Erwerbsminderung, weil sie in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung keine drei Jahre Pflichtbeiträge entrichtet hat (§ 43 Abs. 2 Nr. 2 SGB VI). Dies wiederum ist darauf zurückzuführen, dass sie wegen der Erziehung der gemeinsamen Kinder sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit bis zur Trennung nicht erwerbstätig war. Nach der Trennung im Oktober 2002 konnte sie die erforderlichen Zeiten nicht mehr erfüllen, weil die Erkrankung schon bald so fortgeschritten war, dass im November 2003 eine Betreuung eingerichtet und sie im Mai 2004 stationär behandelt werden musste. Damit bildet die entfallene Möglichkeit zum Bezug einer Erwerbsunfähigkeitsrente hier einen ehebedingten Nachteil, der im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 1578 b BGB zu berücksichtigen ist. Die Höhe dieses ehebedingten Nachteils hat das Berufungsgericht nicht festgestellt (vgl. Senatsurteil vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 23 ff.).

Dieser Nachteil wird auch nicht durch die Unterstützungsleistungen aufgefangen, die die Antragsgegnerin gegenwärtig erhält. Soweit sie im Hinblick auf ihre Erkrankung ein Pflegegeld in Höhe von 205 € monatlich erhält, ist § 1610 a BGB zu beachten, wonach vermutet wird, dass die erhaltenen Sozialleistungen durch die infolge der Körper- oder Gesundheitsschäden notwendigen Aufwendungen vollständig aufgebraucht werden. Anhaltspunkte dafür, dass das Pflegegeld die krankheitsbedingten zusätzlichen Aufwendungen übersteigt, sind hier nicht ersichtlich (vgl. insoweit Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rn. 463 ff.). Auch soweit die Antragsgegnerin Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach den §§ 19 Abs. 2, 41 ff. SGB XII erhält, deckt diese ihren Lebensbedarf nicht. Denn diese Grundsicherung ist nach § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB XII nur gegenüber solchen Verwandten als bedarfsdeckendes Einkommen zu berücksichtigen, deren jährliches Gesamteinkommen nach § 16 SGB IV unter 100.000 € liegt. Gegenüber anderen unterhaltspflichtigen Verwandten oder Ehegatten ist auch die Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung subsidiär. Diesen gegenüber sind die Leistungen also nicht bedarfsdeckend und der Unterhaltsanspruch geht mit der Leistung gemäß § 94 Abs. 1 SGB XII auf den Träger der Sozialleistung über (vgl. Wendl/Scholz aaO § 8 Rn. 152 f. und Wendl/Dose aaO § 1 Rn. 467 a ff.).

b) Die weitere Billigkeitsabwägung, die das Maß der nachehelichen Solidarität einschließt, kann die Befristung des nachehelichen Unterhalts schon deswegen nicht begründen, weil sie von einem fehlenden ehebedingten Nachteil ausgeht und deswegen keine Ausführungen dazu enthält, ob eine Befristung ausnahmsweise trotz des bis zur Altersgrenze verbleibenden ehebedingten Nachteils geboten ist.

Zu Recht hat das Oberlandesgericht zwar die Ehedauer von 22 Jahren berücksichtigt, in denen die Antragsgegnerin ihre Erwerbstätigkeit als Apothekenhelferin für die Kindererziehung und Haushaltstätigkeit aufgegeben hatte. Im Hinblick auf diese Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit waren die Lebensverhältnisse der Parteien hier eng miteinander verknüpft.

Ebenso hat das Berufungsgericht zutreffend einbezogen, dass der Antragsteller seit der Trennung der Parteien neben seiner Erwerbstätigkeit den gemeinsamen Sohn betreut hat, woraus sich für ihn eine überobligatorische Belastung ergab (vgl. BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 - Rn. 103). Auch die Pflicht des Antragstellers zur Beitragszahlung in Höhe von 6.835,99 € im Rahmen des Versorgungsausgleichs ist ein zu berücksichtigender Billigkeitsgesichtspunkt. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Antragsteller seit der Trennung für den Unterhalt der beiden gemeinsamen Kinder allein aufkommen muss, was ihn, unabhängig vom Rang des Kindesunterhalts, zusätzlich belastet (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 2009 - XII ZR 54/06 - FamRZ 2009, 762 Rn. 46 ff.). Nach Abzug des Unterhalts für den gemeinsamen Sohn verfügt der Antragsgegner noch über Einkünfte von weniger als 2.300 €, von denen der titulierte Elementar, Krankenvorsorge- und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von insgesamt 1.340 € abzusetzen ist. Dem Antragsteller verbleiben nach der Unterhaltsbemessung der Instanzgerichte mithin lediglich Einkünfte, die sogar unter seinem Selbstbehalt von 1.050 € (Senatsurteil vom 15. März 2006 - XII ZR 30/04 - FamRZ 2006, 683, 684 f.; zur Höhe vgl. Anm. B IV zur Düsseldorfer Tabelle und Ziff. 21.3.2 der Leitlinien der Oberlandesgerichte) liegen.

3. Das Oberlandesgericht hat im Rahmen seiner Billigkeitsprüfung nach § 1578 b BGB aber verkannt, dass die Antragsgegnerin durch die Kindererziehung und Haushaltstätigkeit während der Ehe ehebedingte Nachteile erlitten hat. Unter Berücksichtigung dieser Nachteile wird das Oberlandesgericht die Höhe und Dauer des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) erneut auf seine Billigkeit zu überprüfen haben (§ 1578 b BGB). Dabei wird es für die Zeit ab 2014 auch die Höhe des Unterhalts unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Antragstellers überprüfen müssen. Soweit das Oberlandesgericht einen dauerhaften Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen für unbillig erachtet, wird es auch eine weitere Herabsetzung des Unterhalts auf den am Existenzminimum orientierten notwendigen Selbstbehalt von zurzeit 770 € prüfen müssen. Wenn das Oberlandesgericht wegen der erheblichen Belastungen des Antragstellers trotz des gegenwärtig vorliegenden ehebedingten Nachteils erneut eine Befristung des Unterhalts prüft, wird es dies und alle übrigen Umstände des vorliegenden Einzelfalles zu berücksichtigen haben. ..."

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Für das Bestehen ehebedingter Nachteile kommt es vor allem darauf an, ob aus der tatsächlichen, nicht notwendig einvernehmlichen Gestaltung von Kinderbetreuung und Haushaltsführung Erwerbsnachteile entstanden sind (im Anschluss an Senatsurteil vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059). Gab der unterhaltsberechtigte Ehegatte während des Bestehens der ehelichen Lebensgemeinschaft seinen Arbeitsplatz auf, ist es jedenfalls grundsätzlich nicht von Bedeutung, ob der unterhaltspflichtige Ehegatte damit einverstanden war oder nicht, so dass daraus entstandene Erwerbsnachteile ehebedingt sind. Etwas anderes gilt, wenn die Aufgabe (oder der Verlust) der Arbeitsstelle ausschließlich auf Gründen beruhte, die außerhalb der Ehegestaltung liegen (BGH, Urteil vom 16.02.2011 - XII ZR 108/09).

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Eine vom Unterhaltspflichtigen nach Erreichen der Regelaltersgrenze für die gesetzliche Rente ausgeübte Erwerbstätigkeit ist - entsprechend der Lage für den Unterhaltsberechtigten - sowohl hinsichtlich des Ehegattenunterhalts als auch des Kindesunterhalts regelmäßig überobligatorisch. Hierfür ist es unerheblich, ob der Unterhaltspflichtige abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist. Die Anrechnung eines aus überobligatorischer Tätigkeit erzielten Einkommens richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und hat der Überobligationsmäßigkeit Rechnung zu tragen. Eine danach eingeschränkte Anrechnung des Einkommens ist sowohl beim Ehegattenunterhalt als auch beim Kindesunterhalt schon bei der Ermittlung des vom Unterhaltspflichtigen abgeleiteten Unterhaltsbedarfs zu berücksichtigen. Zur Ermittlung der Haftungsanteile der Eltern beim Unterhalt so genannter privilegierter Volljähriger. Wenn eine Befristung des Ehegattenunterhalts nach § 1578 b Abs. 2 BGB wegen aktuell bestehender ehebedingter Nachteile ausgeschlossen ist, darf das Familiengericht die Entscheidung über eine - teilweise - Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1 BGB nicht mit dem Hinweis auf eine nicht abgeschlossene wirtschaftliche Entflechtung der Verhältnisse zurückstellen, sondern muss hier-über insoweit entscheiden, als dies aufgrund der gegebenen Sachlage und der zuverlässig voraussehbaren Umstände möglich ist (BGH, Urteil vom 12.01.2011 - XII ZR 83/08 zu BGB §§ 242, 1571, 1573, 1577, 1578, 1578 b, 1603, 1606, 1610).

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Ein umfassender Anspruch auf Aufstockungsunterhalt setzt voraus, dass der Unterhaltsberechtigte eine vollschichtige angemessene Erwerbstätigkeit ausübt oder ihn eine entsprechende Obliegenheit trifft. Vermag der Unterhaltsberechtigte eine solche Tätigkeit nicht zu erlangen, ergibt sich der Anspruch zum Teil aus § 1573 Abs. 1 BGB - Erwerbslosigkeitsunterhalt (im Anschluss an Senatsurteil vom 16. Dezember 1987 - IVb ZR 102/86 - FamRZ 1988, 265). Bei einer Bedarfsermittlung nach den konkreten Verhältnissen ist eigenes Erwerbseinkommen des Unterhaltsberechtigten zur Ermittlung der Bedürftigkeit nicht gekürzt um einen Erwerbsbonus, sondern in vollem Umfang auf den Bedarf anzurechnen. Der angemessene Lebensbedarf gemäß § 1578 b Abs. 1 BGB bestimmt sich nach der Lebensstellung, die der Unterhaltsberechtigte ohne die Ehe und damit verbundene Erwerbsnachteile erlangt hätte (im Anschluss an Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - zur Veröffentlichung bestimmt und vom 4. August 2010 - XII ZR 7/09 - FamRZ 2010, 1633). Die - besseren - Verhältnisse des anderen Ehegatten sind für den sich nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten bemessenden Bedarf ohne Bedeutung. Zur Befristung des Unterhalts nach § 1573 Abs. 1, 2 BGB bei ehebedingten Nachteilen des Unterhaltsberechtigten (BGH, Versäumnisurteil vom 10.11.2010 - XII ZR 197/08 zu BGB §§ 1573, 1577, 1578, 1578 b).

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Um den ehebedingten Nachteil der Höhe nach bemessen zu können, muss der Tatrichter Feststellungen zum angemessenen Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten im Sinne des § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB und zum Einkommen treffen, das der Unterhaltsberechtigte tatsächlich erzielt bzw. gemäß §§ 1574, 1577 BGB erzielen könnte. Die Differenz aus den beiden Positionen ergibt grundsätzlich den ehebedingten Nachteil. Der Unterhaltsberechtigte kann im Einzelfall seiner - sekundären - Darlegungslast genügen, wenn er vorträgt, dass in dem von ihm erlernten Beruf Gehaltssteigerungen in einer bestimmten Höhe mit zunehmender Berufserfahrung bzw. Betriebszugehörigkeit üblich sind. Bei feststehenden Nachteilen ist eine exakte Feststellung zum hypothetisch erzielbaren Einkommen des Unterhaltsberechtigten nicht notwendig. Die Tatsachengerichte können sich bei geeigneter Grundlage einer Schätzung entsprechend § 287 ZPO bedienen. Das Gericht muss in der Entscheidung jedoch die tatsächlichen Grundlagen seiner Schätzung und ihre Auswertung in objektiv nachprüfbarer Weise angeben. Bei den in § 1578 b BGB aufgeführten Kriterien handelt es sich um objektive Umstände, denen kein Unwerturteil bzw. keine subjektive Vorwerfbarkeit anhaftet, weshalb im Rahmen der Abwägung des § 1578 b BGB keine Aufarbeitung ehelichen Fehlverhaltens stattfindet (BGH, Urteil vom 20.10.2010 - XII ZR 53/09 zu BGB §§ 1573, 1574, 1578, 1578 b; ZPO §§ 287, 323 aF; EGZPO § 36 Nr. 1).

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Bei der Billigkeitsprüfung nach § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB ist vorrangig zu berücksichtigen, ob ehebedingte Nachteile eingetreten sind, die schon deswegen regelmäßig einer Befristung des nachehelichen Unterhalts entgegenstehen, weil der Unterhaltsberechtigte dann seinen eigenen angemessenen Unterhalt nicht selbst erzielen kann. Ob bei fehlenden ehebedingten Nachteilen eine Herabsetzung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) auf den angemessenen Lebensbedarf (§ 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB) in Betracht kommt, ist gemäß § 1578 b BGB im Wege einer umfassenden Billigkeitsabwägung zu bestimmen, die dem Tatrichter obliegt. Dabei ist auch eine über die Kompensation ehebedingter Nachteile hinausgehende nacheheliche Solidarität zu berücksichtigen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629). Die Ehedauer gewinnt durch eine wirtschaftliche Verflechtung an Gewicht, die insbesondere durch Aufgabe einer eigenen Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung gemeinsamer Kinder oder der Haushaltsführung eintritt (im Anschluss an das Senatsurteil vom 11. August 2010 - XII ZR 102/09 - zur Veröffentlichung bestimmt; BGH, Urteil vom 06.10.2010 - XII ZR 202/08).

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Bei der Billigkeitsprüfung nach § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB ist vorrangig zu berücksichtigen, ob ehebedingte Nachteile eingetreten sind, die schon deswegen regelmäßig einer Befristung des nachehelichen Unterhalts entgegenstehen, weil der Unterhaltsberechtigte dann seinen eigenen angemessenen Unterhalt nicht selbst erzielen kann. Ob bei fehlenden ehebedingten Nachteilen eine Herabsetzung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) auf den angemessenen Lebensbedarf (§ 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB) in Betracht kommt, ist gemäß § 1578 b BGB im Wege einer umfassenden Billigkeitsabwägung zu bestimmen, die dem Tatrichter obliegt. Dabei ist auch eine über die Kompensation ehebedingter Nachteile hinausgehende nach-eheliche Solidarität zu berücksichtigen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629). Die Ehedauer gewinnt durch eine wirtschaftliche Verflechtung an Gewicht, die insbesondere durch Aufgabe einer eigenen Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung gemeinsamer Kinder oder der Haushaltsführung eintritt (im Anschluss an das Senatsurteil vom 11. August 2010 - XII ZR 102/09 - zur Veröffentlichung bestimmt; BGH, Urteil vom 06.10.2010 - XII ZR 202/08).

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Wurde ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB nach Veröffentlichung des Senatsurteils vom 12. April 2006 (XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006) durch Urteil festgelegt, so ergibt sich weder aus der anschließenden Senatsrechtsprechung noch aus dem Inkrafttreten des § 1578 b BGB am 1. Januar 2008 eine wesentliche Änderung der rechtlichen Verhältnisse. Auch § 36 Nr. 1 EGZPO bietet in diesem Fall keine eigenständige Abänderungsmöglichkeit (im Anschluss an Senatsurteil BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111). Das gilt auch dann, wenn aus der Ehe Kinder hervorgegangen sind, die von der Unterhaltsberechtigten betreut wurden (BGH, Urteil vom 29.09.2010 - XII ZR 205/08).

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Nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO muss ein Berufungsurteil zwar keinen Tatbestand enthalten. Erforderlich ist aber eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem erstinstanzlichen Urteil mit einer Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen. Dazu gehört auch die zumindest sinngemäße Wiedergabe der Berufungsanträge. Die Berechnung des nachehelichen Unterhaltsbedarfs nach einer Quote des vorhandenen Einkommens beruht auf der Annahme, dass das gesamte vorhandene Einkommen für den Lebensunterhalt der Ehegatten verwendet wird. Bei besonders günstigen Einkommensverhältnissen, bei denen die Vermutung nahe liegt, dass nicht sämtliche Einnahmen für den Lebensunterhalt verbraucht werden, sondern ein Teil von ihnen auch der Vermögensbildung zufließt, ist ein höherer Bedarf konkret zu begründen. Zur Bemessung des Altersvorsorgeunterhalts bei konkret bemessenem Barunterhalt (im Anschluss an das Senatsurteil vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 141/04 - FamRZ 2007, 117). Im Rahmen der - dem Tatrichter obliegenden - Billigkeitsabwägung nach § 1578 b BGB gewinnt eine längere Ehedauer durch eine wirtschaftliche Verflechtung, die insbesondere durch Aufgabe einer eigenen Erwerbstätigkeit eintritt, besonderes Gewicht (BGH, Urteil vom 11.08.2010 - XII ZR 102/09 zu BGB §§ 1578 Abs. 1, 3, 1578 b; ZPO § 540):

„... 5. Auch die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Begrenzung des nachehelichen Unterhalts gemäß § 1578 b Abs. 1 BGB hält den Angriffen der Revision stand.

a) Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ist nach § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Nach § 1578 b Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB. Danach ist bei der Billigkeitsabwägung vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung oder Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

b) Das Berufungsgericht hat hier einen dauerhaften ehebedingten Nachteil der Antragsgegnerin angenommen, weil sie ohne Ehe und Kindererziehung heute deutlich höhere Einkünfte erzielen würde, als sie gegenwärtig aus ihrer zumutbaren Tätigkeit erzielt. Das greift die Revision ohne Erfolg an.

aa) Die Feststellung aller für die Billigkeitsentscheidung nach § 1578 b BGB in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob dieser wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen oder Beweisregeln verkannt hat. Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt insbesondere, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Das setzt voraus, dass in dem Urteil die wesentlichen Gründe aufgeführt werden, die für die richterliche Überzeugungsbildung leitend gewesen sind. Nicht erforderlich ist hingegen die ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren und fern liegenden Gesichtspunkten, wenn sich nur ergibt, dass eine sachgerechte Beurteilung stattgefunden hat (Senatsurteil vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Tz. 19).

bb) Diesen Anforderungen trägt die Feststellung ehebedingter Nachteile durch das Berufungsgericht Rechnung. Sie beruht auf einer Würdigung des gesamten Prozessstoffes. Entgegen der Rechtsauffassung der Revision hat das Berufungsgericht dabei auch nicht gegen die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast verstoßen.

Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Antragsteller als Unterhaltsschuldner, der sich mit seinem Begehren nach Befristung und Begrenzung des nachehelichen Unterhalts auf eine prozessuale Einwendung beruft, die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der dafür sprechenden Tatsachen trägt (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Tz. 41 und vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134 Tz. 22). In die Darlegungs- und Beweislast des Unterhaltspflichtigen fällt grundsätzlich auch der Umstand, dass dem Unterhaltsberechtigten keine ehebedingten Nachteile im Sinne von § 1578 b BGB entstanden sind. Die dem Unterhaltspflichtigen obliegende Darlegungs- und Beweislast erfährt jedoch Erleichterungen nach den von der Rechtsprechung zum Beweis negativer Tatsachen entwickelten Grundsätzen. Diese sekundäre Darlegungslast hat im Rahmen des § 1578 b BGB zum Inhalt, dass der Unterhaltsberechtigte die Behauptung, es seien keine ehebedingten Nachteile entstanden, substantiiert bestreiten und seinerseits darlegen muss, welche konkreten ehebedingten Nachteile entstanden sein sollen. Erst wenn das Vorbringen des Unterhaltsberechtigten diesen Anforderungen genügt, müssen die vorgetragenen ehebedingten Nachteile vom Unterhaltspflichtigen widerlegt und dies bewiesen werden (Senatsurteil vom 24. März 2010 - XII ZR 175/08 - FamRZ 2010, 875 Tz. 18 ff.).

Die Feststellung der für einen ehebedingten Nachteil sprechenden Tatsachen durch das Berufungsgericht ist danach revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat substantiiert vorgetragen, dass sie nach Abschluss der Realschule und der höheren Handelsschule ohne die Ehe und die Erziehung der beiden gemeinsamen Töchter eine berufliche Entwicklung im betriebswirtschaftlichen Bereich erfahren hätte und heute monatlich zwischen 1.500 und 3.000 € netto verdienen würde. Die Würdigung des Berufungsgerichts, dass von einer solchen beruflichen Entwicklung bis zu einem Nettoeinkommen von 2.200 € auszugehen sei, beruht auf den Umständen des Einzelfalles unter Berücksichtigung der Persönlichkeit der Antragsgegnerin. Dies hat der insoweit beweisbelastete Antragsteller nicht widerlegt.

Weil die Antragsgegnerin danach ohne ihre Ehe und die Kindererziehung ein monatliches Nettoeinkommen von 2.200 € erzielen würde, liegt in der Differenz zu dem angemessenen gegenwärtigen Erwerbseinkommen ein ehebedingter Nachteil im Sinne von § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB. Diesen hat das Berufungsgericht zu Recht bei seiner Billigkeitsabwägung berücksichtigt.

c) Auch die Billigkeitsabwägung im Rahmen des § 1578 b BGB obliegt grundsätzlich dem Tatrichter. Diese kann vom Revisionsgericht lediglich auf Rechtsfehler überprüft werden, insbesondere darauf, ob das Berufungsgericht im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Das ist hier nicht der Fall.

aa) Das Berufungsgericht hat neben den ehebedingten Nachteilen der Antragsgegnerin auch die Dauer der Ehe von 30 Jahren berücksichtigt. Die Ehedauer gewinnt durch die wirtschaftliche Verflechtung, die insbesondere durch Aufgabe einer eigenen Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung gemeinsamer Kinder oder der Haushaltsführung eintritt, besonderes Gewicht. Entsprechend ist die Antragsgegnerin auch hier nach dem gemeinsamen Lebensplan der Parteien frühzeitig aus dem Berufsleben ausgeschieden, hat nur eine unwesentliche eigene Altersvorsorge aufgebaut und sich auf die Versorgung durch die Vermögenseinkünfte des Antragstellers eingerichtet. Auch soweit das Berufungsgericht im Rahmen der Billigkeitsabwägung die besonders günstige Vermögens- und Einkommenssituation beim Antragsteller berücksichtigt hat, ist dagegen nichts zu erinnern.

Aus revisionsrechtlicher Sicht ist deswegen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens wegen des fortdauernden ehebedingten Nachteils der Antragsgegnerin eine Befristung des Unterhalts abgelehnt und den Unterhaltsanspruch lediglich auf den eigenen angemessenen Lebensbedarf der Antragsgegnerin herabgesetzt hat. Auch die vom Berufungsgericht gewählte Übergangsfrist bis zur Herabsetzung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen auf den eigenen angemessenen Unterhalt von fünf Jahren ab Rechtskraft der Ehescheidung begegnet keinen Bedenken. Das Berufungsgericht hat dabei alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt.

bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Entscheidung über eine weiter gehende Begrenzung oder Befristung des nachehelichen Unterhalts ab Erreichen des Rentenalters der Antragsgegnerin zurückgestellt.

Zwar setzt nach ständiger Rechtsprechung des Senats die Begrenzung und Befristung des nachehelichen Unterhalts aus Billigkeitsgründen nach § 1578 b BGB nicht zwingend voraus, dass der Zeitpunkt, ab dem der Unterhaltsanspruch entfällt, bereits erreicht ist. Wenn die dafür ausschlaggebenden Umstände im Zeitpunkt der Entscheidung bereits eingetreten oder zuverlässig voraussehbar sind, ist eine Begrenzung nicht einer späteren Abänderung nach § 323 Abs. 2 ZPO (jetzt §§ 238 f. FamFG) vorzubehalten, sondern schon im Ausgangsverfahren auszusprechen. Ob die für die Begrenzung ausschlaggebenden Umstände allerdings bereits im Ausgangsverfahren zuverlässig vorhersehbar sind, lässt sich nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles beantworten (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Tz. 37 und vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Tz. 17).

Das Berufungsgericht hat hier alle bereits sicher vorhersehbaren Umstände berücksichtigt. Zutreffend hat es allerdings darauf hingewiesen, dass die eigene Einkommenssituation der Antragsgegnerin bei Rentenbeginn noch ungeklärt ist, zumal sich ihre weitere Erwerbstätigkeit und der für die Altersvorsorge zu verwendende Altersvorsorgeunterhalt in noch ungewisser Weise auf die eigene Altersvorsorge auswirken werden. Wenn es im Hinblick darauf gegenwärtig von einer abschließenden Entscheidung nach § 1578 b BGB auch für die Zeit nach Rentenbeginn abgesehen hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

6. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die erst in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage des Antragstellers abgewiesen.

Nach § 533 ZPO sind eine Klageänderung, eine Aufrechnungserklärung oder eine Widerklage in der Berufungsinstanz nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und wenn diese Anträge auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Die Antragsgegnerin hat der Widerklage des Antragstellers ausdrücklich nicht zugestimmt. Das Oberlandesgericht hat die als Widerklage erhobene Feststellungsklage auf Rückzahlung geleisteten Unterhalts zu Recht auch nicht für sachdienlich erachtet. Es hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Feststellungsklage des Antragstellers die verschärfte Haftung nach § 818 Abs. 4 BGB ohnehin nicht begründen kann. Auch zur Verhinderung einer Verjährung des Rückzahlungsanspruchs war die Feststellungsklage nicht geboten.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Unterhaltsgläubiger dem Unterhaltsschuldner im Rahmen einer Klage auf Rückzahlung des geleisteten Unterhalts zwar den Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB entgegenhalten, sofern nicht die Voraussetzungen einer verschärften Haftung nach den §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1, 820 Abs. 1 BGB vorliegen. Gemäß § 818 Abs. 4 BGB kann sich der Empfänger einer rechtsgrundlos erbrachten Leistung vom Eintritt der Rechtshängigkeit an nicht mehr auf den Wegfall der Bereicherung berufen, sondern haftet nach allgemeinen Vorschriften. Der Senat hat wiederholt ausgesprochen, dass es dabei weder auf den Eintritt der Rechtshängigkeit einer Abänderungsklage noch einer Feststellungsklage ankommt. Maßgeblich ist vielmehr der Eintritt der Rechtshängigkeit der auf die Bereicherung gestützten Rückforderungsklage (Senatsurteile BGHZ 93, 183, 185 = FamRZ 1985, 368 f. und vom 22. April 1998 - XII ZR 221/96 - FamRZ 1998, 951 f.; zur neuen Rechtslage vgl. jetzt § 241 FamFG).

Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass dies nicht zu einer ungleichen Risikoverteilung zwischen Unterhaltsgläubiger und Unterhaltsschuldner führt. Selbst im Falle eines rechtskräftigen Unterhaltstitels kann der Unterhaltsschuldner im Rahmen seiner Abänderungsklage einen Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung stellen. Unabhängig davon kann er Leistungsklage auf Rückzahlung überzahlten Unterhalts erheben, ohne zuvor die Rechtskraft des Titels oder die Abänderung eines früheren Titels abzuwarten (Senatsurteile BGHZ 118, 383, 391 = FamRZ 1992, 1152, 1155 und vom 22. April 1998 - XII ZR 221/96 - FamRZ 1998, 951, 952). Schließlich bleibt es dem Unterhaltsschuldner unbenommen, den Unterhalt als zins- und tilgungsfreies Darlehen zu zahlen, verbunden mit der Verpflichtung, auf Rückzahlung zu verzichten, falls es beim zugesprochenen Unterhalt bleibt. Der Unterhaltsberechtigte ist nach Treu und Glauben verpflichtet, sich auf eine solche Gestaltung einzulassen (Senatsurteil BGHZ 143, 65, 75 f. = FamRZ 2000, 751, 753).

b) Die Feststellungsklage war auch nicht zur Unterbrechung der Verjährung erforderlich. Denn die Parteien streiten hier lediglich um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab Januar 2009 und nur auf Rückzahlung dieses Unterhalts bezieht sich der Feststellungsantrag des Antragstellers. Eine Verjährung dieser Ansprüche droht gegenwärtig noch nicht. Der Antragsteller hatte deswegen genügend Zeit, die Rechtskraft des Unterhaltsprozesses abzuwarten und dann ggf. eine Leistungsklage auf Rückzahlung zu erheben. Im Hinblick darauf ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht die Klageerweiterung im Berufungsrechtszug nicht als sachdienlich behandelt hat. Darauf, dass nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts ein Rückzahlungsanspruch des Antragstellers ohnehin nicht in Betracht kommt und die Widerklage deswegen jedenfalls unbegründet wäre, kommt es somit nicht an. ..."

***

Nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO muss ein Berufungsurteil zwar keinen Tatbestand enthalten. Erforderlich ist aber eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem erstinstanzlichen Urteil mit einer Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen. Dazu gehört auch die zumindest sinngemäße Wiedergabe der Berufungsanträge. Die Berechnung des nachehelichen Unterhaltsbedarfs nach einer Quote des vorhandenen Einkommens beruht auf der Annahme, dass das gesamte vorhandene Einkommen für den Lebensunterhalt der Ehegatten verwendet wird. Bei besonders günstigen Einkommensverhältnissen, bei denen die Vermutung nahe liegt, dass nicht sämtliche Einnahmen für den Lebensunterhalt verbraucht werden, sondern ein Teil von ihnen auch der Vermögensbildung zufließt, ist ein höherer Bedarf konkret zu begründen. Zur Bemessung des Altersvorsorgeunterhalts bei konkret bemessenem Barunterhalt (im Anschluss an das Senatsurteil vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 141/04 - FamRZ 2007, 117). Im Rahmen der - dem Tatrichter obliegenden - Billigkeitsabwägung nach § 1578 b BGB gewinnt eine längere Ehedauer durch eine wirtschaftliche Verflechtung, die insbesondere durch Aufgabe einer eigenen Erwerbstätigkeit eintritt, besonderes Gewicht (BGH, Urteil vom 11.08.2010 - XII ZR 102/09 zu BGB §§ 1578 Abs. 1, 3, 1578 b; ZPO § 540).

***

Bei der Frage, ob ehebedingte Nachteile im Sinne des § 1578 b Abs. 1 BGB vorliegen, ist der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (im Anschluss an Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 und vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508). Das gilt nicht, wenn die vom Unterhaltsberechtigten aufgrund der ehelichen Rollenverteilung erlittene Einbuße bei seiner Altersvorsorge durch den Versorgungsausgleich nicht vollständig erfasst wird, weil der Unterhaltspflichtige nur für einen geringen Teil der Ehezeit Rentenanwartschaften erworben hat. Auch im Rahmen des Altersunterhalts bestimmt sich der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs, der nach § 1578 b BGB regelmäßig die Grenze für die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts bildet, nach dem Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften zur Verfügung hätte. Dabei ist auf die konkrete Lebenssituation des Unterhaltsberechtigten abzustellen. Aus dem Begriff der Angemessenheit folgt aber zugleich, dass der nach § 1578 b BGB herabgesetzte Unterhaltsbedarf jedenfalls das Existenzminimum des Unterhaltsberechtigten erreichen muss (im Anschluss an Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629; BGH, Urteil vom 04.08.2010 - XII ZR 7/09):

„... II. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Die für den Unterhaltsbedarf nach § 1578 Abs. 1 BGB durchgeführte Einkommensermittlung des Berufungsgerichts hält den von der Revision der Antragsgegnerin geführten Angriffen stand.

Der Einwand der Antragsgegnerin, die Darlehensraten hinsichtlich des Sanierungskredits dienten mit ihrem Tilgungsanteil der Vermögensbildung des Antragstellers, verfängt nicht. Nach der Rechtsprechung des Senats sind von dem Vorteil mietfreien Wohnens grundsätzlich die mit dem Eigentumserwerb verbundenen Kosten abzusetzen, weil der Eigentümer nur in Höhe der Differenz günstiger lebt als ein Mieter. Der Tilgungsanteil der Kreditraten kann aber dann nicht mehr berücksichtigt werden, wenn der andere Ehegatte nicht mehr von der mit der Tilgung einhergehenden Vermögensbildung profitiert und daher eine einseitige Vermögensbildung zu Lasten des Unterhaltsberechtigten stattfindet, wie es im gesetzlichen Güterstand ab Zustellung des Scheidungsantrags der Fall ist (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 Tz.17, 19 m.w.N.) und bei der vorliegenden Gütertrennung schlechthin gilt.

An einer solchen einseitigen Vermögensbildung mangelt es hier schon deswegen, weil dem Antragsteller an der von ihm bewohnten Wohnung nicht das Eigentum, sondern lediglich ein Nießbrauch zusteht. Die Darlehensraten stellen sich für ihn daher in vollem Umfang als Erhaltungsaufwand dar, mit dem eine Vermögensmehrung nicht einhergeht. Der Hinweis der Antragsgegnerin auf eine mögliche Rückforderung des verschenkten Wohneigentums nach § 528 BGB ergibt nichts anderes, weil der Antragsteller auch nach der Schenkung sowohl seinen eigenen angemessenen Unterhalt bestreiten als auch seine Unterhaltspflicht erfüllen kann. Dass der Antragsteller - wie die Revision der Antragsgegnerin meint - eine Rückforderung sogar geltend machen müsse, um der Antragsgegnerin (wegen der dann nicht mehr abziehbaren Tilgungsanteile) einen höheren Unterhalt zahlen zu können, findet zum einen in den tatsächlichen Gegebenheiten keine Grundlage und lässt außer acht, dass die Grundstücksübertragung im Einvernehmen mit der Antragsgegnerin vorgenommen wurde. Zum anderen wäre ein Rückforderungsanspruch wegen Verarmung des Schenkers ersichtlich nicht gegeben.

Der Einwand der Antragsgegnerin, der Antragsteller habe für die vom Berufungsgericht anerkannte Haushaltshilfe die Steuerermäßigung nach § 35 a EStG berücksichtigen müssen, greift bereits deshalb nicht, weil zu den tatsächlichen Voraussetzungen der Norm nichts festgestellt worden ist und insofern ein Verfahrensfehler im Rahmen der Tatsachenfeststellungen weder gerügt noch ersichtlich ist.

2. Auf die Befristung und Begrenzung des Unterhalts ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht anzuwenden (Art. 4 Unterhaltsrechtsänderungsgesetz; vgl. auch § 36 Nr. 7 EGZPO und Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 - Tz. 27 f.). Seit dem 1. Januar 2008 ist neben der hier vorgenommenen Herabsetzung gemäß § 1578 b Abs. 2 BGB für den nachehelichen Altersunterhalt nach § 1571 BGB auch eine Befristung zulässig.

a) Die Regelung in § 1578 b BGB ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht wegen Unbestimmtheit verfassungswidrig. Der Senat hat bereits zur Befristung des Krankheitsunterhalts entschieden, dass es der mit dem Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 verfolgten Absicht des Gesetzgebers entspricht, sich in weiten Teilen auf konkretisierungsbedürftige Grundaussagen und Generalklauseln zu beschränken und damit den Gerichten einen relativ breiten Spielraum zu geben, um dem konkreten Einzelfall nach Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten gerecht zu werden (BT-Drucks. 16/1830 S. 13). Dadurch verstößt der Gesetzgeber nicht gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgende Gebot der Normenklarheit (vgl. Herzog/Grzeszick in: Maunz/Dürig Grundgesetz 57. Aufl. Art. 20 Rdn. 90). Zwar wird bei der Befristung des Altersunterhalts das nach der gesetzlichen Konzeption vorrangige Kriterium der ehebedingten Nachteile oftmals nicht einschlägig sein.

Die Befristung des Altersunterhalts ist aber auch ohne ehebedingte Nachteile nicht der gesetzliche Regelfall (vgl. - zum Krankheitsunterhalt - Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 - Tz. 36 f.). Zudem stellt das Gesetz für die Beurteilung der Unbilligkeit einer weitergehenden Unterhaltspflicht in § 1578 b Abs. 1 BGB mit der Ehedauer und der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit sowie der Kindererziehung Kriterien zur Verfügung, die auch für die generelle Bemessung der nachehelichen Solidarität heranzuziehen sind (vgl. BT-Drucks. 16/1830, S. 19).

Dem Gesetzgeber stand es demnach frei, die Entscheidung über die Befristung der tatrichterlichen Beurteilung des Einzelfalls zu überlassen (Senatsurteil vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - zur Veröffentlichung bestimmt; vgl. auch BVerfG NJW 2010, 1657). Im Übrigen hat das Berufungsgericht wie das Amtsgericht nur eine Herabsetzung nach § 1578 b Abs. 1 BGB vorgenommen, welche schon nach der früheren Rechtslage gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. möglich war.

b) Bei der Billigkeitsprüfung für die Begrenzung des Unterhalts gemäß § 1578 b Abs. 1 BGB ist das Berufungsgericht zu Recht vom Vorliegen ehebedingter Nachteile aufgrund der Rollenverteilung während der Ehe ausgegangen.

Nach § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB ist für die Unbilligkeit einer weiteren Unterhaltszahlung nach den ehelichen Lebensverhältnissen insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

aa) Der Antragsteller rügt mit seiner Revision, dass die Antragsgegnerin gegenüber ihrem früheren Arbeitgeber den Wunsch geäußert habe, ‚gehen zu dürfen', woraufhin sie eine Kündigung erhalten habe. Ursache seien gesundheitliche Probleme gewesen und nicht - wie von der Antragsgegnerin behauptet - der Umstand, dass sie die Ferienpensionen des (schwerbehinderten) Antragstellers habe führen sollen.

Das steht dem vom Berufungsgericht zugrunde gelegten ehebedingten Nachteil jedoch nicht entgegen.

Im Rahmen der Herabsetzung und zeitlichen Begrenzung des Unterhalts ist der Unterhaltspflichtige für die Tatsachen darlegungs- und beweisbelastet, die für eine Befristung sprechen (Senatsurteil vom 24. März 2010 - XII ZR 175/08 - FamRZ 2010, 875 Tz. 18). Den Unterhaltsberechtigten trifft allerdings hinsichtlich der Tatsache, dass ehebedingte Nachteile nicht entstanden sind, nach den Regeln zum Beweis negativer Tatsachen eine sog. sekundäre Darlegungslast. Dazu genügt es indessen, wenn dieser die Behauptung des Unterhaltspflichtigen, es seien keine ehebedingten Nachteile entstanden, substantiiert bestreitet und seinerseits darlegt, welche konkreten ehebedingten Nachteile entstanden sein sollen (Senatsurteil vom 24. März 2010 - XII ZR 175/08 - FamRZ 2010, 875 Tz. 20 ff.).

Gemessen an diesen Anforderungen genügt zur Darlegung eines ehebedingten Nachteils, dass die Antragsgegnerin während der Ehe auf eine Erwerbstätigkeit verzichtete und infolgedessen keine Beiträge für ihre Altersvorsorge geleistet wurden. Die Widerlegung dieses ehebedingten Nachteils obliegt dem Antragsteller. Hierzu genügt es nicht, dass er, wie er behauptet hat, zur Führung seiner Ferienpensionen der Hilfe der Antragsgegnerin nicht bedurft habe. Denn dieser Umstand steht der Tatsache, dass die Antragsgegnerin aufgrund der Ehe von einer eigenen Erwerbstätigkeit absah, nicht entgegen. Dass die Antragsgegnerin für die von ihr angeregte Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses auch gesundheitliche Gründe angeführt hat, schließt einen ehebedingten Nachteil als solchen ebenfalls nicht aus. Das wäre nur der Fall, wenn die Antragsgegnerin aus gesundheitlichen Gründen an einer Erwerbstätigkeit gänzlich gehindert gewesen wäre. Auch das von der Revision des Antragstellers angeführte Risiko der Arbeitslosigkeit steht einem ehebedingten Nachteil nur entgegen, wenn feststeht, dass der Unterhaltsberechtigte während der Ehe einen Arbeitsplatz nicht hätte erlangen können. Für beide Umstände hat der Antragsteller bereits nichts vorgetragen, so dass der Annahme eines ehebedingten Nachteils nichts entgegensteht.

bb) In der Regel werden allerdings die aus der ehebedingten Erwerbsunterbrechung resultierenden Nachteile in der Altersvorsorge eines Ehegatten durch den Versorgungsausgleich ausgeglichen. Der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge ist vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Tz. 42 und vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508 Tz. 25).

Nach der Rechtsprechung des Senats können daher ehebedingte Nachteile im Sinne von § 1578 b BGB unabhängig von der Höhe der im Versorgungsausgleich übertragenen Anrechte regelmäßig nicht mit der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehe und den dadurch bedingten geringeren Rentenanwartschaften begründet werden, wenn für diese Zeit der Versorgungsausgleich vollständig durchgeführt worden ist. Der Nachteil in der Versorgungsbilanz ist dann in gleichem Umfang von beiden Ehegatten zu tragen und damit in der Regel vollständig ausgeglichen, was einen zusätzlichen unterhaltsrechtlichen Ausgleich ausschließt (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Tz. 43).

Im vorliegenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass der Antragsteller nur für einen geringen Teil der Ehezeit Rentenanwartschaften erworben hat. Er war bereits seit August 1996 (Alters-)Rentner, während die Ehezeit im Sinne des Versorgungsausgleichs vom 1. März 1995 bis zum 30. September 2007 dauerte. Damit ist deutlich, dass durch den Versorgungsausgleich die von der Antragsgegnerin aufgrund der ehelichen Rollenverteilung erlittene Einbuße bei ihrer Altersvorsorge nicht vollständig, sondern nur zu einem geringen Teil ausgeglichen worden ist und der Antragsgegnerin darüber hinaus erhebliche ehebedingte Nachteile verblieben sind.

c) Das Berufungsgericht hat auch die weiteren Billigkeitsgesichtspunkte wie die Dauer der Ehe, die vorausgegangene Biografie der Ehegatten und ihre Vermögensverhältnisse zutreffend in seine Betrachtung einbezogen. Die Würdigung des Berufungsgerichts bewegt sich im Rahmen des tatrichterlichen Spielraums und ist daher revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

d) Hinsichtlich der Rechtsfolgen nach § 1578 b BGB, die das Berufungsgericht aus den von ihm herangezogenen Gesichtspunkten abgeleitet hat, bleibt das Berufungsurteil allerdings nicht frei von Beanstandungen.

aa) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Unterhaltsanspruch stets zu begrenzen sei, wenn keiner der in der Vorschrift angeführten Billigkeitsgründe entgegensteht. Diese Auffassung lässt sich mit der in § 1578 b BGB getroffenen gesetzlichen Regelung nicht vereinbaren.

Denn zum einen ist die Aufzählung der Billigkeitsgründe in § 1578 b Abs. 1 BGB nicht abschließend, sondern es werden dort die - freilich wichtigsten - Gesichtspunkte für die anzustellende Würdigung nur exemplarisch genannt. In die Billigkeitsbetrachtung sind also auch vom Gesetz nicht ausdrücklich aufgeführte Einzelfallumstände für oder gegen eine Herabsetzung oder Befristung einzubeziehen. Zum anderen hat das Berufungsgericht das in § 1578 b BGB zum Ausdruck kommende Regel-/Ausnahmeverhältnis verkannt. Die Herabsetzung oder Befristung ist nach § 1578 b Abs. 1, Abs. 2 BGB vom Familiengericht auszusprechen, wenn ein zeitlich oder der Höhe nach unbeschränkter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Aus § 1578 b BGB ergibt sich, dass die Herabsetzung wie auch die Befristung des Unterhalts nicht die Regel, sondern die Ausnahme darstellt. Das Familiengericht hat demnach zu prüfen, ob die fortdauernde unbeschränkte Unterhaltspflicht unbillig ist, nicht aber, ob der Befristung oder Herabsetzung Billigkeitsgründe entgegenstehen (vgl. - zur Befristung - Senatsurteil vom 24. März 2010 - XII ZR 175/08 - FamRZ 2010, 875 Tz. 22).

bb) Nicht zu beanstanden ist es hingegen, dass das Berufungsgericht den Unterhalt nicht bereits mit Rechtskraft der Scheidung herabgesetzt hat. Entgegen der Revision des Antragstellers folgt aus der Möglichkeit einer sofort mit Rechtskraft der Scheidung eingreifenden Herabsetzung nicht, dass der Unterhalt regelmäßig bereits mit der Scheidung herabzusetzen wäre. Dies widerspräche jedenfalls in dieser Allgemeinheit bereits dem vorstehend ausgeführten Regel/Ausnahmeverhältnis. Statt dessen hält sich die vom Berufungsgericht gewählte Übergangszeit von zwei Jahren für sich genommen im Rahmen der tatrichterlichen Würdigung und ist daher nicht zu beanstanden.

cc) Durchgreifenden Bedenken begegnet allerdings der vom Berufungsgericht für die Herabsetzung des Unterhalts gewählte Maßstab für den angemessenen Lebensbedarf im Sinne von § 1578 b Abs. 1 BGB. Das Berufungsgericht hat den Bedarf am sogenannten angemessenen Selbstbehalt nach § 1603 Abs. 1 BGB orientiert, der zur Zeit in der Düsseldorfer Tabelle (Anmerkung A.5., Stand 1. Januar 2010) und in den Leitlinien der meisten Oberlandesgerichte mit 1.100 € ausgewiesen ist (vgl. Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 418).

Das widerspricht der - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - Rechtsprechung des Senats. Danach besteht der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs, der nach § 1578 b BGB regelmäßig die Grenze für die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts bildet, in dem Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften zur Verfügung hätte. Dabei ist auch auf die konkrete Lebenssituation des Unterhaltsberechtigten abzustellen (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Tz. 28 f. m.w.N.). Diese vom Senat für den Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB aufgestellten Grundsätze finden auch auf den Altersunterhalt nach § 1571 BGB Anwendung. Beim Altersunterhalt kann wie beim Krankheitsunterhalt nur auf das Einkommen abgestellt werden, das der Unterhaltsberechtigte ohne die Ehe und Kindererziehung nach Ausscheiden aus dem Erwerbsleben zur Verfügung hätte.

Ist der Unterhaltsberechtigte bereits Rentner, kann demnach im Regelfall lediglich auf das Renteneinkommen aufgrund seiner hypothetischen Erwerbstätigkeit abgestellt werden, wobei nur von der tatsächlichen Rente nach durchgeführtem Versorgungsausgleich auszugehen ist (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Tz. 29). Allerdings ist eine Ausnahme angebracht, wenn - wie im vorliegenden Fall - die dem Unterhaltsberechtigten entstandenen Versorgungsnachteile durch den Versorgungsausgleich nur unzureichend ausgeglichen worden sind. Dann stellt die Untergrenze einer Herabsetzung nach § 1578 b Abs. 1 BGB das hypothetische Renteneinkommen ohne ehebedingte und nicht vom Versorgungsausgleich erfasste Versorgungsnachteile dar.

Demnach durfte das Berufungsgericht die für den zum Verwandtenunterhalt Verpflichteten geltende Grenze des angemessenen Selbstbehalts gemäß § 1603 Abs. 1 BGB nicht für den angemessenen Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten heranziehen. Aus dem Begriff der Angemessenheit folgt aber zugleich, dass der nach § 1578 b BGB herabgesetzte Unterhaltsbedarf jedenfalls das Existenzminimum des Unterhaltsberechtigten, das nach der neueren Rechtsprechung des Senats dem notwendigen Selbstbehalt eines nichterwerbstätigen Unterhaltspflichtigen von zur Zeit 770 € monatlich (vgl. Anmerkung A.5. der Düsseldorfer Tabelle Stand 1. Januar 2010) entspricht, erreichen muss (Senatsurteile vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Tz. 31 ff. und vom 14. April 2010 - XII ZR 89/08 - FamRZ 2010, 869 Tz. 46).

dd) Die Revision rügt schließlich im Ausgangspunkt zu Recht, dass das Berufungsgericht neben der Herabsetzung nicht zusätzlich eine Befristung nach § 1578 b Abs. 2 BGB geprüft hat. Diese ist - unter umfassender Würdigung aller Umstände - auch bei verbliebenen ehebedingten Nachteilen nicht generell ausgeschlossen.

III. Das Berufungsurteil ist demnach teilweise aufzuheben. Die Revision des Antragstellers hat in vollem Umfang Erfolg, die der Antragsgegnerin nur, soweit sie ab Oktober 2010 über den vom Berufungsgericht zugesprochenen Unterhalt von monatlich 443 € hinaus weitere 275 €, insgesamt also einen Unterhalt von monatlich 718 € geltend macht.

Ob das Berufungsurteil von dem unzutreffend vorangestellten Regel-/Ausnahmeverhältnis im Rahmen des § 1578 b Abs. 1 BGB beeinflusst ist (vgl. etwa Senatsurteil vom 26. Mai 2010 - XII ZR 143/08 - zur Veröffentlichung bestimmt Tz. 32 ff.), bedarf keiner näheren Prüfung. Denn das angefochtene Urteil kann bereits wegen des unzutreffenden Maßstabs des angemessenen Lebensbedarfs nach § 1578 b Abs. 1 BGB nicht aufrechterhalten bleiben. Dem Senat ist eine eigene abschließende Sachentscheidung nicht möglich, weil es zur Festlegung des angemessenen Lebensbedarfs ergänzender Feststellungen und sodann einer erneuten tatrichterlichen Würdigung der für die Unterhaltsbegrenzung nach § 1578 b BGB maßgeblichen Gesichtspunkte bedarf.

IV. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Bei einer Herabsetzung gemäß § 1578 b Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht den angemessenen Lebensbedarf im Sinne der oben genannten näheren Bestimmung zu ermitteln. Allerdings ist bei feststehenden Nachteilen eine exakte Feststellung zum hypothetisch erzielbaren Einkommen des Unterhaltsberechtigten nicht notwendig, vielmehr können sich die Tatsachengerichte insoweit bei geeigneter Grundlage einer Schätzung entsprechend § 287 ZPO bedienen. Für die Billigkeitsbetrachtung wird es dann in der Regel genügen, wenn das ungefähre Ausmaß der Einbuße feststeht.

Auch bei feststehender Untergrenze einer Herabsetzung ist allerdings eine Ausschöpfung des Spielraums bis zum angemessenen Lebensbedarf nicht zwingend, sondern unterliegt ebenso der tatrichterlichen Beurteilung des Einzelfalls wie eine im Einzelfall etwa hinzukommende Befristung nach § 1578 b Abs. 2, Abs. 3 BGB. Bei seiner erneuten Beurteilung hat das Berufungsgericht zudem Gelegenheit zu überprüfen, ob die Rechtsfolge mit dem Regel-/Ausnahmeverhältnis von Unterhalt und Begrenzung im Einklang steht. ..."

***

Die Krankheit eines unterhaltsbedürftigen Ehegatten stellt regelmäßig keinen ehebedingten Nachteil dar. Hierunter sind vornehmlich Einbußen zu verstehen, die sich aus der Rollenverteilung in der Ehe ergeben, nicht dagegen solche, die aufgrund sonstiger persönlicher Umstände oder schicksalhafter Entwicklungen eingetreten sind (im Anschluss an Senatsurteil vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414). Zur Herabsetzung und Befristung des Anspruchs auf Krankenunterhalt (BGH, Urteil vom 07.07.2010 - XII ZR 157/08 zu BGB §§ 1572, 1578 b):

„... II. 1. Auf die Begrenzung und Befristung ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht anzuwenden (Art. 4 Unterhaltsrechtsänderungsgesetz; vgl. auch § 36 Nr. 7 EGZPO sowie Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 27 f.). Seit dem 1. Januar 2008 ist gemäß § 1578 b Abs. 2 BGB eine Befristung auch für den nachehelichen Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB zulässig.

a) Der Unterhalt ist auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (§ 1578 b Abs. 1 BGB). Unter denselben Voraussetzungen ist der Unterhalt zu befristen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre (§ 1578 b Abs. 2 BGB). Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs können miteinander verbunden werden (§ 1578 b Abs. 3 BGB).

b) Die Regelung in § 1578 b BGB ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht wegen Unbestimmtheit verfassungswidrig. Es entspricht der mit dem Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 verfolgten Absicht des Gesetzgebers, sich in weiten Teilen auf konkretisierungsbedürftige Grundaussagen und Generalklauseln zu beschränken und damit den Gerichten einen relativ breiten Spielraum zu geben, um dem konkreten Einzelfall nach Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten gerecht zu werden (BT-Drucks. 16/1830 S. 13). Dadurch verstößt der Gesetzgeber nicht gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgende Gebot der Normenklarheit. Mit den vom Gesetz genannten Kriterien kann auch beim Krankheitsunterhalt beurteilt werden, ob und ggf. in welchem Umfang ein Unterhaltsanspruch zu begrenzen und/oder zu befristen ist. Auch bei dem auf § 1572 BGB beruhenden Unterhaltsanspruch kann der nach der gesetzlichen Konzeption vorrangigen Frage nach dem Vorliegen ehebedingter Nachteile grundsätzlich Bedeutung zukommen. Zwar wird eine Krankheit selten ehebedingt sein (Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 - Rn. 36). Ein ehebedingter Nachteil kann sich im Einzelfall gleichwohl auch beim Krankheitsunterhalt ergeben, etwa wenn die Möglichkeit, für den eigenen Unterhalt zu sorgen, durch die während der Ehe praktizierte Aufgabenverteilung beeinträchtigt und deshalb keine ausreichende Vorsorge für den Fall einer krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit getroffen worden ist (Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 34, auch zu dem insofern ebenfalls in Betracht zu ziehenden Versorgungsausgleich). Unter Berücksichtigung der näheren Vorgaben zur Bemessung des Umfangs der nachehelichen Solidarität stand es dem Gesetzgeber deshalb nicht zuletzt wegen der Vielgestaltigkeit der Fallgruppen und unter Einbeziehung des Umstandes, dass es wegen der zuvor noch fehlenden gesetzlichen Befristungsmöglichkeit beim Krankheitsunterhalt an rechtstatsächlichen Erfahrungen mangelte, frei, die Entscheidung über die Begrenzung und Befristung der tatrichterlichen Beurteilung des Einzelfalls zu überlassen (vgl. Senatsurteil vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414 Rn. 14 f.).

2. a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass bei der Billigkeitsabwägung für die Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts vorrangig zu berücksichtigen ist, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Da eine Krankheit nur in Ausnahmefällen ehebedingt ist, kann sich ein ehebedingter Nachteil allenfalls daraus ergeben, dass ein Unterhaltsberechtigter aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hat und seine Erwerbsunfähigkeitsrente infolge der Ehe und Kindererziehung geringer ist, als sie ohne die Ehe wäre (Senatsurteile BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 34 und vom 14. April 2010 - XII ZR 89/08 - FamRZ 2010, 869 Rn. 42). Insofern ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Rn. 42 und vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508 Rn. 25). Solche Nachteile, die sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes oder aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe ergeben, hat das Berufungsgericht zu Recht und von der Revision unangegriffen verneint. Abgesehen davon sind der Antragsgegnerin im Versorgungsausgleich Rentenanwartschaften in Höhe von 168,51 € monatlich übertragen worden, die zu einer Erhöhung der von ihr bezogenen Rente wegen Erwerbsminderung geführt haben, so dass sie insoweit an der besseren Altersversorgung des Antragstellers teilhat.

b) Eine Ehebedingtheit der Erkrankung hat das Berufungsgericht im Hinblick auf die bereits vor der Heirat aufgetretene depressive Störung und die verschiedenen, teilweise langfristigen Beschäftigungsverhältnisse der Antragsgegnerin abgelehnt.

aa) Die Revision rügt insofern, allein der vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Umstand, dass eine bestimmte Erkrankung bereits vor der Eheschließung angelegt gewesen sei, könne nicht dafür ausreichen, die spätere krankheitsbedingte Erwerbsunfähigkeit als einen nicht durch die Ehe entstandenen Nachteil anzusehen. Das Berufungsgericht habe verkannt, dass eine Krankheit nicht zwangsläufig zu einer Beeinträchtigung des Kranken in seiner Erwerbsfähigkeit führen müsse. Trete dieser Fall jedoch trotz langjähriger Erwerbstätigkeit ein, könne ein durch die Ehe eingetretener Nachteil vorliegen. Darüber hinaus habe das Berufungsgericht zu Unrecht nur durch konkretes Verhalten des Antragstellers verursachte Erkrankungen als ehebedingt gewertet. Die Antragsgegnerin habe vorgetragen, ihre depressive Symptomatik sei durch die Trennung der Parteien Anfang 2004 verstärkt worden, wodurch sie schließlich erwerbsunfähig geworden sei. Das Berufungsgericht habe dies sachwidrig als unbeachtlich angesehen, da eine derart trennungsbedingte Verstärkung der Krankheit nicht als ehebedingter Nachteil gewertet werden könne. Damit kann die Revision nicht durchdringen.

bb) Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts litt die Antragsgegnerin schon lange vor der Heirat an einer depressiven Störung. Dass die Erkrankung gleichwohl - ausnahmsweise - ehebedingt ist, hat das Berufungsgericht zutreffend verneint. Die Erkrankung steht nicht im Zusammenhang mit der Rollenverteilung in der Ehe oder sonstigen mit der Ehe verbundenen Umständen (vgl. zu diesem Aspekt Senatsurteil vom 28. April 2010 - XII ZR 141/08 - FamRZ 2010, 1057 Rn. 15 mN). Dass sich eine psychische Erkrankung - wie im vorliegenden Fall - im Zusammenhang mit Ehekrise und Trennung verstärkt, begründet für sich genommen keinen ehebedingten Nachteil. Bereits aus der Formulierung des § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB geht hervor, dass ehebedingte Nachteile durch die Ehe verursacht sein müssen und hierfür insbesondere die Pflege und Erziehung eines gemeinsamen Kindes sowie die Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit bedeutsam sind. Daraus wird deutlich, dass unter ehebedingten Nachteilen vornehmlich solche Einbußen zu verstehen sind, die sich aus der Rollenverteilung in der Ehe (vgl. § 1356 BGB) ergeben, nicht aber aus sonstigen persönlichen Umständen, die im Verlauf der Ehe eingetreten sind oder mit dem Scheitern der Ehe zusammenhängen (Senatsurteil vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414 Rn. 18).

Unter welchen Umständen eine Krankheit im Einzelfall mittelbar oder unmittelbar auf der Ehe beruhen und sich als ehebedingt darstellen kann, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn eine solche Fallgestaltung scheidet hier angesichts der bereits vorehelich angelegten Erkrankung der Antragsgegnerin aus. Auch wenn der Ausbruch der Krankheit durch die Ehekrise und Trennung ausgelöst oder verstärkt worden sein sollte, läge die Krankheitsursache nicht in der Ehe als solcher oder der mit ihr verbundenen Rollenverteilung, sondern in den persönlichen Umständen der Parteien und ihrer schicksalhaften Entwicklung.

cc) Allerdings ist es nicht ausgeschlossen, dass der Unterhaltspflichtige im Einzelfall unabhängig von der Ehe für die Krankheit des Unterhaltsbedürftigen (mit-) verantwortlich sein kann und dies als Billigkeitsgesichtspunkt zu berücksichtigen ist (Senatsurteil vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414 Rn. 20). Solche Umstände hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall indes nicht festgestellt. Dabei hat es zutreffend und von der Revision unbeanstandet darauf abgestellt, dass weder schlüssig vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass das Verhalten des Antragstellers über die Trennung als solche hinaus die Gesundheit der Antragsgegnerin geschädigt habe. Soweit die Antragsgegnerin auf die Trennungsumstände hingewiesen und behauptet habe, der Antragsteller habe ihr gegenüber im März 2004 körperliche Gewalt angewandt, sei nicht dargelegt, in welchem konkreten Zusammenhang dieser Vorfall mit der späteren depressiven Episode stehe. Zudem fehle es an einem Beweisantritt für den vom Antragsteller ausdrücklich bestrittenen Übergriff.

3. a) § 1578 b BGB beschränkt sich nach dem Willen des Gesetzgebers indessen nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern berücksichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität (BT-Drucks. 16/1830 S. 19). Da Abs. 1 Satz 2 BGB "insbesondere" auf das Vorliegen ehebedingter Nachteile abstellt, schließt die Bestimmung die Berücksichtigung anderer Gesichtspunkte für die Billigkeitsabwägung nicht aus. Diesem Umstand kommt vor allem beim nachehelichen Unterhalt gemäß § 1572 BGB wegen regelmäßig nicht ehebedingter Krankheiten oder Gebrechen Bedeutung zu. Er hat zugleich zur Folge, dass eine Begrenzung oder Befristung des Unterhalts nicht damit begründet werden kann, dass keine ehebedingten Nachteile vorliegen (Senatsurteile BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 36 ff.; vom 14. April 2010 - XII ZR 89/08 - FamRZ 2010, 869 Rn. 44 und vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414 Rn. 21).

Zwar ist eine dauerhafte Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten für das allein im zeitlichen Zusammenhang mit der Ehe stehende, sich schicksalhaft verwirklichende Krankheitsrisiko nicht ohne weiteres gerechtfertigt. Der Gesetzgeber hat allerdings mit dem Unterhaltsanspruch wegen Krankheit in § 1572 BGB ein besonderes Maß an nachehelicher Solidarität statuiert, dem auch im Rahmen der Begrenzung oder Befristung dieses nachehelichen Unterhalts Rechnung zu tragen ist (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Rn. 39). Die fortwirkende Solidarität muss deshalb auch den Billigkeitsmaßstab im Rahmen des § 1578 b BGB bilden; sie ist aber für die Frage einer Begrenzung und Befristung im Lichte des Grundsatzes der Eigenverantwortung zu verstehen und in ihrem Ausmaß nach den in § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB genannten Vorgaben zu bestimmen. Dabei kommt insbesondere auch der Dauer der Ehe Bedeutung zu (BT-Drucks. 16/1830 S. 19; Senatsurteile vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Rn. 39 und vom 14. April 2010 - XII ZR 89/08 - FamRZ 2010, 869 Rn. 45).

b) Der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs, der nach § 1578 b Abs. 1 BGB die Grenze für die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts bildet, bemisst sich nach dem Einkommen, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften zur Verfügung hätte. Dabei ist auf die konkrete Lebenssituation des Unterhaltsberechtigten abzustellen. Beruht der Unterhaltsanspruch - wie hier - auf § 1572 BGB und ist die Krankheit - wie regelmäßig - nicht ehebedingt, so ergibt sich der angemessene Lebensbedarf im Sinne von § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB bei vollständiger Erwerbsunfähigkeit aus der Höhe der Erwerbsunfähigkeitsrente, wobei von der tatsächlichen Rente nach Durchführung des Versorgungsausgleichs auszugehen ist. Aus dem Begriff der Angemessenheit folgt aber zugleich, dass der nach § 1578 b Abs. 1 BGB herabgesetzte Unterhaltsbedarf jedenfalls das Existenzminimum des Unterhaltsberechtigten erreichen muss, das nach der Rechtsprechung des Senats dem notwendigen Selbstbehalt eines nichterwerbstätigen Unterhaltspflichtigen von zur Zeit 770 € monatlich entspricht (Senatsurteile vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 28 f., 39, 41 und vom 14. April 2010 - XII ZR 89/08 - FamRZ 2010, 869 Rn. 46).

4. Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung nach § 1578 b BGB in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt insbesondere, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteile vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 19 und vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 37). Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil.

a) Ob und inwieweit eine Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhalts unter Billigkeitsgesichtspunkten angemessen ist, bestimmt sich im vorliegenden Fall maßgeblich unter Berücksichtigung der nachehelichen Solidarität, da ehebedingte Nachteile, die sich aus der Rollenverteilung in der kinderlosen Ehe ergeben haben, nicht festgestellt sind. Insofern ist zum einen von Bedeutung, dass die Antragsgegnerin während der Ehe - wie bereits zuvor - vollschichtig erwerbstätig war, soweit ihre gesundheitliche Situation und die Lage auf dem Arbeitsmarkt dies zuließen. Im Hinblick darauf ist mit dem Berufungsgericht nicht von einer engen wirtschaftlichen und sozialen Verflechtung der Parteien auszugehen. Anhaltspunkte hierfür hat die Antragsgegnerin auch nicht dargetan.

Hinsichtlich der Ehedauer ist nach der Rechtsprechung des Senats auf die Zeit von der Eheschließung (hier: Januar 1994) bis zur Zustellung des Scheidungsantrags (hier: Mai 2005) abzustellen (Senatsurteile BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 35 und vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 36). Die Ehedauer betrug danach knapp 11 ½ Jahre. Diesem Gesichtspunkt, der nach der Gesetzesbegründung besonders zu beachten ist, kommt im vorliegenden Fall allerdings kein erhebliches Gewicht zu. Die Antragsgegnerin war bei der Eheschließung bereits 37 Jahre alt; es handelte sich um ihre dritte Ehe. Ein besonderes Vertrauen auf den Fortbestand der Unterhaltsverpflichtung war deshalb unter Berücksichtigung aller Umstände nicht gerechtfertigt. Dass die Antragsgegnerin gleichwohl Dispositionen im Hinblick auf fortwährende Unterhaltsleistungen getroffen hat, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.

Schließlich hat das Berufungsgericht zutreffend in seine Beurteilung einbezogen, dass sich die Antragsgegnerin aufgrund des Versorgungsausgleichs, der zu einer Übertragung von Rentenanwartschaften von monatlich 168,51 € geführt hat, besser steht als ohne die Ehe. Denn hierdurch nimmt sie an den höheren Einkünften des Antragstellers teil und verfügt über Renteneinkünfte, die deutlich über dem Existenzminimum liegen. Demgegenüber würde die fortwährende Unterhaltspflicht den Antragsteller erheblich belasten und seine Lebensführung spürbar einschränken.

b) Danach ist die Annahme nicht zu beanstanden, dass der Unterhaltsanspruch herabzusetzen und in der Folge zeitlich zu begrenzen ist. Dass der Antragsgegnerin der uneingeschränkte Unterhalt von monatlich 417 € nur für einen Zeitraum von 5 ½ Monaten ab Rechtskraft der Scheidung zuerkannt und für ein weiteres Jahr ein Unterhalt von monatlich 126 € ausgeurteilt worden ist, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand. Mit einer Herabsetzung des Unterhalts auf den angemessenen Lebensbedarf musste die Antragsgegnerin schon vor dem Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes am 1. Januar 2008 rechnen. Denn bereits § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB aF sah die Möglichkeit einer zeitlichen Begrenzung des Unterhalts nach Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) vor. Im Übrigen war der Antragsgegnerin im Januar 2008 vom Amtsgericht der Hinweis erteilt worden, dass ein dauerhafter uneingeschränkter Unterhaltsanspruch nicht der Billigkeit entspreche. Auf eine zeitliche Begrenzung musste sie sich deshalb einrichten. Mit einem Betrag von insgesamt 1.000 € (Rente: gerundet 874 € zuzüglich 126 € Unterhalt) ist der angemessene Lebensbedarf der Antragsgegnerin großzügig angesetzt; nach ihrer eigenen Lebensstellung stünde ihr nach dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben deutich weniger zur Verfügung.

Die Schonfristen von 5 ½ Monaten bis zur Herabsetzung des Unterhalts und von einem weiteren Jahr bis zum Wegfall der Unterhaltspflicht sind zwar - auch im Hinblick auf die Dauer der Ehe - knapp bemessen. Das Berufungsgericht hat aber zu Recht berücksichtigt, dass der Antragsteller bereits seit der im Mai 2004 erfolgten Trennung Unterhalt an die Antragsgegnerin gezahlt hat. Angesichts der vorliegenden Gesamtumstände können die zugebilligten Übergangsfristen im Rahmen der revisionsrechtlichen Überprüfung deshalb noch nicht als zu kurz angesehen werden. ..."

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§ 1578 b BGB ist - auch - im Hinblick auf die Befristung des Krankheitsunterhalts nicht wegen Unbestimmtheit verfassungswidrig. Die Krankheit des unterhaltsbedürftigen Ehegatten stellt regelmäßig keinen ehebedingten Nachteil dar. Das gilt auch dann, wenn eine psychische Erkrankung durch die Ehekrise und Trennung ausgelöst worden ist. Dass der Unterhalt nach der bis zum Dezember 2007 geltenden Rechtslage tituliert ist, ist als ein den Vertrauensschutz des Unterhaltsberechtigten verstärkendes Element bereits im Rahmen der Entscheidung über die Befristung des Unterhalts zu berücksichtigen. Im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung ist auch die gesetzliche Bewertung zur Zumutbarkeit einer Abänderung nach § 36 Nr. 1 EGZPO zu beachten (BGH, Urteil vom 30.06.2010 - XII ZR 9/09 zu GG Art. 20 Abs. 3; BGB §§ 1572, 1578 b; EGZPO § 36 Nr. 1).

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Für die Abänderung eines Prozessvergleichs über nachehelichen Unterhalt wegen Unterhaltsbefristung kommt es vorrangig darauf an, inwiefern der Vergleich im Hinblick auf die spätere Befristung eine bindende Regelung enthält. Mangels einer entgegenstehenden ausdrücklichen oder konkludenten vertraglichen Regelung ist jedenfalls bei der erstmaligen Festsetzung des nachehelichen Unterhalts im Zweifel davon auszugehen, dass die Parteien die spätere Befristung des Unterhalts offenhalten wollen. Eine Abänderung des Vergleichs ist insoweit auch ohne Änderung der tatsächlichen Verhältnisse und ohne Bindung an den Vergleich möglich. § 36 EGZPO regelt lediglich die Abänderung solcher Unterhaltstitel und -vereinbarungen, deren Grundlagen sich durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 geändert haben. Bei der Abänderung einer vor dem 1. Januar 2008 geschlossenen Vereinbarung zum Aufstockungsunterhalt ist das nicht der Fall (im Anschluss an Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111). Zur Befristung des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 26.05.2010 - XII ZR 143/08 zu BGB §§ 1573, 1578 b; ZPO § 323 a.F.; EGZPO § 36; FamFG § 239).

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Zur Befristung des nachehelichen Krankheitsunterhalts im Fall der Klage des Sozialhilfeträgers auf rückständigen und laufenden Unterhalt aus übergegangenem Recht (BGH, Urteil vom 28.04.2010 - XII ZR 141/08 zu BGB §§ 1572, 1578b, 412, 404; SGB XII § 94):

„... 1. Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt eine weitergehende Begrenzung des Unterhalts nach § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. nicht in Betracht. Zwar hat das Berufungsgericht eine Herabsetzung des Unterhalts auf den angemessenen Lebensbedarf ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils nicht erwogen, obwohl diese schon nach der bis 2007 geltenden Rechtslage auch für den Krankheitsunterhalt möglich gewesen wäre. Eine Herabsetzung auf den angemessenen Lebensbedarf kam hier aber schon deswegen nicht in Betracht, weil der auf die Klägerin übergangene Unterhalt ohnehin nicht über dem angemessenen Unterhaltsbedarf lag.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist der angemessene Unterhaltsbedarf im Sinne von § 1578 b Abs. 1 BGB, § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. zumindest mit dem Existenzminimum zu bemessen (Senatsurteile vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Tz. 14 und vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Tz. 32). Da die Ehefrau Sozialhilfe erhielt und ein Unterhaltsanspruch nach § 94 SGB XII ohnehin nur begrenzt durch die geleistete Sozialhilfe auf die Klägerin übergegangen sein kann, erhielt sie im Zweifel keine über die Sicherung des Existenzminimums hinausgehenden Leistungen. Für eine Herabsetzung des Unterhaltsbedarfs nach § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. wie auch nach § 1578 b Abs. 1 BGB besteht demnach kein Raum.

2. Die vom Berufungsgericht angenommene Befristung des Unterhalts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

a) Der Beklagte kann der Klägerin, die nach § 94 SGB XII neue Gläubigerin des Unterhaltsanspruchs geworden ist, gemäß §§ 412, 404 BGB den Befristungseinwand entgegenhalten (vgl. Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 8 Rdn. 79). Das muss auch gelten, wenn der Unterhaltspflichtige - wie im vorliegenden Fall - vom Sozialhilfeträger nach § 94 Abs. 4 Satz 2 SGB XII auf künftigen Unterhalt in Anspruch genommen wird und die Befristung erst in der Zukunft eingreift (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 1756). Anderenfalls würde sich die Rechtsstellung des Unterhaltspflichtigen durch den gesetzlichen Anspruchsübergang ohne sachlichen Grund verschlechtern. Der am Prozess nicht beteiligte Unterhaltsberechtigte erleidet, wenn etwa die Voraussetzungen des § 94 Abs. 4 Satz 2 SGB XII entfallen, dadurch keinen Nachteil, weil die Entscheidung über die Befristung für ihn keine Rechtskraftwirkung entfaltet.

b) Auf die Befristung ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht anzuwenden (Art. 4 Unterhaltsrechtsänderungsgesetz; vgl. auch § 36 Nr. 7 EGZPO und Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 - Tz. 27 f.). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Befristung ist demnach seit 1. Januar 2008 gemäß § 1578 b Abs. 2 BGB auch für den nachehelichen Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB zulässig.

Der Unterhalt ist vom Familiengericht zu befristen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (§ 1578 b Abs. 2 Satz 2, Abs. 1 BGB).

aa) Ein ehebedingter Nachteil liegt hier nicht vor (zur Darlegungs- und Beweislast s. Senatsurteil vom 24. März 2010 - XII ZR 175/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Die Krankheit des Unterhaltsberechtigten ist regelmäßig kein ehebedingter Nachteil, denn sie wird allenfalls in Ausnahmefällen auf der Rollenverteilung in der Ehe oder sonstigen mit der Ehe zusammenhängenden Tatsachen beruhen (vgl. Senatsurteile BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 - Tz. 33; vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Tz. 37 und vom 14. April 2010 - XII ZR 89/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Dafür ist hier nichts ersichtlich. Die Krankheit der Ehefrau besteht seit mehreren Jahrzehnten und ist der Grund ihrer Unterhaltsbedürftigkeit.

Ein ehebedingter Nachteil kann sich allenfalls daraus ergeben, dass ein Unterhaltsberechtigter aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hat und seine Erwerbsunfähigkeitsrente infolge der Ehe und Kindererziehung geringer ist, als sie ohne die Ehe wäre (Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 - Tz. 34). Dann ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Tz. 42 und vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508 Tz. 25).

bb) Das Fehlen ehebedingter Nachteile führt indessen nicht ohne weiteres dazu, dass der Krankheitsunterhalt zwangsläufig zu befristen wäre (Senatsurteile BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 - Tz. 36; vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Tz. 37 und vom 14. April 2010 - XII ZR 89/08 zur Veröffentlichung bestimmt). Auch wenn keine ehebedingten Nachteile vorliegen, ist die Befristung als gesetzliche Ausnahme nur bei Unbilligkeit eines weitergehenden Unterhaltsanspruchs begründet. Bei der hier anzustellenden Billigkeitsabwägung hat das Familiengericht das im Einzelfall gebotene Maß der nachehelichen Solidarität festzulegen, wobei vor allem die in § 1578 b Abs. 1 BGB aufgeführten Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind. Auch in solchen Fällen, in denen die fortwirkende eheliche Solidarität den wesentlichen Billigkeitsmaßstab bildet, fällt den in § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB genannten Umständen besondere Bedeutung zu (BT-Drucks. 16/1830, S. 19). Auf deren Grundlage, insbesondere der Dauer der Pflege oder Erziehung gemeinschaftlicher Kinder, der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie der Dauer der Ehe ist auch der Umfang einer geschuldeten nachehelichen Solidarität zu bemessen (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Tz. 39).

Eine im Fall einer Unterhaltsversagung eintretende oder - wie im vorliegenden Fall - erweiterte Sozialleistungsbedürftigkeit schließt eine Befristung nach § 1578 b Abs. 2 BGB nicht notwendig aus. Vielmehr nimmt das Gesetz durch die Möglichkeit der Befristung des Krankheitsunterhalts in Kauf, dass der Unterhaltsberechtigte infolge der Unterhaltsbefristung sozialleistungsbedürftig wird und somit die Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten durch eine staatliche Verantwortung ersetzt wird (vgl. auch Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 - Tz. 37).

cc) Das Berufungsgericht hat insoweit neben dem Fehlen ehebedingter Nachteile auf die Dauer der Ehe und das Alter der Ehefrau zum Zeitpunkt der Zustellung des Scheidungsantrags abgestellt.

Dass sich nach der Begründung des Berufungsgerichts zudem wegen des geringen Unterhalts und der auch ohne Befristung "erforderlichen Sozialhilfebedürftigkeit in der Versorgungslage der Ehefrau" keine Nachteile ergeben, ist hingegen kein sachlicher Grund für eine Befristung. Zwar findet die Frage, welche Belastungen mit einer Fortschreibung oder aber Befristung des Unterhalts für die Beteiligten verbunden sind, in der Billigkeitsabwägung durchaus einen Platz (vgl. Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 - Tz. 39). Auf einen Vergleich mit der Versorgungslage des Unterhaltsberechtigten unter Einbeziehung von Sozialleistungen darf hierbei aber nicht abgestellt werden. Denn diese Betrachtungsweise liefe darauf hinaus, dass ein Unterhaltsanspruch eher zu befristen wäre, wenn er das Sozialhilfeniveau nicht erreicht. Das widerspräche aber der gesetzlichen Grundentscheidung, dass die Sozialhilfe gegenüber dem Unterhalt nachrangig ist (§§ 2, 94 SGB XII).

Gleichwohl ist die Abwägung des Berufungsgerichts im Ergebnis aber nicht zu beanstanden. Es handelt sich ersichtlich um eine Hilfserwägung, die schon vom Berufungsgericht offensichtlich nicht als tragender Grund für die Befristung angesehen worden und die auch von der Revision der Klägerin nicht aufgegriffen worden ist.

Die Ehedauer betrug rund 9 ½ Jahre. Für die Ehedauer ist - entgegen der Ansicht der Klägerin - auf die Zeit von der Eheschließung bis zur Zustellung des Scheidungsantrags abzustellen (ständige Senatsrechtsprechung, Senatsurteile BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 - Tz. 35 und vom 9. Juli 1986 - IVb ZR 39/85 - FamRZ 1986, 886, 888).

Allerdings ergibt sich allein aus der Ehedauer von 9 ½ Jahren und dem Alter der Ehefrau von 38 Jahren bei Zustellung des Scheidungsantrags noch nicht zwangsläufig, dass der nacheheliche Unterhalt zu befristen wäre. Vielmehr ist eine umfassende Würdigung notwendig und sind - wie ausgeführt - insbesondere auch die Gestaltung der Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit sowie die Erziehung der Kinder einzubeziehen. Dabei ist im vorliegenden Fall aber zu berücksichtigen, dass die Ehefrau schon in den ersten Ehejahren und seitdem fortwährend erkrankt war. Dem Beklagten oblag der Familienunterhalt. Zusätzlich wurde er dadurch belastet, dass ihm im Zuge der Ehescheidung das Sorgerecht für den seinerzeit achtjährigen gemeinsamen Sohn übertragen wurde und er jedenfalls in der Folgezeit sowohl für die Betreuung des Kindes als für dessen Barunterhalt verantwortlich war. Auch wenn der Beklagte seit der Ehescheidung - zum Teil aufgrund von Schulden, die von der Klägerin akzeptiert wurden - nur in eingeschränktem Umfang Unterhalt leisten musste, ist demnach die vom Berufungsgericht ausgesprochene Befristung des Unterhalts auf einen Zeitraum von rund vierzehn Jahren nach der Scheidung und einem Jahr nach Inkrafttreten der gesetzlichen Befristungsmöglichkeit im Ergebnis nicht zu beanstanden. ..."

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Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus elternbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 2 BGB besteht nur, solange der betreuende Elternteil das Kind auch tatsächlich betreut. Ob das Einkommen des gemäß § 1570 BGB unterhaltsberechtigten Eltern-teils, das dieser neben der Kindesbetreuung erzielt, nach § 1577 Abs. 2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, hängt davon ab, in welchem Maße er nach § 1570 BGB von der Erwerbsobliegenheit befreit ist. Der pauschale Abzug eines Betreuungsbonus von seinem Einkommen kommt dagegen nicht in Betracht (im Anschluss an Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 444 zu § 1615 l BGB; BGH Urteil vom 21.04.2010 - XII ZR 134/08 zu BGB §§ 1570, 1573 Abs. 2, 1577 Abs. 2, 1578 b; ZPO § 559 Abs. 1 Satz 1).

***

Ist der Unterhaltsberechtigte vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert, ergibt sich der Anspruch auf nachehelichen Unterhalt allein aus den §§ 1570 bis 1572 BGB, und zwar auch für den Teil des Unterhaltsbedarfs, der nicht auf dem Erwerbshindernis, sondern auf dem den angemessenen Lebensbedarf übersteigenden Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB beruht. Ist der Unterhaltsberechtigte hingegen nur teilweise an einer Erwerbstätigkeit gehindert, ergibt sich der Unterhaltsanspruch wegen des allein durch die Erwerbshinderung verursachten Einkommensausfalls aus den §§ 1570 bis 1572 BGB und im Übrigen als Aufstockungsunterhalt aus § 1573 Abs. 2 BGB (im Anschluss an das Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406). Bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen im Rahmen der Dreiteilung trifft den Unterhaltspflichtigen die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die die Unterhaltsbedürftigkeit seiner neuen Ehefrau begründen, weil es sich dabei um eine das Einkommen mindernde Verbindlichkeit handelt (im Anschluss an das Senatsurteil vom 27. April 1988 - IVb ZR 58/87 - FamRZ 1988, 930, 931; BGH, Urteil vom 14.04.2010 - XII ZR 89/08).

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Im Rahmen der Herabsetzung und zeitlichen Begrenzung des Unterhalts ist der Unterhaltspflichtige für die Tatsachen darlegungs- und beweisbelastet, die für eine Befristung sprechen. Hinsichtlich der Tatsache, dass ehebedingte Nachteile nicht entstanden sind, trifft den Unterhaltsberechtigten aber nach den Regeln zum Beweis negativer Tatsachen eine sog. sekundäre Darlegungslast (Klarstellung der Senatsurteile vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134; vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325; vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 und vom 28. März 1990 - XII ZR 64/89 - FamRZ 1990, 857). Der Unterhaltsberechtigte muss die Behauptung, es seien keine ehebedingten Nachteile entstanden, substantiiert bestreiten und seinerseits darlegen, welche konkreten ehebedingten Nachteile entstanden sein sollen. Erst wenn das Vorbringen des Unterhaltsberechtigten diesen Anforderungen genügt, müssen die vorgetragenen ehebedingten Nachteile vom Unterhaltspflichtigen widerlegt werden (BGH, Urteil vom 24.03.2010 - XII ZR 175/08):

„... Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

1. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen bereits eine Unterhaltsbedürftigkeit der Klägerin jedenfalls im Umfang des zugesprochenen Unterhalts nicht, was von der Revision im Ergebnis mit Recht gerügt wird. Einer insoweit bestehenden Bedürftigkeit der Klägerin widersprechen die vom Berufungsgericht zum Unterhaltstatbestand getroffenen Feststellungen.

Das Berufungsgericht ist - im Rahmen der Befristung - davon ausgegangen, dass sich der Unterhaltsanspruch ab März 2009 allein aus § 1573 Abs. 2 BGB ergebe. Einen Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB hat es ab diesem Zeitpunkt mit der Begründung verneint, dass die Betreuung der beiden Söhne trotz deren gesundheitlicher Einschränkungen die Klägerin nicht mehr an einer vollschichtigen Tätigkeit hindere. Das steht im Gegensatz zu den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Amtsgerichts. Das Amtsgericht ist bei seiner Unterhaltsberechnung davon ausgegangen, dass die Klägerin lediglich zu einer teilschichtigen Erwerbstätigkeit im Umfang von 20 Wochenstunden verpflichtet sei. Hinderungsgründe an einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit hat das Amtsgericht in der Betreuungsbedürftigkeit der Söhne gesehen und weil die Klägerin aufgrund ihrer Vorerkrankung eine umfangreichere ärztliche Kontrolle benötige als eine nicht vorerkrankte Mutter. In seinen Ausführungen zur von ihm noch offen gelassenen Frage der Befristung hat das Amtsgericht darauf verwiesen, dass es sich um Betreuungsunterhalt handele, der grundsätzlich nicht zu befristen sei.

Bei dem vom Berufungsgericht im Gegensatz zum Amtsgericht angenommenen alleinigen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB hätte das Berufungsgericht Feststellungen zu der Frage treffen müssen, welches Einkommen die Klägerin aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit erzielen kann. Eine Bedürftigkeit der Klägerin besteht demnach jedenfalls nicht in dem vom Amtsgericht angenommenen Umfang und durfte daher vom Berufungsgericht nicht im Anschluss an das Amtsgericht unverändert zugrunde gelegt werden. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass ein Unterhalt in der Größenordnung des vom Amtsgericht titulierten Monatsbetrags auch bei einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit der Klägerin gerechtfertigt sei, entbehrt jeder Grundlage.

2. Das Berufungsgericht hat eine Befristung nach § 1578 b Abs. 2 BGB mit der Begründung abgelehnt, der Beklagte habe nicht (ausreichend) dargelegt, dass der Klägerin durch die Ehe und die dort gewählte Rollenverteilung keine Erwerbsnachteile entstanden seien. Wie sich die weitere berufliche Entwicklung der Klägerin ohne die Ehe gestaltet hätte, sei völlig offen. Unwägbarkeiten wirkten sich nach der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des Beklagten aus. Selbst ohne Abschluss einer Berufsausbildung hätten sich der Klägerin aufgrund erworbener Berufserfahrung höhere Einkommensquellen erschlossen.

Diese Beurteilung begegnet durchgreifenden Bedenken.

a) Die Befristung oder Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts wegen Unbilligkeit nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB hängt insbesondere davon ab, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (§ 1578 b Abs. 1 Satz 2, 3 BGB).

Die Berücksichtigung von Nachteilen, die auf einer ehebedingt nicht aufgenommenen oder abgebrochenen Berufsausbildung beruhen, scheitert entgegen der Auffassung der Revision nicht schon daran, dass ein Anspruch der Klägerin auf Ausbildungsunterhalt gemäß § 1575 BGB nicht besteht oder von ihr nicht geltend gemacht worden ist. Auch wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 1575 BGB nicht gegeben sind, kann durch die Rollenverteilung in der Ehe und die deswegen nicht abgeschlossene Berufsausbildung ein ehebedingter Nachteil entstehen, der im Rahmen von § 1578 b Abs. 1, 2 BGB zu berücksichtigen ist. Eine Obliegenheit der Klägerin, ihre Verdienstmöglichkeiten durch eine nach der Scheidung aufgenommene Ausbildung zu verbessern, kommt unter den Umständen des vorliegenden Falls schließlich nicht in Betracht.

b) Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Beklagte als Unterhaltsschuldner, der sich mit der Befristung auf eine prozessuale Einwendung beruft, die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der für eine Befristung sprechenden Tatsachen trägt (Senatsurteile vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134 Tz. 22 und vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Tz. 41). In die Darlegungs- und Beweislast des Unterhaltspflichtigen fällt grundsätzlich auch der Umstand, dass der Klägerin keine ehebedingten Nachteile im Sinne von § 1578 b BGB entstanden sind.

Die dem Unterhaltspflichtigen obliegende Darlegungs- und Beweislast erfährt jedoch Erleichterungen nach den von der Rechtsprechung zum Beweis negativer Tatsachen entwickelten Grundsätzen.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft den Prozessgegner der für eine negative Tatsache beweisbelasteten Partei eine sogenannte sekundäre Darlegungslast (Senatsurteil BGHZ 171, 232 = FamRZ 2007, 896 - Tz. 20 f.; BGHZ 128, 167, 171 = NJW 1995, 662, 663; BGHZ 154, 5, 9 = NJW 2003, 1449, 1450; BGH Urteile vom 27. September 2002 - V ZR 98/01 - NJW 2003, 1039; vom 18. Mai 2005 - VIII ZR 268/03 - NJW 2005, 2395, 2397; vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08 - ZIP 2009, 1654 Tz. 38; vom 19. Mai 1958 - II ZR 53/57 - NJW 1958, 1188 f. und vom 4. Februar 2010 - IX ZR 18/09 - juris Tz. 81; zum Unterhaltsrecht vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 6 Rdn. 721 ff.; vgl. auch Empfehlungen des Arbeitskreises 15 des 18. Deutschen Familiengerichtstages). Dadurch soll eine unbillige Belastung der beweispflichtigen Partei vermieden werden. Der Umfang der sekundären Darlegungslast richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Darlegungen müssen so konkret sein, dass der beweisbelasteten Partei eine Widerlegung möglich ist.

bb) Diese Grundsätze sind auf die Darlegung ehebedingter Nachteile im Sinne von § 1578 b BGB ebenfalls anzuwenden. Würde den Unterhaltspflichtigen die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast treffen, so müsste er sämtliche auch nur theoretisch denkbaren und nicht näher bestimmten Nachteile widerlegen, die aufgrund der Rollenverteilung innerhalb der Ehe möglicherweise entstanden sind. Das würde in Anbetracht dessen, dass die Tatsachen zur hypothetischen beruflichen Entwicklung den persönlichen Bereich des Unterhaltsberechtigten betreffen, zu einer unbilligen Belastung des Unterhaltspflichtigen führen.

Soweit der Senat in der Vergangenheit für den Fall, dass der Unterhaltsberechtigte eine ehebedingt unterbrochene Erwerbstätigkeit nach der Scheidung wieder aufnehmen konnte, erwähnt hat, dass den Unterhaltsberechtigten dafür, dass ihm dennoch ehebedingte Nachteile entstanden seien, neben der Darlegungslast auch die Beweislast treffe (Senatsurteile vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134 Tz. 22; vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Tz. 41 und vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Tz. 18), hält er daran nicht fest. In den beiden erstgenannten Fällen fehlte es bereits an hinreichenden Darlegungen des Unterhaltsberechtigten zu fortbestehenden ehebedingten Nachteilen und ist der Senat in der Sache bereits nach den oben genannten Grundsätzen verfahren (ähnlich auch Senatsurteil vom 28. März 1990 - XII ZR 64/89 - FamRZ 1990, 857, 859 f.). Für eine mit weiterreichenden Folgen verbundene Beweislastumkehr fehlt es nach der geltenden Gesetzeslage und dem Regel-Ausnahme-Verhältnis von Unterhaltspflicht und Unterhaltsbegrenzung, das auch durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 nicht verändert worden ist, an einer hinreichenden Rechtfertigung, zumal den Beweisschwierigkeiten des Unterhaltspflichtigen bereits durch die sekundäre Darlegungslast des Unterhaltsberechtigten wirksam zu begegnen ist.

Die sekundäre Darlegungslast hat im Rahmen von § 1578 b BGB zum Inhalt, dass der Unterhaltsberechtigte die Behauptung, es seien keine ehebedingten Nachteile entstanden, substantiiert bestreiten und seinerseits darlegen muss, welche konkreten ehebedingten Nachteile entstanden sein sollen. Erst wenn das Vorbringen des Unterhaltsberechtigten diesen Anforderungen genügt, müssen die vorgetragenen ehebedingten Nachteile vom Unterhaltspflichtigen widerlegt werden.

c) Das im Berufungsurteil zugrunde gelegte Vorbringen der Klägerin genügt den Anforderungen an ihre sekundäre Darlegungslast nicht.

aa) Aufgrund der vom Berufungsgericht angenommenen vollschichtigen Erwerbsobliegenheit ist davon auszugehen, dass die Klägerin zu einer entsprechenden Tätigkeit in der Lage ist. Das Amtsgericht hat der Klägerin aufgrund ihrer zuletzt ausgeübten Tätigkeit (1.470 € brutto bei 30 Wochenstunden) einen erzielbaren Verdienst von ca. 1.000 € brutto (= 2/3, bei 20 Wochenstunden) und 800 € netto zugerechnet. Diese Feststellungen sind vom Berufungsgericht nicht beanstandet worden. Für die Frage, ob ehebedingte Nachteile entstanden sind, ist demnach als Vergleichsgröße ein auf dieser Grundlage erzielbarer Verdienst aus einer vollschichtigen Tätigkeit zugrunde zu legen. Hinsichtlich des vom Unterhaltsberechtigten aufgrund der aktuellen Gegebenheiten erzielbaren Einkommens stellt sich die Frage der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen von § 1578 b BGB nicht. Denn dieser Umstand ist bereits vorgreiflich im Rahmen der Bedürftigkeit zu überprüfen, welche vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und zu beweisen ist (Senatsurteile vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1300 Tz. 62 und vom 27. Januar 2010 - XII ZR 100/08 - zur Veröffentlichung bestimmt Tz. 42).

bb) Hinsichtlich der weiteren Vergleichsgröße des ohne die Ehe und die praktizierte Rollenverteilung (hypothetisch) erzielbaren Einkommens hat es das Berufungsgericht im Hinblick auf den Vortrag der Klägerin damit bewenden lassen, Umstände aufzuführen, die eine berufliche Qualifizierung der Klägerin und ein höheres erzielbares Einkommen lediglich möglich erscheinen lassen. Das genügt den genannten Anforderungen an die sekundäre Darlegungslast der Klägerin nicht.

Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Unterhaltsberechtigte, der zur Aufnahme einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit in dem von ihm erlernten oder vor der Ehe ausgeübten Beruf in der Lage ist, Umstände dafür darzulegen, dass ihm dennoch ein Nachteil verblieben ist (vgl. Senatsurteile vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134 Tz. 22; vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Tz. 41; vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Tz. 18 und vom 28. März 1990- XII ZR 64/89 - FamRZ 1990, 857, 859 f.). Ähnliches gilt, wenn der Unterhaltsberechtigte - wie die Klägerin - vor der Ehe keine Berufsausbildung abgeschlossen hat, im Hinblick auf eine von ihr zu verlangende - auch unqualifizierte - Erwerbstätigkeit.

Die Klägerin hätte demnach Umstände dafür vortragen müssen, dass sie ohne Eheschließung und Kindererziehung eine konkrete Berufsausbildung aufgenommen und abgeschlossen hätte, die ihr ein höheres Einkommen ermöglicht hätte, als sie es unter den heute gegebenen Verhältnissen erzielen kann.

Der Hinweis auf das Alter der Klägerin bei Eheschließung, die Totgeburt und die Geburt des ersten Kindes zwei Jahre nach Eheschließung genügt hier nicht. Die Klägerin war zum Zeitpunkt der Eheschließung 22 Jahre alt und somit in einem Alter, in dem unter regelmäßigen Umständen eine Berufsausbildung nach einem Haupt- oder Realschulabschluss bereits abgeschlossen gewesen wäre. Daraus, dass sie erst kurz vor der Eheschließung den Realschulabschluss nachgeholt hatte, folgt nichts anderes. Die Klägerin nahm vielmehr noch nach der Eheschließung zwei Berufsausbildungen auf, zunächst als Köchin, dann als Bürokauffrau. Dass sie beide Ausbildungen abbrach, beruhte nach ihrem Vorbringen auf gesundheitlichen Gründen und bei der Ausbildung zur Bürokauffrau zudem auf ihrer Prüfungsangst. Hierbei handelte es sich aber nicht um Nachteile, die "durch die Ehe" im Sinne von § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB entstanden sind. Ein Zusammenhang des Abbruchs ihrer zweiten Ausbildung mit der Geburt und der anschließenden Betreuung des ersten Kindes ist nicht vorgetragen. Einen Anspruch auf Krankheitsunterhalt hat schließlich weder das Berufungsgericht noch das Amtsgericht angenommen.

Somit fehlt es bereits an einem hinreichend konkreten Vorbringen der Klägerin, dass ihr aufgrund ihrer fehlenden beruflichen Qualifikation ein ehebedingter Nachteil entstanden sei. Die von ihr vorgebrachten Gründe sprechen vielmehr gegen das Vorliegen eines ehebedingten Nachteils.

Hinsichtlich der Verdienstmöglichkeiten ohne einen Berufsabschluss trägt die Begründung des Berufungsgerichts die Ablehnung einer Unterhaltsbefristung ebenfalls nicht. Auch hier fehlt es an einem konkreten Vorbringen, dass die Klägerin durch eine kontinuierliche Erwerbstätigkeit auch ohne Berufsausbildung ein höheres Einkommen hätte erzielen können, als sie es heute erzielen kann. Das gilt insbesondere in Anbetracht des von beiden Vorinstanzen als erzielbar unterstellten Einkommens von - hochgerechnet auf 40 Wochenstunden - brutto rund 2.000 €. Ohne Rücksicht darauf kann aber bei einer fehlenden Berufsausbildung ohne konkrete Anhaltspunkte jedenfalls schon nicht davon ausgegangen werden, dass der Unterhaltsberechtigte über längere Zeit eine kontinuierliche Beschäftigung auf einer bestimmten Arbeitsstelle überhaupt hätte ausüben können. Auch die Darlegung einer Einkommenssteigerung wegen einer ohne die Ehe kontinuierlichen Erwerbstätigkeit erfordert daher die Angabe konkreter und überprüfbarer Anhaltspunkte, die diese Annahme rechtfertigen.

III. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben. Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung in der Sache nicht möglich. Zur Bedürftigkeit bedarf es ergänzender Feststellungen zum von der Klägerin erzielbaren Einkommen. Wenn noch eine Unterhaltsbedürftigkeit der Klägerin auch unter Berücksichtigung ihrer Erwerbsminderung bestehen sollte und ehebedingte Nachteile zu verneinen sind, ist die im Rahmen von § 1578 b Abs. 1, 2 BGB für eine Befristung sowie die Bemessung der sogenannten Schonfrist anzustellende Billigkeitsabwägung Aufgabe des Tatrichters (Senatsurteile vom 14. Oktober 2009- XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Tz. 19 und vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134 Tz. 23).

IV. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Unterhaltsanspruch sich ab März 2009 nicht aus § 1570 BGB, sondern allein aus § 1573 Abs. 2 BGB ergebe, steht mit der Rechtsprechung des Senats im Einklang. Vor einer erneuten Entscheidung ist beiden Parteien zur Frage der Bedürftigkeit der Klägerin und zu der anzustellenden Billigkeitsabwägung nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag zu geben. ..."

***

„... I. 1. Der 1961 geborene Beschwerdeführer ist seit November 1999 verheiratet. Die Ehe blieb kinderlos. Nach der Trennung im Mai 2007 reichte der Beschwerdeführer Anfang 2008 beim Amtsgericht Scheidungsantrag ein. Der Beschwerdeführer verdient rund 1.725 € netto im Monat. Seine 1937 geborene Ehefrau, die Antragsgegnerin des Ausgangsverfahrens, lebte bei Eheschließung von Sozialhilfe. Seit 2000 erhält sie Altersrente, zuletzt in Höhe von rund 540 € im Monat. Der Beschwerdeführer zahlt ihr Trennungsunterhalt in Höhe von 450 € im Monat.

a) Im Ausgangsverfahren wies das Amtsgericht mit angegriffenem Beschluss vom 11. Dezember 2008 ein Gesuch des Beschwerdeführers zurück, mit dem er Prozesskostenhilfe für die Verteidigung gegen den Scheidungsfolgeantrag der Antragsgegnerin begehrt hatte, ihr nachehelichen Unterhalt in Höhe von 300 € im Monat zu zahlen.

Der 71-jährigen Antragsgegnerin stehe Altersunterhalt nach § 1571 Nr. 1 BGB zu. Von ihr könne nach der Scheidung keine Erwerbstätigkeit mehr erwartet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Bundesgerichtshof, Urteil vom 21. Oktober 1981 - IVb ZR 605/80 -, juris) setze der Unterhaltsanspruch wegen Alters nicht voraus, dass die Bedürftigkeit auf ehebedingten Nachteilen beruhe. Es handele sich bei dem Anspruch um einen den ehelichen Verhältnissen folgenden Unterhaltsanspruch und nicht um einen Nachteilsausgleich. Aus der nicht in Streit stehenden Einkommensdifferenz der Parteien ergebe sich rechnerisch der von der Antragsgegnerin geltend gemachte Unterhalt.

Die Billigkeitsprüfung des § 1578b BGB führe nicht zum vollständigen Entfall des Unterhalts. Die Erwerbsbiographie der Antragsgegnerin sei abgeschlossen. Mit ihrer eigenen Altersversorgung und dem zu erwartenden Versorgungsausgleich könne sie den nach der Scheidung zu beachtenden Bedarf nicht decken. Die Ehe dauere seit neun Jahren an. Bereits bei Eheschließung habe der Beschwerdeführer voraussehen können, dass er der Antragsgegnerin im Falle des Scheiterns der Ehe mit Blick auf die Altersdifferenz von 24 Jahren Altersunterhalt würde leisten müssen. Die Dauer der Ehe belege, dass es sich nicht um eine kurze Altersehe gehandelt habe, bei der sich die Eheleute nicht nachhaltig wirtschaftlich aufeinander eingerichtet hätten. Der Antragsgegnerin müsse ermöglicht werden, auch nach der Ehescheidung einen eigenen Haushalt zu führen.

Der Unterhalt sei allerdings aufgrund der Gesamtumstände der Höhe nach zu begrenzen. Aus der Ehe seien keine Kinder hervorgegangen. Kurz nach der Eheschließung habe die Antragsgegnerin bereits Rente bezogen, weitere Rentenanwartschaften würden im bevorstehenden Versorgungsausgleich übertragen werden. Mit Blick auf den vereinbarten Trennungsunterhalt in Höhe von 450 € im Monat entspreche es der Billigkeit, den nachehelichen Unterhalt der Höhe nach auf 300 € im Monat zu begrenzen. Eine Befristung des Unterhalts scheide dagegen wegen der Dauer der Ehe und wegen des Alters der Antragsgegnerin aus. Sie könne sich nach der Scheidung keine wirtschaftliche Unabhängigkeit mehr erarbeiten, was bereits bei Eheschließung voraussehbar gewesen sei.

b) Mit angegriffenem Beschluss vom 23. Januar 2009 wies das Oberlandesgericht die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers zurück.

Das Amtsgericht habe zutreffend darauf abgestellt, dass der Anspruch auf Altersunterhalt nicht voraussetze, dass die Bedürftigkeit auf ehebedingten Nachteilen beruhe. Dieser vom Bundesgerichtshof ausgesprochene Grundsatz (Hinweis auf Bundesgerichtshof, Urteil vom 21. Oktober 1981 - IVb ZR 605/80 -, juris) sei durch die Unterhaltsreform nicht überholt. Der Gesetzgeber habe ausdrücklich betont, dass sich die nachwirkende eheliche Verantwortung nicht im Ausgleich ehebedingter Nachteile erschöpfe, sondern Ansprüche wegen Alters, Krankheit und Erwerbslosigkeit auch dann bestünden, wenn Krankheit oder Arbeitslosigkeit unabhängig von der Ehe und ihrer Ausgestaltung durch die Ehegatten einträten.

Die Antragsgegnerin habe Anspruch auf nachehelichen Altersunterhalt. Mit ihrer Rente in Höhe von rund 540 € im Monat und den ihr durch den bevorstehenden Versorgungsausgleich zuwachsenden Anwartschaften sei sie nicht in der Lage, ohne einen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 300 € ihren angemessenen Bedarf in Höhe von 1.000 € im Monat zu sichern.

Eine zeitliche Begrenzung des Unterhalts nach § 1578b Abs. 2 BGB scheide aus. Zwar erfasse diese Vorschrift auch die Fälle, in denen es nicht um eine zeitliche Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern allein um das Ausmaß der darüber hinausgehenden ehelichen Solidarität gehe. Dabei komme insbesondere der Dauer der Ehe Bedeutung für das Ausmaß der fortwirkenden Verantwortung zu. Das Amtsgericht habe zu Recht keine Ehe von kurzer Dauer angenommen. Die Antragsgegnerin sei altersbedingt nicht in der Lage, ihren Lebensunterhalt selbst sicher zu stellen. Die Abwägung des Amtsgerichts stelle daher eine überzeugende Billigkeitsentscheidung des vorliegenden Einzelfalls dar.

Die Frage der Befristung beziehungsweise Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578b BGB stelle nicht in jedem Fall eine höchstrichterlich noch nicht geklärte Rechtsfrage dar, so dass Prozesskostenhilfe nicht allein aus diesem Grunde zu bewilligen sei. Anhand der Billigkeitsvorschrift des § 1578b BGB seien konkrete Einzelfallumstände zu bewerten, die weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten aufwiesen.

2. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung seines Grundrechts auf Rechtsschutzgleichheit aus Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Die Versagung der Prozesskostenhilfe verstoße gegen das Gebot der Angleichung der bemittelten und unbemittelten Partei bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes. Die Prüfung der Erfolgsaussichten seiner Rechtsverteidigung habe nicht in das summarische Prozesskostenhilfeverfahren verlagert werden dürfen. Insbesondere habe die schwierige, bislang in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht geklärte Rechtsfrage der Befristung nachehelichen Altersunterhalts nach der Unterhaltsreform nicht im Prozesskostenhilfeverfahren entschieden werden dürfen. Die Gerichte bezögen sich zur Begründung ihrer Entscheidungen auf ein veraltetes Urteil des Bundesgerichtshofs.

3. Dem Bundesverfassungsgericht haben die Akten des Ausgangsverfahrens vorgelegen. Die Landesregierung von Nordrhein-Westfalen und die Antragsgegnerin des Ausgangsverfahrens hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Während die Landesregierung sich nicht geäußert hat, verteidigt die Antragsgegnerin des Ausgangsverfahrens die angegriffenen Entscheidungen und beantragt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe.

II. Die Verfassungsbeschwerde ist zur Entscheidung anzunehmen, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers geboten ist, § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG. Zu dieser Entscheidung ist die Kammer berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die zulässige Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet ist, § 93c Abs. 1 BVerfGG.

1. Die angefochtenen Entscheidungen verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Die angegriffenen Entscheidungen überspannen im Hinblick auf die höchstrichterlich noch ungeklärte Rechtsfrage der Voraussetzungen der Befristung nachehelichen Altersunterhalts nach § 1578b BGB n.F. die Anforderungen an die Bewilligung der Prozesskostenhilfe.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gebietet das Grundgesetz eine weitgehende Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes (vgl. BVerfGE 9, 124 <130 f.>; 10, 264 <270>; 22, 83 <86>; 51, 295 <302>; 63, 380 <394 f.>; 67, 245 <248>). Dabei wird es als verfassungsrechtlich unbedenklich angesehen, die Gewährung von Prozesskostenhilfe davon abhängig zu machen, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg hat und nicht mutwillig erscheint. Das Gebot der Rechtsschutzgleichheit verlangt keine völlige Gleichstellung; der Unbemittelte muss vielmehr nur dem Bemittelten gleichgestellt werden, der seine Prozessaussichten vernünftig abwägt und dabei auch das Kostenrisiko berücksichtigt (vgl. BVerfGE 81, 347 <357>).

Die Prüfung der Erfolgsaussicht soll allerdings nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung beziehungsweise Rechtsverteidigung selbst in das summarische Prozesskostenhilfeverfahren zu verlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen (vgl. BVerfGE 81, 347 <357>). Prozesskostenhilfe darf insbesondere dann nicht versagt werden, wenn die Entscheidung in der Hauptsache von der Beantwortung einer schwierigen, bislang ungeklärten Rechtsfrage abhängt (vgl. BVerfGE 81, 347 <359>; BVerfGK 2, 279 <281>). Zwar braucht Prozesskostenhilfe nicht schon gewährt zu werden, wenn die entscheidungserhebliche Rechtsfrage höchstrichterlich noch nicht geklärt ist. Dies setzt allerdings voraus, dass ihre Beantwortung im Hinblick auf die einschlägige gesetzliche Regelung oder die durch die bereits vorliegende Rechtsprechung gewährten Auslegungshilfen nicht in dem genannten Sinne als „schwierig" erscheint (vgl. BVerfGE 81, 347 <359>). Ist dies nicht der Fall, so läuft es dem Gebot der Rechtsschutzgleichheit zuwider, dem Unbemittelten wegen fehlender Erfolgsaussicht seines Begehrens die Gewährung von Prozesskostenhilfe vorzuenthalten (vgl. BVerfGE 81, 347 <359>).

Die Auslegung und Anwendung des § 114 ZPO obliegt in erster Linie den zuständigen Fachgerichten, die dabei den verfassungsgebotenen Zweck der Prozesskostenhilfe zu beachten haben. Das Bundesverfassungsgericht kann nur eingreifen, wenn Verfassungsrecht verletzt ist, insbesondere wenn die angegriffene Entscheidung Fehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung der in Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verbürgten Rechtsschutzgleichheit beruhen (vgl. BVerfGE 81, 347 <357 f.>).

b) Bei Anwendung dieser Maßstäbe erweist sich die Verfassungsbeschwerde als begründet. Die Gerichte haben die Anforderungen an die Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverteidigung überspannt und dadurch den Zweck der Prozesskostenhilfe verfehlt, dem Unbemittelten den weitgehend gleichen Zugang zu Gericht zu ermöglichen.

aa) Sie haben erkannt, dass die Voraussetzungen der Befristung und Begrenzung nachehelichen Altersunterhalts gemäß § 1578b BGB höchstrichterlich noch nicht geklärt sind. Sie haben diese entscheidungserhebliche Rechtsfrage sodann zum Nachteil des Beschwerdeführers als „nicht schwierig" angesehen. Die maßgebliche Fragestellung, wie die Voraussetzungen des § 1578b BGB bei der Beurteilung der Befristung beziehungsweise Begrenzung nachehelichen Altersunterhalts inhaltlich auszulegen und zu gewichten sind, stellt jedoch weder eine einfache, noch eine eindeutig zu entscheidende Frage dar, die geeignet wäre, ohne Vorwegnahme der Hauptsache im summarischen Prozesskostenhilfeverfahren entschieden zu werden.

Die Parteien des Ausgangsverfahrens haben knapp acht Jahre ehelich zusammengelebt. Anlässlich der Scheidung wird zugunsten der Antragsgegnerin ein Versorgungsausgleich durchzuführen sein. Insbesondere sind - wie die Gerichte des Ausgangsverfahrens zutreffend festgestellt haben - auf Seiten der Unterhalt begehrenden Antragsgegnerin keine ehebedingten Nachteile im Hinblick auf ihre Möglichkeit eingetreten, für ihren eigenen Unterhalt zu sorgen, § 1578b Abs. 1 Satz 2 BGB, da ihre Erwerbsbiographie bereits vor der Eheschließung abgeschlossen war. Vor diesem Hintergrund erscheint es jedenfalls fraglich und nicht eindeutig, § 1578b Abs. 1 Satz 2 BGB dahin auszulegen, dass gleichwohl Ehegattenunterhalt - wenn auch der Höhe nach begrenzt - zeitlich unbefristet zu gewähren sei. Durch die Entscheidung dieser Frage im summarischen Prozesskostenhilfeverfahren wird es dem nach seiner Darstellung in der Verfassungsbeschwerde mittellosen Beschwerdeführer in verfassungswidriger Weise erschwert, im Hauptsacheverfahren durch vertiefte Entwicklung und Darstellung seines Rechtsstandpunktes auf die Meinungsbildung der Instanzgerichte Einfluss zu nehmen beziehungsweise die entscheidungserhebliche Frage der Auslegung des § 1578b Abs. 1 Satz 2 BGB einer weiteren Klärung durch die höhere Instanz zuzuführen.

bb) Soweit die Gerichte des Ausgangsverfahrens ihre Entscheidungen hinsichtlich der sich nach der Unterhaltsreform erstmals in dieser Form stellenden, ungeklärten und entscheidungserheblichen Frage der Befristung und Begrenzung nachehelichen Unterhalts bei fehlenden ehebedingten Nachteilen auf die Argumente des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 21. Oktober 1981 (a.a.O.) gestützt haben, haben sie unberücksichtigt gelassen, dass das dem Urteil des Bundesgerichtshofs damals zugrunde liegende Unterhaltsrecht von dem inzwischen geltenden Recht in erheblichem Maße abweicht.

Während der Bundesgerichtshof in seiner damaligen Entscheidung unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien des anzuwendenden Rechts davon ausging, dass die Gewährung nachehelichen (Alters-)Unterhalts nicht vom Bestehen einer ehebedingten Bedürfnislage abhängt (Bundesgerichtshof, a.a.O., juris Rn. 9 ff.), gilt seit der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsreform § 1587b BGB, der die Herabsetzung und zeitliche Begrenzung jeglichen nachehelichen Unterhaltsanspruchs nach seinem Absatz 1 Satz 2 und 3 insbesondere davon abhängig macht, inwieweit dem Anspruchsberechtigten durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit entstanden sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Dabei kann sich nach § 1578b Abs. 1 Satz 3 BGB ein solcher Nachteil aus der Dauer der Ehe ergeben. Liegt jedoch ein Nachteil nicht vor, stellt sich die Frage, ob ein unbegrenzter Unterhaltsanspruch allein auf die Dauer der Ehe gestützt werden kann. Dies haben die Gerichte weder berücksichtigt noch ist diese Rechtsfrage vorab im summarischen Prozesskostenhilfeverfahren zu klären.

Die Gerichte haben insofern, indem sie die Erfolgsaussicht der in Aussicht genommenen Rechtsverteidigung verneint und Prozesskostenhilfe versagt haben, dem Gebot der Rechtsschutzgleichheit nicht Genüge geleistet.

2. Die angegriffenen Entscheidungen beruhen auf dem dargestellten Verfassungsverstoß. Es erscheint angezeigt, gemäß § 95 Abs. 2 BVerfGG nur den Beschluss des Oberlandesgerichts aufzuheben und die Sache dorthin zurückzuverweisen, weil dem Beschwerdeführer damit besser gedient ist; es liegt in seinem Interesse, möglichst rasch eine das Verfahren abschließende Entscheidung über sein Prozesskostenhilfegesuch zu erhalten.

3. Die Entscheidung über die Erstattung der notwendigen Auslagen folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG. Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG (vgl. BVerfGE 79, 365 <366 ff.>).

4. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der von der nach § 94 Abs. 3 BVerfGG anhörungsberechtigten Antragsgegnerin des Ausgangsverfahrens beantragten Prozesskostenhilfe unter Beiordnung eines Rechtsanwalts liegen nicht vor, da die mit dem Gesuch vorgelegte anwaltliche Stellungnahme der Antragsgegnerin keinen relevanten Beitrag zur verfassungsrechtlichen Beurteilung der Verfassungsbeschwerde geleistet hat (vgl. BVerfGE 92, 122 <125>). ... (BVerfG, 1 BvR 365/09 vom 11.3.2010, Absatz-Nr. (1 - 27), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20100311_1bvr036509.html)

*** (BGH)

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts ist vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. § 1578 b BGB beschränkt sich allerdings nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern berücksichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität (im Anschluss an die Senatsurteile BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 und vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207). Der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs, der nach § 1578 b BGB regelmäßig die Grenze für die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts bildet, bemisst sich nach dem Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften zur Verfügung hätte. Dabei ist auch auf die konkrete Lebenssituation des Unterhaltsberechtigten abzustellen. Beim Krankheitsunterhalt kann deswegen nur auf das Einkommen abgestellt werden, das der Unterhaltsberechtigte ohne die Ehe und Kindererziehung im Falle seiner Krankheit zur Verfügung hätte. Aus dem Begriff der Angemessenheit folgt aber zugleich, dass der nach § 1578 b BGB herabgesetzte Unterhaltsbedarf jedenfalls das Existenzminimum des Unterhaltsberechtigten erreichen muss (im Anschluss an das Senatsurteil vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990, 1991; BGH, Urteil vom 17.02.2010 - XII ZR 140/08 zu BGB §§ 1572, 1578 b).

***

Der Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten ist bei Wiederverheiratung des unterhaltspflichtigen Ehegatten zur gleichmäßigen Aufteilung des Einkommens der Beteiligten nach der so genannten Drittelmethode zu bemessen (im Anschluss an Senat, BGHZ 177, BGHZ Band 177 Seite 356 = NJW 2008, NJW Jahr 2008 Seite 3213 = FamRZ 2008, FAMRZ Jahr 2008 Seite 1911; NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 145 = FamRZ 2009, FAMRZ Jahr 2009 Seite 23; BGHZ 179, BGHZ Band 179 Seite 196 = NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 588 = FamRZ 2009, FAMRZ Jahr 2009 Seite 411; NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 1271 = FamRZ 2009, FAMRZ Jahr 2009 Seite 579). Auf Seiten des neuen Ehegatten kommt es bei der Unterhaltsbemessung nicht auf dessen Anspruch auf Familienunterhalt an, sondern auf den hypothetischen Unterhaltsanspruch im Fall einer Scheidung. Kommt hierfür ein Anspruch wegen Kinderbetreuung in Frage, so haben elternbezogene Gründe nach § BGB § 1570 BGB § 1570 Absatz II BGB, die auf der Rollenverteilung in der neuen Ehe beruhen, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben. Im Abänderungsverfahren ist der Einwand der Befristung ausgeschlossen, wenn sich seit Schluss der mündlichen Verhandlung im vorausgegangenen Verfahren die für eine Befristung wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse nicht geändert haben (im Anschluss an Senat, NJW 2004, NJW Jahr 2004 Seite 3106 = FamRZ 2004, FAMRZ Jahr 2004 Seite 1357; NJWE-FER 2001, NJWE-FER Jahr 2001 Seite 25 = FamRZ 2001, FAMRZ Jahr 2001 Seite 905). Beruht der Unterhaltsanspruch allein auf § BGB § 1573 BGB § 1573 Absatz II BGB (Aufstockungsunterhalt) und wurde dieser zuletzt im Jahr 2007 durch Urteil festgelegt, so ergibt sich aus dem Inkrafttreten des § BGB § 1578b BGB am 1. 1. 2008 für sich genommen noch keine Änderung der wesentlichen Verhältnisse. Auch § EGZPO § 36 Nr. 1 EGZPO bietet in diesem Fall gegenüber § ZPO § 323 ZPO keine eigenständige Abänderungsmöglichkeit (BGH, Urteil vom 18.11.2009 - XII ZR 65/09 zu BGB §§ BGB § 1578, BGB § 1578b, BGB § 1609; ZPO § ZPO § 323; EGZPO § EGZPO § 36).

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Der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs, der nach § 1578b BGB regelmäßig die Grenze für die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts bildet, bemisst sich nach dem Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften zur Verfügung hätte. Aus dem Begriff der Angemessenheit folgt aber zugleich, dass es sich grundsätzlich um einen Bedarf handeln muss, der das Existenzminimum wenigstens erreicht. Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung des § 1578b BGB in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt insbesondere, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Nach § 559 I 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Die Urteilsgrundlage wird also regelmäßig durch das Ende der Berufungsverhandlung abgeschlossen. Die Vorschrift ist allerdings einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst während der Revisionsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange einer Partei nicht entgegenstehen (BGH, Urteil vom 14.10.2009 - XII ZR 146/08):

„... Die Parteien streiten im Scheidungsverbundverfahren noch über den nachehelichen Unterhalt. Sie hatten am 1. 10. 1993 geheiratet, am 12. 12. 1993 wurde ihr gemeinsamer Sohn geboren. Nach der Trennung im April 2004 wurde die Ehe der Parteien mit Urteil vom 27. 3. 2007 geschieden. Die 1963 geborene Ast. ist ausgebildete Gymnasiallehrerin, war aber seit 1991 als Texterin in der Werbebranche tätig. Nach ihrem Aufstieg zur Cheftexterin erzielte sie zuletzt im Jahre 2000 ein Nettoeinkommen, das sich ohne Abzug von Krankenversicherungsbeiträgen auf 4974,38 DM (= 2543,36 Euro) belief. Diese Tätigkeit gab die Ast. Mitte 2000 auf, weil die Parteien wegen der Erwerbstätigkeit des Ag. nach Brüssel umzogen. Dort erzielte sie lediglich Einkünfte aus untergeordneter Bürotätigkeit. Nach der Trennung war die Ast. seit Oktober 2005 zunächst mit 80% als Lehrerin in einem Internat erwerbstätig und erzielte daraus Monatseinkünfte in Höhe von 3200 Euro brutto. Zum 23. 8. 2007 wechselte sei an ein privates Gymnasium, wo sie in Teilzeit (73%) Nettomonatseinkünfte erzielt, die ursprünglich 1489,85 Euro betrugen und sich seit Februar 2008 auf 1591,92 Euro belaufen. Im Falle einer Vollzeitbeschäftigung würde sie aus dieser Erwerbstätigkeit Nettomonatseinkünfte in Höhe von 1848,19 Euro erzielen. Der 1957 geborene Ag. arbeitete seit 1987 als freiberuflicher Konferenzdolmetscher für das Europäische Parlament in Straßburg und Brüssel. Während der Ehe studierte er daneben Rechtswissenschaften und schloss das Studium 1997 ab. Im Frühjahr 2000 erhielt er beim Europäischen Parlament eine Stelle als Beamter im Sprachendienst. Deswegen zogen die Parteien mit dem gemeinsamen Kind Mitte 2000 nach Brüssel um. Zum 15. 9. 2007 wurde der Ag. in eine leitende Position versetzt. Daraus erzielt er Einkünfte, die sich nach Abzug berufsbedingter Kosten und des Kindesunterhalts jedenfalls auf 5427,80 Euro netto belaufen.

Das AG hat die Ehe der Parteien geschieden und den Ag. verurteilt, an die Ast. Kindesunterhalt für den gemeinsamen Sohn in Höhe von monatlich 563,20 Euro sowie nachehelichen Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 1545,70 Euro zu zahlen. Auf die gegen den Ausspruch zum nachehelichen Unterhalt gerichtete Berufung des Ag. hat das OLG das Urteil für die Zeit ab Januar 2012 abgeändert und den nachehelichen Unterhalt auf 500 Euro herabgesetzt. Die weitere Berufung des Ag. mit dem Ziel einer Befristung des nachehelichen Unterhalts bis Ende Dezember 2009 hat es ebenso abgewiesen wie die auf einen höheren nachehelichen Unterhalt gerichtete Anschlussberufung der Ast. Dagegen richtet sich die vom OLG zugelassene Revision des Ag., mit der er sein Begehren weiter verfolgt. Das Rechtsmittel war erfolglos. ...

I. Das OLG hat die Anschlussberufung der Ast. zurückgewiesen, weil ihr kein höherer Unterhalt zustehe, als vom AG zugesprochen. Zwar sei ihr die Aufgabe der ursprünglich nach der Trennung ausgeübten Tätigkeit als Lehrerin in einem Internat nicht als Obliegenheitsverletzung vorzuwerfen, weil sie dort weitere überobligatorische Tätigkeiten ausgeübt habe. Im Hinblick auf das Alter des gemeinsamen Sohnes, der beim Wechsel an das private Gymnasium bereits fast 14 Jahre alt gewesen sei, sei die Ast. allerdings zur Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit verpflichtet gewesen. Dass sie sich um eine solche Vollzeitstelle bemüht habe, habe die Ast. selbst nicht behauptet. Ihr sei deswegen ein fiktives Einkommen aus Vollzeittätigkeit in Höhe von 1 848,19 Euro netto zuzurechnen.

Auf die Berufung des Ag. sei der nacheheliche Unterhalt für die Zeit ab Januar 2012 auf monatlich 500 Euro herabzusetzen. Eine Befristung des Unterhaltsanspruchs scheide demgegenüber aus. Für die von der Berufung des Ag. erfasste Zeit ab Januar 2010 gehe es allein um Aufstockungsunterhalt, zumal der Ast. eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zumutbar sei. § 1578b I 2 BGB konkretisiere im Rahmen der Begrenzung und Befristung des nachehelichen Unterhalts den Maßstab der Unbilligkeit. Eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts hänge im Wesentlichen davon ab, ob und in welchem Ausmaß durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten seien, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Dabei genüge es, wenn der Nachteil ganz überwiegend oder im Wesentlichen auf die vereinbarte Aufgabenverteilung während der Ehe zurückzuführen sei. Die Ast. habe zu dem beruflichen Fortkommen des Ag. wesentlich beigetragen, indem sie während der Ehe die Betreuung des gemeinsamen Kindes übernommen und dem Ag. sein Jurastudium neben der Dolmetschertätigkeit ermöglicht habe. Im Zusammenhang mit der Verlegung des Wohnsitzes nach Brüssel habe sie außerdem ihre Festanstellung als Cheftexterin in einer Werbeagentur aufgegeben und damit ihr berufliches Fortkommen zu Gunsten des Ag. zurückgestellt. Infolge der Aufgabe dieser Tätigkeit habe die Ast. bis heute fortwirkende ehebedingte Nachteile zu tragen, die auch durch eine Vollzeittätigkeit in ihrem Beruf als Lehrerin nicht aufgefangen würden. In ihrer Position als Cheftexterin würde sie heute ein Einkommen von mindestens 4500 Euro brutto verdienen. Zwar habe die Ast. nach der mehrjährigen Unterbrechung dieser Tätigkeit jetzt keine realistische Aussicht mehr auf eine Rückkehr auf einen gesicherten Arbeitsplatz in der Werbebranche. Das besage aber nichts zur Wahrscheinlichkeit der Fortbeschäftigung, wenn die Ast. ihre Tätigkeit als Cheftexterin ohne die Ehe und den Umzug nach Brüssel nicht aufgegeben hätte. Sie sei seit 1991 mit nur sechsmonatiger Unterbrechung wegen der Geburt des Kindes dort tätig gewesen und habe im Zeitpunkt des Umzugs bereits seit mehreren Jahren eine Festanstellung als Cheftexterin gehabt. Es sei deswegen davon auszugehen, dass sie diese Tätigkeit ohne den ehebedingten Umzug noch heute ausüben und daraus ein Monatseinkommen in Höhe von 4500 Euro brutto erzielen würde. Weil sie aus ihrer Tätigkeit als Lehrerin jedenfalls kein höheres Bruttoeinkommen als 3630 Euro monatlich erzielen könne, errechne sich eine ehebedingte Einkommenseinbuße in Höhe von monatlich rund 900 Euro brutto.

Unter Berücksichtigung des Alters der Parteien, der Dauer der Ehe und des besonderen Einsatzes der Ast. für ihre Vollzeittätigkeit, die Kinderbetreuung und die Haushaltsführung in den ersten Jahren der Ehe sowie der ehebedingten Nachteile komme eine Befristung des nachehelichen Unterhalts nicht in Betracht. Allerdings entspreche auch ein unbegrenzter Anspruch auf nachehelichen Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen nicht der Billigkeit. Unter Abwägung aller Umstände sei eine Übergangszeit bis Ende 2012 angemessen, in der es der Ast. zumutbar sei, sich persönlich und wirtschaftlich von den günstigeren ehelichen Lebensverhältnissen auf den Lebensstandard einzurichten, den sie erreicht hätte, wenn sie die vor dem Umzug nach Brüssel ausgeübte Beschäftigung fortgesetzt hätte. Weil es bei diesem Nachteil aller Voraussicht nach auf Dauer bleiben werde, sei der Unterhaltsanspruch hier nicht zeitlich zu befristen, sondern nach der Übergangszeit auf den Betrag zu begrenzen, der netto als Einkommenseinbuße verbleibe. Diesen Betrag schätzte das BerGer. auf jedenfalls 500 Euro. Mit einem solchen Unterhalt und den Einkünften aus einer Vollzeittätigkeit aus dem ausgeübten Beruf stehe der Ast. ein Betrag zur Verfügung, der ihren angemessenen Lebensbedarf i.S. von § 1578b BGB erreiche. Eine unbefristete Unterhaltspflicht in Höhe von monatlich 500 Euro belaste auch den Ag. nicht unbillig, zumal dieser nach Abzug des Kindesunterhalts über ein bereinigtes Nettomonatseinkommen in Höhe von 5427,80 Euro verfüge.

Das OLG hat die Revision zugelassen, weil es für die Neuregelung in § 1578b BGB noch an höchstrichterlichen Maßstäben für die Billigkeitsprüfung bei Vorliegen ehebedingter Nachteile fehle.

II. Gegen die vom BerGer. ausgesprochene Begrenzung des nachehelichen Unterhalts für die Zeit ab Januar 2012 auf monatlich 500 Euro unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags des Ag. ist aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

1. Nach § 1578b I 1 BGB ist der Unterhaltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs (§ 1578 I 1 BGB) auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus den in § 1578b I 2 und 3 BGB genannten Gesichtspunkten.

a) Danach ist bei der Billigkeitsabwägung für eine Herabsetzung oder eine zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile begrenzen regelmäßig die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts und stehen einer Befristung grundsätzlich entgegen. Sie können sich nach § 1578b I 3 BGB vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (BT-Dr 16/1830, S. 18f.; Senat, NJW 2009, 2450 = FamRZ 2009, 1207 [1210] Rdnr. 35).

b) Der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs, der nach § 1578b BGB regelmäßig die Grenze für die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts bildet, bemisst sich dabei nach dem Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften zur Verfügung hätte. Aus dem Begriff der Angemessenheit folgt aber zugleich, dass es sich grundsätzlich um einen Bedarf handeln muss, der das Existenzminimum wenigstens erreicht (Wendl/Pauling, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnr. 583).

Erzielt der Unterhaltsberechtigte eigene Einkünfte, die diesen angemessenen Unterhaltsbedarf erreichen oder könnte er solche Einkünfte erzielen, kann dies im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach einer Übergangszeit, in der er sich nach gescheiterter Ehe von den ehelichen Lebensverhältnissen auf den Lebensbedarf nach den eigenen Einkünften umstellen kann, zum vollständigen Wegfall des nachehelichen Unterhalts in Form einer Befristung führen (Eschenbruch/Klinkhammer/Schürmann, Der Unterhaltsprozess, 5. Aufl., Kap.1 Rdnr. 1021; zur Befristung des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 V BGB a.F. vgl. Senat, NJW 2006, 2401 = FamRZ 2006, 1006 [1007f.]).

Erzielt der Unterhaltsberechtigte nach einer ehebedingten Einschränkung seiner Erwerbstätigkeit hingegen lediglich Einkünfte, die den eigenen angemessenen Unterhaltsbedarf nach § 1578b BGB nicht erreichen, scheidet eine Befristung des Unterhaltsanspruchs regelmäßig aus. Auch dann kann der Unterhalt nach einer Übergangszeit aber bis auf den ehebedingten Nachteil herabgesetzt werden, der sich aus der Differenz des angemessenen Unterhaltsbedarfs mit dem erzielten oder erzielbaren eigenen Einkommen ergibt.

c) Die Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578b BGB setzt dabei nicht zwingend voraus, dass der Zeitpunkt, ab dem der Unterhaltsanspruch entfällt, bereits erreicht ist. Wenn die dafür ausschlaggebenden Umstände im Zeitpunkt der Entscheidung bereits eingetreten oder zuverlässig voraussehbar sind, ist eine Begrenzung nicht einer späteren Abänderung nach § 238 FamFG (= § 323 ZPO a.F.) vorzubehalten, sondern schon im Ausgangsverfahren auszusprechen (Senat, NJW 2008, 2581 = FamRZ 2008, 1325 [1328] m.w. Nachw.).

d) Die Darlegungs- und Beweislast für Umstände, die zu einer Befristung oder Beschränkung des nachehelichen Unterhalts führen können, trägt grundsätzlich der Unterhaltsverpflichtete, weil § 1578b BGB als Ausnahmetatbestand konzipiert ist. Hat der Unterhaltspflichtige allerdings Tatsachen vorgetragen, die - wie z.B. die Aufnahme einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit in dem vom Unterhaltsberechtigten erlernten oder vor der Ehe ausgeübten Beruf oder die Möglichkeit dazu - einen Wegfall ehebedingter Nachteile und damit eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nahe legen, obliegt es dem Unterhaltsberechtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die gegen eine Unterhaltsbegrenzung oder für eine längere „Schonfrist" sprechen (Senat, NJW 2008, 2581 = FamRZ 2008, 1325 [1328], und NJW 2008, 151 = FamRZ 2008, 134 [136]). Das ist allerdings nur dann der Fall, wenn die Einkünfte des Unterhaltsberechtigten aus seiner ausgeübten oder der ihm zumutbaren Erwerbstätigkeit wenigstens die Einkünfte aus einer ehebedingt aufgegebenen Erwerbstätigkeit erreichen. Nur dann trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass gleichwohl ehebedingte Nachteile vorliegen, etwa weil mit der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehezeit Einbußen im beruflichen Fortkommen verbunden waren. Bleibt das jetzt erzielte oder erzielbare Einkommen jedoch hinter dem Einkommen aus der früher ausgeübten Tätigkeit zurück, weil eine Wiederaufnahme der früheren Erwerbstätigkeit nach längerer Unterbrechung nicht mehr möglich ist, bleibt es insoweit bei einem ehebedingten Nachteil, den der Unterhaltsschuldner widerlegen muss.

2. Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom RevGer. nur daraufhin überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (Senat, NJW 2008, 151 = FamRZ 2008, 134 [136]; NJW-RR 2008, 1 = FamRZ 2007, 2049 [2051], und NJW 2007, 1961 = FamRZ 2007, 793 [800]). Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt insbesondere, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senat, NJW 1987, 1557 = FamRZ 1987, 470 [471]). Das setzt voraus, dass in dem Urteil die wesentlichen Gründe aufgeführt werden, die für die richterliche Überzeugungsbildung im Rahmen der Billigkeitsabwägung leitend gewesen sind. Nicht erforderlich ist hingegen die ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren und fernliegenden Gesichtspunkten, wenn sich nur ergibt, dass eine sachgerechte Beurteilung stattgefunden hat (BGH, NJW-RR 1993, 1379).

3. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des Senats ist das BerGer. im Rahmen seiner Billigkeitsabwägung zu Recht von einem fortdauernden ehebedingten Nachteil der Ast. ausgegangen.

Zutreffend sind die Erwägungen des BerGer., wonach die Ast. während der Ehe zuletzt als Cheftexterin in der Werbebranche beschäftigt war und aus dieser Tätigkeit heute ein deutlich höheres Einkommen erzielen würde, als sie in