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Unterhaltsrecht - KD Mainlaw - www.mainlaw.de

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Stand: 17. November 2014

Dieser Leitsatzkommentar wird nahezu werktäglich aktualisiert und ist urheberrechtlich geschützt. Der Kanzlei Döhmer steht das alleinige Verwertungsrecht zu. Im Falle der Verletzung des Urheberrechtes werden Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche geltende gemacht. Die zitierten Entscheidungen des BGH sind unter http://www.bundesgerichtshof.de/ im Volltext ab dem 01.01.2000 abrufbar.

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Die zitierten Leitsätze vermitteln im Zusammenhang mit der jeweiligen Gesetzesbestimmung eine erste Orientierung. Sie werden daher auch „Orientierungssätze" genannt. Die schlichte Lektüre von Leitsätzen ist keine juristische Arbeitsweise und macht die Arbeit am Sachverhalt ebensowenig entbehrlich wie das Studium der zitierten Entscheidungen im Volltext.

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Gegenüberstellung des alten Rechts zum neuen Recht (Verlag Dr. Otto Schmidt)

Wer der Auffassung ist, dass
- sich durch die Unterhaltsrechtsreform nachhaltig etwas zugunsten der Kinder, Mütter und/oder Väter geändert hat,
- das Unterhaltsrecht nun einfacher und besser anzuwenden ist,
- das Unterhaltsrecht bürgerfreundlicher geworden ist,
- die Praxis nun zügig, unbürokratischer und kostengünstiger Unterhaltsrecht anwenden kann,
- eins und zwei minus vier sind,
der wird höflichst darum gebeten, den Bearbeiter dieses Leitsatzkommentars zu kontaktieren und die Gründe für seine Einschätzung darzulegen! Grüße aus den Niederungen der Rechtspraxis! (Hinweis: Niemand äußerte sich bis heute entsprechend!)

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Gesetz zur Sicherung des Unterhalts von Kindern alleinstehender Mütter und Väter durch Unterhaltsvorschüsse oder -ausfalleistungen (UVG)

Ein Teil der Regelungen ist am 01.07.2013 in Kraft getreten.

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Leitsatzkommentierung

§ 1353 Eheliche Lebensgemeinschaft
§ 1357 Geschäfte zur Deckung des Lebensbedarfs
§ 1360 Verpflichtung zum Familienunterhalt
§ 1360 a Umfang der Unterhaltspflicht
§ 1360 b Zuvielleistung
§ 1361 Unterhalt bei Getrenntleben (neu)
§ 1361 b Ehewohnung bei Getrenntleben
§ 1569 Grundsatz der Eigenverantwortung - Elementarunterhalt (neu)
§ 1570 Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes (neu)
§ 1571 Unterhalt wegen Alters
§ 1572 Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechen
§ 1573 Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit und Aufstockungsunterhalt (neu)
§ 1574 Angemessene Erwerbstätigkeit (neu)
§ 1575 Ausbildung, Fortbildung oder Umschulung
§ 1576 Unterhalt aus Billigkeitsgründen
§ 1577 Bedürftigkeit (neu)
§ 1578 Maß des Unterhalts
§ 1578 a Deckungsvermutung bei schadensbedingten Mehraufwendungen
§ 1578 b Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhalts wegen Unbilligkeit (neu)
§ 1579 Beschränkung oder Versagung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit (neu)
§ 1580 Auskunftspflicht
§ 1581 Leistungsfähigkeit
§ 1582 Rang des geschiedenen Ehegatten bei mehreren Unterhaltsberechtigten (neu)
§ 1583 Einfluss des Güterstands
§ 1584 Rangverhältnisse mehrerer Unterhaltsverpflichteter
§ 1585 Art der Unterhaltsgewährung
§ 1585 a Sicherheitsleistung
§ 1585 b Unterhalt für die Vergangenheit (neu)
§ 1585 c Vereinbarungen über den Unterhalt (neu)
§ 1586 Wiederverheiratung, Begründung einer Lebenspartnerschaft oder Tod des Berechtigten
§ 1586 a Wiederaufleben des Unterhaltsanspruchs (neu)
§ 1586 b Kein Erlöschen bei Tod des Verpflichteten
§ 1601 Unterhaltsverpflichtete - Kindesunterhalt
§ 1602 Bedürftigkeit
§ 1603 Leistungsfähigkeit - Erwerbsobliegenheit
§ 1604 Einfluss des Güterstands (neu)
§ 1605 Auskunftspflicht
§ 1606 Rangverhältnisse mehrerer Pflichtiger
§ 1607 Ersatzhaftung und gesetzlicher Forderungsübergang
§ 1608 Haftung des Ehegatten oder Lebenspartners
§ 1609 Rangfolge mehrerer Unterhaltsberechtigter (neu)
§ 1610 Maß des Unterhalts - Ausbildungsunterhalt - Volljährigenunterhalt
§ 1610 a Deckungsvermutung bei schadensbedingten Mehraufwendungen
§ 1611 Beschränkung oder Wegfall der Verpflichtung
§ 1612 Art der Unterhaltsgewährung (neu)
§ 1612 a Mindestunterhalt minderjähriger Kinder (neu)
§ 1612 b Deckung des Barbedarfs durch Kindergeld (neu)
§ 1612 c Anrechnung anderer kindbezogener Leistungen
§ 1613 Unterhalt für die Vergangenheit
§ 1614 Verzicht auf den Unterhaltsanspruch; Vorausleistung
§ 1615 Erlöschen des Unterhaltsanspruchs
§ 1615 l Unterhaltsanspruch von Mutter und Vater aus Anlass der Geburt (neu)
§ 1615 m Beerdigungskosten für die Mutter
§ 1615 n Kein Erlöschen bei Tod des Vaters oder Totgeburt
§ 1615 o Einstweilige Verfügung

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Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG)

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§ 36 EGZPO - Übergangsvorschriften

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§ 11 SGB II Grundsicherung für Arbeitsuchende - zu berücksichtigendes Einkommen

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Die Hinweise auf die ZPO sind überwiegend nicht mehr aktuell!

§ 645 ZPO Statthaftigkeit des vereinfachten Verfahrens (neu)
§ 646 ZPO Antrag (neu)
§ 647 ZPO Maßnahmen des Gerichts (neu)
§ 648 ZPO Einwendungen des Antragsgegners (neu)
§ 649 ZPO Festsetzungsbeschluss
§ 650 ZPO Mitteilung über Einwendungen
§ 651 ZPO Streitiges Verfahren
§ 652 ZPO Sofortige Beschwerde
§ 653 ZPO Unterhalt bei Vaterschaftsfeststellung (neu)
§ 654 ZPO Abänderungsklage
§ 655 ZPO Abänderung des Titels bei wiederkehrenden Unterhaltsleistungen (neu)
§ 656 ZPO Klage gegen Abänderungsbeschluss
§ 657 ZPO Besondere Verfahrensvorschriften
§ 658 ZPO Sonderregelungen für maschinelle Bearbeitung
§ 659 ZPO Formulare
§ 660 ZPO Bestimmung des Amtsgerichts
§ 790 ZPO Bezifferung dynamisierter Unterhaltstitel (neu)
§ 850 d ZPO Pfändbarkeit bei Unterhaltsansprüchen (neu)

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Düsseldorfer Tabelle

Düsseldorfer Tabelle (OLG Düsseldorf)

Stand: 01.07.1998 - 01.07.1999 - 01.07.2001 - 01.01.2002 - 01.07.2003 - 01.07.2005 - 01.07.2007 - 01.01.2008 - 01.01.2009 (jeweils mit Anmerkungen)

Unterhaltsgrundsätze des OLG Frankfurt

http://www.hefam.de/DT/ffmAPap.html

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Oberlandesgerichte
Familienrecht Deutschland.de - Rechtsprechung zum Unterhalt
Familienrecht-Ratgeber
(mit Infos zum Unterhaltsrecht)
ISUV/VDU e.V. - Interessenverband Unterhalt und Familienrecht
VAK. Verband Anwalt des Kindes. Bundesverband e.V.




§ 1353 Eheliche Lebensgemeinschaft

(1) Die Ehe wird auf Lebenszeit geschlossen. Die Ehegatten sind einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet; sie tragen füreinander Verantwortung.

(2) Ein Ehegatte ist nicht verpflichtet, dem Verlangen des anderen Ehegatten nach Herstellung der Gemeinschaft Folge zu leisten, wenn sich das Verlangen als Missbrauch seines Rechtes darstellt oder wenn die Ehe gescheitert ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Aus der Verpflichtung der Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft folgt ihr wechselseitiger Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Geschuldet wird die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Vorlage von Belegen kann nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 02.06.2010 - XII ZR 124/08 zu BGB §§ 1605 Abs. 1, 1353 Abs. 1 Satz 2, 1360, 1360 a):

„... 1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Jena 2008, 823 veröffentlicht ist, hat angenommen, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf grobe Information über die Einkommensverhältnisse seiner Ehefrau zustehe (§ 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB). Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten sei der Unterhaltsanspruch gegen seine Ehefrau zu berücksichtigen. Da der Beklagte nach den bisherigen Auskünften über Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit verfüge, die weit unter seinem notwendigen Selbstbehalt lägen, könne erst ein etwaiger Anspruch auf Familienunterhalt seine Leistungsfähigkeit begründen. Insofern komme in Betracht, dass der Familienunterhalt bis zur Höhe des Taschengeldes, das mit fünf bis sieben Prozent des zur Verfügung stehenden Nettoeinkommens anzunehmen sei, für die Unterhaltsansprüche des Klägers herangezogen werde. Zur Feststellung des dem Beklagten zustehenden Anspruchs auf Familienunterhalt sei der Kläger aber auf die Mitteilung einkommensrelevanter Tatsachen der neuen Familie angewiesen. Dies gelte im vorliegenden Fall um so mehr, als der privilegiert volljährige Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe seines Unterhaltsanspruchs sowie die Haftungsanteile seiner Eltern trage und diesen Anforderungen ohne Kenntnis der Einkommensverhältnisse nicht genügen könne. Allerdings stehe dem Kläger nur ein Anspruch auf grobe Information hinsichtlich der Einkommensverhältnisse der Ehefrau des Beklagten zu, da weiter gehende Auskünfte vom Beklagten rechtlich nicht zu beschaffen seien. Denn für den Familienunterhalt sehe das Gesetz derzeit keinen ausdrücklichen Auskunftsanspruch vor. Der Anspruch gegen den Beklagten auf Auskunftserteilung könne aber nicht weiter gehen als sein eigener Auskunftsanspruch, was insbesondere den Beleganspruch (§ 1605 Abs. 1 Satz 2 BGB) betreffe. Vergleichbar sei der Umfang der Informationspflicht beim vorzeitigen Zugewinnausgleich (§ 1386 Abs. 3 BGB aF). Der Regelung liege die aus § 1353 BGB folgende Verpflichtung der Ehegatten zugrunde, sich während des Bestehens der Ehe wechselseitig über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren, wobei die Unterrichtung jedoch nur in groben Zügen, also im Sinne eines Überblicks mit groben Rastern, zu erfolgen habe und die Vorlage von Unterlagen nicht geschuldet werde. Daran anknüpfend schulde die Ehefrau des Beklagten diesem lediglich Auskunft über Eckpunkte ihrer Einkommensverhältnisse, ohne die einzelnen Einnahmen und Ausgaben detailliert darstellen zu müssen. Mit Rücksicht darauf werde es als ausreichend erachtet, hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit sowie aus Vermietung und Verpachtung auf den steuerlichen Gewinn/Verlust sowie hinsichtlich der Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit auf das Jahresnettoeinkommen abzustellen. Zwar könne hieraus nicht ohne weiteres auf das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen geschlossen, geschweige denn der Familienunterhaltsanspruch exakt berechnet werden. Mit Kenntnis der Eckdaten sei der Kläger aber in der Lage, die wirtschaftliche Situation der Familie in groben Zügen zu beurteilen. Darüber hinaus stelle sich eine solchermaßen begrenzte Auskunft auch als praktikabel für den Auskunftsverpflichteten dar, weil er die betreffenden Informationen ohne großen Aufwand erteilen könne.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

2. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357).

3. a) Nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Verwandte in gerader Linie einander verpflichtet, auf Verlangen über ihre Einkünfte und ihr Vermögen Auskunft zu erteilen, soweit dies zur Feststellung eines Unterhaltsanspruchs oder einer Unterhaltsverpflichtung erforderlich ist. Der Auskunftsberechtigte soll dadurch die Möglichkeit erhalten, sich rechtzeitig Gewissheit über die jeweiligen Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu verschaffen, um seine Ansprüche genau zu berechnen und Einwendungen in begründeter Form vorbringen zu können sowie das Kostenrisiko für das Betragsverfahren zu begrenzen. Dabei ist der Auskunftsanspruch auf die Offenbarung der Verhältnisse des Auskunftspflichtigen gerichtet. Um die notwendigen Kenntnisse über die unterhaltsrelevanten Tatsachen zu erhalten, können indessen weitergehende Angaben erforderlich sein, als sie sich aus den vom Auskunftspflichtigen aus selbständiger oder nicht selbständiger Tätigkeit, Gewerbebetrieb, Vermögen, Vermietung und Verpachtung oder dergleichen erzielten Einkünften ergeben. Gleichermaßen von Bedeutung kann, etwa bei unzureichendem Einkommen des Unterhaltspflichtigen, sein, ob er seinerseits über Unterhaltsansprüche verfügt die seinen Eigenbedarf decken. Ob den Auskunftspflichtigen auch insoweit eine Unterrichtungspflicht trifft, wird in Rechtsprechung und Schriftum nicht einheitlich beurteilt.

b) Hierzu wird die Auffassung vertreten, der Auskunftspflichtige habe nur über seine eigenen Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, nicht dagegen über das Einkommen dritter Personen, demgemäß auch nicht über das Einkommen seines Ehegatten. Soweit es für die Frage der Unterhaltsverpflichtung eines wieder verheirateten Elternteils auf dessen Anspruch auf Familienunterhalt ankomme, sei dieser nach den allgemeinen Grundsätzen über die Darlegungs- und Beweislast im Hauptsacheverfahren zu klären (OLG Karlsruhe FamRZ 1993, 1481 zum Kindesunterhalt). Nach Auffassung des OLG München (OLGR 2000, 123) gibt es im Rahmen des Familienunterhalts keinen Auskunftsanspruch, weil § 1360 a Abs. 3 BGB nicht auf § 1605 BGB verweist. Danach wäre der auf Auskunft in Anspruch Genommene bereits nicht in der Lage, einem Auskunftsbegehren über das Einkommen seines Ehegatten zu entsprechen.

Diese Auffassung macht sich auch die Revision zueigen. Sie macht geltend, bei der Reichweite und dem Umfang des Auskunftsanspruchs sei grundsätzlich das verfassungsrechtlich geschützte Geheimhaltungsinteresse zu beachten. Zwar könne sich der Unterhaltspflichtige selbst im Hinblick auf die gesetzliche Bestimmung des § 1605 BGB auf dieses Interesse nicht mit Erfolg berufen. Anders stelle sich jedoch die Sachlage für einen Dritten, hier die Ehefrau des Beklagten, dar. Ihr werde nach Auffassung des Berufungsgerichts abverlangt, ihre Einkommensverhältnisse entsprechend der Tenorierung des angefochtenen Urteils umfassend preiszugeben, wenn auch über den Umweg einer ‚mittelbaren' Einschaltung des Beklagten. Im Ergebnis werde die Ehefrau des Beklagten damit so gestellt, wie wenn dem Kläger ein eigener Unterhaltsanspruch gegen diese zustünde, wofür es jedoch weder nach § 1605 BGB noch nach § 242 BGB eine Grundlage gebe. Damit kann die Revision nicht durchdringen.

c) aa) Der Senat hat zu einem im Rahmen des Elternunterhalts erhobenen Auskunftsverlangen entschieden, dass zwar ein gegenüber seinen Eltern Unterhaltspflichtiger von den Ehegatten seiner Geschwister nicht Auskunft über deren Einkommens- und Vermögensverhältnisse beanspruchen kann. Denn in diesem Verhältnis besteht keine besondere Rechtsbeziehung in deren Folge sich aus dem - insofern allein in Betracht kommenden - § 242 BGB eine Auskunftspflicht ergeben könnte. Gleichwohl besteht für den Auskunftbegehrenden die Möglichkeit, die für die Bestimmung der anteiligen Haftung der Geschwister nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderliche Kenntnis zu erlangen. Er kann nämlich seine Geschwister auf Auskunftserteilung in Anspruch nehmen. Diese haben nicht nur über ihre eigenen Einkommensverhältnisse Auskunft zu geben, sondern - auf Verlangen - zusätzlich Angaben über die Einkünfte ihrer Ehegatten zu machen, soweit solche erforderlich sind, um deren Anteil am Familienunterhalt bestimmen zu können (Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - XII ZR 229/00 - FamRZ 2003, 1836, 1838 f. mit Anmerkung Strohal; ebenso Eschenbruch/Klinkhammer Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 5 Rn. 318; Johannsen/Henrich/Graba Familienrecht 5. Aufl. § 1605 Rn. 10; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 6. Aufl. Kap. IV Rn. 593; HK-FamR/Pauling § 1605 Rn. 2; Heiß/Born/Kleffmann Unterhaltsrecht Teil G Rn. 182).

bb) Eine dementsprechende Verpflichtung gilt auch für das auf § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Auskunftsbegehren, mit dem das Kind eines aus eigenen Einkommensverhältnissen nicht leistungsfähigen, wieder verheirateten Elternteils von diesem Informationen über das Einkommen des neuen Ehegatten begehrt. Bei einem Anspruch aus § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt eine Unterrichtung des Auskunftsberechtigten auch über das Einkommen des Ehegatten sogar noch näher, denn der an den Unterhaltspflichtigen zu leistende Familienunterhalt lässt sich zwanglos unter die nach dem Wortlaut des § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB zu offenbarenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse fassen. Da der Anspruch auf Familienunterhalt nach seiner Ausgestaltung allerdings nicht auf Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet ist, dass jeder von ihnen seinen Beitrag entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 366; vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24, 25 und vom 8. Juni 2005 - XII ZR 75/04 - FamRZ 2006, 26, 29) wird er grundsätzlich nicht beziffert. Zu seiner Darlegung sind deshalb die ihn beeinflussenden Einkünfte mitzuteilen.

Ein solches Verständnis steht auch mit dem Sinn und Zweck des Auskunftsanspruchs in Einklang. Eine Klärung der in Rede stehenden Einkommensverhältnisse erst im Rahmen des Rechtsstreits über den Unterhalt wäre hiermit nicht zu vereinbaren: Dem Unterhaltsgläubiger verbliebe das Risiko, zu geringen Unterhalt geltend zu machen bzw. im Fall einer zu hohen Unterhaltsforderung die mit dem teilweise Unterliegen verbundene Kostenbelastung (vgl. auch Hoppenz FamRZ 2008, 733, 735; Viefhues in juris PK-BGB 4. Aufl. 2008 § 1605 Rn. 24.2; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; vgl. auch Strohal FamRZ 2003, 1838, 1839).

cc) Auch ein von der Revision angeführtes Geheimhaltungsinteresse der Ehefrau steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Senats muss der Ehegatte eines Unterhaltspflichtigen es zum Beispiel hinnehmen, dass der Unterhaltspflichtige im Rahmen der zu belegenden Auskunft über sein Einkommen Steuerbescheide vorzulegen hat, die aufgrund einer Zusammenveranlagung der Ehegatten ergangen sind. In einem solchen Fall können zwar die Angaben geschwärzt werden, die von dem Auskunftsanspruch nicht umfasst werden. Soweit der Steuerbescheid aber Angaben enthält, in denen Beträge für Ehemann und Ehefrau zusammengefasst sind, bleibt es bei der Vorlagepflicht, falls insofern Auskunft zu erteilen ist. Wenn hierdurch Schlüsse auf die Verhältnisse des Ehegatten bezogen werden können, muss dies hingenommen werden (Senatsurteil vom 13. April 1983 - IVb ZR 374/81 - FamRZ 1983, 680, 682). Daraus ergibt sich, dass das Interesse des Auskunftbegehrenden dem Geheimhaltungsinteresse des Auskunftspflichtigen oder einem Dritten grundsätzlich vorgeht (st. Rechtsprechung, vgl. etwa Senatsurteil vom 6. Oktober 1993 - XII ZR 116/92 - FamRZ 1994, 28 f.).

dd) Diese Rechtsprechung wirkt sich auch auf die Erfüllung der Auskunftspflicht aus. Wenn und soweit die Kenntnis der Einkommensverhältnisse des Ehegatten erforderlich ist, weil diese eine Grundlage für die Beurteilung des Unterhaltsanspruchs bilden, muss der Ehegatte akzeptieren, dass seine Verhältnisse dem Auskunftsberechtigten bekannt werden. Der Ehegatte steht zwar außerhalb des Unterhaltsrechtsverhältnisses, weshalb er nicht auf Auskunft in Anspruch genommen werden kann. Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, ist er aber kein unbeteiligter Dritter, sondern mit dem Unterhaltspflichtigen verheiratet, und schuldet diesem seinerseits Familienunterhalt. Er muss es deshalb hinnehmen, dass seine Einkommensverhältnisse, soweit erforderlich, bekannt gegeben werden, wie er gleichermaßen akzeptieren müsste, wenn der Unterhaltspflichtige im Rahmen der Erteilung von Auskünften über bezogene Steuererstattungen beide Ehegatten betreffende Steuerbescheide nach den vorgenannten Maßgaben vorlegen müsste.

Dadurch steht der Ehegatte auch nicht so, als ob er selbst Auskunft erteilen müsste. Die Auskunftsverpflichtung nach Maßgabe des Berufungsurteils bleibt schon deshalb hinter den Anforderungen zurück, die für die Auskunftserteilung des Unterhaltspflichtigen über eigenes Einkommen gelten, weil keine Belege vorzulegen sind.

4. a) Hinsichtlich des Umfangs der geschuldeten Auskunft hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass dieser nicht weiter reichen kann, als dem Beklagten seinerseits ein Anspruch auf Information gegenüber seiner Ehefrau zusteht. Ein solcher Informationsanspruch ergibt sich während des Zusammenlebens der Ehegatten zwar nicht aus § 1605 Abs. 1 BGB, da in den den Familienunterhalt betreffenden Bestimmungen der §§ 1360, 1360 a BGB - anders als in dem für die Zeit des Getrenntlebens maßgebenden § 1361 Abs. 4 BGB - nicht auf § 1605 BGB verwiesen wird. Ehegatten haben aber nach der Generalklausel der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) einander wenigstens in groben Zügen über die von ihnen vorgenommenen Vermögensbewegungen zu unterrichten (Senatsurteil vom 5. Juli 2000 - XII ZR 26/98 - FamRZ 2001, 23, 25; BGH Urteil vom 25. Juni 1976 - IV ZR 125/75 - FamRZ 1978, 677, 678; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162) sowie sich über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren (OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1441, 1442; MünchKomm/Koch 5. Aufl. §§ 1385, 1386 Rn. 25; Staudinger/Thiele BGB [2007] § 1386 Rn. 23).

b) In Rechtsprechung und Schriftum ist dieser Maßstab auch auf die Verpflichtung zur Unterrichtung über das laufende Einkommen der Ehegatten übertragen worden (OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162; Staudinger/Voppel aaO § 1353 Rn. 97; MünchKomm/Roth aaO § 1353 Rn. 38; Wendel/Dose aaO § 1 Rn. 664; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; Palandt/Brudermüller BGB 69. Aufl. § 1353 Rn. 13).

Im Schrifttum wird allerdings auch die Auffassung vertreten, der Anspruch gehe nicht nur auf eine Information in groben Zügen, sondern umfasse dieselben Auskunftspflichten wie nach § 1605 Abs. 1 BGB. Dass der Anspruch während des Zusammenlebens der Ehegatten schwächer sein solle als im Fall des Getrenntlebens, lasse sich aus § 1353 BGB nicht ableiten (Schwab/Borth aaO Kap. IV Rn. 590; Eschenbruch/Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308).

c) Der Senat teilt im Grundsatz die zuletzt genannte Meinung. Ehegatten haben nach den §§ 1360, 1360 a BGB einen Anspruch auf Familienunterhalt. Dieser kann aber nur bei genauer Kenntnis der Einkommensverhältnisse des anderen Ehegatten beziffert werden. Aus der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) folgt deshalb auch der wechselseitige Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts und eines Taschengeldes maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Seinem Umfang nach geht dieser Anspruch nicht nur auf eine Unterrichtung in groben Zügen, da eine derart eingeschränkte Kenntnis den Ehegatten nicht in die Lage versetzten würde, den ihm zustehenden Unterhalt zu ermitteln. Geschuldet wird deshalb die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Auskunftspflicht entspricht damit derjenigen, wie sie nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht. Eine solche Verpflichtung läuft nicht etwa dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme der Ehegatten zuwider; diese erfordert vielmehr gerade, den anderen ausreichend über die eigenen Einkommensverhältnisse zu unterrichten.

Nicht geschuldet wird allerdings die Vorlage von Belegen oder die eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben. Eine solche Kontrollmöglichkeit wäre mit dem in einer Ehe herrschenden Vertrauen nicht zu vereinbaren (aA Borth aaO Kap. IV Rn. 590 und Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308, die auch eine Belegpflicht bejahen).

d) Da der Beklagte mithin von seiner Ehefrau Angaben über ihre unterschiedlichen Einkünfte verlangen kann, ist er jedenfalls im Stande, dem Kläger die dem Berufungsurteil entsprechende Auskunft zu erteilen. Danach ist auch der Umfang der ausgeurteilten Auskunft rechtlich nicht zu beanstanden.

5. Dass die in Rede stehenden Angaben zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs des Klägers erforderlich sind, hat das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unbeanstandet bejaht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Wiederverheiratung eines unterhaltspflichtigen Elternteils unterhaltsrechtlich beachtlich; denn es kann sich zum Vorteil des Kindes auswirken, dass der aus eigenen Einkünften nicht leistungsfähige Elternteil einen Anspruch auf Familienunterhalt hat, so dass sein Bedarf hierdurch gedeckt sein kann und ihm aus eigenem Einkommen und Taschengeld freie Mittel zur Unterhaltsleistung verbleiben (vgl. Senatsurteile BGHZ 169, 200, 212 ff. = FamRZ 2006, 1827, 1830 f. und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24 f. jeweils mwN). ..."

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Hat der unterhaltsberechtigte frühere Ehegatte dem Antrag des Unterhaltspflichtigen auf Durchführung des steuerlichen Realsplittings (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG) zugestimmt und hat er für denselben Veranlagungszeitraum mit einem neuen Ehegatten die Zusammenveranlagung (§§ 26, 26 b EStG) gewählt, so kann er von dem Unterhaltspflichtigen höchstens den Ausgleich des steuerlichen Nachteils verlangen, der ihm bei getrennter Veranlagung (§ 26 a EStG) durch die Besteuerung der Unterhaltsbezüge (§ 22 Nr. 1 EStG) entstanden wäre (im Anschluss an die Senatsurteile vom 29. Januar 1992 - XII ZR 248/90 - FamRZ 1992, 534 und vom 29. April 1992 - XII ZR 50/91 - FamRZ 1992, 1050). Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Unterhaltszahlungen nicht zeitgerecht, sondern verspätet (hier: in dem auf die Wiederheirat folgenden Jahr) geleistet worden sind (BGH, Urteil vom 17.02.2010 - XII ZR 104/07 zu BGB § 1353; EStG §§ 10 Abs. 1 Nr. 1, 22 Nr. 1, 26, 26 a, 26 b).

***

Ein Ehegatte kann auch dann verpflichtet sein, dem - der steuerlichen Entlastung des anderen Ehegatten dienenden - Antrag auf Zusammenveranlagung zur Einkommensteuer zuzustimmen, wenn er während der Zeit des Zusammenlebens steuerliche Verluste erwirtschaftet hat, die er im Wege des Verlustvortrags in einem späteren Veranlagungszeitraum zur Verminderung seiner eigenen Steuerlast einsetzen könnte. Wenn die Ehegatten die mit Rücksicht auf eine - infolge der Verluste zu erwartende - geringere Steuerbelastung zur Verfügung stehenden Mittel für ihren Lebensunterhalt oder eine Vermögensbildung, an der beide Ehegatten teilhaben, verwendet haben, ist es einem Ehegatten im Verhältnis zu dem anderen verwehrt, für sich die getrennte steuerliche Veranlagung zu wählen. Durch die Verweigerung der Zustimmung zur Zusammenveranlagung macht er sich schadensersatzpflichtig (BGH, Urteil vom 18.11.2009 - XII ZR 173/06 zu BGB § 1353 Abs. 1 Satz 2; EStG §§ 10 d, 26).

*** (OLG)

Anspruch auf Zustimmung zum begrenzten Realsplitting ( KG Berlin, Beschluss vom 22.10.2013 - 18 UF 119/13).

***

Zu Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen bei Unterhaltszahlungen für ein scheineheliches Kind. Die Auskunftsverpflichtung der Mutter über den als biologischen Vater in Betracht kommenden Mann besteht nur, wenn der Scheinvater sie zur Durchsetzung des Unterhaltsregresses zwingend benötigt. Bei anderweitigen Motiven des Vaters ist das Grundrecht der Mutter aus Art. 2 GG vorrangig. Dies gilt auch dann, wenn vermeintliche Interessen des Kindes geltend gemacht werden (OLG Brandenburg, Beschluss vom 28.03.2013 - 9 UF 148/12):

„... Dem Antragsteller steht kein Anspruch auf Auskunft gegen die Antragsgegnerin betreffend der Offenlegung des vermutlichen biologischen Vaters bzw. der Geschlechtspartner innerhalb der Empfängniszeit des Kindes M. A. zu.

1. Ein unmittelbarer Anspruch aus § 1353 BGB auf Auskunftserteilung scheidet aus.

Als Ausprägung der ehelichen Lebensgemeinschaft sind Eheleute gehalten, einander Beistand und Fürsorge zu gewähren (OLG Dresden FamRZ 2013, 410). Aus der in § 1353 BGB normierten Pflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft, die auch nachehelich fortwirkende Pflichten begründen kann, folgen deshalb im Wesentlichen allein Beistands- und Rücksichtnahmepflichten. Eine Auskunftsverpflichtung schafft die Norm nur in Ausnahmefällen, sofern es um vermögensrechtliche Angelegenheiten innerhalb der Ehe geht. So kann ausnahmsweise ein Anspruch auf Mitteilung der Höhe des eigenen Einkommens (BGH FamRZ 2011, 21) oder Unterrichtung von Vermögensbewegungen wenigstens in groben Zügen (vgl. BGH FamRZ 1986, 558, 560; Palandt-Brudermüller, BGB, 72. Aufl. 2013, § 1353 Rn. 13) aus § 1353 BGB herzuleiten sein. Vorliegend geht es aber nicht um eine vermögensrechtliche Auskunftsverpflichtung, vielmehr um eine Offenbarungspflicht, die die persönliche Lebensgestaltung der Antragstellerin berührt (Nennung der früherer Geschlechtspartner bzw. des - vermeintlichen - Vaters des Kindes M.). Eine solche Auskunftsverpflichtung statuiert § 1353 BGB nicht.

2. Ebenso wenig kommt ein solcher Anspruch des Antragstellers auf Auskunftserteilung gegen die Antragsgegnerin unmittelbar aus Deliktsrecht, insbesondere aus § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung, in Frage.

§ 826 BGB statuiert einen Schadensersatzanspruch, daneben u.U. auch negatorische Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche (vgl. BGHZ 8, 387, 395). Eine Auskunftsverpflichtung des vermeintlichen Schädigers außerhalb von gegen diesen gerichteten Schadensersatzansprüchen scheidet aus.

Der Antragsteller hat zudem nicht den Tatbestand einer sittenwidrigen, durch die Antragsgegnerin erfolgten Schadenszufügung dargetan. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es insoweit in der Regel eines positiven Tuns des Schädigers bedarf, schon weil eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens vorausgesetzt wird (allgemein dazu: BGH NJW 2012, 1800; vgl. auch Palandt-Sprau, BGB, 72. Aufl. 2013, § 826 Rn. 4). Die Behauptungen und Rechtsausführungen des Antragstellers dazu beziehen sich jedoch nicht auf ein aktives Tun der Antragsgegnerin; vielmehr wirft er ihr vor, dass sie ihm die Nichtvaterschaft zu dem Kind M… zu keinem Zeitpunkt offengelegt hat. Damit käme eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gem. § 826 BGB durch die Antragsgegnerin nur in Gestalt eines Unterlassens in Betracht. Dies setzt voraus, dass das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht; allein die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht oder einer vertraglichen Pflicht reicht dafür nicht aus, es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (BGH MDR 2013, 87 und MDR 2011, 34).

Ein derartiges, besonders anstößiges Verhalten der Antragsgegnerin hat der Antragsteller nicht im Einzelnen dargetan. Die Tatsache des Wissens über die Nichtvaterschaft des Antragstellers bzw. der Nichtoffenbarung des anderweitigen Geschlechtsverkehrs in der Empfängniszeit stellt für sich betrachtet kein solches verwerfliches Verhalten dar. Dass die Antragsgegnerin ihr Schweigen bewusst eingesetzt hat, um Unterhaltsleistungen des Antragstellers für sich oder das Kind M. zu erhalten, hat der Antragsteller schon nicht in substantiierter Art vorgebracht; im Übrigen hat die Antragsgegnerin ihr Verhalten auch damit erläutert, dass sie aus ihrer Sicht die Geburt von M… als Chance für ihre zu damaliger Zeit unglücklich geführte Ehe wahrnahm. Aber auch nach dem Eintritt in die Trennungsphase der Beteiligten ist kein besonderes, außergewöhnlich anstößiges Verhalten der Antragsgegnerin erkennbar. Allein der Abschluss einer Scheidungsfolgenvereinbarung kann dafür nicht ausreichen.

Aus den gleichen Gründen scheidet ein unmittelbarer Auskunftsanspruch des Antragstellers aus § 823 Abs. 2 BGB aus, zumal weder vorgetragen noch erkennbar ist, welches Schutzgesetz die Antragsgegnerin verletzt haben soll. Insbesondere die tatbestandlichen Voraussetzungen eines vorsätzlichen Betruges durch Unterlassen sind durch den Antragsteller nicht im Einzelnen vorgetragen worden.

3. Als einzig näher in Betracht kommende Anspruchsgrundlage verbleibt ein Anspruch des Antragstellers aus § 242 BGB, gegebenenfalls insoweit ausfüllend in Verbindung mit § 1353 BGB oder auch § 826 BGB. Die Voraussetzungen einer solchen ausnahmsweise bestehenden Auskunftspflicht liegen aber nicht vor.

Dabei kann nunmehr - anders als noch im Hinweisbeschluss vom 11. Oktober 2012 und dort S. 4 - 6 ausgeführt - insbesondere dahingestellt bleiben, ob einem solchen Anspruch das Fehlen einer rechtlichen Sonderverbindung zwischen den vormals verheirateten Beteiligten generell entgegensteht. Denn selbst wenn in allgemeiner Hinsicht ein solcher Anspruch aus § 242 BGB auch zwischen (geschiedenen) Ehegatten zu bejahen wäre, muss der grundrechtliche Schutz der Antragsgegnerin gewahrt bleiben (vgl. bereits die Ausführungen im Hinweisbeschluss des Senats vom 11. Oktober 2012, dort S. 7). Das Bejahen einer Auskunftsverpflichtung aus § 242 BGB würde hier gegen die Grundrechte der Antragsgegnerin verstoßen. Dieser grundrechtliche Schutz muss in jedem Falle gewährleistet sein, unabhängig davon, ob sich zwei miteinander verheiratete, voneinander geschiedene oder nicht mit einander verheiratete Beteiligte gegenüber stehen.

Der grundrechtliche Schutz der Antragsgegnerin betrifft ihr Recht auf Geheimhaltung von Informationen bzgl. der Personen, mit denen sie geschlechtlich verkehrt hat. Dies leitet sich aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung, welches seinerseits Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG ist, ab. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung wird zwar nicht schrankenlos gewährleistet. Es darf aber nur im überwiegenden Interesse anderer Personen oder der Allgemeinheit und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden (BGH FamRZ 2013, 118; vgl. auch BVerfG FamRZ 2007, 441, 443).

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Antragsgegnerin wird durch das Recht des Antragstellers auf einen effektiven Rechtsschutz hinsichtlich der Verfolgung seiner Ansprüche auf Unterhaltsregress begrenzt. Ohne eine Auskunft der Kindesmutter zu der Person, die ihr während der Empfängniszeit zusätzlich beigewohnt hat, kann ein Scheinvater seinen Anspruch auf einen Unterhaltsregress nicht auf rechtsstaatliche Weise durchsetzen, weshalb in einem derartigen Fall die Interessen des Scheinvaters schwerer als diejenigen der Mutter wiegen können (vgl. auch BGH, FamRZ 2012, 200, 203). Anders liegt es dagegen, wenn es dem Scheinvater nicht um die Durchsetzung seines Anspruchs auf Unterhaltsregress geht, vielmehr mit der Durchsetzung der Auskunftsansprüche eine Bloßstellung der Mutter oder des noch zu ermittelnden biologischen Vaters bezweckt wird (vgl. auch insoweit BGH FamRZ 2012, 200, 203).

Es ist also eine Interessensabwägung dahingehend geboten, ob dem Grundrecht der Antragsgegnerin auf Schutz ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz) Vorrang gegenüber dem hier verfolgten Auskunftsinteresse des Antragstellers zuzuweisen ist. Insoweit kann der Senat insbesondere angesichts des in der mündlichen Verhandlung bei der persönlichen Anhörung beider Beteiligten gewonnenen Eindrucks nicht erkennen, dass ein überwiegendes Interesse des Antragstellers besteht.

Der Antragsteller hat vor dem Senat ausdrücklich erklärt, dass er grundsätzlich den Sachen gerne auf den Grund gehe. Ferner hat er auch die Interessen des Kindes M… hinsichtlich vermeintlicher Ansprüche gegen den biologischen Vater angeführt. Erst als letzten Grund hat er angeführt, eventuell die Möglichkeit zu haben, Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Abschließend hat er erneut betont, es gehe ihm darum, Klarheit zu erlangen.

Diese Ausführungen des Antragstellers lassen erkennen, dass es ihm nicht primär, vielmehr erst an letzter Stelle um die Verfolgung eines Unterhaltsregresses geht. Vorrangig will er aus persönlichen Motiven Klarheit darüber erlangen, wer denn der tatsächliche biologische Vater des Kindes M… ist. Zudem deuten seine Ausführungen vor dem Senat sogar darauf hin, dass es ihm darum geht, sowohl die Antragsgegnerin als auch den vermeintlichen biologischen Vater bloßzustellen. So hat er die Antragsgegnerin als Hure von C. bezeichnet und Mutmaßungen dahingehend angestellt, dass sie in der fraglichen Zeit auch mit Arbeitskollegen geschlechtlich verkehrt habe; er vermute zu wissen, um wen es sich dabei handele. Ein solches herabwürdigendes Verhalten des Antragstellers steht auch im Zusammenhang damit, dass der Antragsteller nach den unwidersprochenen Angaben der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 20. März 2012 (dort S. 3) wegen eines Vaterschaftstest vermeintliche Geschlechtspartner des Antragsgegnerin angeschrieben haben soll. Ein solches allein aus allgemeinen persönlichen Motiven herzuleitendes Interesse hat aber jedenfalls hinter dem grundrechtlichen Schutz des Persönlichkeitsrechts der Antragsgegnerin auf Nichtoffenbarung ihrer Geschlechtspartner zurückzustehen.

Ebenso wenig kann sich der Antragsteller in diesem Zusammenhang auf vermeintliche Interessen des Kindes M. berufen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller nicht (mehr) sorgeberechtigt für dieses Kind ist und er schon aus diesem Grunde dessen Interessen in rechtlicher Hinsicht nicht (mehr) vertreten kann. Ein damit durch einen rechtlich unbeteiligten Dritten (dem nicht mehr sorgeberechtigten Antragsteller) für den unmittelbar Betroffenen (das Kind M.) geltend gemachtes Interesse hat jedenfalls hinter dem grundrechtlichen Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Kindesmutter zurückzustehen. Allein vorsorglich wird in diesem Zusammenhang noch darauf hingewiesen, dass M. - mag er derzeit auch noch minderjährig sein - jedenfalls deutlich fortgeschrittenen Alters ist und in Kürze die Volljährigkeit erlangt; insoweit wäre zumindest eine Erklärung des Antragstellers darüber geboten, welche eigenen Vorstellungen das Kind M. insoweit hätte, will er die Interessen des Kindes M. überhaupt mit Erfolg vertreten. Dass aber der Antragsteller mit M. Kontakt aufgenommen und ihn dazu befragt hat, um sodann in seinem wohlverstandenen Interesse den Auskunftsanspruch für M… geltend zu machen, ist nicht vorgetragen. Erst recht ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Kindesmutter unwidersprochen mit dem Sohn M. bereits gesprochen und auch diesem erklärt hat, sie könne ihm keine nähere Auskunft über den wahren biologischen Vater geben.

Ist nach alledem das Interesse des Antragstellers hinsichtlich der Geltendmachung von Unterhaltsregressansprüchen nachrangig gegenüber seinen sonstigen verfolgten Interessen, behält er sich insoweit allein die Möglichkeit einer Geltendmachung von Schadensersatz vor, so muss ein solches Interesse hinter dem grundrechtlichen Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Antragsgegnerin zurückstehen. Nur das Recht des Antragstellers auf einen effektiven Rechtsschutz hinsichtlich der Verfolgung seiner Ansprüche auf Unterhaltsregress kann das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Antragsgegnerin begrenzen, wie zuvor dargestellt. Damit muss die Verfolgung eines Unterhaltsregresses bzw. der damit verbundene Ersatz entstandener Vermögensschäden zweifelsfrei das leitende Motiv des geltend gemachten Auskunftsanspruchs sein, was hier aber nicht der Fall ist.

Daran ändert nichts, dass der Antragsteller nach den durch den Senat im Verlauf der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweisen über die mit Blick auf die verfolgten Ziele Erfolglosigkeit der Beschwerde sodann erklärt hat, dass es ihm jetzt ausschließlich um die Verfolgung finanzieller Interessen gehe. Der Senat hat erhebliche Zweifel daran, dass diese Erklärung dem wahren Willen des Antragstellers entspricht, da sie offenkundig unter dem Eindruck der Erläuterungen durch den Senat abgegeben wurde. Zudem ist auch zu beachten, dass diese Erklärungen in deutlichem Widerspruch zu den vorangestellten Erklärungen des Antragstellers über seine Interessen hinsichtlich der Verfolgung der Auskunftspflicht stehen. Zuletzt muss auch Berücksichtigung finden, dass der Antragsteller insoweit in keiner Weise näher erläutert hat, weshalb er sich nunmehr auf dieses Interesse beschränken will; insbesondere hat der Antragsteller dabei nicht im Einzelnen erläutert, weshalb er zuvor vor allem sein Interesse an einer allgemeinen Klarheit jetzt tatsächlich nicht mehr verfolgen wolle.

Rein vorsorglich wird noch darauf hingewiesen, dass selbst dann, wenn ein überwiegendes Interesse des Antragstellers für den aus § 242 BGB herzuleitenden Auskunftsanspruch feststellbar wäre, gleichwohl erhebliche Zweifel am Bestehen dieses Auskunftsanspruches vorlägen. Denn die Antragsgegnerin hat auf mehrfaches eindringliches Befragen des Senats deutlich erklärt, sie habe nie gewusst, wer der Vater von M… sei, und könne sich auch nicht mehr erinnern, mit wem sie in der fraglichen Empfängniszeit geschlechtlich verkehrt habe. Sie hat dies nachvollziehbar damit erläutert, dass ihr die damaligen Bekanntschaften und die Anzahl der Geschlechtspartner völlig egal gewesen seien und sie auch hinsichtlich der Identitäten ihrer vielzähligen vormaligen Geschlechtspartner nichts weiter veranlasst habe. Legt aber die Antragsgegnerin insoweit nachvollziehbar dar, dass sie auch bei gehöriger Gedächtnisanstrengung die früheren Identitäten nicht näher bezeichnen könne, so erscheint es äußerst fraglich, ob sie überhaupt noch zur Auskunftserteilung verpflichtet werden darf. Letztendlich kann dies hier aber offen bleiben. ..."

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„...1) Die Klage wurde vom Landgericht zu Unrecht als unschlüssig angesehen. Der Ausgangspunkt der Klage ist zutreffend und wurde vom Beklagten auch gar nicht in Zweifel gezogen: Die Klägerin hatte die Unterhaltsleistungen, die sie vom Beklagten erhielt, gemäß § 22 Nr. 1 a EStG zu versteuern, da sie, wozu sie gemäß § 1353 BGB verpflichtet war, der Durchführung des begrenzten Realsplittings zugestimmt hatte. Die dadurch bei ihr entstehende Steuermehrbelastung kann sie vom Beklagten ersetzt verlangen.

2) Die von ihr tatsächlich erbrachten Steuerleistungen hat sie durch Vorlage der entsprechenden Steuerbescheide nachgewiesen. Die durch die Besteuerung der unstreitig in den von ihr angegebenen Unterhaltsleistungen des Beklagten hervorgerufene Mehrbelastung hat sie nachvollziehbar und anhand der steuerlichen Bestimmungen nachprüfbar berechnet. Dass sie dabei von falschen steuerrechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, wird von Beklagten nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Der so dargestellte Anspruch ist schlüssig vorgetragen. Allein fraglich ist, ob dieser Berechnung nicht deshalb jede Grundlage entzogen ist, weil bei der Berechnung ihres Unterhaltsanspruchs zu ihren Gunsten bereits berücksichtigt wurde, dass sie vom Beklagten den Ausgleich der steuerlichen Mehrbelastung beansprucht und dann dieser Anspruch auf den sich unabhängig davon errechnenden Unterhalt monatlich bereits aufgeschlagen wurde. Dies ist keine Frage der Schlüssigkeit ihres Sachvortrages, zumal sie hierzu vorgetragen hat, dies sei nicht der Fall gewesen. Wäre dies entgegen ihrem Vorbringen doch der Fall gewesen, wäre die Klage nicht als unschlüssig zu behandeln. Vielmehr wäre dann der Anspruch abzuweisen, weil der Beklagte diesen Anspruch durch Zahlung der monatlichen Unterhaltsleistungen im Sinne von § 362 Abs. 1 BGB bereits erfüllt hätte, der Vergleich vom 11.10.2006 also eine abschließende Regelung dargestellt hätte. Davon ist nicht auszugehen.

3) Der Einwand des Beklagten, die Klägerin habe die tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts gegen sich gelten zu lassen, ist in diesem Zusammenhang nicht nachvollziehbar, da die Berufungsbegründung hinlänglich deutlich die Rüge gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO enthält, dass die Annahme des Erstgerichts, der Realsplittingnachteil sei bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt, was objektiv sicher zutrifft, nicht beinhaltet, dass die monatlich ihr zu bezahlenden Unterhaltsbeträge um die ihr zustehenden Ausgleichsansprüche erhöht wurde.

4) Dass dies nicht der Fall war, ergibt sich für den Senat schon aus der Höhe der jeweils monatlich zugebilligten bzw. im Vergleichsweg zugestandenen Unterhaltsbeträge, die, wie von der Klägerin aufgezeigt, auf einer Berechnung unter Zuhilfenahme des Programms von Gutdeutsch erfolgt ist. Der Einvernahme des als Sachverständigen von der Klägerin angebotenen Urhebers dieses Programms bedurfte es nicht, da, wie vom Beklagten in der Berufungserwiderung zutreffend festgestellt, maßgeblich allein ist, welche Daten in das Programm eingespeist wurden, wozu der Programmverfasser keine Angaben machen kann.

5) Auch der Umstand, dass der Ausgleichsanspruch auf den jeweils maßgeblichen Veranlagungszeitraum, hier also das Kalenderjahr bezogen ist, zeigt, dass die vom Beklagten postulierte monatliche Teiltilgung durch Erhöhung des Unterhaltsanspruchs nicht plausibel erscheint, zumal die tatsächliche Höhe des auszugleichenden Steuernachteils sich erst nach dem Ende des Veranlagungszeitraums ermitteln lässt.

6) Namentlich die Berechnung, die dem Urteil des OLG München vom 15.07.2009 zugrunde liegt, zeigt zudem, dass eine Erhöhung des sich ergebenden monatlich zu zahlenden Trennungsunterhalts um die Ausgleichsansprüche nicht vorgenommen wurde. Der Hinweis des Beklagten darauf, dass sich die Besetzung des Familiensenats zwischen dem Vergleich vom 11.10.2006 und dem Urteil vom 15.07.2009 geändert hat, vermag hieran nichts zu ändern.

7) Der Denkfehler der Argumentation des Beklagten beruht darauf, dass zur Ermittlung der Höhe des monatlichen Unterhaltsanspruchs auf die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten und die Bedürftigkeit des Berechtigten abzustellen ist. Zur Ermittlung der hierfür maßgeblichen Beträge wurde berücksichtigt, dass der Beklagte aufgrund der für ihn günstigeren Steuerklasse über mehr Netto-Einkommen verfügt, also von einer entsprechend höheren Leistungsfähigkeit auszugehen ist und die Beklagte aufgrund des unabhängig vom Unterhaltsanspruch zu sehenden Ausgleichsanspruchs entsprechend weniger bedürftig ist. Allein aus diesem Grund taucht der Splittingvorteil bzw. Splittingnachteil in den von den Familiengerichten angestellten Berechnungen auf. Eine Erhöhung des sich so errechnenden Unterhaltsanspruchs um den rechtlich hiervon unabhängigen Ausgleichsanspruch wurde dagegen nicht vorgenommen.

8) Auch der Umstand, dass in der Unterhaltsberechnung teilweise von einem höheren Einkommen der Klägerin ausgegangen wurde als sie tatsächlich erzielte, ändert hieran nichts, denn die Klägerin hat ihrer Berechnung ihres Ausgleichsanspruchs nur die tatsächlichen Einkünfte zugrunde gelegt, die, da sie niedriger waren, zu einer niedrigeren Steuer führten. Die Klägerin musste zur Bezifferung ihres Anspruchs nicht darlegen, wie hoch hier Steuernachteil unter Zugrundelegung eines fiktiven Einkommens gewesen wäre. Der Ausgleichsanspruch berechnet sich allein nach den tatsächlichen Verhältnissen.

9) Der Umstand, dass im Vergleich von einer zwischenzeitlich eingetretenen Überzahlung der Unterhaltsansprüche ausgegangen wurde, die mit künftigen Unterhaltsansprüchen monatlich in Höhe von 150 € verrechnet werden sollten, ohne dass erkennbar gemacht wurde, in welcher Höhe in welchem Monat zu viel bezahlt worden ist, steht der Geltendmachung des vorliegenden Ausgleichsanspruchs nicht entgegen. Maßgeblich ist für die Einkommenssteuer der Klägerin gemäß § 4 Abs. 3 EStG ausschließlich der Zeitpunkt des Zuflusses der Unterhaltsleistung.

10) Die der Klägerin vom Erstgericht -von dessen Standpunkt aus folgerichtig -aberkannten vorgerichtlichen Anwaltskosten hat die Klägerin mit der Berufung nicht weiterverfolgt, weswegen es insoweit bei der Klageabweisung sein Bewenden hat. ..." (OLG München, Urteil vom 23.01.2013 - 3 U 947/12)

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§ 1357 Geschäfte zur Deckung des Lebensbedarfs

(1) Jeder Ehegatte ist berechtigt, Geschäfte zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie mit Wirkung auch für den anderen Ehegatten zu besorgen. Durch solche Geschäfte werden beide Ehegatten berechtigt und verpflichtet, es sei denn, dass sich aus den Umständen etwas anderes ergibt.

(2) Ein Ehegatte kann die Berechtigung des anderen Ehegatten, Geschäfte mit Wirkung für ihn zu besorgen, beschränken oder ausschließen; besteht für die Beschränkung oder Ausschließung kein ausreichender Grund, so hat das Familiengericht sie auf Antrag aufzuheben. Dritten gegenüber wirkt die Beschränkung oder Ausschließung nur nach Maßgabe des § 1412.

(3) Absatz 1 gilt nicht, wenn die Ehegatten getrennt leben.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die im Rahmen eines Bedarfsdeckungsgeschäftes nach § 1357 Abs. 1 BGB wirksam begründete Mitverpflichtung eines Ehegatten aus einem von dem anderen Ehegatten vor der Trennung abgeschlossenen Energielieferungsvertrag für die Ehewohnung endet nicht ohne weiteres schon mit der Trennung oder mit dem Auszug des mitverpflichteten Ehegatten aus der Ehewohnung; dies gilt auch für die nach Trennung oder Auszug verbrauchte Energie. Wird die Revision durch das Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen und ergeben sich tatsächlich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, die einer Klärung durch höchstrichterliche Entscheidung bedürfen, kommt es für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe allein auf die Erfolgsaussichten in der Sache an (BGH, Beschluss vom 24.04.2013 - XII ZR 159/12):

„... a) Es wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen, dass der Abschluss eines Stromlieferungsvertrages durch den Ehemann der Beklagten ein Bedarfsdeckungsgeschäft im Sinne des § 1357 Abs. 1 BGB darstellt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte der Klägerin bis zum Ende des Abrechnungszeitraumes am 14. September 2010 die Trennung von ihrem Ehemann bzw. ihren Auszug aus der Ehewohnung nicht mitgeteilt. Auch haben weder die Beklagte noch ihr Ehemann bis zu diesem Zeitpunkt eine Kündigung des Stromlieferungsvertrages erklärt.

b) Entscheidungserheblich könnte daher allenfalls die Rechtsfrage sein, ob die nach § 1357 Abs. 1 BGB wirksam begründete Mitverpflichtung eines Ehegatten aus einem von dem anderen Ehegatten vor der Trennung abgeschlossenen Energielieferungsvertrag für die Ehewohnung ohne weiteres bereits mit der Trennung oder mit dem Auszug aus der Ehewohnung endet. Dies wird in der Rechtsprechung (vgl. LG Koblenz RdE 1988, 215 f.; LG Oldenburg FamRZ 2006, 703; AG Wuppertal ZMR 1980, 239, 240; AG Bad Oeynhausen RdE 1984, 28, 29; AG Erlangen RdE 1986, 50, 51; AG Beckum FamRZ 1988, 501 f.; AG Neuruppin FamRZ 2009, 1221, 1222) und in der Literatur (vgl. Palandt/Brudermüller BGB 72. Aufl. § 1357 Rn. 9; MünchKommBGB/Roth 6. Aufl. § 1357 Rn. 49; Staudinger/Voppel BGB [Bearbeitungsstand: April 2007] § 1357 Rn. 103; Eckebrecht in Scholz/Kleffmann/Motzer [Bearbeitungsstand: Mai 2012] Teil A Rn. 56; Soergel/Lange BGB 12. Aufl. § 1357 Rn. 18; Gernhuber/Coester-Waltjen Familienrecht 6. Aufl. § 19 Rn. 71; Hahn in BeckOK BGB [Stand: 1. Februar 2013] § 1357 Rn. 44; Grüne RdE 1986, 42, 45; Schütte/Horstkotte in Hempel/Franke Recht der Energie- und Wasserversorgung [Bearbeitungsstand: Juni 2011] § 32 AVBWasserV Rn. 68 mit zahlreichen weiteren Nachweisen) einhellig und zutreffend verneint:

aa) Eine solche Enthaftung des mitverpflichteten Ehegatten lässt sich insbesondere nicht aus § 1357 Abs. 3 BGB herleiten. Unmittelbar ist diese Vorschrift hier nicht anwendbar, weil sie für den Fall des Getrenntlebens nur die Wirkungen des § 1357 Abs. 1 BGB und damit die Mithaftung des nicht vertragschließenden Ehegatten bei Abschluss eines neuen Bedarfsdeckungsgeschäftes in der Trennungszeit ausschließt. So liegt der Fall hier nicht, weil es sich bei einem Versorgungsvertrag über die Lieferung von Strom um einen Bezugsvertrag (Dauerlieferungsvertrag) und damit um ein echtes Dauerschuldverhältnis handelt (Palandt/Grüneberg BGB 72. Aufl. vor § 311 Rn. 28, 30) und es für die Begründung der hieraus resultierenden Forderungen auf den Abschluss des Dauerschuldvertrags und nicht auf die daraus hervorgehenden Einzelverbindlichkeiten ankommt (BGH Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 283/03 - NJW 2006, 765 mit weiteren Nachweisen). Eine Regelung zur Enthaftung eines Ehegatten von einer während bestehender ehelicher Lebensgemeinschaft wirksam begründeten Mitverpflichtung lässt sich § 1357 Abs. 3 BGB dagegen nicht entnehmen.

bb) Auch eine entsprechende Anwendung von § 1357 Abs. 3 BGB auf die Enthaftung des getrennt lebenden Ehegatten in den Fällen eines Dauerschuldverhältnisses kommt nicht in Betracht. Es fehlt bereits an einer Regelungslücke in Bezug auf den Fortbestand der Mithaftung des zwischenzeitlich getrennt lebenden Ehegatten für die nach der Trennung aus einem Dauerschuldverhältnis hervorgehenden Einzelverbindlichkeiten. Mit Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass sich ein gleichgelagertes Problem bei allen Bedarfsdeckungsgeschäften stellt, bei denen zwischen Vertragsschluss und Leistungserbringung der Fall des Getrenntlebens eintritt. Wenn es insoweit an einer speziellen gesetzlichen Regelung fehlt, lässt dies darauf schließen, dass der Gesetzgeber eine automatische, nur an den Tatbestand des Getrenntlebens anknüpfende Enthaftung des zuvor wirksam mitverpflichteten Ehegatten nicht gewollt hat. ..."

*** (LG)

Eine Inanspruchnahme des Ehegatten wegen der Kosten einer stationären Krankenhausbehandlung auf der Grundlage der in § 1357 BGB enthaltenen gesetzlichen Verpflichtungsermächtigung ist nicht in dem einheitlichen Gerichtsstand des vertraglichen Erfüllungsortes gemäß § 29 Abs. 1 ZPO am Sitz der Klinik möglich (LG Heidelberg, Beschluss vom 14.02.2014 - 5 O 275/13).


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§ 1360 Verpflichtung zum Familienunterhalt

Die Ehegatten sind einander verpflichtet, durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten. Ist einem Ehegatten die Haushaltsführung überlassen, so erfüllt er seine Verpflichtung, durch Arbeit zum Unterhalt der Familie beizutragen, in der Regel durch die Führung des Haushalts.

Leitsätze/Entscheidungen:

Wegen der sich aus der Regelung des § 850d ZPO ergebenden rechtlichen Schwierigkeiten bei der Pfändung aus einem Unterhaltstitel ist es in der Regel erforderlich, einem Unterhaltsgläubiger, dem Prozesskostenhilfe für die Stellung eines Antrags auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses gewährt wird, einen zu seiner Vertretung bereiten Rechtsanwalt beizuordnen (BGH, Beschluss vom 09.08.2012 - VII ZB 84/11).

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Aus der Verpflichtung der Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft folgt ihr wechselseitiger Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Geschuldet wird die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Vorlage von Belegen kann nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 02.06.2010 - XII ZR 124/08 zu BGB §§ 1605 Abs. 1, 1353 Abs. 1 Satz 2, 1360, 1360 a):

„... 1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Jena 2008, 823 veröffentlicht ist, hat angenommen, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf grobe Information über die Einkommensverhältnisse seiner Ehefrau zustehe (§ 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB). Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten sei der Unterhaltsanspruch gegen seine Ehefrau zu berücksichtigen. Da der Beklagte nach den bisherigen Auskünften über Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit verfüge, die weit unter seinem notwendigen Selbstbehalt lägen, könne erst ein etwaiger Anspruch auf Familienunterhalt seine Leistungsfähigkeit begründen. Insofern komme in Betracht, dass der Familienunterhalt bis zur Höhe des Taschengeldes, das mit fünf bis sieben Prozent des zur Verfügung stehenden Nettoeinkommens anzunehmen sei, für die Unterhaltsansprüche des Klägers herangezogen werde. Zur Feststellung des dem Beklagten zustehenden Anspruchs auf Familienunterhalt sei der Kläger aber auf die Mitteilung einkommensrelevanter Tatsachen der neuen Familie angewiesen. Dies gelte im vorliegenden Fall um so mehr, als der privilegiert volljährige Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe seines Unterhaltsanspruchs sowie die Haftungsanteile seiner Eltern trage und diesen Anforderungen ohne Kenntnis der Einkommensverhältnisse nicht genügen könne. Allerdings stehe dem Kläger nur ein Anspruch auf grobe Information hinsichtlich der Einkommensverhältnisse der Ehefrau des Beklagten zu, da weiter gehende Auskünfte vom Beklagten rechtlich nicht zu beschaffen seien. Denn für den Familienunterhalt sehe das Gesetz derzeit keinen ausdrücklichen Auskunftsanspruch vor. Der Anspruch gegen den Beklagten auf Auskunftserteilung könne aber nicht weiter gehen als sein eigener Auskunftsanspruch, was insbesondere den Beleganspruch (§ 1605 Abs. 1 Satz 2 BGB) betreffe. Vergleichbar sei der Umfang der Informationspflicht beim vorzeitigen Zugewinnausgleich (§ 1386 Abs. 3 BGB aF). Der Regelung liege die aus § 1353 BGB folgende Verpflichtung der Ehegatten zugrunde, sich während des Bestehens der Ehe wechselseitig über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren, wobei die Unterrichtung jedoch nur in groben Zügen, also im Sinne eines Überblicks mit groben Rastern, zu erfolgen habe und die Vorlage von Unterlagen nicht geschuldet werde. Daran anknüpfend schulde die Ehefrau des Beklagten diesem lediglich Auskunft über Eckpunkte ihrer Einkommensverhältnisse, ohne die einzelnen Einnahmen und Ausgaben detailliert darstellen zu müssen. Mit Rücksicht darauf werde es als ausreichend erachtet, hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit sowie aus Vermietung und Verpachtung auf den steuerlichen Gewinn/Verlust sowie hinsichtlich der Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit auf das Jahresnettoeinkommen abzustellen. Zwar könne hieraus nicht ohne weiteres auf das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen geschlossen, geschweige denn der Familienunterhaltsanspruch exakt berechnet werden. Mit Kenntnis der Eckdaten sei der Kläger aber in der Lage, die wirtschaftliche Situation der Familie in groben Zügen zu beurteilen. Darüber hinaus stelle sich eine solchermaßen begrenzte Auskunft auch als praktikabel für den Auskunftsverpflichteten dar, weil er die betreffenden Informationen ohne großen Aufwand erteilen könne.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

2. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357).

3. a) Nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Verwandte in gerader Linie einander verpflichtet, auf Verlangen über ihre Einkünfte und ihr Vermögen Auskunft zu erteilen, soweit dies zur Feststellung eines Unterhaltsanspruchs oder einer Unterhaltsverpflichtung erforderlich ist. Der Auskunftsberechtigte soll dadurch die Möglichkeit erhalten, sich rechtzeitig Gewissheit über die jeweiligen Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu verschaffen, um seine Ansprüche genau zu berechnen und Einwendungen in begründeter Form vorbringen zu können sowie das Kostenrisiko für das Betragsverfahren zu begrenzen. Dabei ist der Auskunftsanspruch auf die Offenbarung der Verhältnisse des Auskunftspflichtigen gerichtet. Um die notwendigen Kenntnisse über die unterhaltsrelevanten Tatsachen zu erhalten, können indessen weitergehende Angaben erforderlich sein, als sie sich aus den vom Auskunftspflichtigen aus selbständiger oder nicht selbständiger Tätigkeit, Gewerbebetrieb, Vermögen, Vermietung und Verpachtung oder dergleichen erzielten Einkünften ergeben. Gleichermaßen von Bedeutung kann, etwa bei unzureichendem Einkommen des Unterhaltspflichtigen, sein, ob er seinerseits über Unterhaltsansprüche verfügt die seinen Eigenbedarf decken. Ob den Auskunftspflichtigen auch insoweit eine Unterrichtungspflicht trifft, wird in Rechtsprechung und Schriftum nicht einheitlich beurteilt.

b) Hierzu wird die Auffassung vertreten, der Auskunftspflichtige habe nur über seine eigenen Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, nicht dagegen über das Einkommen dritter Personen, demgemäß auch nicht über das Einkommen seines Ehegatten. Soweit es für die Frage der Unterhaltsverpflichtung eines wieder verheirateten Elternteils auf dessen Anspruch auf Familienunterhalt ankomme, sei dieser nach den allgemeinen Grundsätzen über die Darlegungs- und Beweislast im Hauptsacheverfahren zu klären (OLG Karlsruhe FamRZ 1993, 1481 zum Kindesunterhalt). Nach Auffassung des OLG München (OLGR 2000, 123) gibt es im Rahmen des Familienunterhalts keinen Auskunftsanspruch, weil § 1360 a Abs. 3 BGB nicht auf § 1605 BGB verweist. Danach wäre der auf Auskunft in Anspruch Genommene bereits nicht in der Lage, einem Auskunftsbegehren über das Einkommen seines Ehegatten zu entsprechen.

Diese Auffassung macht sich auch die Revision zueigen. Sie macht geltend, bei der Reichweite und dem Umfang des Auskunftsanspruchs sei grundsätzlich das verfassungsrechtlich geschützte Geheimhaltungsinteresse zu beachten. Zwar könne sich der Unterhaltspflichtige selbst im Hinblick auf die gesetzliche Bestimmung des § 1605 BGB auf dieses Interesse nicht mit Erfolg berufen. Anders stelle sich jedoch die Sachlage für einen Dritten, hier die Ehefrau des Beklagten, dar. Ihr werde nach Auffassung des Berufungsgerichts abverlangt, ihre Einkommensverhältnisse entsprechend der Tenorierung des angefochtenen Urteils umfassend preiszugeben, wenn auch über den Umweg einer ‚mittelbaren' Einschaltung des Beklagten. Im Ergebnis werde die Ehefrau des Beklagten damit so gestellt, wie wenn dem Kläger ein eigener Unterhaltsanspruch gegen diese zustünde, wofür es jedoch weder nach § 1605 BGB noch nach § 242 BGB eine Grundlage gebe. Damit kann die Revision nicht durchdringen.

c) aa) Der Senat hat zu einem im Rahmen des Elternunterhalts erhobenen Auskunftsverlangen entschieden, dass zwar ein gegenüber seinen Eltern Unterhaltspflichtiger von den Ehegatten seiner Geschwister nicht Auskunft über deren Einkommens- und Vermögensverhältnisse beanspruchen kann. Denn in diesem Verhältnis besteht keine besondere Rechtsbeziehung in deren Folge sich aus dem - insofern allein in Betracht kommenden - § 242 BGB eine Auskunftspflicht ergeben könnte. Gleichwohl besteht für den Auskunftbegehrenden die Möglichkeit, die für die Bestimmung der anteiligen Haftung der Geschwister nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderliche Kenntnis zu erlangen. Er kann nämlich seine Geschwister auf Auskunftserteilung in Anspruch nehmen. Diese haben nicht nur über ihre eigenen Einkommensverhältnisse Auskunft zu geben, sondern - auf Verlangen - zusätzlich Angaben über die Einkünfte ihrer Ehegatten zu machen, soweit solche erforderlich sind, um deren Anteil am Familienunterhalt bestimmen zu können (Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - XII ZR 229/00 - FamRZ 2003, 1836, 1838 f. mit Anmerkung Strohal; ebenso Eschenbruch/Klinkhammer Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 5 Rn. 318; Johannsen/Henrich/Graba Familienrecht 5. Aufl. § 1605 Rn. 10; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 6. Aufl. Kap. IV Rn. 593; HK-FamR/Pauling § 1605 Rn. 2; Heiß/Born/Kleffmann Unterhaltsrecht Teil G Rn. 182).

bb) Eine dementsprechende Verpflichtung gilt auch für das auf § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Auskunftsbegehren, mit dem das Kind eines aus eigenen Einkommensverhältnissen nicht leistungsfähigen, wieder verheirateten Elternteils von diesem Informationen über das Einkommen des neuen Ehegatten begehrt. Bei einem Anspruch aus § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt eine Unterrichtung des Auskunftsberechtigten auch über das Einkommen des Ehegatten sogar noch näher, denn der an den Unterhaltspflichtigen zu leistende Familienunterhalt lässt sich zwanglos unter die nach dem Wortlaut des § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB zu offenbarenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse fassen. Da der Anspruch auf Familienunterhalt nach seiner Ausgestaltung allerdings nicht auf Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet ist, dass jeder von ihnen seinen Beitrag entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 366; vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24, 25 und vom 8. Juni 2005 - XII ZR 75/04 - FamRZ 2006, 26, 29) wird er grundsätzlich nicht beziffert. Zu seiner Darlegung sind deshalb die ihn beeinflussenden Einkünfte mitzuteilen.

Ein solches Verständnis steht auch mit dem Sinn und Zweck des Auskunftsanspruchs in Einklang. Eine Klärung der in Rede stehenden Einkommensverhältnisse erst im Rahmen des Rechtsstreits über den Unterhalt wäre hiermit nicht zu vereinbaren: Dem Unterhaltsgläubiger verbliebe das Risiko, zu geringen Unterhalt geltend zu machen bzw. im Fall einer zu hohen Unterhaltsforderung die mit dem teilweise Unterliegen verbundene Kostenbelastung (vgl. auch Hoppenz FamRZ 2008, 733, 735; Viefhues in juris PK-BGB 4. Aufl. 2008 § 1605 Rn. 24.2; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; vgl. auch Strohal FamRZ 2003, 1838, 1839).

cc) Auch ein von der Revision angeführtes Geheimhaltungsinteresse der Ehefrau steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Senats muss der Ehegatte eines Unterhaltspflichtigen es zum Beispiel hinnehmen, dass der Unterhaltspflichtige im Rahmen der zu belegenden Auskunft über sein Einkommen Steuerbescheide vorzulegen hat, die aufgrund einer Zusammenveranlagung der Ehegatten ergangen sind. In einem solchen Fall können zwar die Angaben geschwärzt werden, die von dem Auskunftsanspruch nicht umfasst werden. Soweit der Steuerbescheid aber Angaben enthält, in denen Beträge für Ehemann und Ehefrau zusammengefasst sind, bleibt es bei der Vorlagepflicht, falls insofern Auskunft zu erteilen ist. Wenn hierdurch Schlüsse auf die Verhältnisse des Ehegatten bezogen werden können, muss dies hingenommen werden (Senatsurteil vom 13. April 1983 - IVb ZR 374/81 - FamRZ 1983, 680, 682). Daraus ergibt sich, dass das Interesse des Auskunftbegehrenden dem Geheimhaltungsinteresse des Auskunftspflichtigen oder einem Dritten grundsätzlich vorgeht (st. Rechtsprechung, vgl. etwa Senatsurteil vom 6. Oktober 1993 - XII ZR 116/92 - FamRZ 1994, 28 f.).

dd) Diese Rechtsprechung wirkt sich auch auf die Erfüllung der Auskunftspflicht aus. Wenn und soweit die Kenntnis der Einkommensverhältnisse des Ehegatten erforderlich ist, weil diese eine Grundlage für die Beurteilung des Unterhaltsanspruchs bilden, muss der Ehegatte akzeptieren, dass seine Verhältnisse dem Auskunftsberechtigten bekannt werden. Der Ehegatte steht zwar außerhalb des Unterhaltsrechtsverhältnisses, weshalb er nicht auf Auskunft in Anspruch genommen werden kann. Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, ist er aber kein unbeteiligter Dritter, sondern mit dem Unterhaltspflichtigen verheiratet, und schuldet diesem seinerseits Familienunterhalt. Er muss es deshalb hinnehmen, dass seine Einkommensverhältnisse, soweit erforderlich, bekannt gegeben werden, wie er gleichermaßen akzeptieren müsste, wenn der Unterhaltspflichtige im Rahmen der Erteilung von Auskünften über bezogene Steuererstattungen beide Ehegatten betreffende Steuerbescheide nach den vorgenannten Maßgaben vorlegen müsste.

Dadurch steht der Ehegatte auch nicht so, als ob er selbst Auskunft erteilen müsste. Die Auskunftsverpflichtung nach Maßgabe des Berufungsurteils bleibt schon deshalb hinter den Anforderungen zurück, die für die Auskunftserteilung des Unterhaltspflichtigen über eigenes Einkommen gelten, weil keine Belege vorzulegen sind.

4. a) Hinsichtlich des Umfangs der geschuldeten Auskunft hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass dieser nicht weiter reichen kann, als dem Beklagten seinerseits ein Anspruch auf Information gegenüber seiner Ehefrau zusteht. Ein solcher Informationsanspruch ergibt sich während des Zusammenlebens der Ehegatten zwar nicht aus § 1605 Abs. 1 BGB, da in den den Familienunterhalt betreffenden Bestimmungen der §§ 1360, 1360 a BGB - anders als in dem für die Zeit des Getrenntlebens maßgebenden § 1361 Abs. 4 BGB - nicht auf § 1605 BGB verwiesen wird. Ehegatten haben aber nach der Generalklausel der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) einander wenigstens in groben Zügen über die von ihnen vorgenommenen Vermögensbewegungen zu unterrichten (Senatsurteil vom 5. Juli 2000 - XII ZR 26/98 - FamRZ 2001, 23, 25; BGH Urteil vom 25. Juni 1976 - IV ZR 125/75 - FamRZ 1978, 677, 678; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162) sowie sich über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren (OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1441, 1442; MünchKomm/Koch 5. Aufl. §§ 1385, 1386 Rn. 25; Staudinger/Thiele BGB [2007] § 1386 Rn. 23).

b) In Rechtsprechung und Schriftum ist dieser Maßstab auch auf die Verpflichtung zur Unterrichtung über das laufende Einkommen der Ehegatten übertragen worden (OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162; Staudinger/Voppel aaO § 1353 Rn. 97; MünchKomm/Roth aaO § 1353 Rn. 38; Wendel/Dose aaO § 1 Rn. 664; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; Palandt/Brudermüller BGB 69. Aufl. § 1353 Rn. 13).

Im Schrifttum wird allerdings auch die Auffassung vertreten, der Anspruch gehe nicht nur auf eine Information in groben Zügen, sondern umfasse dieselben Auskunftspflichten wie nach § 1605 Abs. 1 BGB. Dass der Anspruch während des Zusammenlebens der Ehegatten schwächer sein solle als im Fall des Getrenntlebens, lasse sich aus § 1353 BGB nicht ableiten (Schwab/Borth aaO Kap. IV Rn. 590; Eschenbruch/Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308).

c) Der Senat teilt im Grundsatz die zuletzt genannte Meinung. Ehegatten haben nach den §§ 1360, 1360 a BGB einen Anspruch auf Familienunterhalt. Dieser kann aber nur bei genauer Kenntnis der Einkommensverhältnisse des anderen Ehegatten beziffert werden. Aus der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) folgt deshalb auch der wechselseitige Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts und eines Taschengeldes maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Seinem Umfang nach geht dieser Anspruch nicht nur auf eine Unterrichtung in groben Zügen, da eine derart eingeschränkte Kenntnis den Ehegatten nicht in die Lage versetzten würde, den ihm zustehenden Unterhalt zu ermitteln. Geschuldet wird deshalb die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Auskunftspflicht entspricht damit derjenigen, wie sie nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht. Eine solche Verpflichtung läuft nicht etwa dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme der Ehegatten zuwider; diese erfordert vielmehr gerade, den anderen ausreichend über die eigenen Einkommensverhältnisse zu unterrichten.

Nicht geschuldet wird allerdings die Vorlage von Belegen oder die eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben. Eine solche Kontrollmöglichkeit wäre mit dem in einer Ehe herrschenden Vertrauen nicht zu vereinbaren (aA Borth aaO Kap. IV Rn. 590 und Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308, die auch eine Belegpflicht bejahen).

d) Da der Beklagte mithin von seiner Ehefrau Angaben über ihre unterschiedlichen Einkünfte verlangen kann, ist er jedenfalls im Stande, dem Kläger die dem Berufungsurteil entsprechende Auskunft zu erteilen. Danach ist auch der Umfang der ausgeurteilten Auskunft rechtlich nicht zu beanstanden.

5. Dass die in Rede stehenden Angaben zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs des Klägers erforderlich sind, hat das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unbeanstandet bejaht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Wiederverheiratung eines unterhaltspflichtigen Elternteils unterhaltsrechtlich beachtlich; denn es kann sich zum Vorteil des Kindes auswirken, dass der aus eigenen Einkünften nicht leistungsfähige Elternteil einen Anspruch auf Familienunterhalt hat, so dass sein Bedarf hierdurch gedeckt sein kann und ihm aus eigenem Einkommen und Taschengeld freie Mittel zur Unterhaltsleistung verbleiben (vgl. Senatsurteile BGHZ 169, 200, 212 ff. = FamRZ 2006, 1827, 1830 f. und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24 f. jeweils mwN). ..."

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Ein Unterhaltsschuldner, der nur Teilleistungen auf den geschuldeten Unterhalt erbringt, gibt auch dann Veranlassung für eine Klage auf den vollen Unterhalt, wenn er zuvor nicht zur Titulierung des freiwillig gezahlten Teils aufgefordert worden ist (BGH, Beschluss vom 02.12.2009 - XII ZB 207/08 zu ZPO § 93; FamFG § 243 Nr. 4).

*** (OLG)

„... A. Da das Vollstreckungsabwehrverfahren zeitlich nach dem 01.09.2009 eingeleitet worden ist, richtet es sich gemäß Art. 111 I FG-RG nach neuem Recht.

B. Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin vom 14.7.2010 ist als sofortige Beschwerde nach §§ 113 I S. 2 FamFG, 127 II S. 2 ZPO statthaft.

Es ist zulässig, insbesondere fristgerecht gemäß §§ 113 I S. 2 FamFG, 127 II S. 3 ZPO eingelegt worden.

C. In der Sache ist die sofortige Beschwerde allerdings nicht begründet.

Zu Recht hat das Amtsgericht eine hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne der §§ 113 I S. 2 FamFG, 114 S. 1 ZPO für die Verteidigung der Antragsgegenerin gegen den Antrag des Antragstellers auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich vor dem Amtsgericht Marl vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 abgelehnt. Nach summarischer Prüfung ist die Zwangsvollstreckung der Antragsgegnerin aus diesem Vergleich wegen Trennungsunterhaltes ab dem 01.01.2010 unzulässig im Sinne der §§ 113 I S. 2 FamFG, 767 ZPO.

1. Zwar haben sich die Beteiligten erstmals bereits im Jahr 2003 getrennt. Daraufhin sind sowohl das Ehescheidungsverfahren unter dem Az: 12 F 151/04 als auch das erste Trennungsunterhaltsverfahrens unter dem Az: 12 F 455/03 eingeleitet worden.

2. Danach haben die Beteiligten allerdings zwischen dem 01.04.2008 und dem 01.04.2009 wieder zusammengelebt.

a) Im Rahmen ihrer Ehescheidung unter dem Az: 12 F 151/04 hatten die Beteiligten bereits unter dem 15.02.2006 "aus familiären und persönlichen Gründen" übereinstimmend das Ruhen des Verfahrens beantragt. Noch am 27.04.2009 haben sie dem Amtsgericht gegenüber per Fax mitgeteilt, sich in einer "neuen Familienberatung" zu befinden. Erst weitere 5 Monate später hat der Antragsteller unter dem 26.09.2009 die Wiederaufnahme des Verfahrens begehrt.

b) In diesem Zusammenhang hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 06.01.2010 unter dem Az: 12 F 151/04 vorgetragen, die Beteiligten seien zum 01.04.2008 wieder zusammengezogen. Der Antragsteller sei in die Wohnung der Antragsgegnerin gezogen. Seit diesem Zeitpunkt hätten beide Beteiligten zusammengelebt. Erst zum 01.04.2009 sei es zu einer "neuerlichen" Trennung gekommen, und der Antragsteller habe versprochen, die eheliche Wohnung zu verlassen.

Dies sei erst zum 10.12.2009 geschehen. Zuvor hätten die Beteiligten zusammen gelebt, gemeinsame Urlaube verbracht und Familienbesuche unternommen.

c) In einem nachfolgenden Schriftsatz vom 04.02.2010 hat die Antragsgegnerin noch einmal ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es im Zusammenhang mit dem Zusammenzug der Beteiligten zum 01.04.2008 zu einer Versöhnung zwischen ihnen gekommen sei. "De facto" hätten sie ihre Scheidungsanträge zurückgenommen.

d) Vor diesem Hintergrund ging die Antragsgegnerin im Januar 2010 sogar davon aus, dass das gesamte Ehescheidungsverfahren bereits abgeschlossen und abgerechnet worden sei.

3. Aufgrund des zwischenzeitlichen Zusammenlebens der Beteiligten ist der ursprüngliche Anspruch der Antragsgegnerin gegen den Antragsteller auf Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB durch einen Anspruch auf Familienunterhalt nach den §§ 1360, 1360 a BGB abgelöst worden. Die unterschiedliche rechtliche Qualität dieser Ansprüche hat den im Vergleich vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 titulierten Anspruch der Antragsgegnerin auf Trennungsunterhalt erlöschen lassen. Dieser Anspruch lebt auch nach der erneuten Trennung der Beteiligten zum 01.04.2009 nicht wieder auf. Vielmehr muss er neu bemessen und tituliert werden (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 10.03.1998, Az: 10 WF 280/97, FamRZ 1999, 30, Juris, Rdnr. 3; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.1992, Az: 6 UF 140/91, FamRZ 1992, 943, Juris, Rdnr. 2; OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.06.1982, Az: 17 WF 37/82, FamRZ 1982, 1012, Juris, Rdnr. 3).

4. Folgerichtig hat die Antragsgegnerin aufgrund ihrer erneuten Trennung ein zweites Trennungsunterhaltsverfahren vor dem Amtsgericht Marl unter dem Az: 12 F 484/09 eingeleitet. In der Antragsschrift vom 23.10.2009 hat sie zwar auf das Ehescheidungsverfahren unter dem Az: 12 F 151/04, nicht aber auf den Vergleich vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 zum Trennungsunterhalt Bezug genommen. Das Datum der "neuerlichen" Trennung hat die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang ebenfalls mit April 2009 angegeben.

5. Es wird nicht verkannt, dass die Beteiligten bereits unter dem 27.10.2008 eine privatschriftliche Vereinbarung getroffen haben, wonach sie ihren "Versöhnungsversuch seit April 2008" für gescheitert erachteten. Selbst unter Zugrundelegung einer zweiten Trennung bereits im Oktober 2008 hätten sie jedoch für einen Zeitraum von wenigstens 6 Monaten zusammengelebt. Für die Annahme einer lediglich vorübergehenden Versöhnung wäre auch unter diesen Voraussetzungen kein Raum (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 30.01.1986, Az: 1 WF 20/86, NJW-RR 1986, 554, 555, Juris, Leitsatz; Palandt-Brudermüller, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Auflage, § 1361, Rdnr. 9)

6. Schließlich wird nicht übersehen, dass die Beteiligten in die privatschriftliche Vereinbarung vom 27.10.2008 auch eine Trennungsunterhaltsverpflichtung des Antragstellers gegenüber der Antragsgegnerin in Höhe von monatlich 1.100,00 € aufgenommen haben. Hierdurch haben sie allerdings in Übereinstimmung mit der bestehenden Rechtslage gehandelt. Denn mangels eines fortbestehenden Unterhaltstitels war die Unterhaltsfrage nach der zweiten Trennung der Beteiligten erneut regelungsbedürftig.

Dementsprechend ist zwar die Unterhaltshöhe aus dem Vergleich vom 03.06.2005 übernommen worden. Eine Bezugnahme auf diesen Unterhaltstitel ist aber nicht erfolgt. ..." (OLG Hamm, Beschluss vom 24.01.2011 - II-2 WF 277/10)

***

„... Der beabsichtigten Klage kann in dem aus dem Tenor des Beschlusses ersichtlichen Umfang eine hinreichende Aussicht auf Erfolg nicht abgesprochen werden. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Familienunterhalt gem. §§ 1360, 1360 a BGB. Denn der Umstand, dass ein Ehegatte in einem Pflegeheim aufgenommen wird, führt noch nicht zu einer Trennung im Sinne des § 1567 BGB, so dass ein Unterhaltsanspruch nach § 1361 BGB nicht in Betracht kommt (OLG Nürnberg, FamRZ 08, 788 f. = juris RN 11; Staudinger/Voppel, Neubearbeitung 2007, § 1360 BGB RN 12; MK-BGB/ Weber-Monecke, 5. Aufl. 2010, § 1360 BGB RN 2; Wendl/Staudigl/Scholz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 3 RN 5, 34). Auch nur ansatzweise nachvollziehbare Gründe, weshalb die Parteien gleichwohl getrennt leben sollen, lassen sich den vorgelegten Schreiben und Bescheiden des Sozialamts der Stadt C. nicht entnehmen. Die dort vorgenommene abweichende Beurteilung hat zudem für die von den Familiengerichten zu treffenden unterhaltsrechtlichen Entscheidungen keinerlei Bindungswirkung.

Nach der Rspr. des BVerfG (BVerfGE 66, 84 ff = NJW 1984, 1523, 1525 = FamRZ 1984, 346, 350) und des BGH (NJW 2006, 2402, 2407 = FamRZ 2006, 1010, 1014) kann der Verpflichtete im Verhältnis zu seinem Partner seinen Beitrag zum Familienunterhalt nicht unter Hinweis darauf verweigern, er sei ohne Gefährdung seines Eigenbedarfs zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage. Nach dieser Auffassung, die auch in der Literatur Zustimmung erfährt (Weber-Monecke a.a.O. RN 5; Heiß/Born, Unterhaltsrecht, Kap. 11 RN 6; Eschenbruch in Unter-haltsprozess, 5. Aufl., Kap 1 RN 60; Massfeller/Böhmer/Coester, Familienrecht, § 1360 BGB RN 4: "… haben die Eheleute miteinander alles gemeinsam zu verbrauchen und evtl. gemeinsam Sozialhilfe zu beantragen"), kann der Antragsgegner sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er benötige die von ihm bezogenen Renten, um seinen eigenen Bedarf zu decken und sei damit nicht in der Lage, der Antragstellerin Familienunterhalt zu gewähren. Im Hinblick auf diese höchstrichterliche Rechtsprechung kann der Antragstellerin nicht auf Grund der Erwägungen im angefochtenen Beschluss die Prozesskostenhilfe verweigert werden.

Aber auch wenn von dieser für die Antragstellerin günstigen Rechtsauffassung ausgegangen wird, hat die beabsichtigte Klage nur zum Teil Aussicht auf Erfolg. Die Antragstellerin kann nämlich keinesfalls von dem Gesamtrenteneinkommen der Parteien von knapp 982 € einen Anteil von 689 € für sich beanspruchen, wie sie es ausweislich der Berechnung im Schriftsatz vom 3.12.2009 (GA 40/1) tut, mit der Folge, dass sich der Antragsgegner mit einem Rest von nur knapp 293 € begnügen muss. Für eine derartige Bevorzugung der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner gibt es nicht die geringste Rechtfertigung, zumal der Bedarf des Antragsgegners im Hinblick auf die Kosten der Heimunterbringung höher zu veranschlagen ist als der der Antragstellerin. Bei der günstigsten für die Antragstellerin möglichen Betrachtungsweise kann ihr als Anspruch gegen den Antragsgegner nur die Hälfte des Gesamteinkommens unter Anrechnung des darin enthaltenen eigenen Einkommens zugeteilt werden (vgl. Weber-Monecke a.a.O. RN 3), also ein Betrag von 982 € : 2 - 75 € = 416 €. Damit verfügen beide Ehegatten über einen Anteil von 491 € am Gesamteinkommen.

Nicht zu verkennen ist allerdings, dass diese strikte Aufteilung des Familieneinkommens im Rahmen der §§ 1360, 1360a BGB unabhängig von einem Selbstbehalt des Anspruchsgegners nicht unumstritten ist. So wird in der Literatur auch bei grundsätzlicher Anerkennung des Grundsatzes, dass sich im Rahmen des Familienunterhalts einer der Ehegatten nicht auf beschränkte Leistungsfähigkeit oder einen Selbstbehalt berufen kann, angenommen, dass ihm gleichwohl sein Existenzminimum zu belassen ist (Staudinger/Voppel, a.a.O. § 1360 RN 15; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 6. Aufl., § 21 RN 19), was bei der vorstehend vorgenommen Verteilung des Renteneinkommens des Antragsgegners nicht mehr der Fall wäre. Desweiteren wird für Fälle in denen - wie vorliegend - der Familienunterhalt als Geldrente zu bemessen ist, die Auffassung vertreten, dass auf die Selbstbehaltsbeträge der Unterhaltsleitlinien abzustellen ist (Wendl/Staudigl/Scholz a.a.O. § 3 RN 7, 34; ähnlich OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353 für den umgekehrten Fall, in dem es um die Bemessung des Unterhaltsanspruchs des im Pflegeheim lebenden Ehegatten gegen den anderen Ehegatten mit höheren Einkünften geht; dem sich anschließend Jauernig, BGB, 13. Aufl., §§ 1360, 1360a RN 6). Ob diese Auffassungen nicht vorzugswürdig sind, kann im summarischen Prozesskosten-hilfeprüfungsverfahren allerdings dahinstehen, da es der Antragstellerin mit Blick auf die für sie günstige Rechtsauffassung der höchsten Gerichte nicht verwehrt werden kann, unter Kostenbefreiung den Rechtsweg zu beschreiten.

Die Parteien sollten erwägen, sich im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen - zweckmäßigerweise unter Einbeziehung des Sozialamts - zu verständigen, statt einen Rechtsstreit zu führen. Das von der Antragstellerin angestrebte Ziel, aus dem Gesamteinkommen soviel zugeteilt zu erhalten, dass sie ihren notwendigen Bedarf damit decken kann, lässt sich auf keinen Fall erreichen. Andererseits reicht selbst das volle Renteneinkommen des Antragsgegners (ca. 907 €) zzgl. des Pflegegelds (1.279 €) und des Pflegewohngelds (knapp 529 €) nicht aus, um seinen Bedarf (ca. 3.455 €) zu decken, so dass beide Ehegatten auf unterstützende Leistungen nach dem SGB XII angewiesen sind (die Antragstellerin nunmehr Grundsicherung im Alter und der Antragsgegner Hilfe zur Pflege). Damit dürfte es im wirtschaftlichen Endergebnis für die Parteien gleichgültig sein, wie sie das schmale Renteneinkommen intern verteilen.

Abschließend ist noch anzumerken, dass nicht nachvollziehbar ist, warum das Sozialamt der Stadt Bochum bei völlig unveränderter Sachlage am 14.5.2009 plötzlich zu der Auffassung gelangt ist, "unter den gegebenen Umständen" (?) könne "nicht mehr länger von einem ehelichen Zusammenleben ausgegangen werden", so dass die gesamte Rente des Antragsgegners für seinen Heimaufent-halt einzusetzen sei (und damit den Anlass für die Auseinandersetzung der Parteien geschaffen hat). Ein sachlicher Grund hierfür ist weder dem Schreiben selbst zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Es dürfte sich bei den Beteiligten des hiesigen Verfahrens deshalb weiterhin um nicht getrennt lebende Ehegatten im Sinne von § 19 SGB XII handeln. Der Begriff des Getrenntlebens von Ehegatten im Sozialrecht richtet sich nämlich nach den familienrechtlichen Grundsätzen des BGB (BSG Urteil vom 18.02.2010 - B 4 AS 49/09 R -, zit. nach juris). Die Parteien führten seit der Verlegung des Antragsgegners in ein Pflegeheim eine Ehe ohne räumlichen Lebensmittelpunkt (gemeinsame Wohnung), bildeten aber - nach wie vor - eine Bedarfsgemeinschaft i. S.v. § 7 Abs. 3 Nr. 3a SGB II (vgl. BSG, aaO). ..." (OLG Köln, Beschluss vom 21.04.2010 - 27 WF 21/10)

§ 1360 a Umfang der Unterhaltspflicht

(1) Der angemessene Unterhalt der Familie umfasst alles, was nach den Verhältnissen der Ehegatten erforderlich ist, um die Kosten des Haushalts zu bestreiten und die persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und den Lebensbedarf der gemeinsamen unterhaltsberechtigten Kinder zu befriedigen.

(2) Der Unterhalt ist in der Weise zu leisten, die durch die eheliche Lebensgemeinschaft geboten ist. Die Ehegatten sind einander verpflichtet, die zum gemeinsamen Unterhalt der Familie erforderlichen Mittel für einen angemessenen Zeitraum im Voraus zur Verfügung zu stellen.

(3) Die für die Unterhaltspflicht der Verwandten geltenden Vorschriften der §§ 1613 bis 1615 sind entsprechend anzuwenden.

(4) Ist ein Ehegatte nicht in der Lage, die Kosten eines Rechtsstreits zu tragen, der eine persönliche Angelegenheit betrifft, so ist der andere Ehegatte verpflichtet, ihm diese Kosten vorzuschießen, soweit dies der Billigkeit entspricht. Das Gleiche gilt für die Kosten der Verteidigung in einem Strafverfahren, das gegen einen Ehegatten gerichtet ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Aus der Verpflichtung der Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft folgt ihr wechselseitiger Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Geschuldet wird die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Vorlage von Belegen kann nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 02.06.2010 - XII ZR 124/08 zu BGB §§ 1605 Abs. 1, 1353 Abs. 1 Satz 2, 1360, 1360 a):

„... 1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Jena 2008, 823 veröffentlicht ist, hat angenommen, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf grobe Information über die Einkommensverhältnisse seiner Ehefrau zustehe (§ 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB). Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten sei der Unterhaltsanspruch gegen seine Ehefrau zu berücksichtigen. Da der Beklagte nach den bisherigen Auskünften über Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit verfüge, die weit unter seinem notwendigen Selbstbehalt lägen, könne erst ein etwaiger Anspruch auf Familienunterhalt seine Leistungsfähigkeit begründen. Insofern komme in Betracht, dass der Familienunterhalt bis zur Höhe des Taschengeldes, das mit fünf bis sieben Prozent des zur Verfügung stehenden Nettoeinkommens anzunehmen sei, für die Unterhaltsansprüche des Klägers herangezogen werde. Zur Feststellung des dem Beklagten zustehenden Anspruchs auf Familienunterhalt sei der Kläger aber auf die Mitteilung einkommensrelevanter Tatsachen der neuen Familie angewiesen. Dies gelte im vorliegenden Fall um so mehr, als der privilegiert volljährige Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe seines Unterhaltsanspruchs sowie die Haftungsanteile seiner Eltern trage und diesen Anforderungen ohne Kenntnis der Einkommensverhältnisse nicht genügen könne. Allerdings stehe dem Kläger nur ein Anspruch auf grobe Information hinsichtlich der Einkommensverhältnisse der Ehefrau des Beklagten zu, da weiter gehende Auskünfte vom Beklagten rechtlich nicht zu beschaffen seien. Denn für den Familienunterhalt sehe das Gesetz derzeit keinen ausdrücklichen Auskunftsanspruch vor. Der Anspruch gegen den Beklagten auf Auskunftserteilung könne aber nicht weiter gehen als sein eigener Auskunftsanspruch, was insbesondere den Beleganspruch (§ 1605 Abs. 1 Satz 2 BGB) betreffe. Vergleichbar sei der Umfang der Informationspflicht beim vorzeitigen Zugewinnausgleich (§ 1386 Abs. 3 BGB aF). Der Regelung liege die aus § 1353 BGB folgende Verpflichtung der Ehegatten zugrunde, sich während des Bestehens der Ehe wechselseitig über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren, wobei die Unterrichtung jedoch nur in groben Zügen, also im Sinne eines Überblicks mit groben Rastern, zu erfolgen habe und die Vorlage von Unterlagen nicht geschuldet werde. Daran anknüpfend schulde die Ehefrau des Beklagten diesem lediglich Auskunft über Eckpunkte ihrer Einkommensverhältnisse, ohne die einzelnen Einnahmen und Ausgaben detailliert darstellen zu müssen. Mit Rücksicht darauf werde es als ausreichend erachtet, hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit sowie aus Vermietung und Verpachtung auf den steuerlichen Gewinn/Verlust sowie hinsichtlich der Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit auf das Jahresnettoeinkommen abzustellen. Zwar könne hieraus nicht ohne weiteres auf das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen geschlossen, geschweige denn der Familienunterhaltsanspruch exakt berechnet werden. Mit Kenntnis der Eckdaten sei der Kläger aber in der Lage, die wirtschaftliche Situation der Familie in groben Zügen zu beurteilen. Darüber hinaus stelle sich eine solchermaßen begrenzte Auskunft auch als praktikabel für den Auskunftsverpflichteten dar, weil er die betreffenden Informationen ohne großen Aufwand erteilen könne.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

2. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357).

3. a) Nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Verwandte in gerader Linie einander verpflichtet, auf Verlangen über ihre Einkünfte und ihr Vermögen Auskunft zu erteilen, soweit dies zur Feststellung eines Unterhaltsanspruchs oder einer Unterhaltsverpflichtung erforderlich ist. Der Auskunftsberechtigte soll dadurch die Möglichkeit erhalten, sich rechtzeitig Gewissheit über die jeweiligen Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu verschaffen, um seine Ansprüche genau zu berechnen und Einwendungen in begründeter Form vorbringen zu können sowie das Kostenrisiko für das Betragsverfahren zu begrenzen. Dabei ist der Auskunftsanspruch auf die Offenbarung der Verhältnisse des Auskunftspflichtigen gerichtet. Um die notwendigen Kenntnisse über die unterhaltsrelevanten Tatsachen zu erhalten, können indessen weitergehende Angaben erforderlich sein, als sie sich aus den vom Auskunftspflichtigen aus selbständiger oder nicht selbständiger Tätigkeit, Gewerbebetrieb, Vermögen, Vermietung und Verpachtung oder dergleichen erzielten Einkünften ergeben. Gleichermaßen von Bedeutung kann, etwa bei unzureichendem Einkommen des Unterhaltspflichtigen, sein, ob er seinerseits über Unterhaltsansprüche verfügt die seinen Eigenbedarf decken. Ob den Auskunftspflichtigen auch insoweit eine Unterrichtungspflicht trifft, wird in Rechtsprechung und Schriftum nicht einheitlich beurteilt.

b) Hierzu wird die Auffassung vertreten, der Auskunftspflichtige habe nur über seine eigenen Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, nicht dagegen über das Einkommen dritter Personen, demgemäß auch nicht über das Einkommen seines Ehegatten. Soweit es für die Frage der Unterhaltsverpflichtung eines wieder verheirateten Elternteils auf dessen Anspruch auf Familienunterhalt ankomme, sei dieser nach den allgemeinen Grundsätzen über die Darlegungs- und Beweislast im Hauptsacheverfahren zu klären (OLG Karlsruhe FamRZ 1993, 1481 zum Kindesunterhalt). Nach Auffassung des OLG München (OLGR 2000, 123) gibt es im Rahmen des Familienunterhalts keinen Auskunftsanspruch, weil § 1360 a Abs. 3 BGB nicht auf § 1605 BGB verweist. Danach wäre der auf Auskunft in Anspruch Genommene bereits nicht in der Lage, einem Auskunftsbegehren über das Einkommen seines Ehegatten zu entsprechen.

Diese Auffassung macht sich auch die Revision zueigen. Sie macht geltend, bei der Reichweite und dem Umfang des Auskunftsanspruchs sei grundsätzlich das verfassungsrechtlich geschützte Geheimhaltungsinteresse zu beachten. Zwar könne sich der Unterhaltspflichtige selbst im Hinblick auf die gesetzliche Bestimmung des § 1605 BGB auf dieses Interesse nicht mit Erfolg berufen. Anders stelle sich jedoch die Sachlage für einen Dritten, hier die Ehefrau des Beklagten, dar. Ihr werde nach Auffassung des Berufungsgerichts abverlangt, ihre Einkommensverhältnisse entsprechend der Tenorierung des angefochtenen Urteils umfassend preiszugeben, wenn auch über den Umweg einer ‚mittelbaren' Einschaltung des Beklagten. Im Ergebnis werde die Ehefrau des Beklagten damit so gestellt, wie wenn dem Kläger ein eigener Unterhaltsanspruch gegen diese zustünde, wofür es jedoch weder nach § 1605 BGB noch nach § 242 BGB eine Grundlage gebe. Damit kann die Revision nicht durchdringen.

c) aa) Der Senat hat zu einem im Rahmen des Elternunterhalts erhobenen Auskunftsverlangen entschieden, dass zwar ein gegenüber seinen Eltern Unterhaltspflichtiger von den Ehegatten seiner Geschwister nicht Auskunft über deren Einkommens- und Vermögensverhältnisse beanspruchen kann. Denn in diesem Verhältnis besteht keine besondere Rechtsbeziehung in deren Folge sich aus dem - insofern allein in Betracht kommenden - § 242 BGB eine Auskunftspflicht ergeben könnte. Gleichwohl besteht für den Auskunftbegehrenden die Möglichkeit, die für die Bestimmung der anteiligen Haftung der Geschwister nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderliche Kenntnis zu erlangen. Er kann nämlich seine Geschwister auf Auskunftserteilung in Anspruch nehmen. Diese haben nicht nur über ihre eigenen Einkommensverhältnisse Auskunft zu geben, sondern - auf Verlangen - zusätzlich Angaben über die Einkünfte ihrer Ehegatten zu machen, soweit solche erforderlich sind, um deren Anteil am Familienunterhalt bestimmen zu können (Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - XII ZR 229/00 - FamRZ 2003, 1836, 1838 f. mit Anmerkung Strohal; ebenso Eschenbruch/Klinkhammer Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 5 Rn. 318; Johannsen/Henrich/Graba Familienrecht 5. Aufl. § 1605 Rn. 10; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 6. Aufl. Kap. IV Rn. 593; HK-FamR/Pauling § 1605 Rn. 2; Heiß/Born/Kleffmann Unterhaltsrecht Teil G Rn. 182).

bb) Eine dementsprechende Verpflichtung gilt auch für das auf § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Auskunftsbegehren, mit dem das Kind eines aus eigenen Einkommensverhältnissen nicht leistungsfähigen, wieder verheirateten Elternteils von diesem Informationen über das Einkommen des neuen Ehegatten begehrt. Bei einem Anspruch aus § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt eine Unterrichtung des Auskunftsberechtigten auch über das Einkommen des Ehegatten sogar noch näher, denn der an den Unterhaltspflichtigen zu leistende Familienunterhalt lässt sich zwanglos unter die nach dem Wortlaut des § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB zu offenbarenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse fassen. Da der Anspruch auf Familienunterhalt nach seiner Ausgestaltung allerdings nicht auf Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet ist, dass jeder von ihnen seinen Beitrag entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 366; vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24, 25 und vom 8. Juni 2005 - XII ZR 75/04 - FamRZ 2006, 26, 29) wird er grundsätzlich nicht beziffert. Zu seiner Darlegung sind deshalb die ihn beeinflussenden Einkünfte mitzuteilen.

Ein solches Verständnis steht auch mit dem Sinn und Zweck des Auskunftsanspruchs in Einklang. Eine Klärung der in Rede stehenden Einkommensverhältnisse erst im Rahmen des Rechtsstreits über den Unterhalt wäre hiermit nicht zu vereinbaren: Dem Unterhaltsgläubiger verbliebe das Risiko, zu geringen Unterhalt geltend zu machen bzw. im Fall einer zu hohen Unterhaltsforderung die mit dem teilweise Unterliegen verbundene Kostenbelastung (vgl. auch Hoppenz FamRZ 2008, 733, 735; Viefhues in juris PK-BGB 4. Aufl. 2008 § 1605 Rn. 24.2; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; vgl. auch Strohal FamRZ 2003, 1838, 1839).

cc) Auch ein von der Revision angeführtes Geheimhaltungsinteresse der Ehefrau steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Senats muss der Ehegatte eines Unterhaltspflichtigen es zum Beispiel hinnehmen, dass der Unterhaltspflichtige im Rahmen der zu belegenden Auskunft über sein Einkommen Steuerbescheide vorzulegen hat, die aufgrund einer Zusammenveranlagung der Ehegatten ergangen sind. In einem solchen Fall können zwar die Angaben geschwärzt werden, die von dem Auskunftsanspruch nicht umfasst werden. Soweit der Steuerbescheid aber Angaben enthält, in denen Beträge für Ehemann und Ehefrau zusammengefasst sind, bleibt es bei der Vorlagepflicht, falls insofern Auskunft zu erteilen ist. Wenn hierdurch Schlüsse auf die Verhältnisse des Ehegatten bezogen werden können, muss dies hingenommen werden (Senatsurteil vom 13. April 1983 - IVb ZR 374/81 - FamRZ 1983, 680, 682). Daraus ergibt sich, dass das Interesse des Auskunftbegehrenden dem Geheimhaltungsinteresse des Auskunftspflichtigen oder einem Dritten grundsätzlich vorgeht (st. Rechtsprechung, vgl. etwa Senatsurteil vom 6. Oktober 1993 - XII ZR 116/92 - FamRZ 1994, 28 f.).

dd) Diese Rechtsprechung wirkt sich auch auf die Erfüllung der Auskunftspflicht aus. Wenn und soweit die Kenntnis der Einkommensverhältnisse des Ehegatten erforderlich ist, weil diese eine Grundlage für die Beurteilung des Unterhaltsanspruchs bilden, muss der Ehegatte akzeptieren, dass seine Verhältnisse dem Auskunftsberechtigten bekannt werden. Der Ehegatte steht zwar außerhalb des Unterhaltsrechtsverhältnisses, weshalb er nicht auf Auskunft in Anspruch genommen werden kann. Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, ist er aber kein unbeteiligter Dritter, sondern mit dem Unterhaltspflichtigen verheiratet, und schuldet diesem seinerseits Familienunterhalt. Er muss es deshalb hinnehmen, dass seine Einkommensverhältnisse, soweit erforderlich, bekannt gegeben werden, wie er gleichermaßen akzeptieren müsste, wenn der Unterhaltspflichtige im Rahmen der Erteilung von Auskünften über bezogene Steuererstattungen beide Ehegatten betreffende Steuerbescheide nach den vorgenannten Maßgaben vorlegen müsste.

Dadurch steht der Ehegatte auch nicht so, als ob er selbst Auskunft erteilen müsste. Die Auskunftsverpflichtung nach Maßgabe des Berufungsurteils bleibt schon deshalb hinter den Anforderungen zurück, die für die Auskunftserteilung des Unterhaltspflichtigen über eigenes Einkommen gelten, weil keine Belege vorzulegen sind.

4. a) Hinsichtlich des Umfangs der geschuldeten Auskunft hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass dieser nicht weiter reichen kann, als dem Beklagten seinerseits ein Anspruch auf Information gegenüber seiner Ehefrau zusteht. Ein solcher Informationsanspruch ergibt sich während des Zusammenlebens der Ehegatten zwar nicht aus § 1605 Abs. 1 BGB, da in den den Familienunterhalt betreffenden Bestimmungen der §§ 1360, 1360 a BGB - anders als in dem für die Zeit des Getrenntlebens maßgebenden § 1361 Abs. 4 BGB - nicht auf § 1605 BGB verwiesen wird. Ehegatten haben aber nach der Generalklausel der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) einander wenigstens in groben Zügen über die von ihnen vorgenommenen Vermögensbewegungen zu unterrichten (Senatsurteil vom 5. Juli 2000 - XII ZR 26/98 - FamRZ 2001, 23, 25; BGH Urteil vom 25. Juni 1976 - IV ZR 125/75 - FamRZ 1978, 677, 678; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162) sowie sich über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren (OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1441, 1442; MünchKomm/Koch 5. Aufl. §§ 1385, 1386 Rn. 25; Staudinger/Thiele BGB [2007] § 1386 Rn. 23).

b) In Rechtsprechung und Schriftum ist dieser Maßstab auch auf die Verpflichtung zur Unterrichtung über das laufende Einkommen der Ehegatten übertragen worden (OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162; Staudinger/Voppel aaO § 1353 Rn. 97; MünchKomm/Roth aaO § 1353 Rn. 38; Wendel/Dose aaO § 1 Rn. 664; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; Palandt/Brudermüller BGB 69. Aufl. § 1353 Rn. 13).

Im Schrifttum wird allerdings auch die Auffassung vertreten, der Anspruch gehe nicht nur auf eine Information in groben Zügen, sondern umfasse dieselben Auskunftspflichten wie nach § 1605 Abs. 1 BGB. Dass der Anspruch während des Zusammenlebens der Ehegatten schwächer sein solle als im Fall des Getrenntlebens, lasse sich aus § 1353 BGB nicht ableiten (Schwab/Borth aaO Kap. IV Rn. 590; Eschenbruch/Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308).

c) Der Senat teilt im Grundsatz die zuletzt genannte Meinung. Ehegatten haben nach den §§ 1360, 1360 a BGB einen Anspruch auf Familienunterhalt. Dieser kann aber nur bei genauer Kenntnis der Einkommensverhältnisse des anderen Ehegatten beziffert werden. Aus der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) folgt deshalb auch der wechselseitige Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts und eines Taschengeldes maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Seinem Umfang nach geht dieser Anspruch nicht nur auf eine Unterrichtung in groben Zügen, da eine derart eingeschränkte Kenntnis den Ehegatten nicht in die Lage versetzten würde, den ihm zustehenden Unterhalt zu ermitteln. Geschuldet wird deshalb die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Auskunftspflicht entspricht damit derjenigen, wie sie nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht. Eine solche Verpflichtung läuft nicht etwa dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme der Ehegatten zuwider; diese erfordert vielmehr gerade, den anderen ausreichend über die eigenen Einkommensverhältnisse zu unterrichten.

Nicht geschuldet wird allerdings die Vorlage von Belegen oder die eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben. Eine solche Kontrollmöglichkeit wäre mit dem in einer Ehe herrschenden Vertrauen nicht zu vereinbaren (aA Borth aaO Kap. IV Rn. 590 und Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308, die auch eine Belegpflicht bejahen).

d) Da der Beklagte mithin von seiner Ehefrau Angaben über ihre unterschiedlichen Einkünfte verlangen kann, ist er jedenfalls im Stande, dem Kläger die dem Berufungsurteil entsprechende Auskunft zu erteilen. Danach ist auch der Umfang der ausgeurteilten Auskunft rechtlich nicht zu beanstanden.

5. Dass die in Rede stehenden Angaben zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs des Klägers erforderlich sind, hat das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unbeanstandet bejaht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Wiederverheiratung eines unterhaltspflichtigen Elternteils unterhaltsrechtlich beachtlich; denn es kann sich zum Vorteil des Kindes auswirken, dass der aus eigenen Einkünften nicht leistungsfähige Elternteil einen Anspruch auf Familienunterhalt hat, so dass sein Bedarf hierdurch gedeckt sein kann und ihm aus eigenem Einkommen und Taschengeld freie Mittel zur Unterhaltsleistung verbleiben (vgl. Senatsurteile BGHZ 169, 200, 212 ff. = FamRZ 2006, 1827, 1830 f. und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24 f. jeweils mwN). ..."

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Für einen Anspruch auf Zugewinnausgleich besteht ein Prozesskostenvorschussanspruch gegen den neuen Ehegatten (BGH, Beschluss vom 25.11.2009 - XII ZB 46/09 zu BGB § 1360a).

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Eltern schulden in entsprechender Anwendung des § 1360a Abs. 4 BGB auch ihren volljährigen Kindern einen Vorschuß für die Kosten eines Rechtsstreits in persönlichen Angelegenheiten, wenn die Kinder wegen der Fortdauer ihrer Ausbildung noch keine eigene Lebensstellung erreicht haben (BGH, Beschluss vom 23.03.2005 - XII ZB 13/05):

„... 2. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet, weil das Beschwerdegericht der Klägerin die begehrte Prozeßkostenhilfe zu Recht mangels Bedürftigkeit versagt hat. Nach § 115 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO hat eine Partei für die Prozeßkostenhilfe zunächst alle Einkünfte in Geld oder Geldeswert einzusetzen, wozu nach einhelliger Auffassung auch ein Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß gehört (Senatsbeschluß vom 4. August 2004 aaO, 1635). Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts steht der Klägerin ein solcher - vorrangiger - Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß jedenfalls gegen den Beklagten als ihrem Vater zu.

a) Die Verpflichtung zur Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses ist im Gesetz ausdrücklich nur für verheiratete (§ 1360 a Abs. 4 BGB) und für getrennt lebende Ehegatten (§ 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB) geregelt. Andere Vorschriften, wie z.B. § 127 a ZPO, § 620 Nr. 10 ZPO oder § 621 f. Abs. 1 ZPO regeln lediglich verfahrensrechtliche Möglichkeiten zur Durchsetzung des Anspruches auf einen Prozeßkostenvorschuß und können nicht als Anspruchsgrundlage für den Anspruch selbst dienen.

aa) Gleichwohl schulden Eltern ihren minderjährigen unverheirateten Kindern nach einhelliger Auffassung einen Prozeßkostenvorschuß für erfolgversprechende Rechtsstreitigkeiten in persönlichen Angelegenheiten (Senatsbeschluß vom 4. August 2004 aaO S. 1634; Dose Einstweiliger Rechtsschutz in Familiensachen 2. Aufl. Rdn. 106 m.w.N.). Diese Verpflichtung findet ihren Grund in den besonders engen unterhaltsrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern und der sich daraus ergebenden besonderen Verantwortung des Unterhaltspflichtigen, die hinsichtlich seiner Leistungsfähigkeit in § 1603 Abs. 2 BGB Ausdruck gefunden hat.

bb) Ob auch volljährigen Kindern ein Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß zusteht, ist seit langem in Rechtsprechung und Literatur umstritten (vgl. BFH DStZ 1997, 791).

Teilweise wird volljährigen Kindern ein Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß gegenüber ihren Eltern generell versagt. Nach der gesetzlichen Regelung komme für die Annahme einer solchen Verpflichtung lediglich eine analoge Anwendung des § 1360 a Abs. 4 BGB in Betracht, was allerdings eine besonders enge Verbundenheit und eine daraus resultierende besondere Verantwortung des Unterhaltspflichtigen für den Unterhaltsberechtigten voraussetze. Eine solche besonders enge Beziehung bestehe zwischen Eltern und ihren volljährigen Kindern nicht mehr (OLG Hamm FamRZ 1995, 1008; KG KGR 1997, 32; Heiß/Heiß Unterhaltsrecht Stand Juli 2004 3. Kap. Rdn. 429).

Andererseits wird im Hinblick auf die zum 1. Juli 1998 in Kraft getretene Neuregelung des § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB vertreten, Eltern seien jedenfalls auch den dort erfaßten volljährigen unverheirateten Kindern (sog. privilegierte Volljährige) zur Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses verpflichtet. Zwar spreche die ausdrückliche Regelung des Anspruchs auf Prozeßkostenvorschuß in den §§ 1360 a Abs. 4, 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB für eine entsprechende Beschränkung des Anspruchs nach dem ausdrücklich erklärten Willen des Gesetzgebers. Der Anspruch lasse sich deswegen jedenfalls nicht allgemein aus § 1610 Abs. 3 BGB herleiten. Gleichwohl sei eine entsprechende Anwendung des § 1360 a Abs. 4 Satz 1 BGB auf den Kindesunterhalt möglich. Diese müsse sich aber auf privilegierte volljährige Kinder beschränken, weil zu sonstigen volljährigen Kindern keine entsprechend enge Verantwortung und Verbundenheit bestehe (Göppinger/Wax/Vogel Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 2591 f.; Scholz/Stein/Kühner Praxishandbuch Familienrecht Stand September 2004 Teil K Rdn. 114 f. unter Hinweis auf BT-Drucks. 13/7338 S. 21).

Andere Stimmen in Rechtsprechung und Literatur leiten den Anspruch eines volljährigen Kindes auf Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses allgemein aus der Regelung zum Unterhaltsbedarf in § 1610 Abs. 2 BGB her. Der Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß sei Teil des allgemeinen Lebensbedarfs und deswegen von § 1610 Abs. 2 BGB erfaßt, was eine Analogie zu § 1360 a Abs. 4 BGB ausschließe (OLG Hamm FamRZ 1982, 1073; OLG Köln FamRZ 1986, 1031; OLG Hamburg FamRZ 1990, 1141; OLG München FamRZ 1991, 347; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 379; Weinreich/Klein Kompaktkommentar Familienrecht § 1360 a Rdn. 29; AnwK-BGB/Kaiser § 1360 a Rdn. 43; wohl auch Luthin/Schumacher Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 3054).

Überwiegend wird hingegen vertreten, daß sich ein Anspruch auf Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses nicht schon allgemein aus der Vorschrift über das Maß des Unterhalts in § 1610 Abs. 2 BGB ergebe. Das schließe es allerdings nicht aus, einen solchen Anspruch in entsprechender Anwendung des § 1360 a Abs. 4 BGB anzunehmen. Nach einhelliger Auffassung sei jedenfalls die Situation des unterhaltsberechtigten minderjährigen Kindes der des noch nicht geschiedenen Ehegatten vergleichbar. Wegen der Identität des Unterhaltsanspruchs volljähriger Kinder mit dem Minderjähriger (vgl. Senatsbeschluß vom 26. Januar 1983 - IVb ZA 8/82 - FamRZ 1983, 582) müsse dies im Grundsatz auch für volljährige Kinder gelten. Jedenfalls dann, wenn diese noch keine eigene Lebensstellung haben, sei die Situation mit derjenigen minderjähriger Kinder vergleichbar. Aus der Vorschrift des § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB über privilegierte Volljährige lasse sich keine weitere Einschränkung herleiten, weil diese Norm lediglich die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen und nicht den Unterhaltsbedarf des Unterhaltsberechtigten betreffe (OLG Celle OLGR 1994, 223; OLG Nürnberg FamRZ 1996, 814; OLG Zweibrücken FamRZ 1996, 891; OLG Braunschweig OLGR 1999, 307; OLG Hamm FamRZ 2000, 255; OLG Köln FamRZ 2000, 757; OLG Bremen OLGR 2001, 321; KG KGR 2002, 184; OLG München FamRZ 2002, 1219; im Ergebnis ebenso BSG NJW 1970, 352 m. Anm. Lange NJW 1970, 830 und BVerwG FamRZ 1974, 370; Dose aaO Rdn. 107; Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 6 Rdn. 24; Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozeß 3. Aufl. Rdn. 5172; Johannsen/Henrich/Thalmann Eherecht 4. Aufl. § 115 ZPO Rdn. 67; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Teil IV Rdn. 65 f.; FA-FamR/Gerhardt 5. Aufl. 6. Kap. Rdn. 194).

b) Der Senat folgt der zuletzt genannten Auffassung.

Auch dem volljährigen Kind steht ein Anspruch auf Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses gegen seine Eltern zu, wenn es sich noch in der Ausbildung befindet und noch keine selbständige Lebensstellung erreicht hat.

Allerdings folgt dieser Anspruch auf Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses nicht schon aus § 1610 Abs. 2 BGB, der den Anspruch auf Verwandtenunterhalt nach dem gesamten Lebensbedarf bemißt. Denn auch das Maß des Anspruchs auf nachehelichen Ehegattenunterhalt nach § 1578 BGB umfaßt grundsätzlich den gesamten Lebensbedarf. Gleichwohl schuldet ein geschiedener Ehegatte nach der Rechtsprechung des Senats seinem früheren Ehegatten keinen Prozeßkostenvorschuß (Senatsurteil BGHZ 89, 33, 35 ff.). Obwohl auch der Anspruch auf Familienunterhalt nach § 1360 a Abs. 1 BGB den gesamten Lebensbedarf umfaßt, ist dem Ehegatten in § 1360 a Abs. 4 BGB ausdrücklich ein über diesen allgemeinen Lebensbedarf hinausgehender Anspruch auf Zahlung eines Prozeßkostenhilfevorschusses zugebilligt worden. Nach dem Gesetzeswortlaut ist diese Regelung allerdings auf den Familienunterhalt (und durch die Bezugnahme in § 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB auf den Trennungsunterhalt) beschränkt. Für den nachehelichen Unterhalt ist § 1360 a Abs. 4 BGB auch nicht entsprechend anwendbar, weil diese unterhaltsrechtliche Beziehung nicht in gleichem Umfang Ausdruck einer besonderen Verantwortung des Verpflichteten für den Berechtigten ist, die derjenigen von Ehegatten vergleichbar ist (Senatsurteil BGHZ 89 aaO, 39 f.).

Daß im Verwandtenunterhalt eine Regelung zur Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses fehlt, schließt allerdings eine entsprechende Anwendung des § 1360 a Abs. 4 BGB für solche Fälle nicht aus, die der besonderen Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten vergleichbar ist (Senatsunterhalt BGHZ 89 aaO, 40). Das ist nach inzwischen einhelliger Auffassung für die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber ihren minderjährigen unverheirateten Kindern der Fall (vgl. Senatsbeschluß vom 4. August 2004 aaO, 1634 m. Anm. Viefhues FamRZ 2004, 1635 f.). Die dem gesetzlichen Zweck vergleichbare Situation ist jedoch nicht auf den Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder beschränkt, sondern im wesentlichen darauf zurückzuführen, daß die Kinder wegen ihres Alters und Ausbildungsbedarfs noch keine eigene Lebensstellung erreicht haben und sich deswegen noch nicht selbst unterhalten können. Das allerdings gilt für volljährige Kinder vor Erreichen einer eigenen Lebensstellung entsprechend, zumal ihr Unterhaltsanspruch mit dem Anspruch auf Minderjährigenunterhalt identisch ist (Senatsbeschluß vom 28. Januar 1983 aaO; Wendl/Scholz aaO § 3 Rdn. 17 und 339).

Zwar sind durch die zum 1. Juli 1998 in Kraft getretene Neuregelung des § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB nur solche volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres den minderjährigen Kindern völlig gleichgestellt worden, die noch im Haushalt eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Das kann eine Beschränkung des Anspruchs auf Prozeßkostenvorschuß auf diese privilegierten Volljährigen aber nicht rechtfertigen. Denn § 1603 BGB verhält sich nicht zum Unterhaltsbedarf, sondern betrifft die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen und kommt somit erst im Mangelfall zum Tragen (Eschenbruch/Klinkhammer aaO Rdn. 5172).

Das Gesetz enthält deswegen mit der unvollständigen Regelung des § 1610 BGB eine unbewußte Regelungslücke, die durch entsprechende Anwendung des § 1360 a Abs. 4 BGB geschlossen werden kann, wenn die Situation des bedürftigen volljährigen Kindes derjenigen eines unterhaltsberechtigten Ehegatten vergleichbar ist. Das ist hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs volljähriger Kinder dann der Fall, wenn sie wegen der Fortdauer ihrer Ausbildung noch keine eigene Lebensstellung erworben haben und deswegen übergangsweise wie minderjährige Kinder der Unterstützung durch ihre Eltern bedürfen. Das Berufungsgericht hat die noch in Berufsausbildung befindliche volljährige Klägerin somit zu Recht auf einen Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß gegen ihre Eltern verwiesen.

Zwar besteht der Anspruch auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses, der die Bedürftigkeit der Klägerin entfallen läßt, nur für solche Rechtsstreitigkeiten, die persönliche Angelegenheiten des Unterhaltsberechtigten betreffen (vgl. insoweit Dose aaO Rdn. 110 f.). Um eine solche Angelegenheit handelt es sich allerdings bei der hier beabsichtigten Klage auf Kindesunterhalt (vgl. BGH vom 18. Dezember 1959 - IV ZR 145/59 - FamRZ 1960, 130).

c) Auch sonst hält die Versagung der Prozesskostenhilfe für die Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs der volljährigen Klägerin den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand.

Ob der Rechtsstreit in der Hauptsache Aussicht auf Erfolg hat, konnte das Oberlandesgericht hier dahinstehen lassen. Zwar schuldet der Beklagte der Klägerin nur dann einen Prozeßkostenvorschuß, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg hat und nicht mutwillig erscheint. Insoweit entsprechen die Anforderungen an einen Anspruch auf Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses denen der Bewilligung von Prozeßkostenhilfe gemäß § 114 ZPO (Senatsbeschluß vom 7. Februar 2001 - XII ZB 2/01 - FamRZ 2001, 1363, 1364). Fehlt der Hauptsache die erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht, entfällt zwar ein Anspruch auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses; dann fehlt es aber auch an der hinreichenden Erfolgsaussicht für die Bewilligung der beantragten Prozesskostenhilfe. Liegt hingegen hinreichende Erfolgsaussicht vor, steht der Klägerin ein Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß zu, der die Bedürftigkeit für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe entfallen läßt.

Nach den Feststellungen des angefochtenen Beschlusses ist jedenfalls die Leistungsfähigkeit des Beklagten für einen Prozeßkostenvorschuß "zweifelsfrei gegeben". Weil somit der unterhaltsrechtlich geltende angemessene Selbstbehalt gegenüber volljährigen Kindern gewahrt bleibt (vgl. insoweit Senatsbeschluß vom 4. August 2004 aaO S. 1634), entspricht die Verpflichtung zur Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses auch der Billigkeit. Der Anspruch auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe entfällt aber schon dann, wenn wenigstens ein unterhaltspflichtiger Elternteil des volljährigen Kindes zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der Lage ist. ..."

*** (OLG)

Aus der ursprünglich erfolgten Titulierung eines Barunterhaltsanspruches des minderjährigen Kindes gegenüber seinem damals nichtehelichen Vater kann nach Heirat der Eltern und mehrjährigem Zusammenleben der Familie unter Leistung von Betreuungs- und Naturalunterhalt nicht erneut vollstreckt werden (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 22. November 1996, FamRZ 1997, 281 ff. = NJW 1997, 735 ff = MDR 1997, 362 ff. = juris [Tz. 14]). Der (hier durch das als Beistand tätige Jugendamt) erklärte bloße "Vollstreckungsverzicht" hinsichtlich titulierten Kindesunterhalts beseitigt weder das Rechtsschutzbedürfnis des Verpflichteten für einen Vollstreckungsabwehr- bzw. einen Abänderungsantrag, noch hat er die Folge, daß derartige Anträge verfahrenkostenhilferechtlich mutwillig wären (OLG Celle, Beschluss vom 18.08.2014 - 10 WF 50/14).

***

Das Hauptsacheverfahren nach § 52 FamFG dient der Überprüfung der zuvor erlassenen einstweiligen Anordnung unter umfassender Prüfung der Sach- und Rechtslage. Kann allenfalls ein Anspruch auf ratenweisen Verfahrenskostenzuschuss bestehen, so kommt es wegen des Charakters des Vorschussanspruchs auf die Leistungsfähigkeit des Vorschussverpflichteten ab Fälligkeit der ersten Raten an. Liegen daher im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Hauptsacheverfahrens Einkommensbelege für den Zeitraum vor, in dem die in der einstweiligen Anordnung angeordneten Raten zu leisten waren, so müssen diese aktuellen Belege verwertet werden. Die Unterlagen zu den Auskünften für zurückliegende Zeiträume, auf die noch die einstweilige Anordnung gegründet und deren Zahlen im Wege der Prognose fortgeschrieben wurden, können nicht mehr herangezogen werden (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 24.05.2012 - 6 UF 148/11).

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Private Krankenversicherung gehört zum angemessenen Lebensbedarf, wenn die Kinder seit ihrer Geburt privat krankenversichert sind. (OLG Frankfurt, Beschluss vom 18.04.2012 - 3 UF 279/11):

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„... Der beabsichtigten Klage kann in dem aus dem Tenor des Beschlusses ersichtlichen Umfang eine hinreichende Aussicht auf Erfolg nicht abgesprochen werden. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Familienunterhalt gem. §§ 1360, 1360 a BGB. Denn der Umstand, dass ein Ehegatte in einem Pflegeheim aufgenommen wird, führt noch nicht zu einer Trennung im Sinne des § 1567 BGB, so dass ein Unterhaltsanspruch nach § 1361 BGB nicht in Betracht kommt (OLG Nürnberg, FamRZ 08, 788 f. = juris RN 11; Staudinger/Voppel, Neubearbeitung 2007, § 1360 BGB RN 12; MK-BGB/ Weber-Monecke, 5. Aufl. 2010, § 1360 BGB RN 2; Wendl/Staudigl/Scholz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 3 RN 5, 34). Auch nur ansatzweise nachvollziehbare Gründe, weshalb die Parteien gleichwohl getrennt leben sollen, lassen sich den vorgelegten Schreiben und Bescheiden des Sozialamts der Stadt C. nicht entnehmen. Die dort vorgenommene abweichende Beurteilung hat zudem für die von den Familiengerichten zu treffenden unterhaltsrechtlichen Entscheidungen keinerlei Bindungswirkung.

Nach der Rspr. des BVerfG (BVerfGE 66, 84 ff = NJW 1984, 1523, 1525 = FamRZ 1984, 346, 350) und des BGH (NJW 2006, 2402, 2407 = FamRZ 2006, 1010, 1014) kann der Verpflichtete im Verhältnis zu seinem Partner seinen Beitrag zum Familienunterhalt nicht unter Hinweis darauf verweigern, er sei ohne Gefährdung seines Eigenbedarfs zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage. Nach dieser Auffassung, die auch in der Literatur Zustimmung erfährt (Weber-Monecke a.a.O. RN 5; Heiß/Born, Unterhaltsrecht, Kap. 11 RN 6; Eschenbruch in Unter-haltsprozess, 5. Aufl., Kap 1 RN 60; Massfeller/Böhmer/Coester, Familienrecht, § 1360 BGB RN 4: "… haben die Eheleute miteinander alles gemeinsam zu verbrauchen und evtl. gemeinsam Sozialhilfe zu beantragen"), kann der Antragsgegner sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er benötige die von ihm bezogenen Renten, um seinen eigenen Bedarf zu decken und sei damit nicht in der Lage, der Antragstellerin Familienunterhalt zu gewähren. Im Hinblick auf diese höchstrichterliche Rechtsprechung kann der Antragstellerin nicht auf Grund der Erwägungen im angefochtenen Beschluss die Prozesskostenhilfe verweigert werden.

Aber auch wenn von dieser für die Antragstellerin günstigen Rechtsauffassung ausgegangen wird, hat die beabsichtigte Klage nur zum Teil Aussicht auf Erfolg. Die Antragstellerin kann nämlich keinesfalls von dem Gesamtrenteneinkommen der Parteien von knapp 982 € einen Anteil von 689 € für sich beanspruchen, wie sie es ausweislich der Berechnung im Schriftsatz vom 3.12.2009 (GA 40/1) tut, mit der Folge, dass sich der Antragsgegner mit einem Rest von nur knapp 293 € begnügen muss. Für eine derartige Bevorzugung der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner gibt es nicht die geringste Rechtfertigung, zumal der Bedarf des Antragsgegners im Hinblick auf die Kosten der Heimunterbringung höher zu veranschlagen ist als der der Antragstellerin. Bei der günstigsten für die Antragstellerin möglichen Betrachtungsweise kann ihr als Anspruch gegen den Antragsgegner nur die Hälfte des Gesamteinkommens unter Anrechnung des darin enthaltenen eigenen Einkommens zugeteilt werden (vgl. Weber-Monecke a.a.O. RN 3), also ein Betrag von 982 € : 2 - 75 € = 416 €. Damit verfügen beide Ehegatten über einen Anteil von 491 € am Gesamteinkommen.

Nicht zu verkennen ist allerdings, dass diese strikte Aufteilung des Familieneinkommens im Rahmen der §§ 1360, 1360a BGB unabhängig von einem Selbstbehalt des Anspruchsgegners nicht unumstritten ist. So wird in der Literatur auch bei grundsätzlicher Anerkennung des Grundsatzes, dass sich im Rahmen des Familienunterhalts einer der Ehegatten nicht auf beschränkte Leistungsfähigkeit oder einen Selbstbehalt berufen kann, angenommen, dass ihm gleichwohl sein Existenzminimum zu belassen ist (Staudinger/Voppel, a.a.O. § 1360 RN 15; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 6. Aufl., § 21 RN 19), was bei der vorstehend vorgenommen Verteilung des Renteneinkommens des Antragsgegners nicht mehr der Fall wäre. Desweiteren wird für Fälle in denen - wie vorliegend - der Familienunterhalt als Geldrente zu bemessen ist, die Auffassung vertreten, dass auf die Selbstbehaltsbeträge der Unterhaltsleitlinien abzustellen ist (Wendl/Staudigl/Scholz a.a.O. § 3 RN 7, 34; ähnlich OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353 für den umgekehrten Fall, in dem es um die Bemessung des Unterhaltsanspruchs des im Pflegeheim lebenden Ehegatten gegen den anderen Ehegatten mit höheren Einkünften geht; dem sich anschließend Jauernig, BGB, 13. Aufl., §§ 1360, 1360a RN 6). Ob diese Auffassungen nicht vorzugswürdig sind, kann im summarischen Prozesskosten-hilfeprüfungsverfahren allerdings dahinstehen, da es der Antragstellerin mit Blick auf die für sie günstige Rechtsauffassung der höchsten Gerichte nicht verwehrt werden kann, unter Kostenbefreiung den Rechtsweg zu beschreiten.

Die Parteien sollten erwägen, sich im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen - zweckmäßigerweise unter Einbeziehung des Sozialamts - zu verständigen, statt einen Rechtsstreit zu führen. Das von der Antragstellerin angestrebte Ziel, aus dem Gesamteinkommen soviel zugeteilt zu erhalten, dass sie ihren notwendigen Bedarf damit decken kann, lässt sich auf keinen Fall erreichen. Andererseits reicht selbst das volle Renteneinkommen des Antragsgegners (ca. 907 €) zzgl. des Pflegegelds (1.279 €) und des Pflegewohngelds (knapp 529 €) nicht aus, um seinen Bedarf (ca. 3.455 €) zu decken, so dass beide Ehegatten auf unterstützende Leistungen nach dem SGB XII angewiesen sind (die Antragstellerin nunmehr Grundsicherung im Alter und der Antragsgegner Hilfe zur Pflege). Damit dürfte es im wirtschaftlichen Endergebnis für die Parteien gleichgültig sein, wie sie das schmale Renteneinkommen intern verteilen.

Abschließend ist noch anzumerken, dass nicht nachvollziehbar ist, warum das Sozialamt der Stadt Bochum bei völlig unveränderter Sachlage am 14.5.2009 plötzlich zu der Auffassung gelangt ist, "unter den gegebenen Umständen" (?) könne "nicht mehr länger von einem ehelichen Zusammenleben ausgegangen werden", so dass die gesamte Rente des Antragsgegners für seinen Heimaufent-halt einzusetzen sei (und damit den Anlass für die Auseinandersetzung der Parteien geschaffen hat). Ein sachlicher Grund hierfür ist weder dem Schreiben selbst zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Es dürfte sich bei den Beteiligten des hiesigen Verfahrens deshalb weiterhin um nicht getrennt lebende Ehegatten im Sinne von § 19 SGB XII handeln. Der Begriff des Getrenntlebens von Ehegatten im Sozialrecht richtet sich nämlich nach den familienrechtlichen Grundsätzen des BGB (BSG Urteil vom 18.02.2010 - B 4 AS 49/09 R -, zit. nach juris). Die Parteien führten seit der Verlegung des Antragsgegners in ein Pflegeheim eine Ehe ohne räumlichen Lebensmittelpunkt (gemeinsame Wohnung), bildeten aber - nach wie vor - eine Bedarfsgemeinschaft i. S.v. § 7 Abs. 3 Nr. 3a SGB II (vgl. BSG, aaO). ..." (OLG Köln, Beschluss vom 21.04.2010 - 27 WF 21/10)


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Ein Prozesskostenvorschussanspruch eines Ehegatten, der vom anderen Ehegatten getrennt lebt, besteht nach § 1316 Abs. 4 S. 4 in Verbindung mit § 1360a Abs. 4 S. 1 BGB auch dann, wenn dieser den Prozesskostenvorschuss zwar nicht in einer Summe zahlen kann, aber nach § 115 Abs. 1 und 2 ZPO, der regelmäßig auch seinen notwendigen Selbstbehalt wahrt, für eine eigene Prozessführung zu Ratenzahlungen in der Lage wäre. Dann kann dem vorschussberechtigten Ehegatten Prozesskostenhilfe nach §§ 114, 115 Abs. 3 S. 1 ZPO auch nur gegen entsprechende Ratenzahlung bewilligt werden (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 20.08.2009, 6 WF 84/09).

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Eine Prozesspartei, die selbst Prozesskostenhilferaten zu zahlen hat, ist daneben nicht auch noch verpflichtet, dem Prozessgegner einen Prozesskostenvorschuss in Ratenform zu erbringen, weil dieses nicht der Billigkeit entspricht (OLG Celle, Beschluss vom 29.07.2009 - 10 WF 222/09).

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Dagegen führt die ebenfalls zulässige Berufung der Klägerin, mit der diese Krankenvorsorgeunterhalt begehrt, in vollem Umfang zum Erfolg. Der Krankenversicherungsaufwand gehört beim Trennungsunterhalt zu dem gemäß § 1361 BGB zu zahlenden eheangemessenen Bedarf (vgl. Eschenbruch, Unterhaltsprozeß, Rdnr. 359). Der Beklagte wendet sich auch nicht gegen die Höhe des von der Klägerin insoweit geltend gemachten Bedarfs, sondern bestreitet im Berufungsverfahren nur noch seine Verpflichtung zur Zahlung von Trennungsunterhalt überhaupt. Der Krankenvorsorgebedarf der Klägerin ist in die zweistufige Unterhaltsberechnung einzubeziehen (vgl. unten II. ab 3.). ...

3. Für 3/95 bis 8/95 (mit Krankenvorsorgebedarf): je 1.735,-- DM.

Bereinigtes Einkommen des Beklagten: 3.782,-- DM
./. Krankenvorsorgebedarf: 199,50 DM
-----------
endgültig bereinigtes Einkommen: 3.582,50 DM
hiervon 3/7: 1.535,36 DM
+ Krankenvorsorgeunterhalt: 199,50 DM
-----------
Gesamtbedarf: 1.734,86 DM
rund 1.735,-- DM.

Der Beklagte ist ausreichend leistungsfähig; ihm verbleiben noch 2.047,-- DM.

4. Für 9/95 bis 12/95 (mit Krankenvorsorgebedarf): 1.750,-- DM.

Bereinigtes Einkommen des Beklagten: 3.782,-- DM
./. Krankenvorsorgebedarf: 226,50 DM
-----------
endgültig bereinigtes Einkommen: 3.555,50 DM
hiervon 3/7: 1.523,79 DM
+ Krankenvorsorgeunterhalt: 226,50 DM
-----------
Gesamtunterhalt: 1.750,29 DM
rund 1.750,-- DM.

Der Beklagte ist ausreichend leistungsfähig; ihm verbleiben noch 2.032,-- DM.

5. Für 1/96 bis 2/96: je 2.015,-- DM.

Bereinigtes Einkommen des Beklagten: 4.437,-- DM
./. Krankenvorsorgebedarf: 266,50 DM
-----------
endgültig bereinigtes Einkommen: 4.170,50 DM
hiervon 3/7: 1.787,36 DM
+ Krankenvorsorgeunterhalt: 226,50 DM
-----------
Gesamtbedarf: 2.013,86 DM
rund 2.015,-- DM.

Der Beklagte ist ausreichend leistungsfähig; ihm verbleiben noch 2.422,-- DM.

6. Für 3/96: 1.915,-- DM.

Bedarf der Klägerin (wie oben 5.): 2.015,- DM
./. eigene Einkünfte: 100,- DM
-------- --
ungedeckter Bedarf: 1.915,- DM

Angesichts des geringen Umfangs der Erwerbstätigkeit, die nicht zu einer Beeinträchtigung der Kindesbetreuung geführt hat, kann sich die Klägerin, deren eheangemessener Bedarf vom Beklagten gedeckt werden kann, nicht auf die Überobligationsmäßigkeit dieser Tätigkeit berufen (§ 1577 Abs. 2 BGB). Nach Abzug des Anreiz-Siebtels verbleibt ein Betrag von rund 100,-- DM.

Der Beklagte ist ausreichend leistungsfähig; ihm verbleiben noch 2.522,-- DM.

7. Für 4/96 bis 6/96: je 1.900,-- DM.

Bereinigtes Einkommen des Beklagten: 4.362,-- DM
./. Krankenvorsorgebedarf: 226,50 DM
-----------
endgültig bereinigtes Einkommen: 4.135,50 DM
hiervon 3/7: 1.772,36 DM
+ Krankenvorsorgeunterhalt: 226,50 DM
-----------
Gesamtbedarf: 1.998,86 DM
rund 2.000,-- DM.

Nach Abzug der Eigeneinkünfte der Klägerin von 100,-- DM verbleibt ein ungedeckter Bedarf von 1.900,-- DM. ..." (OLG Zweibrücken, Urteil vom 18.12.1997 - 5 UF 149/96, 5 UF 67/96)

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§ 1360 b Zuvielleistung

Leistet ein Ehegatte zum Unterhalt der Familie einen höheren Beitrag als ihm obliegt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass er nicht beabsichtigt, von dem anderen Ehegatten Ersatz zu verlangen.

§ 1361 Unterhalt bei Getrenntleben

(1) Leben die Ehegatten getrennt, so kann ein Ehegatte von dem anderen den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen; für Aufwendungen infolge eines Körper- oder Gesundheitsschadens gilt § 1610a. Ist zwischen den getrennt lebenden Ehegatten ein Scheidungsverfahren rechtshängig, so gehören zum Unterhalt vom Eintritt der Rechtshängigkeit an auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderte Erwerbsfähigkeit.

(2) Der nicht erwerbstätige Ehegatte kann nur dann darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe, und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann.

(3) Die Vorschrift des § 1579 Nr. 2 bis 8 über die Beschränkung oder Versagung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit ist entsprechend anzuwenden.

(4) Der laufende Unterhalt ist durch Zahlung einer Geldrente zu gewähren. Die Rente ist monatlich im Voraus zu zahlen. Der Verpflichtete schuldet den vollen Monatsbetrag auch dann, wenn der Berechtigte im Laufe des Monats stirbt. § 1360a Abs. 3, 4 und die §§ 1360b, 1605 sind entsprechend anzuwenden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Verfassungsbeschwerde gegen gerichtliche Berechnung von Trennungsunterhalt (BayVerfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 14.09.2012 - Vf. 29-VI-12):

„... Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist unbegründet. Das angegriffene Berufungsurteil des Oberlandesgerichts München vom 20. Dezember 2011 verstößt nicht gegen das Willkürverbot (Art. 118 Abs. 1 BV).

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs könnte ein solcher Verstoß nur dann festgestellt werden, wenn die angegriffene Entscheidung bei Würdigung der die Verfassung beherrschenden Grundsätze nicht mehr verständlich wäre und sich der Schluss aufdrängte, sie beruhe auf sachfremden Erwägungen. Die Entscheidung dürfte also unter keinem Gesichtspunkt rechtlich vertretbar sein; sie müsste schlechthin unhaltbar, offensichtlich sachwidrig, eindeutig unangemessen sein. Selbst eine zweifelsfrei fehlerhafte Anwendung einfachen Rechts begründet deshalb für sich allein noch keinen Verstoß gegen das Willkürverbot als Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes (vgl. VerfGH vom 8.12.2000 = VerfGH 53, 187/193; VerfGH vom 11.3.2003 = VerfGH 56, 22/25).

2. Nach diesem Maßstab ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht die Gewinnausschüttungen an den Ehemann in den Jahren 2004 (90.000 €) und 2005 (140.000 €) bei der Bemessung des Trennungsunterhalts nicht berücksichtigt hat.

Leben die Ehegatten getrennt, so kann gemäß § 1361 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Ehegatte von dem anderen den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen. Maßgeblich für die Bemessung des Trennungsunterhalts sind die gegenwärtigen wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten in dem Zeitraum, für den der Unterhalt verlangt wird (Bömelburg in Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Aufl. 2011, § 4 RdNr. 62). Es sind grundsätzlich alle Einkünfte heranzuziehen (Brudermüller in Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, RdNr. 28 zu § 1361 m. w. N.). Dazu gehören auch Gewinnausschüttungen aus einer Unternehmensbeteiligung. Da diese Einkünfte ähnlich wie bei einem selbständigen Gewerbetreibenden oftmals größeren Schwankungen unterliegen, wird regelmäßig das durchschnittliche Einkommen über einen Zeitraum von drei Jahren herangezogen (BGH vom 7.4.1982 = FamRZ 1982, 680/681; Voppel in Staudinger, BGB, 2007, RdNr. 47 zu § 1361 m. w. N.). Voraussetzung ist allerdings, dass die jeweiligen Einkünfte die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten nachhaltig und dauerhaft prägen und ihnen während des Zusammenlebens tatsächlich zur Verfügung gestanden haben (Voppel, a. a. O., RdNrn. 22 und 90 zu § 1361 m. w. N.; Weber-Monecke in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2010, RdNr. 7 zu § 1361).

Das Oberlandesgericht hat in dem angegriffenen Urteil einen die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten prägenden Charakter der Gewinnausschüttungen in den Jahren 2004 und 2005 verneint. Zur Begründung verweist es darauf, diese Auszahlungen seien zum einen - verglichen mit der Ausschüttung 2008 - „geringfügig" und zum anderen „erst am Ende der 25 Jahre dauernden Ehe" erfolgt.

Ob diese Erwägungen einfachrechtlich vertretbar sind, wird im Verfassungsbeschwerdeverfahren nicht überprüft. Der Verfassungsgerichtshof ist kein Rechtsmittelgericht; es ist nicht seine Aufgabe, fachgerichtliche Entscheidungen dahingehend zu kontrollieren, ob die (einfachen) Gesetze richtig aus gelegt und angewandt wurden (ständige Rechtsprechung; vgl. VerfGH vom 30.1.2007 = VerfGH 60, 14/20 f.). Eine Verletzung des in Art. 118 Abs. 1 BV gewährleisteten Willkürverbots lässt sich jedenfalls nicht feststellen.

Das Oberlandesgericht stützt sich bei seiner Beurteilung u. a. auf den am 26. März 2008 geschlossenen Ehevertrag, in dem die Ehegatten rückwirkend zum 30. Juni 2007 den Güterstand der Zugewinngemeinschaft ausschlossen und Gütertrennung vereinbarten sowie übereinkamen, die eheliche Gemeinschaft nicht wiederherzustellen. Dadurch haben sie nach Ansicht des Gerichts die am 17. Dezember 1982 geschlossene Ehe als beendet deklariert, sodass die streitgegenständlichen Ausschüttungen gegen Ende der Ehezeit erfolgten. Das Oberlandesgericht hat ferner im Blick, dass lediglich in zwei Jahren des insgesamt fast 25-jährigen gemeinsamen Wirtschaftens Gewinne ausbezahlt wurden. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht völlig sachfremd, dass die Ausschüttungen als nicht die ehelichen Verhältnisse prägend angesehen wurden. Diese Einschätzung des Oberlandesgerichts wird nicht dadurch willkürlich, dass es die Zahlungen in den Jahren 2004 und 2005 darüber hinaus als „geringfügig" bezeichnet hat. Zwar ist diese Erwägung - wie die Beschwerdeführerin zu Recht beanstandet - nicht nachvollziehbar. Sie ist jedoch für die Entscheidung nicht tragend, sodass ein diesbezüglicher Verstoß gegen Art. 118 Abs. 1 BV im Ergebnis keine Auswirkung auf die Bemessung des Trennungsunterhalts hat. Dass auch die Ausschüttung im Jahr 2008 nicht berücksichtigt wurde, wird mit der Verfassungsbeschwerde nicht gerügt. ..."

*** (BGH)

Zur (hier: dreißigjährigen) Verjährungsfrist für Unterhaltsforderungen aus einem vollstreckbaren Unterhaltsabfindungsvergleich (BGH, Beschluss vom 09.07.2014 - XII ZB 719/12):

„... 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Anspruch auf Zahlung der Hauptforderung ist nicht verjährt, weil das Berufungsgericht insoweit zu Recht von einer 30-jährigen Verjährungsfrist ausgegangen ist.

a) Nach § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB verjähren Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen in 30 Jahren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Nach Abs. 2 der Bestimmung tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB), soweit die Ansprüche nach Abs. 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben.

Ein Anspruch auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen iSv § 197 Abs. 2 BGB ist dann gegeben, wenn der Anspruch von vornherein und seiner Natur nach auf Leistungen gerichtet ist, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind, insbesondere wenn der Gesamtumfang der geschuldeten Leistungen nicht beziffert werden kann, weil der Anspruch zeitabhängig entsteht (BGH Urteil vom 24. Juni 2005 - V ZR 350/03 - NJW 2005, 3146, 3147 mwN). Andererseits findet nicht auf jeden Zahlungsanspruch auf wiederkehrende Leistungen die regelmäßige Verjährungsfrist Anwendung. So sind die vorgenannten Voraussetzungen bei einem Rückforderungsanspruch nach § 528 Abs. 1 BGB auch in den Fällen nicht erfüllt, in denen wegen wiederkehrenden Bedarfs wiederkehrende Teilwertersatzleistungen in Geld bis zur Erschöpfung des Werts der Schenkung zu erbringen sind. Zwar besteht in diesen Fällen ein Anspruch auf Zahlung einer Geldrente. Für eine Qualifizierung als regelmäßig wiederkehrende Leistung iSv § 197 Abs. 2 BGB ist jedoch nicht ausreichend, dass eine bestimmte Verbindlichkeit in Rentenform geschuldet wird. Gegen eine Einordnung als regelmäßig wiederkehrende Leistung im Sinne dieser Vorschrift spricht entscheidend, dass sich der Rückforderungsanspruch des Schenkers - anders als etwa Unterhaltsansprüche - nicht als ein "Stammrecht" darstellt, aus dem einzelne abtrennbare Ansprüche (laufend) fließen. Vielmehr handelt es sich auch bei dem auf wiederkehrende Leistungen gerichteten Teilwertersatzanspruch um einen einheitlichen Anspruch auf teilweise Herausgabe des Geschenkes in Form einer Ersatzleistung in Geld (BGHZ 146, 228, 233 = FamRZ 2001, 409, 410 mwN).

b) Wiederkehrende Leistungen iSv § 197 Abs. 2 BGB, zu denen Unterhaltsforderungen regelmäßig gehören, verlieren diesen Charakter grundsätzlich nicht dadurch, dass sie in einer Summe ausgeworfen werden (Staudinger/Peters/Jacoby BGB [2009] § 197 Rn. 74). Zur Kapitalisierung künftiger Leistungen, etwa einer Unterhaltsrente, wird insofern allerdings vertreten, dass sich hierdurch der Charakter der Schuld so nachhaltig ändere, dass in aller Regel von einer Novation auszugehen sei, weshalb § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB und nicht § 197 Abs. 2 BGB anwendbar sei (Staudinger/Peters/Jacoby BGB [2009] § 197 Rn. 74).

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Abgrenzung zwischen einer Änderung des Schuldverhältnisses und einer Novation durch Auslegung zu ermitteln, was die Parteien im Einzelfall gewollt haben. Bei dieser Auslegung ist die anerkannte Auslegungsregel zu beachten, dass bei der Feststellung des Willens der Parteien, das alte Schuldverhältnis aufzuheben und durch ein neu begründetes Rechtsverhältnis zu ersetzen, im Hinblick auf die damit verbundenen einschneidenden Folgen große Vorsicht geboten ist und von einer Novation nur ausnahmsweise ausgegangen werden darf, sofern die Parteien einen solchen Willen unzweifelhaft zum Ausdruck bringen. Im Zweifel ist daher eine bloße Änderung des Schuldverhältnisses anzunehmen (BGH Urteil vom 14. März 2013 - III ZR 417/12 - NZM 2013, 545 Rn. 14 mwN).

bb) Ob das Beschwerdegericht von einer Novation des Schuldverhältnisses oder von dessen Änderung ausgegangen ist, lässt sich der Entscheidung nicht zweifelsfrei entnehmen. Die vom Beschwerdegericht angestellten Erwägungen tragen aber die Annahme, dass das Schuldverhältnis in der Weise geändert worden ist, dass an die Stelle laufender Unterhaltszahlungen im Interesse beider Beteiligten ein Abfindungsbetrag getreten ist. Die für eine Unterhaltsschuld charakteristische Erbringung der Leistung in zeitlicher Wiederkehr und für bestimmte Zeitabschnitte ist entfallen. Die Unterhaltsschuld ist nicht mehr in einzelne Forderungen zerlegbar, vielmehr ist sogar der bei Abschluss des Vergleichs bereits fällige rückständige Trennungsunterhalt in dem Betrag von 65.000 € mit erfasst worden, obwohl es sich von vornherein nicht um künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen iSv § 197 Abs. 2 BGB handelt. Angesichts dieser Sachlage begegnet die tatrichterliche Würdigung keinen Bedenken, dass den Unterhaltsleistungen durch die begründete Verpflichtung zur Zahlung eines Abfindungsbetrags der Charakter einer wiederkehrenden Leistung iSv § 197 Abs. 2 BGB genommen worden ist. Der Umfang der Unterhaltsleistung steht fest, weitere Zahlungen werden im Hinblick auf den Unterhaltsverzicht nicht geschuldet. Umstände, die unterhaltsrechtlich grundsätzlich von Bedeutung sind, wie Änderungen von Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit, die Wiederheirat des Berechtigten oder dessen Tod (vgl. § 1586 Abs. 1 BGB), wirken sich nicht mehr aus (vgl. Senatsbeschluss vom 10. August 2005 - XII ZR 73/05 - FamRZ 2005, 1662, 1663). Mit Rücksicht auf die daher überschaubare Belastung bedarf es auch nicht des Schutzes durch eine kurze Verjährung. Denn der Schuldner kann sich auf eine bestimmte Höhe des Anspruchs einstellen und muss nicht mit der Geltendmachung einer über Jahre aufgelaufenen Schuld rechnen, was durch die regelmäßige Verjährung verhindert werden soll (vgl. BGH Urteil vom 24. Juni 2005 - V ZR 350/03 - NJW 2005, 3146, 3147). An diesem Ergebnis vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Abfindungsbetrag in vier Raten zu zahlen ist. Hierbei handelt es sich, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, um eine besondere Form der Erfüllung eines einheitlichen Anspruchs und nicht um wiederkehrende Leistungen (vgl. BGH Urteil vom 6. Mai 1957 - III ZR 12/56 - NJW 1957, 1148, 1149). ..."

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Das gesetzliche Verbot des Verzichts auf Trennungsunterhalt kann durch ein pactum de non petendo nicht umgangen werden (BGH, Beschluss vom 29.01.2014 - XII ZB 303/13):

„... 3. Allerdings hat sich das Beschwerdegericht nicht mit der Wirksamkeit der in der notariellen Vereinbarung beurkundeten Vereinbarung zum Trennungsunterhalt unter dem Gesichtspunkt des § 134 BGB und den Auswirkungen einer etwaigen Nichtigkeit dieser Abrede auf die Wirksamkeit des Gesamtvertrages befasst (§ 139 BGB).

a) Nach §§ 1361 Abs. 4 Satz 4, 1360 a Abs. 3 iVm § 1614 BGB ist ein Verzicht auf künftigen Trennungsunterhalt unwirksam und daher nach § 134 BGB nichtig. Die Vorschrift hat sowohl individuelle als auch öffentliche Interessen im Blick und will verhindern, dass sich der Unterhaltsberechtigte während der Trennungszeit durch Dispositionen über den Bestand des Unterhaltsanspruches seiner Lebensgrundlage begibt und dadurch gegebenenfalls öffentlicher Hilfe anheimzufallen droht. Ein sogenanntes pactum de non petendo, d.h. die Verpflichtung oder das Versprechen des unterhaltsberechtigten Ehegatten, Trennungsunterhalt nicht geltend zu machen, berührt zwar den Bestand des Unterhaltsanspruches nicht, doch begründet dieses eine Einrede gegen den Unterhaltsanspruch, die wirtschaftlich zu dem gleichen Ergebnis führt wie ein Unterhaltsverzicht. Die ganz herrschende Meinung sieht daher in einem pactum de non petendo zu Recht ein unzulässiges und daher unwirksames Umgehungsgeschäft (OLG Karlsruhe FamRZ 1992, 316, 317; MünchKommBGB/Weber-Monecke 6. Aufl. § 1361 Rn. 49; Büte in Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl. § 1614 BGB Rn. 2; Kilger/Pfeil in Göppinger/Börger Vereinbarungen anlässlich der Ehescheidung 10. Aufl. 5. Teil Rn. 140; Niepmann/Schwamb Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 12. Aufl. Rn. 153; Erman/Hammermann BGB 13. Aufl. § 1614 Rn. 5; jurisPK-BGB/Viefhues [Stand: 1. Oktober 2012] § 1614 Rn. 11; Deisenhofer FamRZ 2000, 1368 f.; Schwackenberg FPR 2001, 107, 108; Huhn RNotZ 2007, 177, 187; aA OLG Köln FamRZ 2000, 609). Auch ergänzende ‚Feststellungen' der Ehegatten zum Nichtbestehen eines ungedeckten Unterhaltsbedarfs oder zum Vorliegen eines Verwirkungsgrundes können einem pactum de non petendo nicht zur Wirksamkeit verhelfen. Denn der Schutzzweck von § 1614 BGB verbietet es generell, der unterhaltsberechtigten Person unter Hinweis auf den Parteiwillen den Unterhaltsanspruch ganz zu versagen (Deisenhofer FamRZ 2000, 1368, 1369). Damit wäre es nicht in Einklang zu bringen, wenn die Ehegatten durch eine Parteivereinbarung, der im Übrigen das Risiko einer unrichtigen Tatsachenermittlung oder falschen Einschätzung der Rechtslage anhaftet, eine den Trennungsunterhaltsanspruch ausschließende Situation darstellen und diese anschließend durch ein pactum de non petendo unangreifbar machen könnten (vgl. auch Huhn RNotZ 2007, 177, 187).

b) Durch Auslegung der notariellen Vereinbarung vom 18. Januar 2007 ist zu ermitteln, ob die Bestimmung, wonach ‚für den Fall der Trennung keine der Parteien gegen die andere Getrenntlebensunterhaltsansprüche geltend machen' wird, ein unzulässiges pactum de non petendo darstellt. Das wäre dann der Fall, wenn die Bestimmung über eine bloße Absichtserklärung oder die Mitteilung einer Geschäftsgrundlage hinaus eine verbindliche Rechtsposition in Bezug auf die Abwehr einer künftigen gerichtlichen oder außergerichtlichen Geltendmachung des Anspruches auf Trennungsunterhalt begründen soll. Der Wortlaut der Bestimmungen in der vorliegenden notariellen Urkunde schließt eine solche Auslegung jedenfalls nicht aus.

c) Sollte die Auslegung der Bestimmungen zum Trennungsunterhalt ergeben, dass sie ein unwirksames pactum de non petendo enthalten, ist im Hinblick auf den dann vorliegenden Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) weiter zu prüfen, ob die Teilnichtigkeit gemäß § 139 BGB auch die weiteren Bestimmungen in der notariellen Vereinbarung erfasst. Dabei kommt es zunächst darauf an, ob und inwieweit ein enger Zusammenhang zwischen den einzelnen Vereinbarungen besteht und nach dem Willen der Parteien bestehen soll. Ob es sich bei gemeinsam beurkundeten Trennungs- und Scheidungsfolgenvereinbarungen aufgrund eines Einheitlichkeitswillens der Vertragsparteien um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt, ist durch Ermittlung und Auslegung des Parteiwillens festzustellen, wobei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei gemeinsamer Aufnahme mehrerer Vereinbarungen in eine Urkunde eine tatsächliche Vermutung für einen Einheitlichkeitswillen besteht (vgl. BGHZ 157, 168, 173 f. = NVwZ 2005, 484, 485; BGHZ 54, 71, 72 = NJW 1970, 1414, 1415). Ist von einem einheitlichen Rechtsgeschäft auszugehen, muss nach den für die ergänzende Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen weiter ermittelt werden, ob die beteiligten Eheleute die gleichen Vereinbarungen zu den Scheidungsfolgen auch getroffen hätten, wenn ihnen bewusst gewesen wäre, dass ein Verzicht auf Trennungsunterhalt oder eine ihm gleichstehende Beschränkung der Rechte auf Geltendmachung von Trennungsunterhalt für die Zukunft nicht wirksam vereinbart werden kann (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2003, 764, 765; Huhn RNotZ 2007, 177, 184). Dagegen könnte es unter Umständen sprechen, wenn der unwirksame Ausschluss von Trennungsunterhalt durch Leistungen ausgeglichen werden sollte, die dem berechtigten Ehegatten im Rahmen der Auseinandersetzung über die Scheidungsfolgen zugesagt worden sind (vgl. auch Langenfeld in Heiß/Born Unterhaltsrecht [Bearbeitungsstand: 2013] 15. Kap. Rn. 14).

d) Die Auslegung von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen ist Sache des Tatrichters. Eine vom Beschwerdegericht nicht vorgenommene Auslegung darf das Rechtsbeschwerdegericht nur dann selbst vornehmen, wenn alle dazu erforderlichen Feststellungen getroffen sind und eine weitere Aufklärung nicht mehr in Betracht kommt (BGH Urteil vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96 - NJW 1998, 1219 mwN.). Davon kann hier nicht ausgegangen werden, zumal die beteiligten Ehegatten noch keine Gelegenheit hatten, zu diesen erkennbar noch nicht beachteten Gesichtspunkten vorzutragen.

4. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sache ist an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG).

Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Erwägungen des Beschwerdegerichts zu der Frage, ob dem Antragsteller die Berufung auf die Regelungen des Ehevertrages nach Treu und Glauben zu versagen oder der Ehevertrag wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage anzupassen sei, keinen rechtlichen Bedenken begegnen. Ob sich der Ausschluss des Versorgungsausgleichs nachträglich zu einer einseitigen und unzumutbaren Lastenverteilung für die Antragsgegnerin hätte entwickeln können, wenn diese bei einem Fortbestand der Ehe aufgrund ehelicher Arbeitsteilung weiterhin auf eine eigene versorgungsbegründende Erwerbstätigkeit verzichtet hätte und die Ehe erst in hohem Alter der Eheleute geschieden worden wäre, bedarf hier keiner näheren Erörterung, weil die dem Vertragsschluss zugrunde liegende Ehekrise bereits nach vergleichsweise kurzer Zeit zum Scheitern der Ehe geführt hat. Auch die weitere Auffassung des Beschwerdegerichts, dass etwaige Vorstellungen und Erwartungen der Antragsgegnerin hinsichtlich der von ihr zu erzielenden Vermögenseinkünfte nicht zur Geschäftsgrundlage der notariellen Vereinbarung geworden sind, lässt keine Rechtsfehler erkennen und wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegriffen. ..."

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Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach Art. 5 Nr. 2 EuGVVO ist auch für eine Stufenklage gemäß § 254 ZPO gegeben, mit der Auskunft über das Einkommen des Unterhaltspflichtigen und Zahlung von Unterhalt in noch zu beziffernder Höhe verlangt wird. Ist zunächst eine Leistungsklage auf Zahlung von Unterhalt erhoben worden und wird das Unterhaltsbegehren erst nachträglich im Wege der Stufenklage verfolgt, so hat dies auf die internationale Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 2 EuGVVO auch dann keinen Einfluss, wenn der Kläger bei Rechtshängigkeit der Stufenklage nicht mehr in Deutschland wohnt (BGH, Urteil vom 17.04.2013 - XII ZR 23/12).

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Zur Berücksichtigung eines nach Eintritt der gesetzlichen Regelaltersgrenze erzielten Erwerbseinkommens aus einer Nebentätigkeit (im Anschluss an Senatsurteil BGH, 12. Januar 2011, XII ZR 83/08, BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454). Zur Bemessung des sogenannten angemessenen Wohnwerts, wenn der Unterhaltspflichtige das Eigenheim zusammen mit einem unterhaltsberechtigten Kind bewohnt. An den Unterhaltsberechtigten erbrachte Leistungen der Krankentagegeldversicherung, die auf während bestehender ehelicher Lebensgemeinschaft erbrachten Beitragsleistungen beruhen, sind regelmäßig in die Bedarfsbemessung einzubeziehen (BGH, Urteil vom 31.10.2012 - XII ZR 30/10):

„...1. Bei der Bedarfsermittlung hat das Berufungsgericht die vom Beklagten bezogenen Einkünfte aus einer nach seiner Pensionierung ausgeübten Nebentätigkeit vollständig unberücksichtigt gelassen. Das begegnet durchgreifenden Bedenken.

a) Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass nach Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze grundsätzlich keine Erwerbsobliegenheit mehr besteht. Eine vom Unterhaltspflichtigen nach Erreichen der Regelaltersgrenze für die gesetzliche Rente ausgeübte Erwerbstätigkeit ist vielmehr - entsprechend der Lage bei dem Unterhaltsberechtigten - regelmäßig überobligatorisch (Senatsurteil BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 19 ff. m.w.N.). Diese vom Senat für den nachehelichen Unterhalt aufgestellten Grundsätze gelten auch für den Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB.

b) Aus der grundsätzlichen Überobligationsmäßigkeit (Unzumutbarkeit) der Erwerbstätigkeit folgt indessen noch nicht ohne weiteres, dass das daraus erzielte Einkommen für die Unterhaltsbemessung außer Betracht zu lassen ist. In welchem Umfang das Einkommen aus überobligatorischer Tätigkeit für den Unterhalt heranzuziehen ist, ist vielmehr nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei können etwa das Alter und die mit der fortgesetzten Erwerbstätigkeit zunehmende körperliche und geistige Belastung, ergänzend auch die ursprüngliche Planung der Eheleute und die beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse herangezogen werden (Senatsurteil BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 23 ff. m.w.N.).

c) Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt insbesondere, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteile BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 25; vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 19 und vom 14. April 2010 - XII ZR 89/08 - FamRZ 2010, 869 Rn. 48).

Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil nicht in vollem Umfang. Zwar hat es auf die wirtschaftliche Verflechtung der Parteien abgestellt und auf die finanzielle Lage des Beklagten nach Abzug des Ehegatten- und Kindesunterhalts sowie der auf den Hauskredit zu erbringenden Zins- und Tilgungsleistungen. Hierbei hat es aber nicht berücksichtigt, dass nach seiner Berechnung der Trennungsunterhalt der Klägerin bereits dadurch geschmälert worden ist, dass der Kindesunterhalt sowie die Zins- und Tilgungsleistungen bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt worden sind. Die damit verbundene Einkommensminderung wird daher im Ergebnis von beiden Parteien zur Hälfte getragen, so dass sich daraus allein noch nicht ohne weiteres ergibt, dass dem Beklagten für die genannten Zwecke zusätzliche Geldmittel anrechnungsfrei verbleiben müssen. Für die Abwägung der beiderseitigen Belange ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts des Weiteren von Bedeutung, welche Höhe das Einkommen aus der Nebentätigkeit erreicht. Nicht zuletzt von der konkreten Höhe hängt es ab, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Beklagten der Einsatz des Erwerbseinkommens für den Trennungsunterhalt zuzumuten ist. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

Die vom Berufungsgericht durchgeführte Abwägung beruht demnach neben dem aufgezeigten Widerspruch auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage und kann somit keinen Bestand haben.

2. Die hinsichtlich des Beklagten angestellte Einkommensermittlung des Berufungsgerichts bleibt ebenfalls nicht frei von Beanstandungen.

a) Die Revision rügt zunächst teilweise mit Recht, dass das Berufungsgericht die dem Beklagten in den Jahren 2008 und 2009 zugeflossenen Steuererstattungen nicht berücksichtigt hat. Die im Jahr 2008 geflossene Steuererstattung war in erster Instanz unstreitig. Im Berufungsurteil ist die Steuererstattung nicht berücksichtigt worden, ohne dass das Berufungsgericht dies begründet hat. Es ist daher davon auszugehen, dass das Berufungsgericht den Sachvortrag insoweit versehentlich übergangen hat.

Im Hinblick auf die nach dem Vorbringen der Revision im Jahr 2009 zugeflossene Steuererstattung mangelt es indessen - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - an einer den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO entsprechenden Verfahrensrüge, da mit der Revisionsbegründung insoweit nicht näher bezeichnet worden ist, welcher konkrete Vortrag vom Berufungsgericht übergangen worden sei (vgl. Musielak/Ball ZPO 9. Aufl. § 551 Rn. 11 m.w.N.).

b) Die Revision rügt weiter, das Berufungsgericht habe den Wohnwert des dem Beklagten gehörenden Hausgrundstücks zu niedrig veranschlagt. Auch dieser Rüge bleibt der Erfolg nicht versagt.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist von der Berücksichtigung des vollen Wohnwerts dann abzusehen, wenn die Wohnung gemessen an den Einkommensverhältnissen der Eheleute zu groß ist und eine Pflicht zur Verwertung des Wohneigentums (noch) nicht besteht (Senatsurteile vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965; vom 18. Januar 2012 - XII ZR 177/09 - FamRZ 2012, 514 und BGHZ 154, 247, 254 = FamRZ 2003, 1179, 1182 m.w.N.). Dann ist der Vorteil mietfreien Wohnens nach der Trennung der Parteien nur in dem Umfang zu berücksichtigen, wie er sich als angemessene Wohnungsnutzung durch den in der Ehewohnung verbliebenen Ehegatten darstellt. Dabei ist auf den Mietzins abzustellen, den er auf dem örtlichen Wohnungsmarkt für eine dem ehelichen Lebensstandard entsprechende kleinere Wohnung zahlen müsste (Senatsurteil vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 880 f.; vgl. Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 479). Ist eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft allerdings nicht mehr zu erwarten, etwa wenn ein Scheidungsantrag rechtshängig ist oder die Ehegatten die vermögensrechtlichen Folgen ihrer Ehe abschließend geregelt haben, sind solche Ausnahmen von der Berücksichtigung des vollen Mietwerts nicht mehr gerechtfertigt (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 Rn. 15).

Das Berufungsgericht hat für das erste Trennungsjahr den sogenannten angemessenen Wohnwert zugrunde gelegt und diesen mit 330 € bemessen. Für die Zeit danach hat es einen "objektiven" Wohnwert in Ansatz gebracht und diesen auf ebenfalls 330 € geschätzt.

Das begegnet Bedenken. Hinsichtlich des angemessenen Wohnwerts hat das Berufungsgericht zur Begründung auf den in seinen Unterhaltsgrundsätzen (vgl. FamRZ 2008, 224, 229 Nr. 21.4) ausgewiesenen Betrag von (seinerzeit) 330 € hingewiesen. Abgesehen davon, dass es sich hierbei um einen Mindestbetrag handelt, hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, dass sich dieser Betrag allein auf den Unterhaltspflichtigen bezieht. Im vorliegenden Fall kommt das mietfreie Wohnen aber auch dem gemeinsamen Sohn zugute. Der Beklagte leistet insoweit Naturalunterhalt, der ihn von der Unterhaltspflicht gegenüber dem Sohn teilweise befreit (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 63/07 - FamRZ 2009, 404 Rn. 16). Dieser Umstand ist im Rahmen der Festlegung des angemessenen Wohnwerts zu berücksichtigen, zumal das Berufungsgericht den nicht um den Wohnbedarf gekürzten Unterhaltsanspruch des Sohnes vom Einkommen des Beklagten abgezogen hat.

Hinsichtlich des für die Zeit nach Juli 2009 auf denselben Betrag geschätzten vollen Wohnwerts hat das Berufungsgericht nicht begründet, warum es einen geänderten Bewertungsmaßstab bereits nach Beendigung des ersten Trennungsjahres angewendet hat, statt wie nach der oben angeführten Senatsrechtsprechung, erst wenn ein Scheidungsantrag rechtshängig ist oder die Ehegatten die vermögensrechtlichen Folgen ihrer Ehe abschließend geregelt haben. Im Übrigen rügt die Revision zu Recht, dass eine tragfähige Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO im Berufungsurteil nicht aufgeführt ist.

c) Die Revision macht zu Unrecht geltend, das Berufungsgericht habe den Tilgungsanteil der vom Beklagten bedienten Kreditverbindlichkeiten nicht berücksichtigen dürfen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind vom Wohnwert die mit dem Eigentumserwerb verbundenen Kosten abzusetzen (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 Rn. 17 ff.). Dazu gehören grundsätzlich auch die Tilgungsleistungen. Dass diese der Vermögensbildung dienen, steht dem nicht entgegen, solange der andere Ehegatte von der Vermögensbildung profitiert. Letzteres ist nicht nur gegeben, wenn der andere Ehegatte Miteigentümer des Grundstücks ist, sondern auch bei bestehendem Alleineigentum, solange sich die Vermögensbildung noch im Zugewinn niederschlägt. Das ist hier der Fall, weil die Parteien im gesetzlichen Güterstand leben und der Scheidungsantrag bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht zugestellt und der Stichtag nach §§ 1376 Abs. 2, 1384 BGB demnach noch nicht eingetreten war.

3. Im Wesentlichen ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Unterhaltsleistungen (Zahlbeträge) an die volljährigen Kinder nicht einkommensmindernd berücksichtigen dürfen.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind auch nachrangige Unterhaltsansprüche volljähriger Kinder bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs des Ehegatten zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 31. Januar 1990 - XII ZR 21/89 - FamRZ 1990, 979, 980 m.w.N. und vom 25. Februar 1987 - IVb ZR 36/86 - FamRZ 1987, 456, 458 f.). Der Nachrang der weiteren Unterhaltspflichten wirkt sich erst bei der Leistungsfähigkeit aus und hindert eine Berücksichtigung der Unterhaltslast bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nicht (vgl. auch Senatsurteile BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189 Rn. 18 f. zum Verhältnis zwischen vorrangigem Minderjährigenunterhalt und Ehegattenunterhalt und vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 865 zum Verhältnis von Elternunterhalt und Familienunterhalt). Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Januar 2011 (FamRZ 2011, 437) steht dem nicht entgegen. Vielmehr kommt es nach der daran ausgerichteten neuen Rechtsprechung des Senats darauf an, ob es sich bei dem nachrangigen Unterhaltsanspruch um eine eheprägende Verbindlichkeit handelt, was bei vor der Scheidung geborenen gemeinsamen Kindern regelmäßig der Fall ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 18 f.).

Ein Mangelfall liegt nach den insoweit revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor.

b) Allerdings rügt die Revision zu Recht, dass der in Abzug gebrachte Unterhalt für den Sohn nicht ohne weiteres der Einkommensgruppe 3 der Düsseldorfer Tabelle entnommen werden durfte. Dem Berufungsurteil mangelt es insoweit an einer Angemessenheitsbetrachtung unter Einbeziehung des Ehegattenunterhalts, die unter Umständen dazu führen kann, dass der Kindesunterhalt der ersten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle zu entnehmen ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 175, 182, 200 f. = FamRZ 2008, 968, 973; BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189 Rn. 20 jeweils m.w.N.).

4. Die Angriffe der Revision gegen die auf Seiten der Klägerin durchgeführte Einkommensermittlung des Berufungsgerichts haben teilweise Erfolg.

a) Eine von der Klägerin zur Finanzierung ihres Unterhalts aufgenommene Kreditbelastung ist nicht zu berücksichtigen, weil dies - wie das Berufungsgericht zu Recht aufgeführt hat - zu einer doppelten Befriedigung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin führen würde. Im Hinblick auf die Zahnbehandlung der Klägerin hat das Berufungsgericht schließlich die Darlegung der Notwendigkeit einer Darlehensaufnahme vermisst, was revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

b) Dass das Berufungsgericht das der Klägerin zugeflossene Krankenhaustagegeld berücksichtigt hat, entspricht der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 = FamRZ 1987, 36, 38; vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 115 m.w.N. sowie zum Abzug der entsprechenden Versicherungsbeiträge Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Rn. 28). Die teilweise Weiterleitung des Krankenhaustagegeldes an den Beklagten hat das Berufungsgericht berücksichtigt.

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht indessen das Krankenhaustagegeld nicht als bedarfsbestimmend (eheprägend) behandelt. Der Senat hat bereits in einem Fall - nach der Trennung der Ehegatten bezogenes - Krankenhaustagegeld auf Seiten des Unterhaltsberechtigten als eheprägendes Einkommen zugrunde gelegt (Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 = FamRZ 1987, 36, 38). Der Umstand, dass die Klägerin für die Zeiträume des Krankentagegeldbezugs außerdem eine Erwerbsminderungsrente bezog, begründet entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die auch durch die von ihm angeführte Entscheidung des OLG Bremen (FamRZ 1991, 86) nicht gestützt wird, keine entscheidende Besonderheit. Zwar kann unter Umständen ein neben das unveränderte Einkommen tretender Bezug eine unerwartete und vom Normalverlauf abweichende Entwicklung darstellen, die dessen Berücksichtigung bei der Bedarfsbemessung entgegensteht (vgl. Senatsurteil vom 2. Juni 2010 - XII ZR 138/08 - FamRZ 2010, 1311 Rn. 28 f. zu einer an den Unterhaltspflichtigen gezahlten Abfindung). Das ist aber im vorliegenden Fall bereits deshalb ausgeschlossen, weil es sich um eine Versicherungsleistung handelt, die unter Konsumverzicht durch entsprechende Beitragsleistungen während der bestehenden Lebensgemeinschaft erkauft worden ist. Wie die Beitragsleistungen ist demnach regelmäßig auch die Versicherungsleistung als deren Äquivalent bei der Bedarfsbemessung zu berücksichtigen. ..."

***

Berücksichtigung des Vorteils mietfreien Wohnens als Einkommen beim Trennungsunterhalt (BGH, Urteil vom 18.01.2012 - XII ZR 177/09 zu § 1361 I, II, 1577 I, III, 1613 II Nr 1 BGB u.a. - Volltext unter § 1577 BGB).

*** (OLG)

„... Mit ihrer Antragsschrift vom 10.01.2014 begehrt die Antragstellerin nach § 54 FamFG die Abänderung der einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts - Familiengericht - Wiesbaden vom 14.10.2013. Das Abänderungsverfahren hat sie beim Oberlandesgericht Frankfurt eingeleitet, da hier unter Geschäftsnummer 1 UF 9/14 ein Beschwerdeverfahren anhängig ist. Dieses betrifft den im Stufenverfahren zum Trennungsunterhalt im Verfahren 532 F 105/13 vom Amtsgericht Wiesbaden verkündeten Teilbeschluss, mit welchem der Antragsgegner unter Zurückweisung eines weitergehenden Auskunftsbegehrens der Antragstellerin zur Auskunftserteilung verpflichtet wurde. Hiergegen haben sowohl der Antragsgegner als auch die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Die Antragstellerin verfolgt mit der Beschwerde ihr Auskunftsbegehren weiter, soweit der Antrag vom Amtsgericht zurückgewiesen wurde. Der Antragsgegner wendet sich gegen die Auskunftsverpflichtung, weil er meint, die Antragstellerin sei nicht unterhaltsbedürftig.

Der Senat hat mit Verfügung vom 04.02.2013 darauf hingewiesen, dass für das EA-Abänderungsverfahren nicht das Beschwerdegericht, sondern das Amtsgericht Wiesbaden zuständig ist. Die Antragstellerin teilt diese Auffassung nicht, hat jedoch hilfsweise die Verweisung an das Amtsgericht Wiesbaden beantragt.

Gem. § 54 Abs. 3 FamFG ist für die Abänderung einer einstweiligen Anordnung das Gericht zuständig, das die einstweilige Anordnung erlassen hat. Gem. § 50 Abs. 1 S. 2 FamFG ist für ein EA-Verfahren dann, wenn bereits eine Hauptsache anhängig ist, das Gericht der Hauptsache zuständig, während der Anhängigkeit beim Beschwerdegericht das Beschwerdegericht.

Der Senat lässt offen, ob der Auffassung des OLG Brandenburg (Beschluss v. 29.04.2013 - 13 UFH 1/12, MDR 2013, 854) zu folgen ist, dass die Regelung des § 54 FamFG über die Zuständigkeit für das Abänderungsverfahren derjenigen des § 50 Abs. 1 FamFG vorgehe, weshalb für ein Verfahren nach § 54 FamFG das Amtsgericht auch dann zuständig sei, wenn die Hauptsache beim Beschwerdegericht anhängig ist.

Hier scheitert die Zuständigkeit des Beschwerdegerichts jedenfalls daran, dass im Beschwerdeverfahren nicht der Leistungsantrag anhängig ist. Dieser ist weiterhin beim Amtsgericht Wiesbaden anhängig, weshalb § 50 Abs. 1 S. 2 FamFG hier nicht zur Zuständigkeit des Beschwerdegerichts führt (vgl. Schonberg in Schulte-Bunert/Weinreich, Kommentar zum FamFG, § 50 Rdn. 13). Der Streitgegenstand zwischen dem in der Beschwerdeinstanz geltend gemachten Anspruch und dem mit der einstweiligen Anordnung verfolgten Zahlungsanspruch müssen identisch sein (Soyka in Münchner Kommentar zum FamFG, 2. Aufl. 2013, § 50 Rdn. 9; Zöller/Feskorn, Kommentar zur ZPO, 30. Aufl., § 50 FamFG Rdn. 4). Deshalb bleibt es bei der Zuständigkeit des Amtsgerichts für das EA-Verfahren, wenn in einem Stufenverfahren alleine der Auskunftsanspruch Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist (so auch Wendl/Staudigl/Schmitz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Aufl., § 10 Rdn. 410).

Die gegenteilige Auffassung (z.B. Stößer in Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl. § 50 Rdn. 4), wonach auch dann, wenn nur die Auskunftsstufe beim Beschwerdegericht anhängig ist, die dortige Zuständigkeit für das EA-Verfahren begründet sei, überzeugt nicht. Der Zweck der Regelung des § 50 Abs. 1 S. 2 FamFG besteht darin, dass es nicht zu divergierenden Entscheidungen kommen soll. Deshalb will die Regelung gewährleisten, dass sowohl über die Hauptsache als auch über die diese Hauptsache betreffende einstweilige Anordnung das gleiche Gericht entscheidet. Die Gefahr divergierender Entscheidungen besteht aber nur, soweit beide Verfahren den gleichen Streitgegenstand betreffen. Daran fehlt es hier. Das Beschwerdegericht ist hier gerade nicht berufen, in dem anhängigen Beschwerdeverfahren über die Höhe des geschuldeten Unterhalts zu entscheiden. Der Auskunftsanspruch ist ein anderer Streitgegenstand als der Zahlungsanspruch. In erster Instanz sind beide Ansprüche im Wege objektiver Klagehäufung anhängig gemacht worden. Die Beschwerde gegen den Teilbeschluss betrifft den Zahlungsanspruch nicht. Dieser ist weiterhin beim Amtsgericht anhängig.

Deshalb ist das Verfahren auf den hilfsweise gestellten Verweisungsantrag, zu dem rechtliches Gehör gewährt wurde, an das Amtsgericht Wiesbaden zu verweisen. ..." (OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.03.2014 - 1 UFH 1/14)

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Wird einem Arbeitnehmer ein Dienstwagen auch zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt, erhöht sich grundsätzlich sein unterhaltspflichtiges Einkommen, soweit er eigene Aufwendungen für die Unterhaltung eines Pkw erspart (OLG Hamm, Beschluss vom 10.12.2013 - 2 UF 216/12):

„... (2) Der Nutzungsvorteil, mit monatlich 236,00 EUR in den Gehaltsabrechnungen ausgewiesen, war nicht abzusetzen. Der monatliche Betrag für den PKW wird zwar in Höhe von jeweils 236,00 EUR als Bruttoeinkommen behandelt, entsprechend versteuert und sodann als Nettobetrag dem Einkommen wieder abgezogen. Aus den Abrechnungen ergibt sich insoweit, dass ihm insoweit ein zu versteuernder Nutzungswert in Höhe von monatlich 236,00 EUR brutto als Einkommen zugerechnet wurde. Soweit der Nutzungsvorteil von dem errechneten Nettoeinkommen abgesetzt wurde, was zu einer Reduzierung des Auszahlungsbetrages führt, ist dies allein darauf zurückzuführen, dass die Fahrzeugnutzung dem Antragsgegner als Sachwert zur Verfügung stand und ihm deswegen nicht zusätzlich monetär ausgezahlt werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 -, BGHZ 177, 272 = NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739).

Dass der Antragsgegner durch die Erhöhung des Bruttoeinkommens wegen der Nutzung des Firmenwagens steuerlich mehr belastet wird, führt zu keiner anderen Bewertung, da er ansonsten den ihm zukommenden Sachwert in Form der tatsächlichen Nutzung nicht versteuern würde.

(a) Wird einem Arbeitnehmer ein Dienstwagen auch zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt, erhöht sich grundsätzlich sein unterhaltspflichtiges Einkommen, soweit er eigene Aufwendungen für die Unterhaltung eines PKW erspart. Nach Ziffer 4 der Hammer Leitlinien bieten die hierfür steuerlich in Ansatz gebrachten Beträge einen Anhaltspunkt für die Bewertung des geldwerten Vorteils (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 23.04.2004 - 10 UF 44/02 - OLGR Hamm 2004, 304; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 15. September 2009 - 17 UF 128/09 - FamRZ 2010, 217). Der unterhaltsrechtlich relevante Betrag ist - hier - identisch mit dem Betrag, der sich grundsätzlich der Verdienstabrechnung entnehmen lässt.

Dafür, dass der wirtschaftliche Nutzungsvorteil für den Antragsgegner deutlich unter der steuerlichen Mehrbelastung liegt (vgl. OLG München, Beschluss vom 19. Februar 1999 - 12 UF 1545/98 - FamRZ 1999, 1350), ist nichts dargetan und auch ansonsten nichts anderweit erkennbar. Der Antragsgegner hat unwidersprochen im Senatstermin vom 19.11.2013 behauptet, es sei von der 1%-Regelung, mithin von der Berechnung nach § 8 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG, wonach für jeden Kalendermonat dem Bruttoeinkommen 1% des inländischen Listenpreises im Zeitpunkt der Erstzulassung zzgl. der Kosten für Sonderausstattung und Umsatzsteuer zugerechnet werden, Gebrauch gemacht worden.

(b) Der Antragsgegner nutzt den Pkw auch privat. Er hat jedenfalls nunmehr eine anteilige private Nutzung für das Abholen und Zurückbringen der gemeinsamen Tochter einräumt. Dann ist eine entsprechend anteilige private Nutzung anzunehmen. In welchem Umfang diese Privatnutzung im Verhältnis zur Gesamtnutzung steht, ist aber durch den insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Antragsgegner nicht dargetan, was indes zu seinen Lasten geht.

Sein Hinweis, er hätte sich ein derartiges Fahrzeug nie angeschafft, habe also keine Aufwendungen erspart, verfängt damit nicht. Denn nach seiner unwidersprochen gebliebenen Behauptung weigert sich die gemeinsame Tochter, mit ihm auf dem Motorrad zu fahren, so dass er sich allein schon wegen der Ausübung der Umgangskontakte ein Fahrzeug hätte zulegen müssen, so dass Aufwendungen erspart sind.

(3) Zutreffend hat das Amtsgericht berufbedingten Aufwand in Form von Fahrtkosten verneint. Beachtlich ist, dass der Arbeitgeber des Antragsgegners sämtliche Kosten trägt. Dann aber kommen weder ein zusätzlicher Ansatz von pauschalen 5 % berufsbedingten Aufwendungen noch ein konkreter Aufwand für Fahrten von der Wohnung zum Arbeitsplatz oder vom Arbeitsplatz zu Kunden in Betracht. ..."

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Gemäß § 1361 Abs. 1 S. 1 BGB kann die Klägerin den nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Eheleute angemessenen Unterhalt verlangen. Die Lebensverhältnisse richten sich nach den für die allgemeine Lebensführung verfügbaren Einkünften der Ehegatten. Soweit Einkommensteile der Vermögensbildung vorbehalten bleiben, dienen sie nicht der Befriedigung der laufenden Lebensbedürfnisse und sind damit grundsätzlich der Unterhaltsbemessung entzogen. Dabei ist bei der Bemessung sowohl des Trennungsunterhalts als auch des nachehelichen Unterhalts ein objektiver Maßstab anzulegen. Entscheidend ist derjenige Lebensstandard, der nach dem vorhandenen Einkommen vom Standpunkt eines vernünftigen Betrachters aus angemessen erscheint. Außer Betracht bleiben - gemessen am verfügbaren Einkommen - sowohl eine zu dürftige Lebensführung als auch ein übermäßiger Aufwand (vgl. BGH FamRZ 2013, 363 ff. m. w. N.). Der Unterhalt soll nämlich nur der Bedarfsdeckung dienen und nicht der Vermögensteilhabe des Unterhaltsberechtigten (BGH FamRZ 2007, 1532; OLG Stuttgart, Beschluss vom 20.06.2013 - 16 UF 285/12).

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Erhöhung der Fahrtkosten nach der Veräußerung der Ehewohnung (OLG Köln, Beschluss vom 10.01.2013 - 4 UF 164/12):

„... Den Senat überzeugt die auch in der Beschwerdeinstanz wiederholte Auffassung der Antragstellerin, lediglich der hälftige Betrag dieser tatsächlichen Einkünfte sei unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen, weil sie mit einem Grad von 60 mit dem Merkzeichen ‚G' als schwerbehindert anerkannt und deshalb überobligatorisch erwerbstätig sei, nicht. Eine vom zuständigen Versorgungsamt erteilte Bescheinigung über die Schwerbehinderung einer Person ist nicht aussagekräftig hinsichtlich der Beantwortung der maßgeblichen Frage, ob diese infolge physischer und/oder psychischer Beeinträchtigungen nicht in der Lage ist, einer Vollerwerbstätigkeit nachzugehen. An diesbezüglichen verifizierbaren Angaben der Antragstellerin, die konkrete Anhaltspunkte für die Unzumutbarkeit vollschichtiger Erwerbstätigkeit nahelegen könnten, fehlt es. Zu berücksichtigen ist auch die Förderung von Arbeitsplätzen für Schwerbehinderte und die gesetzlich vorgegebene Rücksichtnahme auf die Arbeitsbedingungen entsprechender Personen.

Der damit zugrunde zu legende monatliche Nettolohn der Antragstellerin in Höhe von 1.014,42 € ist in teilweiser Abweichung von dem Erkenntnis des Amtsgerichts und von den unterschiedlichen Vorstellungen der Beteiligten um Aufwendungen für berufsbedingte Fahrten in der Höhe von monatlich 366,67 € zu bereinigen. Ausweislich der von der Antragstellerin mit der Antragsschrift überreichten Anlage AS 4 beträgt die einfache Fahrtstrecke zwischen Wohnung und Arbeitsstätte 34,8 km, gerundet 35 km, so dass nach Ziffer 10.2.2 der Unterhaltsleitlinien des Oberlandesgerichts Köln für die ersten 30 km (einfache Strecke) x 2 (für Rückweg) = 60 km je km 0,30 € (Zwischensumme: 18,00 €) und die weitere Fahrtstrecke von (2 x 5 km =) 10 km je 0,20 € (Zwischensumme: 2,00 €), in der Summe also 20,00 € je Arbeitstag anzusetzen sind und damit je Monat (multipliziert mit 220 Arbeitstagen geteilt durch 12) der Betrag von 366,67 €.

Andererseits ist gegenläufig zu sehen, dass die Antragstellerin die Wegstrecke zur Arbeitsstätte gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 4 S. 2 EStG mit 0,30 € je Entfernungskilometer steuerlich absetzen und als Freibetrag bereits bei der Bemessung der monatlichen Lohnsteuern geltend machen kann, also in der Höhe von 35 km x 0,30 € x 220 Tage = 2.310,00 €, allerdings wiederum abzüglich der dem Steuerzahlungspflichtigen gemäß der mit Wirkung ab dem 01.11.2011 in Kraft getretenen Vorschrift des § 9a S. 1 Nr. 1 lit. a EStG (auch für den Veranlagungszeitraum 2011 insgesamt, § 52 Abs. 23e EStG) ohnehin zugute kommenden Werbungskostenpauschale von 1.000,00 €, also in der Höhe von 1.310,00 € im Jahr und von 109,17 € im Monat. Die Berücksichtigung dieses Betrages bei der Brutto-Netto-Rechnung für das Steuerjahr 2011 nach dem WinFam-Programm führt zu einem monatlichen Nettolohn von 1.040,58 € und damit zu einem steuerlichen Vorteil von monatlich 26,16 €.

Dem so zu ermittelnden bereinigten Nettoeinkommen der Antragstellerin aus unselbständiger Erwerbstätigkeit ist ein fiktiver Zinsertrag von 2 % von 70.000,00 € in der Höhe von monatlich 116,67 € hinzusetzen. Grundsätzlich gilt, dass an die Stelle der Vorteile, die Eheleute aus der Nutzung einer in ihrem gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Ehewohnung zogen, im Fall der Veräußerung dieser Wohnung die Vorteile treten, den die Eheleute nunmehr in Form von Zinsgewinnen aus dem Erlös ihrer Miteigentumsanteile erzielen oder erzielen können (BGH, Urteil vom 01.10.2008 - XII ZR 62/07 - zitiert nach juris Rn. 17, und Urteil vom 31.10.2001 - XII ZR 292/99 - zitiert nach juris Rn. 37). Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Antragstellerin aus der Veräußerung der gemeinsamen Ehewohnung ein Erlös von 70.000,00 € zugeflossen ist, ferner, dass sie in der Lage ist, hieraus einen Zinserlös von 2 % p.a. zu erzielen.

Dem von dem Antragsgegner bemühten Umstand, die Antragstellerin führe einen gemeinsamen Haushalt mit dem am 22.03.1990 geborenen und selbst erwerbstätigen, gemeinschaftlichen Sohn M misst der Senat entgegen der Auffassung des Antragsgegners keine einkommenserhöhende Bedeutung zu. Der Vorteil, der sich aus einer Ersparnis infolge gemeinsamer Haushaltsführung ergeben kann, ist nach Ziffer 21.5 der Kölner Unterhaltsleitlinien (Stand 01.01.2011) nicht einkommenserhöhend zu berücksichtigen, sondern kann zu einer Kürzung des Selbstbehalts führen, und zwar auch nur auf Seiten des Unterhaltsverpflichteten (so grundlegend: BGH, Urteil vom 09.01.2008 - XII ZR 170/05 - zitiert nach juris Rn. 30 ff.; auch: BGH, Urteil vom 03.12.2008 - XII ZR 182/06 - zitiert nach juris Rn. 35). Ohnehin kommt es nach allgemeiner Lebenserfahrung grundsätzlich nicht zu einer Wirtschaftsgemeinschaft zwischen einem Elternteil und dem in dessen Haushalt weiter mit wohnenden (hier 21 oder 22 jährigen) Kind, selbst wenn dieses über ein eigenes Einkommen verfügt. Ob etwas Anderes gilt, wenn das erwerbstätige Kind durch Zahlungen beiträgt, die deutlich über den ihm zuzurechnenden Aufwendungen für Kost und Logis liegen, bedarf hier keiner Entscheidung, da von dem Antragsgegner weder dargetan ist, in welcher Höhe der gemeinsame Sohn zur Bewältigung des Haushalts beiträgt, noch, dass er hierzu überhaupt Zahlungen an die Antragstellerin erbringt.

Für seine Behauptung, die Antragstellerin habe ihren neuen Lebensgefährten in die Wohnung aufgenommen, und die daran angeknüpfte Auffassung, jedenfalls deswegen sei eine Ersparnis infolge gemeinsamer Haushaltsführung zu berücksichtigen, gilt das zu Ziffer 21.5 der Kölner Unterhaltsleitlinien Gesagte entsprechend. Im Übrigen kann dieses von der Antragstellerin bestrittene Vorbringen der Entscheidung auch deswegen nicht zugrunde gelegt werden, weil der Antragsgegner schon keine verifizierbaren Tatsachen vorgetragen hat, die die von ihm gewünschte einkommenssteigernde Berücksichtigung auf Seiten der Antragstellerin rechtfertigen könnten. Es ist nicht dargetan, seit wann der Lebensgefährte der Antragstellerin von ihr in ihren Haushalt aufgenommen worden sein soll, ferner, dass dieser erwerbstätig ist, gegebenenfalls mit welchem finanziellen Erfolg, und zur Bewirtschaftung des Haushalts der Antragstellerin beiträgt oder sich jedenfalls bei der Haushaltsführung in welchem Umfange auch immer beteiligt.

Das berücksichtigungsfähige Einkommen der Antragstellerin im Jahr 2011 berechnet sich daher nach folgender Maßgabe: ...

Der Antragsgegner erzielte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit im Jahr 2011 monatlich brutto 3.235,13 €. Dies folgt aus den von dem Antragsgegner vorgelegten Verdienstabrechnungen. In der Zeit von Januar bis April 2011 zahlte ihm seine Arbeitgeberin monatlich brutto 2.878,39 € aus und in der Zeit von Mai bis Dezember 2011 monatlich 2.964,74 €. Zuzüglich eines Urlaubsgeldes im Mai 2011 in Höhe von 614,00 € und eines Weihnachtsgeldes im November 2011 von 2.976,07 € errechnet sich ein Brutto-Jahreseinkommen von 38.821,55 €. Anhand des WinFam-Programms für das Steuerjahr 2011 und mit der Vorgabe der Lohnsteuerklasse I, ferner unter Einsatz von eingetragenen, jedenfalls unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Freibeträgen wegen Unterhaltsleistungen in Höhe von 2.050,00 € : 12 und wegen berufsbedingten Fahrtkosten in der Höhe von 75 km x 0,30 € x 220 Arbeitstage (Zwischensumme 4.950 €) abzüglich Werbungskostenpauschale von 1.000 €, also in der Höhe von 3.950,00 € : 12, errechnet sich ein monatlicher Nettolohn von 2.162,15 €.

Der Senat hält dafür, dass der Antragsgegner zur Bereinigung seines Nettoeinkommens über die unstreitigen Beiträge für die Sterbekasse in Höhe von 5,00 € und für die Gewerkschaft in der Höhe von 29,64 € hinaus für berufsbedingte Fahrtkosten 660,00 € monatlich einkommensmindernd unter Zugrundelegung einer einfachen Wegstrecke zur Arbeitsstätte von 75 km und der Rechenschritte 2 x 30 km = 60 km x 0,30 € (Zwischensumme 18 €) + 90 km x 0,20 € (Zwischensumme 18 €), insgesamt 36 € je Arbeitstag, damit bezogen auf ein Jahr mit 220 Arbeitstagen in der Höhe von 7.920 € und schließlich im Monat mit 660,00 € geltend machen kann.

Der Antragsgegner kann entgegen der Auffassung der Antragstellerin unterhaltsrechtlich nicht an den bis zur Trennung der Beteiligten vermindert entstandenen berufsbedingten Fahrtkosten aufgrund einer einfachen Wegstrecke zwischen Wohnung und Arbeitsstätte von (richtig) 35 km festgehalten werden. Ein unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten kann dem Antragsgegner in dem Bezug einer neuen Wohnung, die deutlich entfernter von der Arbeitsstätte liegt und damit zur entsprechenden Erhöhung von berufsbedingten Aufwendungen führt, nicht gemacht werden. Mit der Trennung ist es jedem der Ehepartner unbenommen, sich einem neuen Lebenspartner zuzuwenden und mit diesem einen neuen Hausstand zu gründen, auch wenn dieser bezogen auf die Arbeitsstätte an einem entfernter gelegenen Ort gewählt wird. Die von der Antragstellerin zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung herangezogene Entscheidung des erkennenden Senats (OLG Köln, Urteil vom 15.08.2006 - 4 UF 19/06 - zitiert nach juris Rn. 8) ist nicht einschlägig. Danach können erhöhte Fahrtkosten, die durch den Umzug zu einer neuen Lebensgefährtin entstehen, im Einzelfall nicht einkommensmindernd zu berücksichtigen sein. Die Antragstellerin übersieht indessen, dass es in dieser Entscheidung anders als hier nicht lediglich um Trennungsunterhalt ging, sondern auch um die Sicherstellung des Mindestkindesunterhalts, und gerade deswegen die gesteigerte Unterhaltspflicht gegenüber einem Kind bemüht wurde. Zudem wurde in dieser Entscheidung zusätzlich ein - hier ebenfalls nicht zu berücksichtigender - Synergieeffekt dadurch, dass die neue Lebensgefährtin dieselbe Arbeitsstätte aufsuchte wie der Unterhaltsverpflichtete, berücksichtigt.

Die sich auf dieser Grundlage ergebende Zwischendifferenz von 1.467,51 € ist weiter um den Erwerbstätigenbonus von 1/7 = 209,64 € auf 1.257,87 € zu kürzen.

Das bereinigte monatliche Nettoeinkommen des Antragsgegners ist um den Wert seines Vorteils mietfreien Wohnens in seinem u. a. aus Mitteln des Verkaufs der im gemeinsamen Eigentum der Beteiligten stehenden Ehewohnung erworbenen neuen Haus in S um 309,94 € auf 1.567,81 € zu erhöhen.

Die grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit des Vorteils mietfreien Wohnens als Gebrauchsvorteil i. S. v. § 100 BGB und Erstreckung auf das Surrogat aus dem Verkauf der im gemeinsamen Eigentum stehenden Ehewohnung, sei es in Form von Zinsen auf den Erlös oder wiederum Vorteilen aus einem mietfreien Wohnen in dem (u. a.) mit dem Erlös erworbenen Haus, ist im Gleichlauf mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 01.10.2008, a. a. O., Rn. 16, 17, und vom 31.10.2001, a. a. O., Rn. 37) zu bejahen und wird auch von den Beteiligten nicht in Frage gestellt.

Der Höhe nach ist nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ein Ansatz in der Höhe von 309,94 € monatlich gerechtfertigt. Dieser Betrag errechnet sich aus der Differenz zwischen dem dem Antragsgegner auf der Grundlage seiner teilweise auf Anlage B 7 gestützten Angaben zuzurechnenden Wohnvorteil von 126,08 m² x 4,93 € = 621,57 € und den von ihm angegebenen Finanzierungskosten in der Höhe von 311,63 €.

Dabei wird nicht verkannt, dass der Antragsgegner seinen Wohnvorteil in dem außergerichtlichen Schreiben vom 01.08.2011 und sodann auch im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht selbst noch mit 140 m² x 5,00 € = 700,00 € angegeben hat. Im Hinblick auf den von dem Antragsgegner mit der Beschwerde vorgelegten Bescheid über die Anerkennung von Wohnungen als steuerbegünstigte Wohnungen, von dem anzunehmen ist, dass dieser sich entsprechend dem nicht bestrittenen Vorbringen des Antragsgegners auf das neu erworbene Haus bezieht, erscheint die Angabe des Antragsgegners im Termin vom 07.03.2012 geschätzt und damit nicht so aussagekräftig wie der angeführte Bescheid. Entsprechendes gilt bezogen auf seine Angaben zum marktüblichen Mietzins je m².

Was die abzugsfähigen Kreditbelastungen für dieses Haus anbetrifft, hat der Antragsgegner in dem vorgerichtlichen Schreiben vom 01.08.2011 selbst einen Betrag von 311,63 € angegeben. Soweit er sich in der Antragserwiderung auf eine höhere Kreditbelastung unter Bezugnahme auf ein Schreiben der J AG gemäß Anlagen B 3 und B 4 in der Höhe von 88,70 € und 535,42 € beruft, kann dieses Vorbringen der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Es handelt sich um Angebote, deren Annahme die Antragstellerin bestritten und der Antragsgegner nicht bewiesen hat. Auffällig ist auch, dass es sich bezogen auf den Darlehensbetrag von 50.000,00 € um ein Angebot zur Tilgungssatzänderung von 4,35 % p. a. auf 8,50 % p. a. handelt, was der Antragstellerin deswegen nicht entgegengehalten werden kann, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Vertragsänderung mit Blick auf eine Minderung der Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Antragstellerin ins Auge gefasst worden ist und jedenfalls zu einer Unterhaltsberechnung führen könnte, die die ehelichen Lebensverhältnisse nicht mehr angemessen wiederspiegeln würde.

Nicht einkommenserhöhend zu berücksichtigen ist die Tatsache, dass der Antragsgegner mit seiner Lebensgefährtin einen gemeinsamen Haushalt führt. Soweit die Beteiligten dies jedenfalls erstinstanzlich noch übereinstimmend anders gesehen haben, indem sie jeweils in ihren Unterhaltsberechnungen einen das Einkommen des Antragsgegners erhöhenden Vorteil gemeinsamer Haushaltsführung von 250,00 € angesetzt haben, hindert dies den Senat nicht an abweichender Erkenntnis. Die infolge gemeinsamer Haushaltsführung eingetretene Ersparnis ist nicht das Einkommen erhöhend zu berücksichtigen, sondern kann gemäß Ziffer 21.5 der Kölner Unterhaltsleitlinien zu einer Kürzung des Selbstbehalts des Unterhaltsverpflichteten führen. Zur Begründung wird auf die bereits oben bei der Begründung zur Höhe des berücksichtigungsfähigen Einkommens der Antragstellerin gemachten Ausführungen verwiesen.

Danach ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung: ...

Bei diesem Erkenntnis wird der notwendige Selbstbedarf des Antragsgegners von 1.050,00 € nicht unterschritten, da ihm von seinem Nettoeinkommen von 1.567,81 € nach Abzug des an die Antragstellerin zu zahlenden monatlichen Unterhalts von 437,00 € ein Betrag von 1.130,81 € verbleibt.

Für die Zeit ab dem 01.01.2012 gilt Folgendes:

Berücksichtigungsfähiges Einkommen der Antragstellerin:

Auf der Grundlage der von ihr vorgelegten Änderungsvereinbarung zum befristeten Arbeitsvertrag vom 15.03.2012 ist von einer monatlichen Bruttovergütung aus nicht selbständiger Tätigkeit in der Höhe von 1.416,86 € auszugehen, was in Anwendung des WinFam-Programms zunächst zu einem monatlichen Nettolohn von 1.036,67 € im Steuerjahr 2012 führt. Berücksichtigt man wiederum einen Freibetrag wegen berufsbedingten Fahrtkosten in der Höhe von monatlich 109,17 €, gelangt man zu einem Nettolohn von 1.063,65 €. Setzt man von diesem Betrag wiederum für berufsbedingte Fahrtkosten 366,67 € ab, und kürzt dann die Zwischendifferenz von 696,98 € wegen des 1/7-Erwerbstätigenbonus von 99,57 €, gelangt man zu einem Nettoeinkommen aus nicht selbständiger Erwerbstätigkeit von 597,41 € und zuzüglich Zinserträgen von 116,67 € zu einem bereinigten monatlichen Nettoeinkommen von 714,08 €.

Leistungsfähigkeit des Antragsgegners:

Auf der Grundlage der vorgelegten Verdienstabrechnungen für die Monate Mai bis Dezember 2011 ist durchgehend von einem monatlichen Bruttoeinkommen des Antragsgegners aus nicht selbständiger Arbeit im Kalenderjahr 2012 in Höhe von jedenfalls 2.964,74 € auszugehen, da eine Gehaltskürzung im Jahr 2012 nicht im Raum steht. Zuzüglich Urlaubsgeld von 614,00 € und zuzüglich Weihnachtsgeld von 2.976,07 € (insoweit ebenfalls auf der Basis 2011) ist von einem Jahresbrutto von 39.166,95 € auszugehen. Unter Anwendung des WinFam-Programms und unter Einsatz von Freibeträgen wie für das Jahr 2011 ergibt sich ein monatlicher Nettolohn von 2.187,44 € und nach Abzug der auch wie im Jahr 2011 zu berücksichtigenden Abzüge und eines Erwerbstätigenbonus von 1/7 von der Zwischendifferenz in Höhe von 1.492,80 € (= 213,26 €) verbleibt ein Nettoeinkommen aus nicht selbständiger Erwerbstätigkeit von 1.279,54 €. Die Addition des Wertes des Wohnvorteils von 309,94 € führt zu einem bereinigten Nettoeinkommen des Antragsgegners im Jahr 2012 in der Höhe von 1.589,48 €.

Unterhaltsberechnung für 2012: ...

Der Selbstbehalt von 1.050,00 € (bzw. 1.100,00 € ab dem 01.01.2013) ist wiederum gewahrt (1.589,48 € - 438,00 € = 1.151,48 €).

Der Senat bleibt bei seiner in dem Hinweisbeschluss vom 04.10.2012 begründeten Auffassung, dass die Beschwerde des Antragsgegners darüber hinaus begründet ist, soweit die Beteiligten die Erfüllung der Unterhaltsansprüche der Antragstellerin in der Sitzung vom 07.03.2012 unstreitig gestellt haben. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die Ausführungen unter Ziffer 2 des Anhörungsbeschlusses vom 04.10.2012 (Blatt 187 ff. GA) Bezug genommen. Soweit die Antragstellerin hiergegen anführt, der Erfüllungseinwand sei ihres Erachtens unerheblich, der Antragsgegner habe ihren Unterhaltsanspruch anerkennen müssen und auch bei wirksamer teilweiser Erledigungserklärung hätten die Kosten dem Antragsgegner auferlegt werden müssen, da die Zahlung immer erst im laufenden Monat erfolgt sei, vermag sich der Senat dieser Auffassung nicht anzuschließen. Ein Anerkenntnis des Antragsgegners war wegen der sich aus § 238 Abs. 2 FamFG ergebenden Gefahr der Präklusion mit dem Erfüllungseinwand gerade nicht veranlasst. Wie eine nach § 91a Abs. 1 ZPO i. V. m. § 113 Abs. 1 FamFG zutreffende Kostenentscheidung ausgesehen hätte, wenn die Beteiligten das Verfahren teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt hätten, ist vorliegend nicht zu beurteilen. Denn die Antragstellerin hat sich zur Erklärung der teilweisen Erledigung der Hauptsache gerade nicht veranlasst gesehen. Ihr Vorbringen, der Betrag von 240,43 € sei jeweils immer im laufenden Monat erfolgt, ist auch mangels Substanz unbeachtlich. Im ersten Rechtszug und selbst zunächst auch im Beschwerdeverfahren hat die Antragstellerin im Gleichlauf mit dem Vortrag des Antragsgegners vorbringen lassen, auf die Monate von September 2011 an bis jedenfalls März 2012 habe der Antragsgegner auf seine Unterhaltsverpflichtung jeweils einen Betrag von 240,43 € bezahlt, ohne dass dies dahingehend eingeschränkt worden wäre, die Zahlung wäre nicht bei Fälligkeit eingegangen gewesen. Auf dieser Grundlage wäre ihr Einwand nur beachtlich, wenn sie im Einzelnen dargetan hätte, dass die monatlichen Unterhaltszahlungen jeweils erst nach Fälligkeit bei ihr eingegangen seien. Dies ist nicht geschehen.

Dieses Erkenntnis kann allerdings auf die Zeit ab April 2012 nicht übertragen werden. Insoweit hat sich der Antragsgegner nicht auf den Einwand der Erfüllung berufen. In Anbetracht seines Beschwerdeziels ist auch unklar geblieben, ob Zahlungen auf die Unterhaltsansprüche der Antragstellerin überhaupt und gegebenenfalls in der Höhe von 240,23 € oder von 245,26 € erfolgt sind. Nur am Rande sei angeführt, dass der Erfüllungseinwand der Beschwerde des Antragsgegners bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht weiter zum Erfolg verholfen hätte, wenn die Antragstellerin alsdann das Verfahren in der Hauptsache in diesem Umfang teilweise für erledigt erklärt hätte, weil dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens insoweit dennoch teilweise aufzuerlegen gewesen wären, gleich ob sich der Antragsgegner der Teilerledigungserklärung angeschlossen hätte (dann § 91a Abs. 1 ZPO) oder nicht (dann § 97 Abs. 1 ZPO). Denn das Titulierungsinteresse der Antragstellerin in voller Höhe hätte bis zur Geltendmachung der teilweisen Erfüllung fortbestanden. Die Aufnahme des Zusatzes zu zwischenzeitlich nachweislich erbrachten Unterhaltszahlungen in den Rechtsfolgenausspruch dient mit Blick auf die obigen Ausführungen dem Schutz des Unterhaltsverpflichteten, ohne dass hiermit ein (weiteres) teilweises Unterliegen der Antragstellerin verbunden ist, und entspricht unterhaltsrechtlicher Praxis.

Auf den zum Zeitpunkt des Eingangs der Antragsschrift im Oktober 2011 rückständigen Trennungsunterhalt schuldet der Antragsgegner der Antragstellerin auf dieser Grundlage einen Restbetrag von 2 x 437,00 € = 874,00 € abzüglich gezahlter (2 x 240,23 € =) 480,46 € = 393,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem Tag der dem der Zustellung der Antragsschrift an den Antragsgegner am 09.11.2011. Auf der Grundlage der selben Rechenschritte verbleibt für den Antragsgegner eine Zahlungsverpflichtung für den Zeitraum November bis Dezember 2011 ebenfalls in der Höhe von 393,54 € zuzüglich Zinsen aus jeweils 196,77 € und für den Zeitraum von Januar bis März 2012 3 x (438,00 € - 240,23 € =) 197,77 € = 593,31 € zuzüglich Zinsen aus jeweils 197,77 €, und zwar jeweils ab dem 4. Werktag eines jeden dieser Monate in der Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ..."

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Unberechtigte Strafanzeigen des Unterhaltsberechtigten gegen den Unterhaltsverpflichteten können unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls zu einer Verwirkung von Trennungsunterhaltsansprüchen führen. Bei der Billigkeitsabwägung sind Art und Umfang der erhobenen strafrechtlichen Vorwürfe, die Begleitumstände und die Motivation des Anzeigenerstatters zu berücksichtigen. Vorwürfe des Unterhaltsberechtigten gegenüber dem Unterhaltsverpflichteten, er habe die gemeinsamen Kinder sexuell missbraucht, wiegen dabei besonders schwer (Anschluss an OLG Celle FamRZ 2008, 1627; OLG Frankfurt FuR 2005, 460). Der Unterhaltsberechtigte kann sich bei Strafanzeigen gegen den Unterhaltsverpflichteten wegen sexuellen Missbrauchs der gemeinsamen Kinder nicht auf Wahrnehmung berechtigter Interessen berufen, wenn diese Anzeigen leichtfertig und ohne gravierende Anhaltspunkte erfolgen (Anschluss an OLG Frankfurt FuR 2005, 460). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die schon älteren gemeinsamen Kinder selbst einen solchen Missbrauch durchgehend in Abrede stellen und auch ansonsten keine durchgreifenden Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten des Unterhaltsverpflichteten bestehen. Gegen die Wahrnehmung von berechtigten Interessen des Unterhaltsberechtigten spricht es weiter, wenn die Vorwürfe anlässlich eines zwischen den Kindeseltern laufenden Sorgerechtsverfahrens erhoben werden und auch die übrigen objektiven Umstände es vermuten lassen, dass es dem Unterhaltsberechtigten zum Teil um die Verbesserung der eigenen Rechtsposition im laufenden Sorgerechtsverfahren ging (Anschluss an OLG Celle FamRZ 2008, 1627). Vor einer Selbstanzeige eines Ehegatten beim Finanzamt hat dieser im Regelfall den anderen Ehegatten vorab zu informieren, um ihm die Möglichkeit zu eröffnen, sich der Selbstanzeige anzuschließen (OLG Schleswig, Urteil vom 21.12.2012 - 10 UF 81/12).

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Bei nur üblichen Betreuungsleistungen des Berechtigten verbleibt es bei einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit. Zum Umfang der Darlegungslast (OLG Hamm, Beschluss vom 20.12.2012 - 4 UF 143/12):

„... Die Antragstellerin geht einer teilschichtigen Erwerbstätigkeit als Fahrlehrerin (z Zt. durchschnittlich 112,66 Std.) im Betrieb ihres Vaters nach. Dieser stellt ihr den Fahrschulwagen auch für private Fahrten zur Verfügung. ...

Hinsichtlich der Berechnung des Trennungsunterhaltsanspruchs kommt es neben dem um den Kindesunterhalt zu bereinigenden Einkommen des Antragsgegners auf das anzusetzende Einkommen der Antragstellerin an. Diesbezüglich sind zwischen den Beteiligten die Berücksichtigung eines geldwerten Vorteils für die Nutzung des Fahrschulwagens und die Frage einer Obliegenheit zur vollschichtigen Erwerbstätigkeit umstritten.

a) Entgegen der Ansicht des Familiengerichts und des Antragsgegners kann die Überlassung des Fahrschulwagens nicht als geldwerter Vorteil berücksichtigt werden. Es handelt sich vielmehr um eine freiwillige Zuwendung des Vaters der Antragstellerin.

Bei Leistungen Dritter ist in Abgrenzung zu einer unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigenden freiwilligen Zuwendung zu klären, ob der Empfänger einen Anspruch auf die Leistung hat (Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 8. Aufl. 2011, § 1 Rn. 708). Ein solcher Anspruch ist z.B. dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen geldwerten Vorteil als Teil des Gesamtbruttoeinkommens in der Gehaltsabrechnung aufführt, der Vorteil also vom Arbeitnehmer zu versteuern ist und vom Arbeitgeber vor Auszahlung des Nettogehaltes in identischer Höhe wieder in Abzug gebracht wird.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend ausweislich der Verdienstbescheinigungen der Antragstellerin nicht gegeben, da sich dort keine Abrechnungsform findet, die den steuerlichen Vorgaben des § 8 Abs. 2 S. 2 u. 3 EStG i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG entspricht. Die Nutzung des Pkw ist demzufolge nicht Teil ihres Entgelts, weshalb ihr grundsätzlich kein Anspruch auf die Überlassung zusteht.

b) Im Hinblick auf die Regelung in § 1361 Abs. 2 BGB traf die Antragstellerin mit Ablauf des Trennungsjahrs die Obliegenheit zur Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit als Fahrschullehrerin, weshalb ihr ab diesem Zeitpunkt ein entsprechendes Gehalt fiktiv zuzurechnen ist.

aa) Der Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit steht die behauptete Kinderbetreuung nicht entgegen.

Der Antragstellerin ist zwar dahin Recht zu geben, dass der BGH in seiner Entscheidung vom 18.04.2012 (NJW 2012, 1868) als kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts auch auf „besondere Bedürfnisse des Kindes, die etwa sportliche, musische oder andere Beschäftigungen betreffen"… abgestellt hat, „sofern diese vom Kind nicht selbstständig wahrgenommen werden können", weshalb „vom Unterhaltsberechtigten etwa zu erbringende Fahr- und Betreuungsleistungen in Rechnung zu stellen" sind. Die gesetzliche Regelung biete zudem Raum für die Berücksichtigung schulischer Anforderungen an die Mitarbeit der Eltern (etwa Hausaufgabenbetreuung, Klassenpflegschaft usw.), deren Notwendigkeit und Üblichkeit vom Unterhaltsberechtigten aber konkret vorzutragen sind (BGH, a.a.O., 1870).

Dabei darf aber nicht verkannt werden, dass dem Barunterhalt, den der eine Elternteil zu leisten hat, der Betreuungsunterhalt des anderen Elternteils - hier also der Antragstellerin - gegenübersteht. Dementsprechend würde die Berücksichtigung üblicher Betreuungsleistungen bei der Frage der Erwerbsobliegenheit zu einer Bevorzugung des betreuenden Elternteils führen. Dementsprechend können im Hinblick auf die Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils nur über das übliche Maß hinausgehende Betreuungsleistungen Berücksichtigung finden, etwa weil die Kinder z.B. besonders musisch begabt sind und in dieser Richtung mehr als üblich gefördert werden oder - andersherum - weil sie besondere Lernschwierigkeiten haben und diesbezüglich besonderer Betreuung bedürfen.

Hieraus leitet sich ab, dass der BGH konkrete Darlegungen zur Notwendigkeit der persönlichen Betreuungsleistungen durch den betreuenden Elternteil verlangt.

An einer solchen ausreichenden konkreten Darlegung fehlt es hier seitens der Antragstellerin.

Zunächst einmal ist festzuhalten, dass die Kinder in einer Ganztagsschule sind. Während dieser Zeit fallen keine Betreuungsleistungen der Kindesmutter an. Dass die Kinder einmal in der Woche Instrumentalunterricht haben und einmal in der Woche Sport ausüben, ist nicht unüblich. Dabei reicht es auch nicht, wenn es bequemer für die Kinder ist, von der Mutter gefahren zu werden. Mehr als die Fahrten wird aber nicht als besondere Betreuungsleistung angegeben, jedenfalls nicht konkret. Insbesondere wird nicht dargelegt, dass konkrete andere Betreuungsangebote z.B. in Form des Antragsgegners oder der Großeltern ausscheiden.

Soweit die Antragstellerin sich im Senatstermin auf die - insoweit unstreitig gestellte - ADHS-Erkrankung des Sohnes L und damit zusammenhängende besondere Betreuungsleistungen berufen hat, ändert dies nichts an den vorstehenden Feststellungen. Denn die Antragstellerin hat auf Befragen des Senats diesbezüglich außer einem wöchentlichen Besuch bei der Ergotherapie, was aus Sicht des Senats noch in den üblichen Betreuungsrahmen fällt, keine weiteren Betreuungsleistungen benannt.

Da die Beteiligten auch bereits das gesamte Verfahren über um den Umfang der Betreuungsleistungen gestritten haben und der Antragsgegner in seiner Beschwerdeerwiderung auch nur seinen diesbezüglichen erstinstanzlichen Vortrag wiederholt hat, war der Antragstellerin - trotz ihres entsprechenden Antrages - keine weitere Schriftsatzfrist im Hinblick auf die Beschwerdeerwiderung einzuräumen.

bb) Aus Sicht des Senats ist die Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit als Fahrschullehrerin der Antragstellerin nach ihren persönlichen Verhältnissen auch zumutbar. Denn sie hat diesen Beruf bereits während der Ehe ausgeübt und sich während der Ehe auch entsprechend ausbilden lassen. Bereits jetzt übt sie eine etwa 2/3 Tätigkeit aus, wobei sie zudem noch weitere Arbeiten in der Fahrschule erledigt. Persönliche Hinderungsgründe, die gegen eine Vollzeittätigkeit sprechen könnten, werden zudem von ihr nicht vorgetragen. Solche sind auch nicht ersichtlich, zumal nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Antragsgegners nun klar ist, dass sie, die Antragstellerin, die Fahrschule ihres Vaters übernehmen wird.

cc) Eine Übergangsfrist nach Ablauf des Trennungsjahres ist der Antragstellerin nicht einzuräumen, weil nicht dargelegt ist, dass sie nicht sofort auf eine volle Stelle aufstocken konnte. Insofern ist die Situation nicht vergleichbar mit jemandem, der nach Ablauf des Trennungsjahrs sich um eine Anstellung bemühen muss. Die Antragstellerin hätte schon darlegen müssen, dass in der Fahrschule zum damaligen Zeitpunkt keine volle Stelle frei war. Daran fehlt es hier. ..."

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„... Der Klägerin steht ein Unterhaltsanspruch in Höhe von 385 € monatlich nach § 1361 BGB zu.

Maßgeblich für die Ermittlung des eheangemessenen Bedarfs, der die Grundlage des Unterhaltsanspruchs bildet, ist hier zuvörderst das Erwerbseinkommen des Beklagten, da die Klägerin selbst nicht über ein eigenes Erwerbseinkommen verfügt und ihr zumindest während der Trennungszeit angesichts des Alters des Kindes Kind2 von vier bis fünf Jahren im Jahre 2009 eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden konnte.

Nach Auffassung des Revisionsgerichts konnte wegen der Geburt Kind3 eine Erwerbsobliegenheit erst einsetzen, als die rechtliche Vaterschaft des Beklagten beseitigt war, also ab Ende Mai 2009.

Der Senat sieht auch keine Veranlassung, der Klägerin ein fiktives Einkommen aus Haushaltsführung für A zuzurechnen. Zum einen war A, wie noch auszuführen sein wird, selbst leistungsunfähig, zum anderen wäre die Haushaltsführung überobligatorisch gewesen, weil schon wegen der Betreuung der beiden Kinder des Beklagten eine Erwerbsobliegenheit jedenfalls in der Trennungszeit, die insgesamt nicht einmal zwei Jahre dauerte, nicht bestand (vgl Frank, FamRB 2012, 332). Ob das Elterngeld in Höhe von monatlich 300 € gemäß § 11 BEEG anzurechnen ist, kann dahinstehen, da - wie noch auszuführen sein wird - auch dieser Betrag nicht ausreicht, den eheangemessenen Mindestbedarf zu bestreiten.

Ausweislich der vom Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegten beiden Lohnsteuerbescheinigungen für 2009 hat der Beklagte in diesem Jahr ein steuerpflichtiges Einkommen von insgesamt 34.467,80 € (19.222,80 € + 15.245 €) erzielt, von dem 6.330,20 € Lohnsteuer (3.401,21 € + 2.928,99 €) sowie ein Solidaritätszuschlag in Höhe von 247,89 € (129,06 € + 118,83 €) in Abzug zu bringen sind, so dass 27.889,71 € netto verbleiben, monatlich also 2.324 € im Durchschnitt. In der zweiten Lohnsteuerbescheinigung für 2009 ist der Leistungszuschlag in Höhe von 1.450 € enthalten, der voll versteuert worden ist und der nach Auffassung des Senats auch vollen Umfangs in die Unterhaltsberechnung mit einzubeziehen ist. Insofern unterscheidet er sich nicht von den Prämien, die normale Arbeitnehmer für besonderen Arbeitseinsatz erhalten.

Hinzu kommt der Wohnvorteil, der nach Auffassung des Senats anders als nach Meinung des Amtsgerichts jedenfalls für 2009, als das Scheitern der Ehe feststand, nicht mit dem subjektiven Wohnwert zu bewerten ist, sondern objektiv mit geschätzt 400 €, dies trotz der Wohnfläche von 100 qm im Hinblick auf die Lage des Hauses in der Kleinstadt Stadt2 und dem Umstand, dass das Haus im Jahr 1955 erbaut worden ist und schon deshalb nicht mehr den modernen Wohnanforderungen entspricht. Hinzu kommt, dass seit Mai 2009 auch die Lebensgefährtin des Beklagten das Wohnhaus mitnutzt.

Auch wenn die Lebensgefährtin sich mangels Leistungsfähigkeit an den Wohnkosten nicht beteiligen kann, muss sich jedoch der Beklagte den Teil des Wohnvorteils unterhaltsrechtlich entgegenhalten lassen, den er seiner Lebensgefährtin unentgeltlich zur Verfügung stellt.

Von dem sich auf diese Weise errechneten Einkommen von 2.724 € sind die Fahrtkosten zum Arbeitsplatz abzuziehen, die monatlich 357 € betragen, die aber in den Monaten November und Dezember 2009 wegen des Aufenthaltes des Beklagten in Afghanistan nicht angefallen sind, so dass sich weiterhin unter Berücksichtigung eines Jahresurlaubs von 6 Wochen Fahrtkosten nur für 8 ½ Monate zugrunde legen lassen, dies sind für das Jahr 2009 3.034,50 €, also im Durchschnitt monatlich gerundet 253 €.

Weiterhin sind die zwischen den Parteien unstreitigen monatlichen Belastungen des Beklagten abzuziehen, nämlich für die Hausfinanzierung monatlich 600 € (einschließlich Zinsen für den Kredit bei der ...), monatlich 50 € für ein vom Onkel des Beklagten zur Verfügung stehendes Darlehen sowie für die Lebensversicherung der Klägerin und die Brillenversicherung des Beklagten weitere insgesamt 30 €. Es verbleiben 1.791 € monatlich.

Hinzuzurechnen ist der steuerfreie (§ 3 Nr. 64 EStG; BFH-Beschluss vom 28. April 2005 - VI B 179/04) Auslandsverwendungszuschlag nach § 58 a BbesG mit einem Drittel. Bezogen auf den Einsatz von Soldaten in Afghanistan und Bosnien hat das OLG Schleswig (FamRZ 2005, 369) den Auslandsverwendungszuschlag zwar als Einkommen angesehen, aber jeweils nur zur Hälfte angerechnet. Das OLG Hamm hat in seinem Urteil vom 18. Dezember 2009 (FuR 2010, 227) die Auffassung vertreten, dass bei einem Einsatz in einem Krisen- oder Kriegsgebiet die mit einem solchen Einsatz verbundenen Beschwernisse und persönlichen Gefahren für Leib und Leben in einem solchen Maß überwiegen, dass dem unterhaltspflichtigen Soldaten der Auslandsverwendungszuschlag grundsätzlich zu verbleiben hat. Allerdings rechnet das OLG Hamm immerhin 1/3 dem Einkommen zu, und zwar in Anwendung der Grundsätze, die für Spesen gelten und auf häuslicher Ersparnis beruhen.

Der Bundesgerichtshof hat in diesem hier anhängigen Verfahren die Auffassung vertreten, aus revisionsrechtlicher Sicht sei eine Bandbreite von 1/3 bis zu 1/2 nicht zu beanstanden.

Er billigt damit die bisher veröffentlichte Rechtsprechung der Oberlandesgerichte. Für die Ausfüllung dieses Rahmens kommt es entscheidend auf die Beschwerlichkeit und Gefährlichkeit des Auslandseinsatzes an. Insofern muss sicherlich zwischen Friedenseinsätzen und echten Kampfeinsätzen unterschieden werden. Ein Vergleich mit den bisherigen Auslandseinsätzen der Bundeswehr lässt die Belastung der Soldaten in Afghanistan als die bisher extremste erscheinen. Der Senat geht daher von der Anrechnung eines Drittels als Einkommen aus.

Da nach den Unterhaltsgrundsätzen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (1.1 Abs. 2) vom Jahreseinkommen (bezogen auf das Kalenderjahr) auszugehen ist und im Hinblick auf die Tatsache, dass der Beklagte schon mehrmals in Afghanistan war, auch kein Grund besteht, hiervon abzugehen, sind die Auslandsverwendungszuschläge für November und Dezember 2009 mit einem Drittel auf das Kalenderjahr 2009 umzulegen. Für 61 Tage standen dem Beklagten (61 x 92,03 €) 5.613,83 € zu, also im Monatsdurchschnitt gerundet 468, ein Drittel hiervon beläuft sich auf 156 €.

Das Gesamteinkommen beläuft sich damit auf (1.791 € + 156 € =) 1.947 €, vermindert sich allerdings für die Zeit ab Oktober 2009 auch um den Tilgungsanteil aus dem Darlehen bei der ... mit geschätzt 178 € im Quartal oder gerundet 59 € im Monat auf 1.888 €. Denn diese Tilgungsleistungen kommen auch der mithaftenden Klägerin zugute, die auch hälftige Miteigentümerin des beliehenen Hauses ist. Diese erhöhte Zahlungsverpflichtung ist zwar von der Klägerin zunächst bestritten worden, inzwischen aber durch den Darlehensvertrag belegt.

Hiervon ist der mit 110 % des Mindestunterhaltes titulierte Unterhalt in Höhe der Zahlbeträge von insgesamt 501 € monatlich (273 € für Kind1 und 228 € für Kind2) herabzusetzen, so dass 1.446 € bzw. 1.387 € verbleiben. Das noch bis zum 28. Mai 2012 als ehelich geltende Kind Kind3 bleibt unberücksichtigt, weil für Kind3 nie Unterhalt vom Beklagten verlangt oder gezahlt wurde.

Ausgehend von diesem Einkommen des Beklagten errechnet sich eine 3/7-Quote von 594 € für die Zeit ab Oktober 2009 und von 620 € für die Zeit davor. Der so ermittelte eheangemessene Bedarf liegt damit noch unter dem vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 17. März 2010 (FamRZ 2010, 1665) nunmehr aufgestellten Mindestbedarf für den Ehegatten von 770 € monatlich.

Diesen Bedarf hat der Beklagte allerdings jedenfalls in Höhe von 385 € monatlich allein zu bestreiten. Denn der (nichteheliche) Vater des jüngsten Kindes der Klägerin, das im ... 2008 geboren ist, hat zwar grundsätzlich Unterhalt gemäß § 1615 l BGB zu leisten, möglicherweise auch rückwirkend. Auch ist zwar bei Vorhandensein mehrerer Väter eine Haftungsquote zu ermitteln, bei der die Einkommens- und Vermögensverhältnisse beider Väter zu berücksichtigen und anschließend die Haftungsanteile nach den Umständen des Einzelfalles zu korrigieren sind (vgl. BGH NJW 08, 3125). Jetzt steht jedoch fest, dass A wegen eigener Schulden und Unterhaltsverbindlichkeiten nicht leistungsfähig war.

Nunmehr ist nachgewiesen, dass A als ... im Jahr 2009 durchschnittlich 2.476 € monatlich verdient hat.

Hiervon sind abzuziehen: Fahrtkosten zum Arbeitsplatz 165 €, Krankenversicherungsbeiträge 143 €, Lebensversicherung 24 €, Gewerkschaftsbeitrag 15 €, Hausdarlehen 424 €, Darlehen aus der früheren Ehe bei der Bank ... 236 €, Darlehen der Eltern 115 €, Kindesunterhalt für zwei Kinder aus erster Ehe zusammen 480 €. Es verbleibt damit ein Rest von 874 €, der unter dem Selbstbehalt liegt. Demgegenüber ist bei Zahlung von monatlich 385 € der Selbstbehalt des Beklagten von 1.000 € gewahrt. ..." (OLG Frankfurt, Urteil vom 07.12.2012 - 2 UF 223/09)

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Die Berechtigung zur Forderung rückständigen Unterhalts auf Grund eines Auskunftsverlangens nach § 1613 Abs. 1 BGB (sog. Verzugswirkung) tritt unabhängig davon ein, ob im Zeitpunkt des Auskunftsverlangens ein Auskunftsanspruch nach § 1605 BGB bestand oder nicht. Der Einwand der Verwirkung nach § 1579 BGB führt grundsätzlich nicht zur Versagung der Verfahrenskostenhilfe für den Unterhaltsberechtigten, weil die Feststellung der Rechtsfolgen der Verwirkung eine umfassende Billigkeitsabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der Interessen eventuell vorhandener minderjähriger Kinder voraussetzt, die in der Regel schon im summarischen Verfahren vorgenommen werden kann (OLG Hamm, Beschluss vom 17.11.2011 - 2 WF 129/11 zu §§ 1361, § 1579 Nr 7, 1605, 1613 I BGB).

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„... 1. Dem Antragsteller steht weder aus übergegangenem Recht gemäß §§ 1361 Abs.1 S.1 BGB, 33 Abs.2 SGB II noch aus eigenem Recht gemäß §§ 823 Abs.2 BGB, 170 StGB die angemeldete Forderung gegen den Antragsgegner zu.

Es kommt insoweit nicht darauf an, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Antragsgegner für die drei Monate von Dezember 2008 bis Februar 2009 wegen des erhaltenen Verletzten- bzw. Krankengeldes leistungsfähig war; auch bedarf es keiner Entscheidung dazu, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Antragsgegner in dem fraglichen Zeitraum seiner damaligen Ehefrau Naturalunterhalt gewährt hat.

Die vom Antragsteller begehrte Forderungsfeststellung scheitert daran, dass der getrennt lebenden Ehefrau gegen den Antragsgegner wegen Verwirkung gemäß §§ 1361 Abs.3, 1579 Nr.7 BGB kein Anspruch auf Trennungsunterhalt zustand.

Der damaligen Ehefrau N des Antragsgegners fiel diesem gegenüber durch die im Frühjahr oder Sommer 2008 erfolgte Aufnahme der intimen und von vornherein auf Dauer angelegten Beziehung zu Herrn L ein einseitig bei ihr liegendes, subjektiv vorwerfbares Fehlverhalten zur Last, das von derartigem Gewicht war, dass es jeglichen Anspruch auf Trennungsunterhalt ausschloss (vgl. allgemein zu den Voraussetzungen des Verwirkungstatbestandes des § 1579 Nr.7 BGB im Fall einer ehewidrigen Beziehung Palandt/Brudermüller, BGB, 70. Auflage, § 1579 Rn.31). Der Senat berücksichtigt dabei, dass keineswegs jede ehewidrige Beziehung geeignet ist, einen Trennungsunterhaltsanspruch auszuschließen. Eine wertende Gesamt-betrachtung der besonderen Gegebenheiten des vorliegenden Falles lässt aber das Verhalten der Ehefrau bei Aufnahme und Fortsetzung der Beziehung - die während des fraglichen Zeitraums Dezember 2008 bis Februar 2009 fortbestand und im Übrigen sogar durchgehend bis heute fortbesteht - in einem Maße ehewidrig und vorwerfbar erscheinen, dass eine Inanspruchnahme des Antragsgegners auf Zahlung von Trennungsunterhalt unerträglich wäre.

Die Ehefrau hat durch ihre Zuwendung zu dem neuen Partner, der unstreitig ein langjähriger gemeinsamer Freund der Ehegatten war und dem diese einige Zeit zuvor in einer finanziellen Notlage Unterkunft bei sich gewährt hatten, in einem besonders schwerwiegenden Maße das eheliche Vertrauen und die Grundsätze der ehelichen Lebensgemeinschaft verletzt. Sie hat die langen berufsbedingten Abwesenheitszeiten des Antragsgegners zur Aufnahme der intimen Beziehung zu dem langjährigen gemeinsamen Freund ausgenutzt und die neue Beziehung - ihren eigenen Angaben in der Zeugenaussage zufolge - zunächst so lange wie möglich verheimlicht. Die heimliche Aufnahme einer Beziehung zu einem gemeinsamen Freund, dem zuvor wegen der freundschaftlichen Verbundenheit eine Unterkunft im ehelichen Anwesen gewährt worden war, und die heimliche Fortsetzung dieser Beziehung stellen objektiv eine besonders gravierende Verletzung des wechselseitigen Vertrauens der Eheleute dar. Die offene Fortsetzung dieser Beziehung unter dem gemeinsamen Dach nach deren Aufdecken durch den Antragsgegner verschärft und unterstreicht weiter, dass die Ehefrau in keiner Weise auf die langjährige eheliche Verbundenheit zum Antragsgegner Rücksicht genommen hat. Das Ausleben und Führen der Beziehung zum neuen Partner vor den Augen des langjährigen Ehepartners, mit dem man seit Oktober 1980 verheiratet war, und in einem auch von diesem weiterhin bewohnten Anwesen steht in einem derart offensichtlichen Widerspruch zum Wesen der ehelichen Gemeinschaft, dass die Ehefrau nicht mehr verlangen konnte, als Ausfluss der Ehe vom Antragsgegner, den sie durch die Umstände der neuen Beziehung geradezu lächerlich gemacht hat, finanziell unterstützt zu werden. Ein Ehegatte kann sich nicht einerseits in eklatant rücksichtsloser, den anderen Ehegatten bloßstellender und verletzender Weise von der bisher gelebten Ehe distanzieren und dann andererseits aufgrund der Ehe Trennungsunterhalt verlangen. Das gilt jedenfalls in einer Konstellation wie der vorliegenden, in der nicht auf Belange aus der Ehe hervorgegangener minderjähriger Kinder Rücksicht genommen werden muss. ..." (OLG Hamm, Beschluss 19.07.2011 - 13 UF 3/11)

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Das Zusammenleben mit einem leistungsfähigen Partner kann unter dem Gesichtspunkt ersparter Wohn- und Haushaltskosten die Bedürftigkeit des unterhaltsberechtigten Ehegatten mindern. Ein leistungsfähiger Partner im vorstehenden Sinne kann nicht nur ein Lebenspartner sein, vielmehr kommen hier auch volljährige Kinder in Betracht, weil die Synergieeffekte des gemeinschaftlichen Wirtschaftens bei einer häuslichen Gemeinschaft eines Elternteils mit einem volljährigen Kind in gleicher Weise eintreten wie bei einer Wohngemeinschaft mit einem Lebenspartner(OLG Hamm, Beschluss vom 09.06.2011 - 6 UF 47/11 zu §§ 1361, 1573 II BGB):

„... Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner keinen Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt gemäß § 1361 BGB für die hier zur Beurteilung anstehende Zeit ab Juli 2010, da sich nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten kein Unterhaltsanspruch ergibt. Es ist zunächst von den folgenden Einkommensverhältnissen der Beteiligten auszugehen.

Der Antragsgegner verfügte im Jahr 2010 über ein monatliches Nettoeinkommen von 2.120,95 €. Dieses ergibt sich aus den in den in seiner Dezemberabrechnung 2010 ausgewiesenen Jahresbeträgen, die sich wie folgt darstellen:

41.878,27 € Gesamtbruttobetrag
- 7.155,00 € Lohnsteuer
- 643,95 € Kirchensteuer
- 393,52 € Solidaritätszuschlag
- 3.211,05 € Krankenversicherung
- 396,32 € Pflegeversicherung
- 4.056,33 € Rentenversicherung
- 570,75 € Arbeitslosenversicherung
25.451,35 € / 12 = 2.120,95 € = 2.121 €

Von diesem Betrag ist der Nettoanteil der vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers in Höhe von 16 € abzuziehen. Weiterhin sind unstreitige Fahrtkosten in Höhe von 88 € monatlich und unstreitige Zahlungen auf eine Lebensversicherung in Höhe von monatlich 106,86 € abzuziehen.

Die monatliche Darlehnsrate in Höhe von 200 €, die der Antragsgegner auf ein zur Anschaffung eines neuen Pkw aufgenommenes Darlehen zu zahlen hat, ist hingegen nicht zu berücksichtigen. Neben der Geltendmachung von Fahrtkosten für den Weg zur Arbeit können Kreditkosten für die Finanzierung eines Pkw nicht zusätzlich anerkannt werden (Hammer Leitlinien Ziffer 10.2.2.).

Daraus ergibt sich für 2010 folgende Berechnung zum Einkommen des Antragsgegners:

2.121 € - 16 € - 88 € - 106,86 € = 1.910,14 €

Für das Jahr 2011 lassen sich nach dem Vortrag der Beteiligten und den dem Senat vorliegenden Gehaltsbescheinigungen für die Monate Januar bis März keine signifikanten Änderungen erkennen, so dass auch für dieses Jahr von diesem Einkommen auszugehen ist.

Die Antragstellerin verfügte im Jahr 2010 über ein Nettoeinkommen von 1.605,80 €.

Dieses ergibt sich aus den in der Gehaltsabrechnung für Dezember 2010 ausgewiesenen Jahresbeträgen, die sich wie folgt darstellen:

29.428,48 € Gesamtbruttobetrag
- 3.840,87 € Lohnsteuer
- 345,62 € Kirchensteuer
- 211,19 € Solidaritätszuschlag
- 2.250,55 € Krankenversicherung
- 2.834,55 € Rentenversicherung
- 398,83 € Arbeitslosenversicherung
- 277,75 € Pflegeversicherung
19.269,62 € / 12 = 1.605,80 € = 1.606 €

Es kann aus Sicht des Senats dahinstehen bleiben, ob die Antragsgegnerin zur Aufstockung ihrer bisherigen Ύ - Stelle auf eine Vollzeitstelle gesundheitlich in der Lage ist, da sich Unterhaltsansprüche der Antragstellerin selbst dann nicht ergeben, wenn sie ihre bisherige Stelle mit dem dargestellten Einkommen beibehält.

Die vermögenswirksame Leistung des Arbeitgebers beträgt 4,99 € brutto. Der abzuziehende Nettoanteil ist mit 2 € anzusetzen.

Die von der Antragstellerin geltend gemachten Finanzierungskosten für ihren Pkw in Höhe von 231,42 € können nur in der Höhe der Fahrtkosten zu ihrer Arbeitsstelle anerkannt werden (Hammer Leitlinien Ziffer 10.2.2.).

Die Entfernung zwischen der Wohnung der Antragstellerin in T zu ihrer Arbeitsstelle im St. Josefs-Krankenhaus im Zentralort T beträgt laut Google-Maps-Berechnung 7,5 Kilometer. Daraus ergeben sich monatsanteilige Fahrtkosten von: 7,5 km x 2 x 220 Tage x 0,30 €/km = 990 € / 12 = 82,50 €.

Die von der Antragstellerin angeführten Darlehnsraten in Höhe von 42 € und 98 €, die sie für die Anschaffung von Hausrat anlässlich der Trennung aufgewendet haben will, können keine Berücksichtigung finden. Soweit es um den Kredit bei G-GmbH geht, kommt eine Anerkennung nicht in Betracht. Rechnungsadresse ist bereits wieder die ehemalige Ehewohnung, die die Antragstellerin zusammen mit ihren beiden Söhnen bewohnt. Die Ehewohnung dürfte vollausgestattet gewesen sein. Dass diese Anschaffung am 13.2.2010, also fast ein Jahr nach der Trennung, erforderlich war, und mit einem Darlehn finanziert werden musste, ist nicht im Ansatz nachzuvollziehen. Entsprechendes gilt für den Kredit bei der F-AG. Dieser datiert zwar vom Zeitpunkt her (29.4.2009) aus der Zeit der Trennung. Allerdings indiziert die Aufnahme eines Kredits nicht schon dessen Notwendigkeit. Es fehlt an jeglicher substantiierter Darlegung, welche Anschaffungen hiervon getätigt worden sind und aus welchen Gründen die Aufnahme eines Kredits erforderlich war.

Daraus ergibt sich folgende Rechnung zum Einkommen der Antragstellerin:

1.606 € - 2 € - 82,50 € = 1.521,50 €.

Für das Jahr 2011 sind nach dem Vortrag der Beteiligten und den bereits vorliegenden Gehaltsabrechnungen signifikante Änderungen nicht erkennbar, so dass das oben angeführte Einkommen auch für dieses Jahr zugrunde zu legen ist.

Danach ergibt sich zunächst der folgende Unterhaltsbedarf der Antragstellerin:

6/7 x 1.910,14 € + 6/7 x 1.521,50 € = 1.637 € + 1.304 € = 2.941 € / 2 = 1.470,50 € - 1.304 € = 166,50 €.

Der Bedarf der Antragsgegnerin wird aber in Höhe von 147 € gedeckt, da sie durch das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft mit ihren beiden berufstätigen Söhnen Wohn- und Haushaltskosten spart. Nach Ziffer 6.2 der Hammer Leitlinien kann das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft unter dem Aspekt ersparter Wohn- und Haushaltskosten nach den Umständen des Einzelfalls bei Leistungsfähigkeit die Bedürftigkeit mindern. Der geldwerte Vorteil kann dabei in der Regel mit 20 % des Selbstbehalts / Eigenbedarfs bemessen und dem jeweiligen Partner je zur Hälfte zugerechnet werden. Nach dem Wortlaut der Ziffer 6.2 der Hammer Leitlinien ist das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft nicht auf das Zusammenleben mit einem Lebenspartner beschränkt. Häusliche Gemeinschaften können auch zwischen Eltern und ihren erwachsenen Kindern bestehen. Für die Annahme einer solchen häuslichen Gemeinschaft spricht im vorliegenden Fall insbesondere, dass die häusliche Gemeinschaft mit den Söhnen schon vor der Trennung längere Zeit angedauert hat, nur kurze Zeit unterbrochen war und nunmehr auch bereits seit über einem Jahr besteht, so dass von einer gewissen Konstanz ausgegangen werden kann. Nach den Schilderungen der Antragstellerin im Termin besteht auch tatsächlich eine Hausgemeinschaft, da die Antragstellerin und ihre beiden Söhne gemeinsam wirtschaften, insbesondere jeweils zur Versorgung der Gemeinschaft beitragen. Beide Söhne sind als berufstätige Personen leistungsfähig.

Dass die Antragstellerin formal mit ihrem Sohn Q einen sogenannten "Mietvertrag" über einzelne Zimmer der einheitlichen Wohnung geschlossen hat, ist irrelevant. Ziffer 6.2. der Hammer Leitlinien ist auch dann anwendbar, wenn die Mitglieder einer häuslichen Gemeinschaft die Räumlichkeiten, in denen sie gemeinschaftlich wirtschaften, angemietet haben. Der Synergieeffekt eines gemeinschaftlichen Wirtschaftens tritt auch bei gemeinschaftlicher Nutzung einer Mietwohnung ein.

Da die häusliche Gemeinschaft hier sogar aus drei leistungsfähigen Personen besteht, kann der geldwerte Vorteil mit 30 % des Eigenbedarfs bemessen werden, von dem der Antragstellerin 10 % zuzurechnen sind. Der Bedarf der Antragsstellerin beträgt nach den obigen Ausführungen 1.470,50 €. 10 % hiervon sind 147 €.

Damit verbleibt nur noch ein rechnerischer ungedeckter Bedarf der Antragstellerin in Höhe von 19,50 € (166,50 € - 147 €).

Eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung dieses geringfügigen Unterhaltsbetrages kommt nach den Umständen des hier zur Beurteilung anstehenden Falles nicht in Betracht. Bei dem hier geschuldeten Trennungsunterhalt zwischen zwei berufstätigen Eheleuten nach § 1361 BGB geht es wie beim Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB um die Aufrechterhaltung der ehelichen Lebensverhältnisse. Dabei kommt es nicht auf eine schematische Gleichbehandlung an, sondern darauf, dass das während der Ehe bestehende Niveau erhalten bleibt (Johannsen/Henrich-Büttner, Familienrecht, 5. Auflage, § 1573 BGB Rn.29). Auch der Trennungsunterhalt ist von dem Gedanken der Eigenverantwortung geprägt, so dass auch hier - abhängig von den Umständen des Einzelfalls - ein Ausschluss der Zahlung geringfügiger Unterhaltsbeträge in Betracht kommt (OLG Brandenburg, Urteil vom 14.6.2007 - 9 UF 162/06). In der Rechtsprechung werden zum Teil Beträge, die unterhalb von 50 € liegen, als geringfügig erachtet (OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 947). Sachgerechter erscheint es, bei der Entscheidung, ob auch geringfügige Unterhaltsbeträge gezahlt werden müssen, auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten abzustellen. Eine Zahlung geringfügiger Unterhaltsbeträge kommt umso eher in Betracht je beengter die wirtschaflichten Verhältnisse sind (Palandt-Brudermüller, BGB, 70. Auflage, § 1573 Rn.15). Von beengten wirtschaftlichen Verhältnissen kann im vorliegenden Fall aber nicht die Rede sein. Der Antragstellerin verbleiben nach Abzug der anzuerkennenden Verbindlichkeiten 1.521,50 €. Selbst wenn man die Belastungen aus den Darlehen noch berücksichtigen würde, verfügt die Antragstellerin immer noch über ein zu ihrer Verfügung stehendes Einkommen von 1.150 €. Von beengten wirtschaftlichen Verhältnissen kann daher nicht ausgegangen werden. Das während der Ehe bestehende Niveau bleibt daher auch ohne die Zahlung der sich rechnerisch ergebenden Unterhaltsforderung von 19,50 € monatlich erhalten. ..."

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„... A. Da das Vollstreckungsabwehrverfahren zeitlich nach dem 01.09.2009 eingeleitet worden ist, richtet es sich gemäß Art. 111 I FG-RG nach neuem Recht.

B. Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin vom 14.7.2010 ist als sofortige Beschwerde nach §§ 113 I S. 2 FamFG, 127 II S. 2 ZPO statthaft.

Es ist zulässig, insbesondere fristgerecht gemäß §§ 113 I S. 2 FamFG, 127 II S. 3 ZPO eingelegt worden.

C. In der Sache ist die sofortige Beschwerde allerdings nicht begründet.

Zu Recht hat das Amtsgericht eine hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne der §§ 113 I S. 2 FamFG, 114 S. 1 ZPO für die Verteidigung der Antragsgegenerin gegen den Antrag des Antragstellers auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich vor dem Amtsgericht Marl vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 abgelehnt. Nach summarischer Prüfung ist die Zwangsvollstreckung der Antragsgegnerin aus diesem Vergleich wegen Trennungsunterhaltes ab dem 01.01.2010 unzulässig im Sinne der §§ 113 I S. 2 FamFG, 767 ZPO.

1. Zwar haben sich die Beteiligten erstmals bereits im Jahr 2003 getrennt. Daraufhin sind sowohl das Ehescheidungsverfahren unter dem Az: 12 F 151/04 als auch das erste Trennungsunterhaltsverfahrens unter dem Az: 12 F 455/03 eingeleitet worden.

2. Danach haben die Beteiligten allerdings zwischen dem 01.04.2008 und dem 01.04.2009 wieder zusammengelebt.

a) Im Rahmen ihrer Ehescheidung unter dem Az: 12 F 151/04 hatten die Beteiligten bereits unter dem 15.02.2006 "aus familiären und persönlichen Gründen" übereinstimmend das Ruhen des Verfahrens beantragt. Noch am 27.04.2009 haben sie dem Amtsgericht gegenüber per Fax mitgeteilt, sich in einer "neuen Familienberatung" zu befinden. Erst weitere 5 Monate später hat der Antragsteller unter dem 26.09.2009 die Wiederaufnahme des Verfahrens begehrt.

b) In diesem Zusammenhang hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 06.01.2010 unter dem Az: 12 F 151/04 vorgetragen, die Beteiligten seien zum 01.04.2008 wieder zusammengezogen. Der Antragsteller sei in die Wohnung der Antragsgegnerin gezogen. Seit diesem Zeitpunkt hätten beide Beteiligten zusammengelebt. Erst zum 01.04.2009 sei es zu einer "neuerlichen" Trennung gekommen, und der Antragsteller habe versprochen, die eheliche Wohnung zu verlassen.

Dies sei erst zum 10.12.2009 geschehen. Zuvor hätten die Beteiligten zusammen gelebt, gemeinsame Urlaube verbracht und Familienbesuche unternommen.

c) In einem nachfolgenden Schriftsatz vom 04.02.2010 hat die Antragsgegnerin noch einmal ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es im Zusammenhang mit dem Zusammenzug der Beteiligten zum 01.04.2008 zu einer Versöhnung zwischen ihnen gekommen sei. "De facto" hätten sie ihre Scheidungsanträge zurückgenommen.

d) Vor diesem Hintergrund ging die Antragsgegnerin im Januar 2010 sogar davon aus, dass das gesamte Ehescheidungsverfahren bereits abgeschlossen und abgerechnet worden sei.

3. Aufgrund des zwischenzeitlichen Zusammenlebens der Beteiligten ist der ursprüngliche Anspruch der Antragsgegnerin gegen den Antragsteller auf Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB durch einen Anspruch auf Familienunterhalt nach den §§ 1360, 1360 a BGB abgelöst worden. Die unterschiedliche rechtliche Qualität dieser Ansprüche hat den im Vergleich vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 titulierten Anspruch der Antragsgegnerin auf Trennungsunterhalt erlöschen lassen. Dieser Anspruch lebt auch nach der erneuten Trennung der Beteiligten zum 01.04.2009 nicht wieder auf. Vielmehr muss er neu bemessen und tituliert werden (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 10.03.1998, Az: 10 WF 280/97, FamRZ 1999, 30, Juris, Rdnr. 3; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.1992, Az: 6 UF 140/91, FamRZ 1992, 943, Juris, Rdnr. 2; OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.06.1982, Az: 17 WF 37/82, FamRZ 1982, 1012, Juris, Rdnr. 3).

4. Folgerichtig hat die Antragsgegnerin aufgrund ihrer erneuten Trennung ein zweites Trennungsunterhaltsverfahren vor dem Amtsgericht Marl unter dem Az: 12 F 484/09 eingeleitet. In der Antragsschrift vom 23.10.2009 hat sie zwar auf das Ehescheidungsverfahren unter dem Az: 12 F 151/04, nicht aber auf den Vergleich vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 zum Trennungsunterhalt Bezug genommen. Das Datum der "neuerlichen" Trennung hat die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang ebenfalls mit April 2009 angegeben.

5. Es wird nicht verkannt, dass die Beteiligten bereits unter dem 27.10.2008 eine privatschriftliche Vereinbarung getroffen haben, wonach sie ihren "Versöhnungsversuch seit April 2008" für gescheitert erachteten. Selbst unter Zugrundelegung einer zweiten Trennung bereits im Oktober 2008 hätten sie jedoch für einen Zeitraum von wenigstens 6 Monaten zusammengelebt. Für die Annahme einer lediglich vorübergehenden Versöhnung wäre auch unter diesen Voraussetzungen kein Raum (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 30.01.1986, Az: 1 WF 20/86, NJW-RR 1986, 554, 555, Juris, Leitsatz; Palandt-Brudermüller, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Auflage, § 1361, Rdnr. 9)

6. Schließlich wird nicht übersehen, dass die Beteiligten in die privatschriftliche Vereinbarung vom 27.10.2008 auch eine Trennungsunterhaltsverpflichtung des Antragstellers gegenüber der Antragsgegnerin in Höhe von monatlich 1.100,00 € aufgenommen haben. Hierdurch haben sie allerdings in Übereinstimmung mit der bestehenden Rechtslage gehandelt. Denn mangels eines fortbestehenden Unterhaltstitels war die Unterhaltsfrage nach der zweiten Trennung der Beteiligten erneut regelungsbedürftig.

Dementsprechend ist zwar die Unterhaltshöhe aus dem Vergleich vom 03.06.2005 übernommen worden. Eine Bezugnahme auf diesen Unterhaltstitel ist aber nicht erfolgt. ..." (OLG Hamm, Beschluss vom 24.01.2011 - II-2 WF 277/10)

***

Verschweigt der unterhaltsberechtigte Ehegatte eigene Einkünfte, obwohl der Unterhaltsverpflichtete gezielt nach solchen Einkünften gefragt hat, und verhandelt er so zur Sache, so liegt ein Verwirkungstatbestand vor, auch wenn die verschwiegenen Einkünfte verhältnismäßig gering waren und nur über einen begrenzten Zeitraum erzielt wurden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.07.2010 - II-8 UF 14/10 zu §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 3, 5 BGB):

„... Der am 12.07.1949 geborene Beklagte und die am 05.11.1952 geborene Klägerin haben am 27.12.1973 geheiratet. Aus der Ehe ist ein mittlerweile über 30jähriges Kind hervorgegangen. Die Parteien haben sich im Februar 2005 getrennt; eine Scheidung ist noch nicht erfolgt.

Unter dem 03.11.2005 haben die Parteien einen Zwischenvergleich geschlossen, wonach der Beklagte der Klägerin monatlich 550 € Trennungsunterhalt zahlt; Grundlagen enthält der Vergleich nicht. Der Beklagte hat die Zahlungen durchgehend bis Mai 2010 geleistet. Im September 2007 hat die Klägerin mit einem Antrag auf Zahlung von über 550 € hinausgehenden Unterhaltsbeträgen das Verfahren fortgesetzt; der Beklagte hat sich nur gegen die Erhöhung mit einem Klageabweisungsantrag zur Wehr gesetzt.

Streitbefangen betreffend die von der Klägerin erstrebte Erhöhung ist der Zeitraum ab Februar 2007. Eine Mahnung zur Zahlung eines über 550 € monatlich hinausgehenden Unterhalts ist unter dem 22.05.2007 erfolgt. Im März 2006 hatte die Klägerin dem Gericht mitgeteilt, dass sich nach ihrer Berechnung an einem Unterhaltsanspruch in Höhe von 550 € nichts geändert habe.

Der Beklagte - im Februar 2007 bereits Bezieher von Altersrente - hat am 25.08.2004 von seinem früheren Arbeitgeber eine Nettoabfindung von 12.908,03 € erhalten; in erster Instanz haben die Parteien diese Abfindung auf einen Zeitraum von 10 Jahren - bis zum Eintritt des "normalen Ruhestands" - verteilt und unterhaltsrechtlich mit monatlich 107,56 € bewertet.

Die Klägerin leidet an einem Gehirntumor und entsprechenden Folgeerkrankungen. Seit dem 07.01.2007 ist sie arbeitsunfähig erkrankt. Nach der Lohnfortzahlung bis Mitte Februar 2007 hat sie bis Juli 2008 Krankengeld in Höhe von monatlich durchschnittlich 732 € bezogen, daneben jedoch auch bis Juli 2007 einen Krankengeldzuschuss in Höhe von monatlich rund 162 € von ihrem früheren Arbeitgeber erhalten, und zwar durch Überweisung auf ihr Girokonto. Seit August 2007 bezieht die Klägerin - zunächst befristet bis Mai 2009, nunmehr unbefristet - eine Erwerbsunfähigkeitsrente.

Die Klägerin ist in erster Instanz im Hinblick auf ihre Erwerbsfähigkeit und auf ihre Fähigkeit, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu überblicken und auf konkreten Hinweis entsprechende Angaben zu machen, ärztlich begutachtet worden. Das Gutachten hat der Klägerin eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bis Ende März 2008 bescheinigt, für die Folgezeit hat es lediglich noch stundenweise, in unregelmäßiger Reihenfolge stattfindende ehrenamtliche Betreuungsleistungen ohne Anforderungen an Hilfestellungen in der Pflege für möglich erachtet. Im Übrigen stellte der Sachverständige fest, dass die Klägerin jedenfalls in der Zeit von Juni 2007 bis Oktober 2008 nicht in der Lage war, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu überblicken, wobei "einfache nachvollziehbare Gedankengänge" durchaus möglich waren, komplizierte Zusammenhänge von Einkommens- und Vermögensverhältnissen jedoch nicht dargelegt werden konnten.

Die - durchgängig anwaltlich vertretene - Klägerin hat bei Fortsetzung des Verfahrens im September 2007 den Arbeitgeberzuschuss zum Krankengeld nicht angegeben. Nachdem der Beklagte im entsprechenden Klageabweisungsschriftsatz vom 16.10.2007 ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass die Klägerin einen Krankengeldzuschuss von ihrer Arbeitgeberin erhalten müsse, hat die Klägerin durch Schriftsatz vom 26.11.2007 vortragen lassen, dass sie keinerlei zusätzliche Zahlungen seitens ihres Arbeitgebers erhalte. Auch in einem weiteren Schriftsatz vom 30.07.2008 hat die Klägerin den vereinnahmten Krankengeldzuschuss nicht angegeben. Am 14.08.2008 fand die mündliche Verhandlung vor dem Amtsgericht mit Antragstellung statt. Erst nachdem der Beklagte die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des früheren Arbeitgebers der Klägerin vorgelegt hatte, hat diese unter dem 27.08.2008 den Bezug des Krankengeldzuschusses bestätigt und sich dabei darauf berufen, dass ihr dies zuvor wegen ihrer Erkrankung nicht "bekannt" gewesen sei; später hat sie ihr Vorbringen dahingehend ergänzt, dass sie krankheitsbedingt ihre Kontoauszüge nur abgeheftet, nicht jedoch gedanklich nachvollzogen habe.

Das Amtsgericht hat den Beklagten unter teilweiser Klageabweisung verurteilt, über im Zwischenvergleich titulierte monatlich 550 € hinaus für Februar 2007 weitere 89 €, für die Zeit ab März 2007 bis Juli 2008 weitere 158 €, von August 2008 bis Dezember 2008 monatlich weitere 518 € und ab Januar 2009 monatlich weitere 504 € Trennungsunterhalt an die Klägerin zu zahlen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag - ausdrücklich nur über den Betrag des Zwischenvergleichs hinaus - weiter. Er rügt zunächst, dass das Amtsgericht die Einkünfte beider Parteien nicht zutreffend berechnet habe. Zudem liege für die Monate Februar bis April 2007 kein Verzug vor. Schließlich habe die Klägerin ihren - über 550 € monatlich hinausgehenden - Unterhaltsanspruch verwirkt, denn sie habe in erster Instanz trotz gezielter Rückfrage unvollständige Angaben zu ihren Einkünften gemacht und damit einen versuchten Prozessbetrug begangen, indem sie die Krankengeldzuschüsse des Arbeitgebers nicht angegeben habe; zudem habe sie sich in der parallel außergerichtlich geführten Korrespondenz zum Zugewinnausgleich im April 2009 zu einem in ihrem Besitz befindlichen Sparbuch mit unwahren Behauptungen erklärt.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen; ihr krankheitsbedingtes Verhalten könne nicht zu einer Verwirkung führen, zumal die fraglichen Beträge als verhältnismäßig geringfügig anzusehen seien. ...

Anspruchsgrundlage für den Trennungsunterhalt ist § 1361 BGB. Zutreffend beruft sich der Beklagte zunächst für den Zeitraum von Februar bis April 2007 auf fehlenden Verzug. Die Parteien hatten im Zwischenvergleich vom 03.11.2005 einen bestimmten Unterhaltsbetrag vereinbart und in Ziffer 4 des Zwischenvergleichs ausdrücklich vereinbart, dass das Verfahren auf Antrag einer Partei ab Februar 2006 fortgesetzt werde. Nachdem die Klägerin auf Sachstandsanfrage des Gerichts mit Schriftsatz vom 28.03.2006 ausdrücklich erklärt hatte, dass sich nach ihrer Berechnung an einem Unterhaltsanspruch in Höhe von 550 € nichts ändere (Bl. 92), durfte sich der Beklagte ohne Weiteres drauf einstellen, jedenfalls bis zu einer erneuten Mahnung nicht auf höhere Unterhaltsbeträge in Anspruch genommen zu werden, zumal sich die Klägerin dann mehr als ein Jahr - bis zum 22.05.2007- Zeit ließ, bis sie erneut höheren Unterhalt anmahnte. Bei dieser Sachlage ist nicht von der Fortwirkung einer früheren Mahnung - die Stufenmahnung der früheren Prozessbevollmächtigten der Klägerin stammte vom 09.11.2004, Bl. 6 - ausgehen, da sich der Beklagte aufgrund des zwischenzeitlichen Verhaltens der Klägerin und ihrer Erklärungen darauf einstellen konnte, nicht über den im Zwischenvergleich vereinbarten Betrag hinaus Unterhalt zahlen zu müssen.

Das Amtsgericht hat zu Unrecht eine Verwirkung gem. §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr.3, 5 BGB wegen Verschweigens bzw. falscher Darstellung der eigenen Einkünfte durch die Klägerin verneint (vgl. BGH in FamRZ 2007, 1532 ff, Ziff. 54). Die Feststellungen des Gutachters wurden unzutreffend auf die hier streitigen Vorgänge übertragen, denn der Gutachter hat ausdrücklich bestätigt, dass die Klägerin in der Lage war, einfache nachvollziehbare Gedankengänge zu überblicken. Bei Zahlungseingängen auf dem Girokonto, für die zugleich auch Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers erstellt und dem Arbeitnehmer zur Kenntnis gebracht worden sind - die Klägerin hat diese vorgelegt -, handelt es sich um einfachste Vorgänge, deren Wahrnehmung und gedankliche Kenntnisnahme keiner analytischen Fähigkeit bedürfen. Erschwerend kommt hinzu, dass die Klägerin durch den Schriftsatz des Beklagten vom 16.10.2007 ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass sie einen Krankengeldzuschuss erhalten müsse, so dass spätestens dadurch eine Veranlassung bestand, dies zu überprüfen, was der Klägerin durch einfachen Einblick in die - nach eigenem Vorbringen sorgfältig abgehefteten - Kontoauszüge oder entsprechende Rückfrage beim - früheren - Arbeitgeber möglich war, ohne dass eigene geistige Tätigkeiten von Gewicht hätten entfaltet werden müssen. Dieser Rückschluss gilt umso mehr, als zeitgleich zu den fehlerhaften Angaben im vorliegenden Unterhaltsverfahren - September bis November 2007 - in der parallel geführten Korrespondenz zum Zugewinnausgleich durchaus Angaben gemacht wurden, deren interne Aufarbeitung mindestens genauso anspruchsvoll war wie die bloße Angabe zum Bezug von Einkünften; das Amtsgericht geht in diesem Zusammenhang offenbar fehlerhaft davon aus, dass die Korrespondenz zum Trennungsunterhalt und zum Zugewinnausgleich zeitlich gestaffelt geführt wurden, was jedoch tatsächlich unrichtig ist.

Der Umstand, dass die Klägerin bedauerlicherweise schwer erkrankt ist, mag bei der Bewertung der Verwirkungsfolgen durchaus berücksichtigt werden, steht aber der grundsätzlichen Annahme des Vorliegens eines versuchten Prozessbetruges, der spätestens mit der Antragstellung im Termin vom 14.08.2008 gegeben ist, nicht entgegen. Im Übrigen belegt auch der Umstand, dass sich die Klägerin offenbar bislang nicht veranlasst gesehen hat, sich vor dem Hintergrund ihrer Erkrankung Betreuungsmaßnahmen ihre wirtschaftlichen Verhältnisse betreffend zu unterwerfen, dass sie offenbar selbst nicht davon ausgeht, ihre eigenen Belange selbst nicht mehr wahrnehmen zu können, zumal der Gutachter keine Anhaltspunkte dafür geliefert hat, dass seit dem bei ihm nachgefragten Zeitraum von Juli 2007 bis Oktober 2008 nachhaltige Verbesserungen im Zustand der Klägerin eingetreten wären.

Zusätzlich ist in diesem Zusammenhang auch die falsche Angabe der Klägerin in der Korrespondenz zum Zugewinnausgleich ein Sparbuch betreffend zu berücksichtigen; die gemeinsame Tochter der Parteien hat ausdrücklich bestätigt, dass das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin, soweit es ihre Person betreffe, nicht zutreffend sei.

Danach ist vom Vorliegen einer Verwirkung gemäß §§ 1361, 1579 Nr. 3, 5 BGB auszugehen. Diese führt nach Auffassung des Senats angesichts der Erkrankung der Klägerin, der wirtschaftlich relativ geringfügigen Gefährdung der Vermögensinteressen des Beklagten und der langen Ehezeit nicht zu einer vollständigen Versagung des Trennungsunterhalts, zumal der Beklagte eine solche durch das Akzeptieren eines monatlichen Betrages von 550 € offenbar selbst nicht für geboten erachtet. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass es sich vorliegend nicht lediglich um den Fall bloßen Verschweigens von Einkünften, sondern den der Nichtangabe trotz ausdrücklicher Nachfrage durch den Unterhaltsverpflichteten und entsprechender Antragstellung in der mündlichen Verhandlung handelt, der als schwerwiegender Angriff auf die Vermögensinteressen des Beklagten zu werten ist. Insgesamt erscheint es dem Senat nach nochmaliger sorgfältiger Abwägung der beiderseitigen Belange als angemessen, den Unterhaltsbedarf der Klägerin auf 1.000 € herabzusetzen, wobei auch berücksichtigt ist, dass die damit für die Klägerin verbundene Einschränkung tatsächlich im wesentlichen auf die Zeit von August 2008 (s.u.) bis zum voraussichtlich baldigen Eintritt der Rechtskraft der Scheidung (dann greift der Versorgungsausgleich) beschränkt ist.

Für die Zeit von Mai 2007 bis Juli 2008 besteht danach kein - weiterer - Unterhaltsanspruch der Klägerin. Sie hat im Jahre 2007 nach eigener Berechnung monatlich durchschnittliche Einkünfte von rund 917 € erzielt (S. 6 des Schriftsatzes vom 27.10.2008) und vom Beklagten monatlich 550 € erhalten, so dass ihr 1.467 € zur Verfügung standen. Von Januar bis Juli 2008 hat die Klägerin monatlich Krankengeld von 732 € und Rente von 197 € sowie Unterhalt von 550 € bezogen, zusammen mithin 1.479 €.

Ab August 2008 errechnet sich der Unterhaltsanspruch zunächst wie folgt:

Rente des Beklagten 1.984 €
Abfindung 108 €
Deputat 84 €
Wohnvorteil 280 €
abzüglich
Zusatzkrankenversicherung 98 €
Gewerkschaftsbeitrag 9 €
Steuernachzahlung für 2007 23 €
Steuervorauszahlung 23 €
verbleiben 2.303 €
Rente der Klägerin 197 €
Differenz 2.106 €
Unterhalt (Halbteilung) 1.053 €.

Dieser Anspruch ist, wie ausgeführt, wegen Verwirkung auf 1.000 € zu kürzen, so dass zum zusätzlichen Ausgleich durch den Beklagten (1.000 € - 197 € - 550 € =) 253 € verbleiben. Ab Juni 2010 hat der Beklagte mithin (550 € + 253 €=) 803 € zu zahlen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. ..."

***

„... Der beabsichtigten Klage kann in dem aus dem Tenor des Beschlusses ersichtlichen Umfang eine hinreichende Aussicht auf Erfolg nicht abgesprochen werden. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Familienunterhalt gem. §§ 1360, 1360 a BGB. Denn der Umstand, dass ein Ehegatte in einem Pflegeheim aufgenommen wird, führt noch nicht zu einer Trennung im Sinne des § 1567 BGB, so dass ein Unterhaltsanspruch nach § 1361 BGB nicht in Betracht kommt (OLG Nürnberg, FamRZ 08, 788 f. = juris RN 11; Staudinger/Voppel, Neubearbeitung 2007, § 1360 BGB RN 12; MK-BGB/ Weber-Monecke, 5. Aufl. 2010, § 1360 BGB RN 2; Wendl/Staudigl/Scholz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 3 RN 5, 34). Auch nur ansatzweise nachvollziehbare Gründe, weshalb die Parteien gleichwohl getrennt leben sollen, lassen sich den vorgelegten Schreiben und Bescheiden des Sozialamts der Stadt C. nicht entnehmen. Die dort vorgenommene abweichende Beurteilung hat zudem für die von den Familiengerichten zu treffenden unterhaltsrechtlichen Entscheidungen keinerlei Bindungswirkung.

Nach der Rspr. des BVerfG (BVerfGE 66, 84 ff = NJW 1984, 1523, 1525 = FamRZ 1984, 346, 350) und des BGH (NJW 2006, 2402, 2407 = FamRZ 2006, 1010, 1014) kann der Verpflichtete im Verhältnis zu seinem Partner seinen Beitrag zum Familienunterhalt nicht unter Hinweis darauf verweigern, er sei ohne Gefährdung seines Eigenbedarfs zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage. Nach dieser Auffassung, die auch in der Literatur Zustimmung erfährt (Weber-Monecke a.a.O. RN 5; Heiß/Born, Unterhaltsrecht, Kap. 11 RN 6; Eschenbruch in Unter-haltsprozess, 5. Aufl., Kap 1 RN 60; Massfeller/Böhmer/Coester, Familienrecht, § 1360 BGB RN 4: "… haben die Eheleute miteinander alles gemeinsam zu verbrauchen und evtl. gemeinsam Sozialhilfe zu beantragen"), kann der Antragsgegner sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er benötige die von ihm bezogenen Renten, um seinen eigenen Bedarf zu decken und sei damit nicht in der Lage, der Antragstellerin Familienunterhalt zu gewähren. Im Hinblick auf diese höchstrichterliche Rechtsprechung kann der Antragstellerin nicht auf Grund der Erwägungen im angefochtenen Beschluss die Prozesskostenhilfe verweigert werden.

Aber auch wenn von dieser für die Antragstellerin günstigen Rechtsauffassung ausgegangen wird, hat die beabsichtigte Klage nur zum Teil Aussicht auf Erfolg. Die Antragstellerin kann nämlich keinesfalls von dem Gesamtrenteneinkommen der Parteien von knapp 982 € einen Anteil von 689 € für sich beanspruchen, wie sie es ausweislich der Berechnung im Schriftsatz vom 3.12.2009 (GA 40/1) tut, mit der Folge, dass sich der Antragsgegner mit einem Rest von nur knapp 293 € begnügen muss. Für eine derartige Bevorzugung der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner gibt es nicht die geringste Rechtfertigung, zumal der Bedarf des Antragsgegners im Hinblick auf die Kosten der Heimunterbringung höher zu veranschlagen ist als der der Antragstellerin. Bei der günstigsten für die Antragstellerin möglichen Betrachtungsweise kann ihr als Anspruch gegen den Antragsgegner nur die Hälfte des Gesamteinkommens unter Anrechnung des darin enthaltenen eigenen Einkommens zugeteilt werden (vgl. Weber-Monecke a.a.O. RN 3), also ein Betrag von 982 € : 2 - 75 € = 416 €. Damit verfügen beide Ehegatten über einen Anteil von 491 € am Gesamteinkommen.

Nicht zu verkennen ist allerdings, dass diese strikte Aufteilung des Familieneinkommens im Rahmen der §§ 1360, 1360a BGB unabhängig von einem Selbstbehalt des Anspruchsgegners nicht unumstritten ist. So wird in der Literatur auch bei grundsätzlicher Anerkennung des Grundsatzes, dass sich im Rahmen des Familienunterhalts einer der Ehegatten nicht auf beschränkte Leistungsfähigkeit oder einen Selbstbehalt berufen kann, angenommen, dass ihm gleichwohl sein Existenzminimum zu belassen ist (Staudinger/Voppel, a.a.O. § 1360 RN 15; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 6. Aufl., § 21 RN 19), was bei der vorstehend vorgenommen Verteilung des Renteneinkommens des Antragsgegners nicht mehr der Fall wäre. Desweiteren wird für Fälle in denen - wie vorliegend - der Familienunterhalt als Geldrente zu bemessen ist, die Auffassung vertreten, dass auf die Selbstbehaltsbeträge der Unterhaltsleitlinien abzustellen ist (Wendl/Staudigl/Scholz a.a.O. § 3 RN 7, 34; ähnlich OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353 für den umgekehrten Fall, in dem es um die Bemessung des Unterhaltsanspruchs des im Pflegeheim lebenden Ehegatten gegen den anderen Ehegatten mit höheren Einkünften geht; dem sich anschließend Jauernig, BGB, 13. Aufl., §§ 1360, 1360a RN 6). Ob diese Auffassungen nicht vorzugswürdig sind, kann im summarischen Prozesskosten-hilfeprüfungsverfahren allerdings dahinstehen, da es der Antragstellerin mit Blick auf die für sie günstige Rechtsauffassung der höchsten Gerichte nicht verwehrt werden kann, unter Kostenbefreiung den Rechtsweg zu beschreiten.

Die Parteien sollten erwägen, sich im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen - zweckmäßigerweise unter Einbeziehung des Sozialamts - zu verständigen, statt einen Rechtsstreit zu führen. Das von der Antragstellerin angestrebte Ziel, aus dem Gesamteinkommen soviel zugeteilt zu erhalten, dass sie ihren notwendigen Bedarf damit decken kann, lässt sich auf keinen Fall erreichen. Andererseits reicht selbst das volle Renteneinkommen des Antragsgegners (ca. 907 €) zzgl. des Pflegegelds (1.279 €) und des Pflegewohngelds (knapp 529 €) nicht aus, um seinen Bedarf (ca. 3.455 €) zu decken, so dass beide Ehegatten auf unterstützende Leistungen nach dem SGB XII angewiesen sind (die Antragstellerin nunmehr Grundsicherung im Alter und der Antragsgegner Hilfe zur Pflege). Damit dürfte es im wirtschaftlichen Endergebnis für die Parteien gleichgültig sein, wie sie das schmale Renteneinkommen intern verteilen.

Abschließend ist noch anzumerken, dass nicht nachvollziehbar ist, warum das Sozialamt der Stadt Bochum bei völlig unveränderter Sachlage am 14.5.2009 plötzlich zu der Auffassung gelangt ist, "unter den gegebenen Umständen" (?) könne "nicht mehr länger von einem ehelichen Zusammenleben ausgegangen werden", so dass die gesamte Rente des Antragsgegners für seinen Heimaufent-halt einzusetzen sei (und damit den Anlass für die Auseinandersetzung der Parteien geschaffen hat). Ein sachlicher Grund hierfür ist weder dem Schreiben selbst zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Es dürfte sich bei den Beteiligten des hiesigen Verfahrens deshalb weiterhin um nicht getrennt lebende Ehegatten im Sinne von § 19 SGB XII handeln. Der Begriff des Getrenntlebens von Ehegatten im Sozialrecht richtet sich nämlich nach den familienrechtlichen Grundsätzen des BGB (BSG Urteil vom 18.02.2010 - B 4 AS 49/09 R -, zit. nach juris). Die Parteien führten seit der Verlegung des Antragsgegners in ein Pflegeheim eine Ehe ohne räumlichen Lebensmittelpunkt (gemeinsame Wohnung), bildeten aber - nach wie vor - eine Bedarfsgemeinschaft i. S.v. § 7 Abs. 3 Nr. 3a SGB II (vgl. BSG, aaO). ..." (OLG Köln, Beschluss vom 21.04.2010 - 27 WF 21/10)

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„... I. Die Klägerin nimmt den Beklagten nach § 1451 BGB auf Bewirkung der Auszahlung von Trennungsunterhaltsbeträgen aus dem Gesamtgut der Parteien rückwirkend ab Februar 2007 in Anspruch. Seit dem 09.06.2009 sind die Parteien rechtskräftig geschieden.

Wegen des Sachverhaltes wird zunächst gemäß § 540 Absatz 1 Satz 1 Nr.1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Ergänzend ist Folgendes auszuführen:

Die Klägerin hat den Beklagten mit Schreiben vom 08.02.2007 zur Auskunftserteilung über seine Einkünfte zwecks Geltendmachung ihres Unterhaltsanspruches aufgefordert.

Sie ist als kaufmännische Angestellte im ... teilzeittätig. Bis Oktober 2008 ist sie mit einer Wochenarbeitszeit von 20 Stunden beschäftigt gewesen. Im November 2008 ist ein Arbeitsplatzwechsel erfolgt. Seither ist die Klägerin 24 Stunden pro Woche tätig, hat bis April 2009 ein monatliches Bruttoeinkommen von 1.400,00 €, ab Mai 2009 von 1445,00 € erzielt. Einmal jährlich erhält sie eine Sonderzahlung, die sich wahrscheinlich auf 500 € belaufen wird. Erstinstanzlich ist der im November erfolgte Arbeitsplatzwechsel von Seiten der Klägerin nur zu den Prozesskostenhilfeunterlagen mitgeteilt worden. In der Berufungsinstanz sowie im Scheidungsverfahren, in dem auf Zahlung nachehelichen Unterhaltes geklagt wurde, hat sie ihre geänderten Einkünfte offengelegt.

Die Klägerin zahlt für das von ihr und den Kindern bewohnte Eigenheim der Parteien die Hauslasten und die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten in Höhe von monatlich 840,74 €. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Beträge zum Wohnwert des Hauses und die von der Klägerin gezahlten festen Kosten im Trennungsunterhaltsverfahren derart in die Berechnung einfließen sollen, dass insoweit eine güterrechtliche Auseinandersetzung für den Zeitraum Februar 2007 bis 09.06.2009 nicht mehr erforderlich ist.

Der Beklagte ist .... Seine Gehaltszahlungen laufen auf ein Konto, über das nur er verfügungsbefugt ist. Hinsichtlich im Zeitraum Februar 2007 bis Januar 2008 von ihm geleisteter Gesamtunterhaltszahlungen wird auf die Aufstellung der Klägerin vom 04.08.2008 (Bl. 106 f. Bd.I d.A) verwiesen. Im Februar 2008 hat der Beklagte Gesamtunterhalt von 1009,38 € gezahlt. Nach übereinstimmender Erklärung der Parteien sollen die bis Februar gezahlten Unterhaltsbeträge vorrangig auf den geschuldeten Kindesunterhalt verrechnet werden.

Mit seiner Berufung macht der Beklagte geltend, rechtsfehlerhaft habe das Amtsgericht seine trennungsbedingten Anschaffungskosten für Möbel unberücksichtigt gelassen, seine monatlichen Krankenversicherungskosten betrügen nicht 34,52 €, sondern 38,28 €. Da beide Kinder sich in der Übermittagsbetreuung befänden, bestünde eine Vollerwerbsverpflichtung der Klägerin. Diese habe unterhaltsverwirkend verschwiegen, schon seit Monaten mindestens 1100 € netto monatlich an Einkünften zu erzielen. Der angesetzte Wohnwert sei zu gering. Ob ihm der notwendige Selbstbehalt verbleibe, sei zu prüfen. Barmittel, welche als Gesamtgut für den Unterhaltsbedarf zur Verfügung gestellt werden könnten, seien nicht vorhanden.

Er beantragt, das Urteil des Amtsgerichts zu ändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin hat Anschlussberufung eingelegt und beantragt, unter Zurückzuweisung der Berufung des Beklagten das angefochtene Urteil in dessen Ziffer 1a zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, zu bewirken, dass sie aus dem Gesamtgut der Parteien für den Zeitraum Februar 2007 bis einschließlich Januar 2008 einen Betrag von 3791,82 € erhält.

Die Klägerin meint, die auf den Zeitraum Februar 2007 bis Januar 2008 gerichtete Unterhaltsklage sei zu Unrecht abgewiesen worden, da sie den Beklagten mit Schreiben vom 08.02.2007 auf Unterhaltszahlungen in Anspruch genommen habe. Eine Ausweitung der Teilzeittätigkeit sei ihr auch unter Berücksichtigung der Betreuungssituation der Kinder nicht möglich. Zum Betreuungsbedarf der Kinder und der Betreuungssituation wird auf die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 29.05.2009 (Bl. 31 Bd.II d.A.) verwiesen. Die Klägerin trägt weiter vor, ihr derzeitiger Arbeitsplatz liege 21 km von ihrem Wohnort entfernt. Der objektive Nutzwert des von ihr bewohnten Hauses betrage maximal 640 €, der Beklagte selbst gehe von 660 € aus.

Der Beklagte beantragt des weiteren, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Senat hat zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts beide Parteien persönlich angehört.

II. Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten haben teilweise Erfolg.

Es besteht ein güterrechtlicher Anspruch der Klägerin nach § 1451 BGB auf Mitwirkung des Beklagten an einer ordnungsmäßigen Verwaltung des Gemeingutes der vereinbarten Gütergemeinschaft, zu der auch die zur Verfügungstellung der zur Deckung ihres Unterhaltsbedarfes erforderlichen Barmittel gehört, in der tenorierten Höhe.

Ein in Gütergemeinschaft, aber getrenntlebender Ehegatte hat unter den Voraussetzungen des § 1361 BGB und in dem dort bestimmten Umfang Anspruch auf Trennungsunterhalt hat. Der Trennungsunterhaltsanspruch besteht unabhängig von dem geltenden Güterstand (BGH FamRZ 1990, 851. WendlDose, Unterhaltsrecht, 7. Aufl.2008, § 6, Rn.402. Weinreich, Unterhalt in der Gütergemeinschaft, FuR 1999, 49 (52)).

Soweit die Klägerin mit der Anschlussberufung dem Grunde nach ihren güterrechtlichen Anspruch auf Mitwirkung zur Auszahlung rückwirkend ab Februar 2007 weiter verfolgt, hat sie Erfolg.

Ob bei einer Gütergemeinschaft ein Mitwirkungsanspruch für die Vergangenheit überhaupt mit dem Argument verneint werden kann, es fehle an der unterhaltsrechtlich zur Geltendmachung von Unterhalt für die Vergangenheit erforderlichen Inverzugsetzung des Unterhaltsschuldners oder an einem an ihn gerichtetes Auskunftsverlangen nach § 1361 Abs. 4 Satz 3, 1360 a III, 1613 BGB, kann dabei dahinstehen. Denn die Klägerin hat durch Vorlage des an den Beklagten gerichteten außergerichtlichen Schreibens vom 08.02.2007 (Bl. 34 Bd.II) nachgewiesen, den Beklagten zwecks Geltendmachung ihres Unterhaltsanspruches zur Auskunftserteilung über seine Einkommensverhältnisse aufgefordert zu haben. Die unterhaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Geltendmachung des Unterhaltsanspruches für die Vergangenheit liegen danach vor.

Zur Höhe des Anspruches wird in der Literatur (Weinreich, a.a.O., S. 52, WendlDose, a.a.O.) ausgeführt, bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfes nach den Einkommens und Vermögensverhältnissen bleibe zunächst der Umstand, dass Gütergemeinschaft vereinbart sei, unberücksichtigt, die Ermittlung des Unterhaltsbedarfes biete deshalb im Wesentlichen keine weiteren Besonderheiten. Der Bundesgerichtshof (FamRZ 1990, 851) hat demgegenüber ausgeführt, es sei zu prüfen, ob der Unterhaltsanspruch durch die Gütergemeinschaft inhaltlich beeinflusst werde. Diese vom Senat durchgeführte Prüfung führt zu einer in mehreren Punkten abweichenden Berechnung der Höhe des zur Verfügung zu stellenden Trennungsunterhalts.

Die Höhe des Trennungsunterhaltsanspruchs der Klägerin bemisst sich nach den Einkommens und Vermögensverhältnissen der Parteien (§ 1361 Abs. 1 BGB). Insofern sind in erster Linie die beiderseitigen Einkommens und Vermögensverhältnisse maßgebend. Da die Parteien kein Vorbehaltsgut (§1418 BGB) vereinbart haben und ein für Rechnung des Gesamtgutes zu verwaltendes Sondergut (§ 1417 BGB) nicht besteht, bedeutet dies, dass das Vermögen beider zu einem Gesamtgut (§ 1416 BGB) verschmilzt. Einkünfte, die in das Gesamtgut fallen, sind vorrangig für den Unterhalt der Familie einzusetzen, wie der Stamm des Gesamtgutes vor dem Vorbehalts oder Sondergut einzusetzen ist (§ 1420 BGB). Einem Ansatz der Einkünfte des Beklagten steht das Wesen der Gütergemeinschaft als Solches nicht entgegen. Seine Einkünfte sind dem Beklagten einseitig zuzurechnen, da sie auf sein Bankkonto geflossen sind und dem Zugriff der Klägerin trotz bestehender Gütergemeinschaft entzogen waren.

Das steuerpflichtige Bruttoeinkommen des Beklagten im Jahre 2007 hat ausweislich der vorgelegten Gehaltsabrechnungen Januar bis Dezember 2007 (Bl.13 ff Hauptakte, 20 ff. EAPKV ) 35.180,72 €, das Nettoeinkommen 28.714,43 € betragen. In 2008 ist das steuerpflichtige Jahresbruttoeinkommen nach der vorgelegten Lohnsteuerbescheinigung 2008 ( Bl. 181 Bd.I) auf 36.789,34 €, das Nettoeinkommen 28.784,56 € gestiegen. Eine Reduzierung des Einkommens durch den Wegfall des Verheiratetenzuschlages erfolgt erst mit Rechtskraft der Scheidung. In 2006 haben die Parteien eine Steuererstattung für das Jahr 2005 in Höhe von 1392,79 € (Bl. 33 Bd.I) erhalten. In 2007 ist es keine Steuererstattung erfolgt. In 2008 hat der Beklagte eine Steuererstattung für 2007 in Höhe von 300,91 € (Bl.182) und für 2006 in Höhe von 526,84 € (Bl.109 Bd.I) erhalten. Diese sind ihm als Einkommen zuzurechnen, da die Auszahlung dieser Beträge auf sein Bankkonto erfolgte. Für 2009 ist mit einer Einkommenssteuererstattung in entsprechender Höhe nicht zu rechnen. Darüber hinaus erhält der Beklagte monatliche Nachzahlungen an steuerfreien Bezügen. Diese haben sich in 2007 ausweislich der vorgelegten Gehaltsabrechnungen auf monatlich durchschnittlich 135,00 € belaufen. Dieser Betrag ist auch für die Folgezeit anzusetzen. Abzuziehen sind monatliche Krankenversicherungskosten in Höhe von 34,52 €, ab Januar 2009 von 38,28 €, sowie monatliche Fahrtkosten in Höhe von 298,00 €, deren konkreter Ansatz mit der Anschlussberufung nicht angegriffen worden ist.

Die zur Neuanschaffung von Möbeln aufgenommenen Verbindlichkeiten des Antragsstellers hat das Amtsgericht zutreffend unberücksichtigt gelassen. Gesetzlich ist nicht geregelt, ob und inwieweit bei der Bedarfsermittlung Schulden zu berücksichtigen sind. Der Bundesgerichtshof hat früher den Abzug auf ehebedingte Verbindlichkeiten beschränkt. Diese Rechtsprechung hat er zwischenzeitlich geändert. Abzugsposten sind nicht nur Schulden aus der Zeit des Zusammenlebens, sondern auch nach der Trennung/Scheidung entstandene Verbindlichkeiten, soweit sie unumgänglich sind bzw. nicht leichtfertig eingegangen wurden. Da es keine Lebensstandartgarantie gibt, nimmt der Unterhaltsberechtigte auch an Einkommensminderungen durch nicht vorwerfbare Einkommensreduzierungen oder neue Ausgaben teil (WendlGerhardt, Unterhaltsrecht, a.a.O., § 1 Rn. 616, 622. BGH FamRZ 2006, 683, FamRZ 2008, 968). Die Aufnahme der Kredite hätte durch eine Teilung des vorhandenen Hausrates vermieden werden können, war nicht unumgänglich.

Ein Unterhaltspflichtiger darf von seinen Einkünften grundsätzlich neben der gesetzlichen Altersvorsorge eine zusätzliche Altersvorsorge - wie hier in Form einer Kapitallebensversicherung - betreiben, die unterhaltsrechtlich bis zu 4 % des Bruttoeinkommens (BGH FamRZ 2007, 793) betragen kann. Danach sind die Beiträge zu der 1996 abgeschlossenen Lebensversicherung des Beklagten bei der LebensversicherungsAG Deutscher Herold in Höhe von 124,26 € abzuziehen.

Das monatliche Einkommen des Beklagten hat folglich in 2007 ca. 2070 €, in 2008 2145 €, in 2009 (bis zur Rechtskraft der Scheidung) 2073 € betragen.

Unterhaltsrechtlich ermittelt sich der Unterhaltsbedarf der Klägerin unter Vorwegabzug der den Kindern gemäß Düsseldorfer Tabelle geschuldeten Tabellenunterhaltssätze unter Anrechnung des hälftigen Kindergeldes gem. § 1612 b BGB. Im Rahmen der Verteilung des zur Verfügung stehenden Gemeingutes können demgegenüber nur die tatsächlich auf Kindesunterhalt erfolgten Zahlungen Berücksichtigung finden. Die Verteilung des verbleibenden Einkommens schließt dabei die rückwirkende Geltendmachung höheren Kindesunterhaltes aus.

Von Februar 2007 bis Januar 2008 hat der Beklagte Gesamtunterhalt in Höhe von 11036,87 €, im Februar 2008 1009,38 €, monatlich durchschnittlich 926,64 € gezahlt. Nach der Leistungsbestimmung des Beklagten soll vorrangig auf den Kindesunterhalt gezahlt sein. Zu zahlen waren nach Einkommensgruppe 3 Düsseldorfer Tabelle nach der Altersstufe 2 bis Juni 2007 257,00 €, bis Dezember 2007 254,00 € je Kind, ab Januar 2008 für ... (aufgrund ihres Altersstufenwechsels in die Altersstufe 3) 325,00 €, für ... je 278,00 €. Bis Februar 2008 sind diese Beträge anzusetzen. Ab März 2008 zahlte der Beklagte für ... monatlich 307,00 €, für ... monatlich 262,00 €, ab September 2008 232,00 €.

Die nach Leistung des Kindesunterhaltes verbleibenden, in das Gemeingut fallenden Einkünfte stehen den Parteien hälftig zu. Die Zurechnung eines Erwerbstätigkeitsbonus ist nicht mit dem Wesen der Gütergemeinschaft vereinbar.

Er verbleibt ein Einkommen des Beklagten in Höhe von 1.557,00 € ab Februar 2007, 1.563,00 € ab Juli 2007, 1.543,00 € ab Januar 2008, 1.577,00 € ab März 2008, 1.607,00 € ab September 2008, 1.534,00 € ab Januar 2009.

Gegenüber zu stellen sind die Einkünfte der Klägerin, auf die der Beklagte seinerseits keinen Zugriff hatte.

Von Februar bis Dezember 2007 hat die Klägerin Nettoeinkünfte in Höhe insgesamt 8.409 €, monatlich 764 €, bereinigt um 5 % für berufsbedingte Aufwendungen, 726 € erzielt. Von Januar bis Oktober 2008 haben ihre Nettoeinkünfte 8340 €, monatlich 834 €, bereinigt um 5 % 792 € betragen. Nach ihrem Arbeitsplatzwechsel hat sie im November und Dezember 2008 netto 1.040 € monatlich erhalten. Nach Abzug der ab November 2008 anfallenden Fahrtkosten von 231,00 € ist ein bereinigtes Einkommen von 809 € verblieben.

Von Januar bis April 2009 hat sie in Teilzeittätigkeit als kaufmännische Angestellte im ... bei einer Wochenarbeitszeit von 24 Stunden ein Bruttoeinkommen von monatlich 1.440,00 € erzielt, ab Mai 2009 ist ihr monatliches Bruttoeinkommen auf monatlich 1.445,00 € gestiegen. Die Klägerin rechnet mit einer jährlichen Sonderzahlung von 500,00 € brutto. Ihr durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen beträgt danach ab Januar 2009 unter anteiliger Zurechnung einer jährlichen Sonderzuwendung von 500,00 € monatlich 1457 €, netto (bei Einkommenssteuerklasse 1, einem Kinderfreibetrag von 1,0) 1052 €. Die aus Erwerbstätigkeit stammenden Einkünfte der Klägerin sind ebenfalls nicht um einen Erwerbstätigkeitsbonus zu bereinigen.

Ob unterhaltsrechtlich unter Berücksichtigung des Alters der Kinder, ihres Betreuungsbedarfes und bestehender Betreuungsmöglichkeiten eine Obliegenheit der Klägerin bestand, ihre Erwerbstätigkeit auszudehnen, kann dahinstehen. Im Rahmen der Bewirkung der Auszahlung des ihr zustehenden Anteils an dem vorhandenen Gesamtgut kommt die fiktive Zurechnung von Einkünften wegen Verstoßes gegen bestehende Erwerbsobliegenheiten nicht in Betracht. Denn nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur scheidet die fiktive Zurechnung von Einkünften auf Seiten des Unterhaltspflichtigen - etwa infolge unterhaltsrechtlichen Verschuldens - aus, da die einseitige Zurechnung dem Wesen des Gesamtgutes, wonach die Einkünfte beiden Ehegatten gleichermaßen zustehen, widerspricht (Weinreich, a.a.O., S.52. WendlDose, a.a.O., § 6, Rn.422, BGH FamRZ 1984, 559). Dies muss auch für die Unterhaltsberechtigte gelten.

Die in dem angefochtenen Urteil sodann erfolgte Zurechnung eines Wohnvorteiles in Höhe von 350,00 € unter Gegenrechnung der von der Klägerin getragenen Hauslasten und verbrauchsunabhängigen Nebenkosten entspricht unterhaltsrechtlichen Grundsätzen. Der unterhaltsrechtlich für die Wohnungsnutzung zuzurechnende Gebrauchswert richtet sich danach, welchen Mietzins der getrenntlebende Ehegatte, gemessen an den sonstigen wirtschaftlichen Verhältnissen für eine dem ehelichen Lebensstandart entsprechende kleinere Wohnung aufbringen müsste. Die einseitige Zurechnung des Wohnvorteils und des Abtrages widerspricht an sich dem Wesen der Gütergemeinschaft. Da sich die Parteien jedoch darauf verständigt haben, dass die Beträge zum Wohnwert des Hauses und die von der Klägerin gezahlten festen Kosten im Trennungsunterhaltsverfahren derart in die Berechnung einfließen sollen, dass insoweit eine güterrechtliche Auseinandersetzung für den Zeitraum Februar 2007 bis 09.06.2009 nicht mehr erforderlich ist, kann dennoch der Ansatz dieser Positionen auf Seiten der Klägerin erfolgen. Allerdings ist auf den Nutzwert der Wohnung, nicht den Gebrauchswert für die sie bewohnenden Personen abzustellen. Diesen schätzt der Senat auf 720 € (§ 287 ZPO). Gegenzurechnen sind die getragenen Hauslasten und verbrauchsunabhängigen Nebenkosten in Höhe von 840,74 €.

Es errechnet sich dann ein Gesamteinkommen der Klägerin ab Februar 2007 von 606,00 €, 672,00 € ab Januar 2008, 688,00 € ab Oktober 2008 und 700,00 € ab Januar 2009.

Der monatliche Unterhaltsbedarf der Klägerin in Höhe der Hälfte der Differenz der beiderseitigen Einkünfte beträgt folglich (gerundet) 475,00 € ab Februar 2007, 480,00 € ab Juli 2007, 435,00 € ab Januar 2008, 455,00 € ab März 2008, 470 € ab September 2008, 460,00 € ab November 2008 und 415,00 € ab Januar 2009.

Darauf, ob bei Auskehr dieser Beträge der Selbstbehaltssatz des Beklagten gedeckt ist, ist wegen der Gütergemeinschaft nicht abzustellen. Seinen Eigenbedarf kann der Beklagte bei Halbteilung der ermittelten Einkünfte decken.

Auf Trennungsunterhalt gezahlt wurden vom Beklagten ab Februar 2007 monatlich 412,64 €, ab Juli 2007 418,64 €, ab Januar 2008 323,64 € und ab März 2008 133,00 €. Für den Zeitraum vom1. Februar 2007 bis zum 09.06.2009 errechnet sich somit ein Rückstand in Höhe von 5657,28 €.

Der Anspruch auf Bewirkung der Auszahlung eines Betrages in dieser Höhe ist nicht verwirkt. Werden Einkommensänderungen auf Seiten des Unterhaltsberechtigten nicht offenbart, begeht dieser einen Prozessbetrug oder versuchten Prozessbetrug (BGH FamRZ 2007,1532. 2005,97. 2000,153). Ein solches Verhalten reicht grundsätzlich aus, um die Rechtsfolgen des § 1579 Nr.3 BGB auszulösen. Die besondere Schwere und Verwerflichkeit dieses Verhaltens liegt in der Verletzung der ehelichen Solidarität, an der es der Unterhaltsberechtigte fehlen lässt, der eine ihm nicht zustehende Leistung durch Täuschung zu erlangen sucht. Die Klägerin hat ihre tatsächlichen Einkünfte zwar erstinstanzlich nicht als Prozesstoff eingeführt, diese aber in ihren Prozesskostenhilfeunterlagen richtig angegeben. Im Parallelverfahren, in dem über nachehelichen Unterhalt gestritten wurde, und in der Berufungsinstanz hat sie ihre tatsächlichen Einkünfte dargelegt. Insbesondere die im Prozesskostenhilfeverfahren erfolgte Vorlage der Unterlagen spricht gegen die Annahme eines Täuschungsvorsatzes der Klägerin, der Vorraussetzung für die Annahme einer Verwirkung ist. Denn die Klägerin musste davon ausgehen, dass das Amtsgericht diesen sich dadurch ergebenden Widerspruch zu ihrem Vortrag im Verfahren zum Gegenstand der Verhandlung machen und abklären werden würde. Ob eine Verwirkung des Anspruches der Klägerin auf die ordnungsgemäße Verwaltung des Gesamtgutes überhaupt eingewandt werden kann, kann deshalb dahinstehen. ..." (OLG Oldenburg, Urteil vom 13.07.2009 - 13 UF 41/09)

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„... Nachdem die Klägerin ihre Klage wegen der Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz von 16175,11 € für die Zeit vom 6. Dezember 2006 bis zum 6. Juli 2007 zurückgenommen und der Beklagte dem nicht binnen der Frist des § 269 Abs. 2 S. 4 ZPO widersprochen hat, bleibt die weitergehende Berufung des Beklagten in der Sache ohne Erfolg.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist zwar zulässig. Sie ist aber gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil die Berufung in der Sache keinen Erfolg, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist.

I. Zu Recht und mit zutreffenden Gründen, auf die verwiesen wird, hat das Landgericht ihn zur Zahlung eines Schadensersatzbetrages von 75.567,11 € nebst Zinsen in dem in der Berufungsinstanz noch geltend gemachten Umfang verurteilt.

Das Berufungsvorbringen ist nicht geeignet, eine für den Beklagten günstigere Entscheidung zu rechtfertigen. Der Beklagte haftet der Klägerin auf Schadensersatz in Höhe des vom Landgericht zuerkannten Betrages wegen der Verletzung der ihn treffenden Pflichten aus dem mit der Klägerin geschlossenen Rechtsbesorgungsvertrag gemäß §§ 675, 611, 276, 280 Abs. 1 S. 1, 249 ff. BGB:

1. Grundsätzlich ist der Rechtsanwalt kraft des Anwaltsvertrags in den Grenzen des ihm erteilten Mandats (BGH MDR 1998, 1378; MDR 1996, 2648 f.; Vollkommer/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, 2. Aufl., Rn. 665) verpflichtet, die Interessen seines Mandanten nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen und Schädigungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem Rechtskundigen vorausgesehen werden können, zu vermeiden. Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. In den Grenzen des Mandats hat er dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziele zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (BGH WM 1993, 1376; WM 1996, 1824; WM 2006, 927; WM 2007, 419; NJW 2007, 2485; WM 2008, 1560). Der konkrete Umfang der anwaltlichen Pflichten richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des einzelnen Falles (BGH WM 1996, 1824; 2008, 1560). Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, dem Mandanten eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-) Entscheidungen ("Weichenstellungen") in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen (BGH NJW 2007, 2485; WM 2008, 1560; Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 558).

2. Seine so umrissenen Pflichten hat der Beklagte bei Ausführung des ihm übertragenen Mandats, den Anspruch der Klägerin gegen ihren damaligen Ehemann auf Zahlung von Trennungsunterhalt (§ 1361 Abs. 1 BGB) durchzusetzen, verletzt. Sein Verschulden wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.

a) Er hat die Klägerin bei der Übernahme des Mandats wie auch bei der auf die Zahlung von Trennungsunterhalt gerichteten Klageerhebung nicht darauf hingewiesen, dass sie neben der Zahlung von Elementarunterhalt auch die Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt beanspruchen kann. Der nach § 1361 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. - für den Nachscheidungsunterhalt - nach § 1578 Abs. 3 BGB geschuldete Vorsorgeunterhalt ist dazu bestimmt, als Teil des einheitlichen, den gesamten Lebensbedarf des Berechtigten umfassenden Unterhaltsanspruchs Nachteile auszugleichen, die dem unterhaltsberechtigten Ehegatten aus der Hinderung seiner Erwerbstätigkeit erwachsen. Für die Zeit ab Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens zieht ein Anspruch auf Elementarunterhalt nach § 1361 Abs. 1 BGB bzw. nach §§ 1570 bis 1573 oder 1576 BGB deswegen in der Regel auch einen Anspruch auf Altersvorsorgeunterhalt nach sich (BGH FamRZ 2007, 117; 1988, 145; 1982, 781). Nach dem Zweck der gesetzlichen Regelungen über den Vorsorgeunterhalt soll dem Ehegatten, der nach Trennung und Scheidung aus den im Gesetz aufgeführten Gründen gehindert ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und so auf den ihm durch den Versorgungsausgleich übertragenen Versorgungsanrechten aufzubauen, die Möglichkeit verschafft werden, seine Versorgung im Wege der freiwilligen Weiterversicherung zu erhöhen, um damit die ansonsten entstehende Lücke in seiner "sozialen Biographie" zu schließen. Hierüber hatte der Beklagte, den die Klägerin ohne Einschränkungen mit der Verfolgung und Durchsetzung des ihr für die Trennungszeit zustehenden Unterhaltsanspruchs mandatiert hatte, bereits vor Erhebung der Klage im Januar 2001 unaufgefordert zu belehren und die Entscheidung der Klägerin abzuwarten. Dies hat er unstreitig verabsäumt.

b) Der Beklagte ist überdies pflichtwidrig der ausdrücklichen Weisung der Klägerin, auch für den Zeitraum zwischen Trennung und Scheidung Altersvorsorgeunterhalt geltend zu machen, nicht nachgekommen. Bereits im Jahre 2003 und damit lange vor Abschluss Trennungsunterhaltsverfahrens hatte die Klägerin den Beklagten schriftlich (undatiertes Schreiben) aufgefordert, ihren Ehemann auf Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt in Anspruch zu nehmen. Dem ist der Beklagte nicht gefolgt. Nachvollziehbare Gründe dafür, Altersvorsorgeunterhalt für die Trennungszeit nicht zu beanspruchen, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Die Klägerin hatte aus der Einbeziehung von Altersvorsorgeunterhalt in ihren Klageantrag nicht die Kürzung der laufenden Zahlungen für den Elementarbedarf zu gewärtigen. Angesichts der sehr guten wirtschaftlichen Verhältnisse der Eheleute war zu erwarten, dass der Vorsorgebedarf von dem Unterhaltsschuldner neben dem wegen seiner Höhe nicht nach der Quotenmethode, sondern konkret berechneten Elementarbedarf befriedigt werden konnte. Nachteile aus der Geltendmachung von Altersvorsorgeunterhalt waren auch nicht etwa deswegen zu befürchten, weil im Rentenalter mit Mitteln des gezahlten Vorsorgunterhalts erwirtschaftete Rentenzahlungen von dem laufenden Unterhalt nach der Anrechnungsmethode in Abzug zu bringen sind (vgl. BGH FamRZ 2003, 848). Denn hieraus erwächst dem Unterhaltsberechtigten im Vergleich mit einem Verzicht auf Altersvorsorgeunterhalt kein Nachteil. Da überdies im Zeitpunkt der Geltendmachung von Altersvorsorgeunterhalt vielfach noch gar nicht abzusehen ist, wie lange der Anspruch auf Zahlung von Elementarunterhalt überhaupt bestehen wird und durchgesetzt werden kann, ist es der für den Unterhaltsberechtigten sicherere Weg, durch das Verlangen von Altersvorsorgeunterhalt sich eigene Mittel für die Deckung des Lebensbedarfs im Alter zu beschaffen. Denn der Unterhaltsberechtigte muss in seine Kalkulation einbeziehen, dass der Unterhaltsverpflichtete entweder bereits vor ihm verstirbt oder leistungsunfähig wird. Diese fortdauernde Abhängigkeit von dem Unterhaltsberechtigten und seinen wirtschaftlichen Verhältnissen soll gerade durch die Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt reduziert werden.

3. Der Klägerin ist infolge der Pflichtverletzung des Beklagten der mit der Klage geltend gemachte Schaden entstanden.

a) Der Beklagte war - wie ausgeführt - verpflichtet, die Klägerin über die Möglichkeit, auch in der Trennungszeit Altersvorsorgeunterhalt zu beanspruchen, zu belehren und ihr die Erstreckung des Klageauftrags auch auf diesen Teil des einheitlichen Unterhaltsanspruchs anzuraten. Wie sich der Mandant bei vertragsgerechter Beratung verhalten hätte, zählt zur haftungsausfüllenden Kausalität, die der Mandant nach § 287 ZPO zu beweisen hat (BGH WM 2006, 1736 und BGH MDR 2009, 656 Urt. v. 05.02.2009 - IX ZR 6/06 zur Steuerberaterhaftung - auch bei www.bundesgerichtshof.de). Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin diesem Rat gefolgt wäre; insoweit gilt die Vermutung beratungsrichtigen Verhaltens (BGH NJW 2002, 593).

b) Bei rechtzeitiger Beanspruchung auch von Altersvorsorgeunterhalt, und zwar bereits mit Erhebung der Klage auf Zahlung von Trennungsunterhalt im Januar 2002, wäre der frühere Ehemann der Klägerin zur Zahlung folgender Monatsbeträge allein für den Altersvorsorgeunterhalt verurteilt worden:

* Januar bis Dezember 2002: 1.501,96 €,
* Januar bis März 2003: 1.568,04 €,
* April bis Dezember 2003: 1.262,62 €,
* Januar bis Dezember 2004: 1.214,68 €,
* Januar bis Dezember 2005: 1.170,07 €,
* Januar bis November 2006: 1.168,99 €.

Hieraus errechnet sich der mit der Klage verfolgte Gesamtbetrag von 75.567,11 €. Wegen der Einzelheiten der Unterhaltsberechnung, deren Daten zwischen den Parteien nicht streitig sind, wird auf die Klageschrift (GA 7 - 11) verwiesen.

Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, die Bemessung des Altersvorsorgeunterhalts dürfe sich nicht an der Höhe des titulierten Elementarunterhalts ausrichten, da die eigentliche Altersvorsorge der Eheleute - neben der Beitragszahlung des früheren Ehemannes der Klägerin in eine Ärzteversorgung - durch Vermögensbildung praktiziert worden sei. Der Bundesgerichtshof hat es nämlich abgelehnt, den Vorsorgeunterhalt an der Höhe einer später zu erwartenden, den Lebensbedarf des Berechtigten sodann in angemessener Weise deckenden Versorgungsleistung auszurichten und zu bemessen, zumal es in der Regel mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein dürfte, den angemessenen Lebensbedarf für den Zeitpunkt des Versicherungsfalls zu beurteilen (BGH FamRZ 2007, 117; 1981, 442). Im Hinblick auf die Zielsetzung des Vorsorgeunterhalts ist es vielmehr gerechtfertigt, den Elementarunterhalt zu dem Entgelt aus einer Erwerbstätigkeit und den Vorsorgeunterhalt zu den Versicherungsbeiträgen in Beziehung zu setzen, die im Hinblick auf ein derartiges Erwerbseinkommen zu entrichten wären, und damit den Berechtigten hinsichtlich der Altersvorsorge so zu behandeln, wie wenn er aus einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit Einkünfte in Höhe des ihm an sich zustehenden Elementarunterhalts hätte (BGH FamRZ 2007, 117; 1999, 372, 373 f.). Diesen Maßgaben entspricht die Berechnung der Klägerin, indem sie den als Elementarunterhalt rechtskräftig zugesprochenen Betrag dem Nettoarbeitsentgelt gleichgestellt und dieses zur Ermittlung der darauf entfallenden Vorsorgebeiträge in ein fiktives Bruttoeinkommen umgerechnet hat.

c) Mit der Scheidung der Eheleute S. am 28.11.2006, rechtskräftig seit diesem Tage, ist der Schaden endgültig entstanden.

aa) Mit Eintritt der Rechtskraft der Scheidung war der Zeitraum, für den die Klägerin nach § 1361 Abs. 1 S. 2 BGB Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt in der Trennungszeit beanspruchen konnte, beendet. Die Möglichkeit, den von dem Beklagten pflichtwidrig nicht geltend gemachten Altersvorsorgeunterhalt nachzufordern, war der Klägerin bereits seit dem rechtskräftigen Abschluss des Trennungsunterhaltsverfahrens durch Urteil des Amtsgerichts Ratingen vom 14.12.2004 (5 F 26/02, rechtskräftig seit dem 05.10.2005) verschlossen. Denn der Unterhaltsberechtigte kann bezogen auf den Zeitpunkt der ersten Verurteilung zum Unterhalt eine Nachforderungsklage nur dann erheben, wenn er sich dies im Erstverfahren - z.B. in der Begründung der Klage - vorbehalten hat (BGH FamRZ 1985, 690; 1987, 368).

bb) Ist wie hier kein Vorbehalt erfolgt, so spricht die Vermutung gegen eine Teilklage (vgl. BGH FamRZ 2003, 444; OLG Naumburg FamRZ 2006, 1046). Denn bei dem Anspruch auf Zahlung von Vorsorgeunterhalt handelt es sich nicht um einen eigenständigen Anspruch im Sinne eines anderen prozessualen Streitgegenstandes. Der Vorsorgeunterhalt ist nach allgemeiner Auffassung nur unselbstständiger Teil eines einheitlichen Unterhaltsanspruchs (BGH FamRZ 1982, 1187). Ist aber - wie es hier der Fall war - der klagenden Partei im Vorprozess entsprechend ihrem Antrag die ihr nach ihrer Vorstellung zustehende volle Unterhaltsrente zugebilligt worden, so ist ihr der Weg der Leistungsklage auf Zahlung zusätzlichen Vorsorgeunterhalts verschlossen. Der "vergessene" Altersvorsorgeunterhalt kann dann nur noch zusätzlich geltend gemacht werden, wenn sonstige Abänderungsgründe vorliegen (BGH FamRZ 1985, 690; OLG Karlsruhe NJW 1995, 2795; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 323 Rn. 20; Eschenbruch/Klinkhammer, der Unterhaltsprozess, 5. Aufl., Rn. 987; Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rn. 425; Wendl/Staudigl/Gutdeutsch, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rn. 456, 457, 490). Solche Abänderungsgründe sind hier unstreitig bis zur Rechtskraft der Ehescheidung nicht eingetreten.

cc) Die von der Berufung herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 07.11.1990 (FamRZ 1991, 320) gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Denn jener Entscheidung lag eine Teilklage auf Zahlung eines unstreitig über einen freiwillig gezahlten Sockelbetrag hinausgehenden Spitzenbetrags zugrunde mit der Folge, dass der Unterhaltsanspruch noch nicht insgesamt tituliert war. Damit war für eine erneute Klage auf Altersunterhalt noch Raum, ohne dass die Voraussetzungen einer Abänderungsklage hätten erfüllt sein müssen. Hier aber war der Anspruch der Klägerin durch die notarielle Urkunde vom 27.06.2002 und das Urteil des Amtsgerichts Ratingen vom 14.12.2004 bereits im Ganzen tituliert. Eine Nachforderungsklage war deswegen nur unter den Voraussetzungen des § 323 Abs. 1 ZPO, die nach §§ 323 Abs. 4, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO auch für die Abänderung notarieller Urkunden gelten, möglich.

d) Nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme geht auch der Senat in Anwendung von § 287 ZPO davon aus, dass sich die Pflichtverletzung des Beklagten für die Klägerin in der Bemessung des im Prozessvergleich der Eheleute S. vom 28.11.2006 zur Unterhaltsabgeltung vereinbarten Betrags von 450.000,00 € nicht vorteilhaft (im Sinne der Grundsätze der Vorteilsausgleichung) ausgewirkt hat. Zwar ist es zutreffend, dass mit Mitteln des Vorsorgeunterhalts erworbene Rentenleistungen zur Kürzung der im Rentenalter geschuldeten Unterhaltszahlungen führen, da sie nach der Anrechnungsmethode in Abzug zu bringen sind (vgl. BGH FamRZ 2003, 848). Hätte der frühere Ehemann der Klägerin für die Trennungszeit seit Januar 2002 laufenden Altersvorsorgeunterhalt gezahlt, so hätte es durchaus nicht fern gelegen, dies in die Erörterungen zur Höhe der Unterhaltsabfindung mit dem Ziel einfließen zu lassen, den zu zahlenden Betrag zu ermäßigen. Mit Recht aber hat das Landgericht festgestellt, dass die Parteien des Ehescheidungsverfahrens den tatsächlich geschlossenen Vergleich auch dann nicht anders geschlossen hätten. Denn nach den Bekundungen des Zeugen Rechtsanwalt K. hat Altersvorsorgeunterhalt, der im Rahmen der Folgesache UE durchaus bereits geltend gemacht war, keine Rolle gespielt. Hierauf deutet auch der rechnerisch nicht nachvollzogene, gleichsam gegriffene Betrag der Abfindung hin.

e) Die Klägerin ist auch nicht auf eine bloße Feststellung der Schadensersatzverpflichtung zu verweisen. Denn mit dem Abschluss des Vergleichs vom 28.11.2006 wäre, wenn Altersvorsorgeunterhalt für die Trennungszeit beansprucht und gezahlt worden wäre, auch die Zweckbindung dieser Zahlungen entfallen. Der gezahlte Altersvorsorgeunterhalt hätte der Klägerin zur freien Verfügung gestanden.

II. Auf sämtliche Erwägungen unter I. ist der Beklagte durch Beschluss des Senats vom 2. April 2009 hingewiesen worden. Seine Einwendungen im Schriftsatz vom 14. Mai 2009 enthalten nicht irgendwelche Gesichtspunkte, die der Beklagte nicht schon in der Berufungsbegründung geltend gemacht hatte. Diese hat der Senat bereits vollständig berücksichtigt. Die davon abweichenden rechtlichen Schlüsse des Beklagten vermag der Senat auch nach erneuter Prüfung nicht zu ziehen.

Soweit der Beklagte die Beweiswürdigung des Landgerichts angreift, hat der Senat ebenfalls Stellung genommen (vgl. unter I.2.d). Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Beweiswürdigung des Landgerichts ohnehin nur eingeschränkt vom Berufungsgericht überprüft werden darf. Die vom Landgericht geschaffene Tatsachengrundlage bindet grundsätzlich auch das Berufungsgericht. Lediglich die fehlerhafte Erfassung von Tatsachen durch die Verletzung materiellen Rechts (z.B. die Verkennung der Beweislast), die fehlerhafte Tatsachenfeststellung aufgrund von Verfahrensfehlern (z.B. die Verletzung der Hinweispflicht) oder die sonstige Fehlerhaftigkeit des Beweisergebnisses (beispielsweise eine nicht erschöpfende Beweisaufnahme oder Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen) können die Notwendigkeit erneuter Feststellungen gebieten (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 27. Auflage, § 529 Rn. 2 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. ..." (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2009 - 24 U 133/08)

***

„... II. … 2. Der Unterhaltsbedarf bemisst sich auch beim Trennungsunterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen, vgl. § 1361 I 1 BGB (s. auch Wendl/Pauling, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnr. 30). Hierfür heranzuziehen sind zunächst die Einkünfte des Bekl.

a) Das Erwerbseinkommen des Bekl. kann grundsätzlich anhand der vorgelegten Verdienstbescheinigungen für die Monate Januar bis Dezember 2008 ermittelt werden.

aa) ... Insgesamt ergibt sich so für das Jahr 2008 ein Nettoeinkommen von 20270,58 Euro, was einem Monatsdurchschnitt von rund 1689 Euro entspricht.

bb) Dieses Nettoeinkommen ist um den Betrag zu erhöhen, der sich ergäbe, wenn der Bekl. im Hinblick auf einen anerkannten Trennungsunterhalt von monatlich 200 Euro für die Zeit von Januar bis Oktober 2008 einen entsprechenden Freibetrag in der Lohnsteuerkarte hätte eintragen lassen.

Den Unterhaltspflichtigen trifft grundsätzlich eine Obliegenheit, mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings nach § 10 I Nr. 1 EStG zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden (BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 = FamRZ 2008, 968 Rdnr. 37). Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur soweit, wie seine Unterhaltspflicht einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird (BGH, NJW 2007, 1969 = FamRZ 2007, 882 Rdnr. 28). Sind die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Realsplittings erfüllt, sind auch Freibeträge in die Lohnsteuerkarte einzutragen (Wendl/Gerhardt, § 1 Rdnr. 594a). Dies gilt allerdings nicht, wenn noch über die Unterhaltshöhe insgesamt gestritten wird (ebenda). Lässt der Unterhaltspflichtige allerdings einen Teilbetrag unangegriffen, so trifft ihn insoweit auch weiterhin eine Obliegenheit zur Durchführung des Realsplittings (vgl. BGH, NJW 2007, 1961 = FamRZ 2007, 793 Rdnr. 43).

Ein Anerkenntnis hat der Bekl., worauf die Kl. zutreffend hinweist, mit Schriftsatz vom 5. 2. 2008 in Höhe von 200 Euro monatlich für die Zeit von Januar bis Oktober 2008 erklärt. Im Hinblick auf diesen Betrag war dem Bekl. möglich und zumutbar, gem. § 39a II 2 i.V. mit I Nr. 2 EStG die Eintragung eines entsprechenden Freibetrags auf der Lohnsteuerkarte zu beantragen. Allerdings war eine Eintragung des Freibetrags mit Wirkung vom 1. 1. 2008 nicht möglich, da der Bekl. den Betrag von 200 Euro monatlich erst im Februar 2008 anerkannt hat, also einen entsprechenden Antrag auf Eintragung eines Freibetrags nicht mehr im Monat Januar 2008 hätte stellen können, § 39a II 7 EStG. Insoweit greift die Vorschrift des § 39a II 6 EStG ein. Danach hat das Finanzamt den Freibetrag durch Aufteilung in Monatsfreibeträge, erforderlichenfalls Wochen- und Tagesfreibeträge, jeweils auf die der Antragstellung folgenden Monate des Kalenderjahres gleichmäßig zu verteilen. Demzufolge ist der Unterhalt, zu dessen Zahlung sich der Bekl. verpflichtet hat, also 2000 Euro (= zehn Monate Χ 200 Euro), auf zehn Monate, nämlich von März bis Dezember 2008, zu verteilen. Eine fiktive Steuerberechnung muss hinsichtlich der Verdienstabrechnungen ab März 2008 vorgenommen werden. Dabei ist von den jeweils ausgewiesenen Bruttoeinkünften und den Beitragssätzen für die Sozialversicherung, wie sie den Verdienstabrechnungen zu Grunde liegen, auszugehen. Im Hinblick auf den zu berücksichtigenden Freibetrag von 200 Euro erfolgt lediglich eine Verminderung des für Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag einzubehaltenden Betrags. Unter Beibehaltung der tatsächlichen Nettoeinkünfte in den Monaten Januar und Februar 2008 und einer fiktiven Berechnung der Nettoeinkünfte bei Zugrundelegung eines Freibetrags von 200 Euro ab März 2008 sind unterhaltsrechtlich folgende Monatsbeträge heranzuziehen:

Januar 2008 - 1563,70 Euro
Februar 2008 - 1596,34 Euro
März 2008 - 1631,67 Euro
April 2008 - 1631,69 Euro
Mai 2008 - 1631,69 Euro
Juni 2008 - 1631,69 Euro
Juli 2008 - 1855,54 Euro
August 2008 - 1692,09 Euro
September 2008 - 1707,01 Euro
Oktober 2008 - 1700,04 Euro
November 2008 - 2512,61 Euro
Dezember 2008 - 1829,65 Euro

Auf diese Weise ergibt sich ein fiktives Nettoeinkommen des Bekl. von 20983,72 Euro. Dies entspricht einem monatlichen Durchschnittsbetrag von rund 1749 Euro.

b) Vom Nettoeinkommen des Bekl. sind unstreitig pauschal 5% für berufsbedingte Aufwendungen abzusetzen. Insoweit ergibt sich ein Betrag von rund 87 Euro (= 1749 Euro Χ 5%).

c) Für Unterhaltszwecke nicht heranzuziehen sind die in den Verdienstabrechnungen als „persönliche Be- und Abzüge" vom Nettoeinkommen ausgewiesenen Beiträge für die Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes, als „ZVK/VBL-AN" bezeichnet. Für die Monate Januar bis Dezember 2008 ergibt sich insoweit insgesamt ein Abzugsbetrag von 677,72 Euro, was einem monatlichen Durchschnittsbetrag von rund 56 Euro entspricht, der sich im Rahmen der zulässigen Höchstgrenze für eine zusätzliche Altersvorsorge von 4% des Bruttoeinkommens hält (vgl. BGH, NJW 2005, 3277 = FamRZ 2005, 1817).

d) Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien werden weiterhin geprägt durch geringfügige Nebeneinkünfte des Bekl. als Vertrauensmann für die H-Versicherung. Aus der im Senatstermin vom 13. 1. 2009 vorgelegten „Bestätigung für das Finanzamt" dieser Versicherungsgesellschaft ergibt sich, dass der Bekl. insoweit für das Jahr 2008 216,62 Euro erhalten hat. Dies entspricht einem monatlichen Durchschnittsbetrag von 18 Euro.

e) Eine Erhöhung des unterhaltsrechtlich bedeutsamen Einkommens des Bekl. auf Grund von Steuererstattungen findet nicht statt. Steuerbescheide für den maßgeblichen Zeitraum, d.h. seit Januar 2008, hat der Bekl. nach eigenem Vorbringen nicht erhalten. Entsprechendes hat die Kl. vorgetragen, die auch ausgeführt hat, dass eine Steuererklärung für das Jahr 2007 noch nicht abgegeben worden sei. Angesichts dessen müssen Steuererstattungen auf Seiten beider Parteien außer Betracht bleiben.

f) Ein Wohnvorteil für das mietfreie Wohnen im eigenen Haus ist dem Bekl. nicht zuzurechnen. Denn die ehelichen Lebensverhältnisse waren nicht dadurch geprägt, dass er Eigentümer eines Wohngrundstücks war.

Nach den Angaben der Kl. im Senatstermin vom 13. 1. 2009 haben die Parteien während des ehelichen Zusammenlebens, also bis zur Trennung im Mai 2007, ein ihr gehörendes Haus bewohnt, wobei ihren Eltern der Nießbrauch vorbehalten worden sei. Das Haus, das der Bekl. nun bewohnt, hat er nach den unbestrittenen Angaben im Senatstermin vom 13. 1. 2009 erst im Dezember 2007, also nach der Trennung der Parteien, gekauft und ist erst im Juni 2008 als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen worden. Dementsprechend kann der Wohnvorteil nicht als eheliche Lebensverhältnisse prägend einkommenserhöhend berücksichtigt werden.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH zu den so genannten wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen. Danach sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung auf Seiten des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist (BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 = FamRZ 2008, 968 Rdnr. 44). Allerdings will das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehe stand oder auf Grund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Daher sind nur solche Steigerungen des verfügbaren Einkommens zu berücksichtigen, die schon in der Ehe angelegt waren, nicht aber zum Beispiel ein Einkommenszuwachs auf Grund eines Karrieresprungs (BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 = FamRZ 2008, 968 Rdnr. 46). Entsprechend ist ein Wohnvorteil nicht prägend, wenn ein Ehegatte das Haus oder die Ehewohnung erst nach der Trennung bzw. Scheidung mit nichtprägenden Mitteln, zum Beispiel einer Erbschaft, einem Lottogewinn oder nach der Trennung aufgebauten Ersparnissen, erworben und bezogen hat (Wendl/Gerhardt, § 1 Rdnr. 367a).

Der Vorteil des mietfreien Wohnens im eigenen Hause auf Seiten des Bekl. war nicht bereits in der Ehe angelegt, da der Bekl. sein Haus erst nach der Trennung erworben hat. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass er nach eigenen Angaben vor dem Senat den Kaufpreis von 130000 Euro nur zu 50000 Euro fremdfinanziert und im Übrigen 80000 Euro, die ihm seine Mutter geschenkt hat, für den Erwerb eingesetzt hat. Denn auch die Schenkung der Mutter ist nach den unbestrittenen Angaben des Bekl. erst im Dezember 2007 und damit nach der Trennung erfolgt. Dass der von der Mutter geschenkte Betrag aus dem Verkauf des Bauerngehöfts der Eltern stammt, der nach dem Tode des Vaters des Bekl. im Jahr 2006 und damit etwa noch vor der Trennung der Parteien erfolgt ist, ändert daran nichts. Denn der Erwerb eines Eigenheims ist frühestens dann in der Ehe angelegt, wenn der betreffende Ehegatte über die finanziellen Mittel für den Erwerb bereits während des Bestehens der ehelichen Lebensgemeinschaft verfügt hat. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Daher kann dahinstehen, ob ein eheprägender Wohnvorteil nicht ohnehin erst später, nämlich von dem Zeitpunkt an gegeben ist, von dem an ein eigenes Haus tatsächlich bewohnt wird (vgl. auch Wendl/Gerhardt, § 1 Rdnr. 365). ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 10.02.2009 - 10 UF 65/08)

***

„... Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung eines Unterhaltsrückstandes für Kindes- und Trennungsunterhalt für die Monate August bis Oktober 2007 in Höhe von insgesamt 3.252,96 € statt zuletzt beantragter 3.298,96 € - vor teilweiser Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hatte die Klägerin Zahlung von Unterhaltsrückständen von insgesamt 3.452,96 € begehrt - sowie laufender Unterhalt in Höhe von monatlich 1.170,00 € für die Zeit von November 2007 bis Dezember 2007, in Höhe von monatlich 1.193,00 € für die Zeit von Januar 2008 bis Dezember 2008 und in Höhe von monatlich 1.145,00 € ab Januar 2009 statt zuletzt durchgängig beantragter 1.193,00 € monatlich - vor teilweiser Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hatte die Klägerin Zahlung von monatlichem Trennungsunterhalt ab Januar 2008 in Höhe von 1.421,00 € begehrt - zu.

Dagegen blieb die zulässige Berufung des Beklagten, der sich mit seiner Berufung gegen die erstinstanzlich ausgeurteilte Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt für die am 10.04.1999 geborene gemeinsame Tochter der Parteien M. für die Zeit von November 2007 bis Dezember 2007 von monatlich 340,00 € und ab Januar 2008 von 128 % des Mindestunterhaltes der jeweiligen Altersstufe abzüglich der Hälfte des jeweiligen Kindergeldbetrages für ein erstes Kind (derzeitiger Zahlbetrag 336,00 €) und gegen die Verurteilung zur Zahlung von monatlichem Trennungsunterhalt für November 2007 bis Dezember 2007 von jeweils 874,00 €, für die Zeit von Januar 2008 bis Juni 2008 von jeweils 1.000,00 € und ab Juli 2008 von jeweils 900,00 € sowie gegen die Verurteilung zur Zahlung von Kindes- und Trennungsunterhaltsrückständen für die Zeit von August 2007 bis Oktober 2007 von 2.495,96 € wehrt, erfolglos.

Die Klägerin kann gemäß §§ 1629 Abs. 3, 1601 ff. BGB von dem Beklagten Zahlung von Kindesunterhalt jedenfalls in der erstinstanzlich ausgeurteilten Höhe verlangen, nämlich bis Dezember 2007 nach der Einkommensgruppe 10 der Düsseldorfer Tabelle ( Stand 01.07.2007 ) bzw. ab Januar 2008 nach der 8. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle ( Stand 01.01.2008 ) jeweils gemäß der 2. Alterstufe für die gemeinsame Tochter der Parteien M..

Der Beklagte ist leistungsfähig gemäß § 1603 BGB. Nach Auffassung des Senates ist der Beklagte nämlich so zu behandeln, als verfüge er über ein monatliches bereinigtes Nettoeinkommen im Jahre 2007 von 3.637,66 € und ab Januar 2008 von 3.623,66 €. Zur Einkommensermittlung hat der Senat insoweit das Dreijahresdurchschnittseinkommen des Beklagten aus den Jahren 2005 bis 2007 zugrunde gelegt, wie es sich aus den vom Beklagten zu den Akten gereichten Einkommenssteuerbescheiden für die entsprechenden Jahre ( Blatt 341 ff., 344 ff., 347ff. [ 350 f. ] GA ) ergibt. Dabei hat der Senat bei der Einkommensermittlung nur das Einkommen des Beklagten aus selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit ohne die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, die bereits im Jahre 2007 weitgehend entfallen waren, berücksichtigt. Andererseits hat der Senat die den Beklagten treffende Steuerlast nach der Steuerquote, wie sie sich aus dem Nachveranlagungsbescheid für das Jahr 2007 ( Blatt 350 f. GA ) ergibt, auf = 17,14 % ( 11.329,93 € Steuerschuld / 66.109,00 € erzieltes Einkommen ) geschätzt.

Zu Unrecht wehrt sich der Beklagte mit seiner Berufung dagegen, das Familiengericht habe sein Einkommen mit monatlich 3.250,00 € zu hoch bemessen, weil angeblich rücklagefähige und rücklagenotwendige Betriebskosten nicht gewinnmindernd in Ansatz gebracht worden seien. Der Beklagte hat in keiner Weise nachvollziehbar dargetan, dass solche gewinnmindernden Betriebskosten tatsächlich angefallen sind. Dies lässt sich weder den zu den Akten gereichten Steuerbescheiden noch den sonstigen in den Akten befindlichen Betriebsunterlagen des Beklagten entnehmen. Auch seinem ihm aufgrund der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 05.08.2008 nachgelassenen Schriftsatz vom 19.08.2008 ist nicht zu entnehmen, dass solche Rücklagen notwendig waren oder gar gebildet worden sind. Hiergegen spricht auch, dass der Beklagte - wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat und wie sich aus der Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2007 ergibt - im Jahre 2007 den Jahresüberschuss von 47.162,69 € überschreitende Privatentnahmen von 65.482,93 € und im Vorjahr den Gewinn von 56.367,36 € überschreitende Privatentnahmen von 68.766,01 € getätigt hat. Der Beklagte bezog bis ins Jahr 2008 Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit unter der Einzelfirma G. Dienstleistungen, woraus ihm Erlöse aus der Durchführung von Seminaren sowie aus Beratungstätigkeit und aus Regionalbetreuung und später Bereichsleitung für den N-Hilfe-Ring Deutschland e.V. (XXXD) zuflossen. Aus der zuletzt genannten Tätigkeit hat er noch Ende März 2008 Vorschüsse für das zweite Quartal in Höhe von insgesamt 15.750,00 € erhalten. Darüber hinaus bezieht er nach wie vor aus unselbständiger Tätigkeit als Geschäftsführer für die Firma H. GmbH ein Monatsgehalt von 1.500,00 €.

All dies spricht dafür, dass das vom Amtsgericht angenommene Jahresdurchschnittseinkommen des Beklagten mit 3.250,00 € - wie die Klägerin vorträgt - zu niedrig und nicht - wie vom Beklagten gerügt - zu hoch ermittelt worden ist. Soweit der Beklagte behauptet, die Vorschusszahlungen seien zweckgebunden für die Gewinnung neuer Mitarbeiter gezahlt worden, ist dies völlig unsubstantiiert und weder in irgendeiner Form belegt noch unter Beweis gestellt.

Der Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, spätestens ab April / Mai 2008 erziele er kein Einkommen mehr aus selbständiger Tätigkeit. Insoweit ist der Beklagte mit seinem bisherigen Einkommen fiktiv zu rechnen. Der Beklagte hat nämlich aus unterhaltsrechtlicher Sicht in vorwerfbarer Weise sich selbst die Grundlagen für seine selbständige Tätigkeit entzogen. Dieses leichtfertige Verhalten rechtfertigt es, den Beklagten so zu behandeln, als erziele er weiterhin aus selbständiger Tätigkeit die bisher erzielten Einkünfte. Nicht stichhaltig ist seine Argumentation, dass er zu zu hohen Unterhaltsleistungen verurteilt worden ist, so dass er diese nicht habe bezahlen können mit der Folge, dass gegen ihn vollstreckt werde und daher unter Standesgesichtspunkten zu Recht sein Vertragsverhältnis betreffend seine Tätigkeit für den XXXD von dieser gekündigt worden sei. Wie oben dargelegt und weiter unten im Einzelnen berechnet, kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass der Beklagte über die ihm vom Familiengericht zugerechneten Einkünfte verfügt hat und auch noch verfügen könnte. Ließ er es dann im Hinblick darauf, dass er möglicherweise glaubte, im Rechtsmittelrechtszug ein ihm günstigeres Ergebnis erzielen zu können, auf Vollstreckungsmaßnahmen ankommen, ohne ihm zur Verfügung stehende Abwendungsmöglichkeiten zu ergreifen, und provozierte er damit die Kündigung des Vertrags mit dem XXXD , so ist er aus unterhaltsrechtlicher Sicht einkommensmäßig so zu behandeln, als bestünde der gekündigte Vertrag fort. Zudem ist, wie das vorliegende Urteil zeigt, davon auszugehen, dass der Beklagte durchaus in der Lage sein musste, den amtsgerichtlich ausgeurteilten Unterhalt zu zahlen. Dass man während des Zusammenlebens über die Verhältnisse gelebt habe und daher nunmehr hoch verschuldet sei, ist angesichts der belegten Einkünfte nicht einmal ansatzweise dargetan oder gar belegt und geeignet unter Beweis gestellt. Auch im nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 19.08.2008 ist trotz der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung und der Hinweise des Senats hierzu kein glaubhafter Versuch unternommen worden, solche unterhaltsrechtlich relevanten Belastungen, die auch tatsächlich bedient werden, zu belegen.

Ausgehend hiervon ergibt sich das oben benannte (fiktive) heutige Einkommen des Beklagten wie folgt:

Einkommen des Beklagten 2005 - 2007 gemäß den Steuerbescheiden Blatt 341 - 350 ( ohne Gewinne aus Vermietung u. Verpachtung ): 64.130,00 € + 74.357,00 € + 65.182,00 € 203.669,00 €.

Daraus resultierendes Dreijahresdurchschnittseinkommen von 203.669,00 € / 3 67.889,67 €.

Abzüglich der gemäß Steuerbescheid für 2007 geschätzten Steuerlast (Blatt 350 GA) von 11.329,93 € / 66.109,00 € = 0,1714 * 67.889,67 € = - 11.636,29 €,

ergibt sich ein Jahresnettoeinkommen von 56.253,38 €

oder ein durchschnittliches Monatsnettoeinkommen von 56.253,38 € / 12 (rd) 4.688,00 €.

Abzüglich zusätzlicher Altersvorsorge (vgl. Blatt 383 GA) in Form einer Lebensversicherung von rund - 310,00 €

und abzüglich der Beiträge zur Krankenversicherung von - 365,34 €

verbleibt ein bereinigtes Einkommen des Beklagten von 4.012,66 €.

Dagegen meint der Senat, dass keine Abzüge für Beiträge bezüglich einer auf die Tochter M. abgeschlossenen Ausbildungsversicherung sowie pauschale berufsbedingte Kosten gerechtfertigt sind, da die Ausbildungsversicherung den Beklagten bezüglich zukünftiger Unterhaltszahlungen entlasten wird und berufsbedingte Kosten bereits im Rahmen der Gewinnermittlung bei der selbständigen Tätigkeit Berücksichtigung finden.
Jedoch sind hiervon noch, da den früheren Familienbedarf prägend, abzuziehen der als Unterhalt an den volljährigen studierenden Sohn N. aus erster Ehe geleistete Zahlbetrag von -3 75,00 €,

so dass sich ein unterhaltsrelevantes Einkommen ergibt von 3.637,66 €.

Somit verbleibt es für die Zeit bis Ende 2007 bei dem vom Amtsgericht ausgeurteilten und von der Klägerin nicht angefochtenen Kindesunterhalt für M. nach der 10. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle entsprechend der 2. Alterstufe von 417,00 €.

Damit ergibt sich der ausgeurteilte und begehrte Zahlbetrag von 340,00 €.

Ab Januar 2008 ergibt sich eine geringfügig abweichende Unterhaltsberechnung, da sich die zusätzlichen Altersvorsorgebeiträge des Beklagten leicht erhöht haben und sich die Düsseldorfer Tabelle zum 01.01.2008 geändert hat, wie folgt:

Monatsnettoeinkommen des Beklagten: 56.253,38 € / 12 (rd) 4.688,00 €

Abzüglich zusätzliche Altersvorsorge (vgl. Blatt 383 GA) in Form einer Lebensversicherung von (rd.) - 324,00 €

Abzüglich Beitrag zur Krankenversicherung - 365,34 €

Verbleibendes Einkommen 3.998,66 €

Abzüglich Kindesunterhalt für studierenden Sohn N. aus erster Ehe (Zahlbetrag), da eheprägend - 375,00 €

Resteinkommen des Beklagten 3.623,66 €

Somit schuldet der Beklagte für die Zeit ab Januar 2008 Kindesunterhalt an sich nach der 7. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle entsprechend der 2. Alterstufe mit einem Zahlbetrag von 361,00 €.

Der geltend gemacht Betrag nach der 6. Einkommensgruppe (128 % des Mindestunterhaltes ) mit einem Zahlbetrag von derzeit 336,00 € ist damit jedenfalls begründet.

Der gemäß § 1361 BGB vom Beklagten der Klägerin geschuldete Trennungsunterhalt ergibt sich - wie tenoriert - aus den folgenden Überlegungen:

Für die Berechnung des Trennungsunterhaltes der Klägerin ist folgendes Nettoeinkommen des Beklagten zugrunde zu legen:

Um die Kindesunterhalte bereinigtes Nettoeinkommen des Beklagten: 3.637,66 € - 417,00 € 3.220,66 €

2008

Um die Kindesunterhalte bereinigtes Nettoeinkommen des Beklagten: 3.623,66 € - 336,00 3.287,66 €

Der Senat geht davon aus, dass die Beklagte ein durchschnittliches Monatsnettoeinkommen von 1.708,50 € erzielen kann. Dabei vertritt der Senat die Auffassung , dass die Klägerin angesichts der im April 2007 8 Jahre alt gewordenen Tochter M. verpflichtet ist, einer Teilerwerbstätigkeit nachzugehen. Zu berücksichtigen war, dass die Klägerin auch schon während des Zusammenlebens der Parteien einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachging. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass sich mit der Trennung die persönlichen Verhältnisse der Eheleute entscheidend geändert haben. So bezog die Klägerin über die Tätigkeit ihres Mannes einen Teil ihrer Aufträge. Dieser Auftraggeber ist weggefallen. Auch kann die Klägerin nicht mehr auf erhebliche Entlastungen im Haushalts- und Betreuungsbereich zurückgreifen, seitdem sich die Parteien getrennt haben. Wie im Termin zur mündlichen Verhandlung eingehend erörtert muss die Klägerin ihren Kundenkreis nun selbst akquirieren. Neben ihrer beruflichen Tätigkeit muss der Klägerin zudem genügend Zeit bleiben, um sich um die Erziehung und Betreuung der bei ihr lebenden Tochter M. zu kümmern. Das alles ist gerade auch angesichts der Erkrankung von M. nicht mit einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu vereinbaren. Auch wenn M. an 4 Tagen in der Woche bis nach dem Mittagessen in der Schule betreut ist, darf nicht übersehen werden, dass M. für ihre Freizeitaktivitäten und darüber hinaus zusätzlichen Betreuungsbedarf beanspruchen kann und darf. Unter Kindeswohlgesichtspunkten erscheint daher auch unter Beachtung der bisherigen Aufgabenverteilung und Lebensplanung der Parteien im Übrigen, die jetzige Arbeitsbelastung der Klägerin zumutbar, aber auch ausreichend.

Geht man davon aus, dass unter Berücksichtigung von Urlaubszeiten sowie Wochenenden und Feiertagen der Klägerin etwa jährlich 220 Arbeitstage zur Verfügung stehen, erscheint ein Jahresbruttoeinkommen der Klägerin entsprechend dem von ihr zu den Akten gereichten Vorauszahlungsbescheid für das Jahr 2008 mit angenommen 23.010,00 € realistisch. Dies entspricht einer Tagesarbeitszeit bei einem Stundenlohn von 25,00 € und 220 Arbeitstagen von 23.010,00 € / 25,00 € / 220 Tage = rund 4,2 Stunden/Tag. In welchem Umfang die Klägerin bei zunehmendem Alter von M. angesichts deren Krankheit ihre Tätigkeit ausdehnen kann und muss, wird abzuwarten sein. Dabei wird auch zu beurteilen sein, in wie fern die Klägerin Kunden hinzugewinnen kann, um das Betriebsergebnis zu steigern. So zeigen die Einnahmen der Klägerin aus den zurückliegenden Jahren nach Abzug der vom Beklagten vermittelten bzw. über die Klägerin abgerechneten Aufträge, dass das Betriebsergebnis - so wie von der Steuerbehörde für 2008 geschätzt - insgesamt realistisch erscheint. Jedenfalls kann derzeit von der Klägerin kein höherer Arbeitseinsatz verlangt werden. Ob für den nachehelichen Unterhalt angesichts der Neuregelungen zum Unterhaltsrecht eine umfangreichere berufliche Tätigkeit von der Klägerin zu fordern sein wird, braucht vorliegend für den Trennungsunterhalt nicht entschieden zu werden.

Entsprechend diesen Überlegungen ergibt sich folgendes unterhaltsrelevante Einkommen der Klägerin:

Geschätztes Einkommen der Klägerin gemäß Vorauszahlungsbescheid 2008 23.010,00 €

Abzüglich geschätzter Steuerlast gemäß Vorauszahlungsbescheid - 2.509,00 €

Geschätztes Jahresnettoeinkommen 20.501,00 €

Geschätztes Monatsnettoeinkommen 20.502,00 € / 12 = rund 1.708,50 €

Abzüglich gezahlter Lebensversicherungsbeiträge als Altersvorsorge in Höhe von 24 % * 23.010,00 € / 12 - 460,20 €

Abzüglich Krankenversicherungsbeiträge von monatlich: - 633,18 €

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung bei ihrer Anhörung durch den Senat glaubhaft dargelegt, dass es ihr nicht möglich ist, ihre Beiträge zu reduzieren.

Abzüglich Krankenversicherungsbeitrag für M. - 126,00 €

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Krankenversicherungsbeitrag für M. nicht in dem ausgeurteilten Kindesunterhalt, der für den allgemeinen Lebensbedarf gezahlt wird, enthalten. Vielmehr fällt dieser Bedarf zusätzlich an. Daher kann die Klägerin, die diesen Beitrag leistet, die Zahlungen von ihrem Einkommen abziehen. Allerdings geht der Senat davon aus, dass es wirtschaftlicher ist, M. für die Zukunft über den Beklagten zu versichern, so dass unter Berücksichtigung einer Übergangszeit ab Januar 2009 diese Beiträge nicht mehr einkommensmindernd berücksichtigt werden

Abzuziehen ist bis September 2007 der Beitrag für die Nachmittagsbetreuung in der "Offenen Ganztagsschule" mit - 100,00 €

Dieser Betrag ist mit M.'s Schulwechsel weggefallen, so dass sich mit dem Wegfall dieser Kosten das anrechenbare Einkommen der Klägerin entsprechend erhöht

Das anrechenbare Nettoeinkommen der Klägerin betrug bzw. beträgt damit bis zum Wegfall der Schulkosten (rd) 390,00 €

und danach 490,00 €

sowie ab Januar 2009 (rd.) 616,00 €

Damit ergibt sich für die Zeit von August bis Dezember 2007 folgende Unterhaltsberechnung zum Trennungsunterhalt:

August 2007

Resteinkommen des Beklagten (rd) 3.220,00 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) bis August 07 - 390,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.830,00 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin August 2007: 3 / 7 * 2.830,00 € (rd.). 1.212,00 €

Verlangt werden 1.193,00 € , so dass die Berufung in vollem Umfang berechtigt ist.

September 2007 bis Dezember 2007

Resteinkommen des Beklagten(rd.) 3.220,00 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) September - Dezember 2007 (ohne Beitrag OGS ) - 490,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.730,00 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin September - Dezember 2007: 3 / 7 *2.730,00 € (rd.) 1.170,00 €

Für die Zeit ab Januar 2008 gilt folgende Unterhaltsberechnung zum Trennungsunterhalt:

Januar bis Dezember 2008

Resteinkommen des Beklagten 3.287,66 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) bis August 07 - 490,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.797,66 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin Januar bis August 2008: 3 / 7 * 2.797,66 € (rd.). 1.199,00 €

Verlangt werden 1.193,00 € , so dass die Berufung in vollem Umfang berechtigt ist.

Ab Januar 2009

Resteinkommen des Beklagten 3.287,66 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) ohne KV-Beitrag M. = - 616,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.671,66 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin ab Januar 2009: 3 / 7 *2.671,66 € (rd.) 1.145,00 €

Der Beklagte schuldet damit an Unterhalt:

Rückstände August 2007 bis Oktober 2007 an Kindes- und Trennungsunterhalt:

Trennungsunterhalt: 1.193,00 € + 2 * 1.170,00 € 3.533,00 €

Kindesunterhalt ( wie Urteil ): 2 * ( 417,00 € + 77,00 ) + 340,00 € 1.328,00 €

Der Beklagte hatte für August und September 2007 noch Kindergeld bezogen, obwohl M. bereits in die Obhut der Klägerin gewechselt war, so dass für diese Monate das hälftige Kindergeld dem Anspruch hinzuzurechnen war.

Gesamtunterhalt bis einschließlich Oktober 2007 4.861,00 €

Gezahlt hierauf sind insgesamt 950,00 € + 380,26 € + 277,78 € = - 1.608,04 €

Es verbleibt ein noch zu zahlender Rückstand von 3.252,96 €

Ausgeurteilt sind 2.495,96 €

Beantragt sind noch 3.298,96 €

Damit erweist sich die aufrechterhaltene Berufung als ganz überwiegend begründet.

An laufendem Unterhalt kann die Klägerin jedenfalls ab November 2007 verlangen:

für November und Dezember 2007 je 1.170,00 €

für Januar bis Dezember 2008 jedenfalls je 1.193,00 €

ab Januar 2009 je 1.145,00 €

Beantragt sind nach teilweiser Berufungsrücknahme im Termin am 05.08.2008 durchgängig monatlich 1.193,00 €

Damit erweist sich die aufrechterhaltene Berufung auch zum laufenden Unterhalt als ganz überwiegend begründet.

Diese Unterhaltsansprüche der Klägerin sind auch nicht verwirkt. Der Beklagte hat jedenfalls nicht geeignet unter Beweis gestellt, dass die Klägerin aus intakter Ehe ausgebrochen ist. Die Parteien haben wechselseitige Vorwürfe zum Scheitern der Ehe vorgebracht. Der Beklagte, der sich auf einen den Trennungsunterhaltsanspruch ausschließenden Tatbestand stützt, hat die entsprechenden tatsächlichen Voraussetzungen hierfür darzulegen und geeignet unter Beweis zu stellen. Jedenfalls geeigneter Beweis ist nicht angetreten. Es verbleibt daher bei dem Unterhaltsanspruch der Klägerin.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs.1, 516 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt:

I. Berufung derKlägerin

1) Bis zur teilweisen Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung

a) Rückstände: 3.452,96 € - 2.495,96 € 957,00 €

b) laufender Unterhalt: 2 * 1.193,00 € + 10 * 1.421,00 € - 2 * 874,00 € - 7 * 1.000,00 € - 3 * 900,00 € = 5.148,00 €

c) Gesamtstreitwert bis zur teilweisen Berufungsrücknahme der Klägerin 6.105,00 €

2. Nach der teilweisen Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung

a) Rückstände von 3.298,96 € - 2.495,96 € 803,00 €

b) laufender Unterhalt: 12 * 1.193,00 € - 2 * 874,00 € - 7 * 1.000,00 € - 3 * 900,00 € = 2.868,00 €

c) Gesamtstreitwert nach der teilweisen Berufungsrücknahme der Klägerin 3.671,00 €

II. Berufung des Beklagten:

1) Unterhaltsrückstand 2.495,96 €

2) laufender Trennungsunterhalt 2 * 874,00 € + 7 * 1.000,00 € + 3 * 900,00 € 11.448,00 €

c) laufender Kindesunterhalt 2 * 340,00 € + 10 * 336,00 € 4.040,00 €

d) Gesamtstreitwert der Berufung des Beklagten 17.983,96 € ..." (OLG Köln, Urteil vom 05.08.2008 - 4 UF 80/08)

***

Die Berechnung des Ehegattenunterhalts nach bloßem Abzug des Zahlbetrags des Kindesunterhalts führt im Nichtmangelfall dazu, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte trotz bedarfsdeckenden Unterhalts im Ergebnis 110 € vom Kindergeld, das nur im Mangelfall für das Kind dessen Einkommen ist (§ 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II), behalten darf, während dem Unterhaltsverpflichteten faktisch nur 44 € davon verbleiben. Im Mangelfall für den Ehegatten, d. h. wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte, der auch das Kind bzw. die Kinder erzieht, nicht einmal die ihm an sich zustehende Quote des um den auskömmlichen Kindesunterhalt bereinigten Einkommens des Verpflichteten erhalten kann, ist es demgegenüber auch vom Ergebnis her richtig, dem unterhaltsberechtigten Ehegatten wenigstens die Differenz zwischen dem nach Abzug des Zahlbetrags verbleibenden Einkommen des Verpflichteten und seinem gegenüber dem Ehegatten erhöhten Selbstbehalt von derzeit 1.000 € zuzusprechen, weil hier von einer ungerechten Verteilung des Kindergeldes nicht mehr ausgegangen werden kann (OLG Frankfurt, Urteil vom 30.04.2008 - 5 UF 67/07 zu BGB 1361, 1609, 1612b):

„... I. Die Klägerin begehrt, nachdem der Kindesunterhalt in der Berufungsverhandlung durch den dort geschlossenen Teilvergleich geregelt worden ist, noch den Trennungsunterhalt. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Amtsgerichts Offenbach am Main Bezug genommen. Allerdings ist die Trennung der Parteien entgegen den Feststellungen im angefochtenen Urteil - vom Beklagten in der Berufungsverhandlung auch nicht mehr ernsthaft bestritten - bereits im Februar 2005 erfolgt. Ab März 2005 hat er auch unstreitig bereits (Teil-)Unterhaltszahlungen wie aus dem Tenor ersichtlich geleistet. Nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens stellen sich die Einkommensverhältnisse des Beklagten ab 2006 auf Grund inzwischen vorliegeder Verdienstbescheinigungen für die Jahre 2006 und 2007 etwas abweichend von den noch auf der Basis des Jahres 2005 vorgenommenen Berechnungen des Amtsgerichts dar. Danach belief sich das Nettoeinkommen des Beklagten im Jahr 2006, ausgehend von 34.101,31 EUR brutto, auf 21.055,79 EUR (bereits nach Abzug des Arbeitgeberanteils für vermögenswirksame Leistungen) entsprechend monatlich 1.754,65 EUR. Zuzüglich möglicher 4 EUR Steuerersparnis beim Solidarzuschlag, die der Beklagte netto mehr erhielte, wenn er sich den ihm zustehenden halben Kinderfreibetrag pflichtgemäß hätte eintragen lassen, und abzüglich 5 % berufsbedingter Aufwendungen verblieben ihm netto aufgerundet monatlich 1.671 EUR im Jahr 2006. Im Jahr 2007 bezog er, ausgehend von brutto 36.219,57 EUR, netto 22.913,38 EUR oder monatlich 1.909,45 EUR zuzüglich 4 EUR möglicher Steuerersparnis und abzüglich 5 % berufsbedingter Aufwendungen, somit monatlich 1.818 EUR.

Das Amtsgericht hat der Klage auch hinsichtlich des Trennungsunterhalts überwiegend stattgegeben und den Beklagten hinsichtlich der Rückstände bis einschließlich Oktober 2006 unter Berücksichtigung wechselnder Einkommensverhältnisse und Abzugsbeträge für bestehende Schulden zu unterschiedlichen Beträgen nebst Zinsen wie aus dem Tenor des angefochtenen Urteils ersichtlich sowie ab November 2006 zu laufendem Trennungsunterhalt von 611,75 EUR monatlich verurteilt. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Parteien haben in der Berufungsverhandlung einen Teilvergleich geschlossen und damit den Kindesunterhalt abschließend geregelt. Insoweit wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 16.04.2008 Bezug genommen. Allerdings hatte das Amtsgericht in dem mit dem Vergleich hinsichtlich des Kindesunterhalts bis 31.12.2007 rechtskräftig gewordenen Teil des Urteils offensichtlich versehentlich den laufenden Kindesunterhalt bereits ab 1.11.2005 ausgeurteilt, obwohl es zuvor bereits den Rückstand bis 31.12.2005 mit den bis Oktober verlangten 168 EUR und 2 x 199 EUR für November und Dezember 2005 (zusammen 566 EUR) ausgeurteilt hatte.

Der Beklagte beantragt nunmehr noch, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage hinsichtlich des Trennungsunterhalts abzuweisen. Er beruft sich insbesondere auf einen höheren Schuldenabtrag als vom Amtsgericht anerkannt, räumt allerdings auch ein, das im Sommer 2005 aufgenommene Darlehen bei der inzwischen mit Ersparnissen getilgt zu haben und neben einer behaupteten Steuernachforderung für das Jahr 2004 für einen späteren Zeitraum auch eine Steuererstattung erhalten zu haben. Soweit er höhere Zahlungen auf den Unterhalt behauptet, beruht dies darauf, dass er auch die auf Grund von Pfändungen abgezogenen Beträge als eigene Zahlungen in Ansatz bringt. Insoweit wurde in der Berufungsverhandlung eine differenzierte Forderungsaufstellung des Klägervertreters sowohl für den Kindes- als auch den Trennungsunterhalt erörtert.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die nach dem Teilvergleich über den Kindesunterhalt nur noch den Trennungsunterhalt betreffende zulässige Berufung des Beklagten ist teilweise begründet.

Zu Recht ist das Amtsgericht für das Jahr 2005 zu-nächst von einem monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten in Höhe von 2.331,98 EUR abzüglich 5 % berufsbedingter Aufwendungen, mithin von 2.215,38 EUR, ausgegangen.

Auch die Bereinigung von Schulden gegenüber der von 50 EUR monatlich sowie weiterer 100 EUR monatlich an eine frühere Ver-mieterin ist - von der Klägerin nicht angegriffen - zu Recht erfolgt. Nach Auffassung des Senats sind allerdings auch die weiteren Altschulden des Beklagten, die er mit monatlich 47 EUR gegenüber der ... bedient, als eheprägend anzuerkennen und abziehbar, so dass ihm bereinigt netto 2.018,38 EUR monatlich für das Jahr 2005 verbleiben. Noch weitere Schuldenabzüge sind dagegen aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht vorzunehmen, zumal der Beklagte auch in der Berufungsverhandlung entweder den jeweiligen Schuldgrund oder auch den tatsächlichen Abtrag nicht ausreichend zu belegen vermochte. Das gilt insbesondere auch für das im Jahr 2005 aufgenommene Darlehen über 3.000 EUR bei der, das er zudem - wie er nun einräumt - aus Ersparnissen wieder getilgt hat. Hinsichtlich des angeblichen Abtrags von weiteren Schulden an Rechtsanwälte ... sind Zahlungen nicht belegt. Ebenso sind angebliche Zahlungen im Zusammenhang mit einer früheren Straftat weder ausreichend belegt, noch sind diese Schulden als eheprägend anzuerkennen. Angeblichen Zahlungen auf eine Steuernachforderung steht eine Steuererstattung für einen späteren Zeitraum gegenüber. Von dem hiernach zugrunde zu legenden bereinigten Nettoeinkommen von monatlich 2.018,38 EUR sind die sich daraus ergebenden - bei nur zwei Unterhaltsberechtigten um eine Einkommensstufe erhöhten - Tabellenbeträge (nach dem für diesen Zeitraum noch geltenden bisherigen Recht unumstritten) des Kindesunterhalts von monatlich 283 EUR für die Zeit bis Juni 2005 bzw. 290 EUR ab Juli 2005 bis Dezember 2005 in Abzug zu bringen, so dass für die Berechnung des Trennungsunterhalts 1.735,38 EUR bis Juni 2005 bzw. 1.728,35 EUR bis Dezember 2005 verbleiben. Daraus errechnen sich als 3/7-Quote monatlich 744 EUR bis Juni 2005 bzw. monatlich 741 EUR bis Dezember 2005, die der Beklagte unter Berücksichti-gung des bis Juni 2005 für den Trennungsunterhalt noch geltenden Selbstbehalts von 920 EUR sowie auch bei einer zweistufigen Mangelfallberechnung nach altem Recht (BGH FamRZ 2003, 363 ff.) bei 1.000 EUR Selbstbehalt gegenüber der E-hefrau ab 01.07.2005 zahlen kann.

Unter Berücksichtigung des im Jahr 2006 gesunkenen und nach Steuerklasse 1 sowieso geringer ausfallenden Netto-einkommens von monatlich 1.671 EUR (s. o. unter I.) verbleiben dem Beklagten nach Abzug der bis September 2006 zunächst weiter anzuerkennenden monatlich 197 EUR für Schulden (50 EUR + 100 EUR + 47 EUR wie oben) noch monatlich 1.474 EUR; und nach Abzug des sich ergebenden Tabellen-betrags des Kindes-unterhalts von 233 EUR nur noch 1.241 EUR, so dass der Beklagte die 3/7- Quote von 532 EUR nicht mehr zahlen kann. Eine zweistufige Mangelfall-berechnung führt danach für den Trennungsunterhalt zu dem aus dem Tenor ersichtlichen Monatsbetrag von 362 EUR (Einsatzbeträge nach BGH FamRZ 2003, 363 ff.: 890 EUR Mindestbedarf für die Klägerin und 135 % des damaligen Regelbetrags, mit-hin 276 EUR, ergibt zusammen 1.166 EUR). Von den über 1.000 EUR (Selbstbe-halt gegenüber der Ehefrau) für Unterhaltszwecke insgesamt zur Verfügung ste-henden monatlich 474 EUR (s. o.) erhält die Klägerin danach anteilige 890/1166 = 362 EUR. (Der Kindesunterhalt wird in der hier nicht mehr erforderlichen zweiten Stufe der Berechnung aus dem niedrigeren notwendigen Selbstbehalt ge-genüber Kindern aufgefüllt.)

Im Oktober 2006 ermäßigt sich der Schuldenabtrag für die Mietrückstände auf 79,58 EUR, zuzüglich der 50 EUR und 47 EUR beträgt der gesamte berücksichtigungsfähige Schuldenabtrag nur noch 176,58 EUR.Es verbleiben von den 1.671 EUR netto nunmehr bereinigt 1.494,42 EUR. Die sich nach Abzug des Kindesunterhalts errechnende 3/7-Quote kann ebenfalls nicht gezahlt werden. Die Mangelfallberechnung nach dem obigen Muster führt zu dem Trennungsunterhalt von 377 EUR (494,42 EUR x 890 / 1166).

Im November und Dezember 2006 sind nur noch Schulden von insgesamt monatlich 97 EUR zu berücksichtigen. Von den 1.671 EUR verbleiben für Unterhaltszwecke nunmehr 1.574 EUR. Die auch insoweit notwendige Mangelfallberechnung führt zu monatlichem Trennungsunterhalt von 438 EUR (574 EUR x 890 / 1166).

Ab 2007 verbessern sich die Einkommensverhältnisse des Beklagten wieder. Sein Nettoeinkommen beträgt nach Abzug der berufsbedingten Aufwendungen, wie oben unter I. ausgeführt, nunmehr monatlich 1.818 EUR. Nach weiterem Abzug des anzuerkennenden Schuldenabtrags von monatlich 97 EUR verbleiben ihm für Unterhaltszwecke bereinigte 1.721 EUR. Sowohl nach Abzug des bis Juni 2007 maßgeblichen Tabellenbetrags für den Kindesunterhalt von 262 EUR als auch von 259 EUR bis Dezember 2007 kann der Beklagte die sich errechnende 3/7-Quote für den Trennungsunterhalt (625 EUR bzw. 627 EUR) unter Berücksich-tigung von 1.000 EUR Selbstbehalt nicht zahlen. Die Mangelfallberechnung nach dem obigen Muster führt zu den ausgeurteilten Beträgen von monatlich 550 EUR in der ersten Jahreshälfte (721 EUR in der ersten Stufe zur Verfügung x 890 / 1166 anteilig für die Ehefrau) und 552 EUR in der zweiten Jahreshälfte. Wegen der Absenkung der Regelbeträge für Kinder ab 01.07.2007 sind 135 % nur noch 273 EUR und der notwendige Mindestgesamtbedarf beider Berechtigter beträgt damit 1.163 EUR.

721 EUR x 890 / 1163 ergeben deswegen monatlich 552 EUR.

Ab Januar 2008 ist der Kindesunterhalt gemäß § 1609 BGB neuer Fassung vorrangig. Bei weiterhin monatlich 1.721 EUR bereinigtem Netto-einkommen des Beklagten verbleiben ihm nach Abzug des tatsächlichen Zahlbe-trags des Kindesunterhalts von 230 EUR, auf den sich die Parteien auch ver-gleichsweise geeinigt haben, noch 1.491 EUR. Der verbleibende Betrag über dem Selbstbehalt von 1.000 EUR, mithin nur noch 491 EUR, unterschreitet in jedem Fall die 3/7-Bedarfs-quote für die Ehefrau, und zwar ungeachtet dessen, ob man diese im vorliegenden Fall weiterhin nach Abzug des Tabellenbetrags für den Kin-desunterhalt von 307 EUR (Soyka, FuR 2008, 157 ff., 162, 163, wohl auch Schürmann, FamRZ 2008, 313 ff., 324) oder nur des Zahlbetrags von 230 EUR errechnet (so inzwischen BGH, Urteil vom 05.03.2008, XII ZR 22/06, in einem obi-ter dictum unter IV. 1. b im Anschluss an Dose, FamRZ 2007, 1289 ff., 1292 f., Klinkhammer FamRZ 2008, 193 ff., 199; Scholz FamRZ 2007, 2221 ff., 2224; Gerhardt FamRZ 2007, 945 ff., 948; Grundmann, forum familienrecht 2008, 134, 135). Die unterschiedliche Berechnungsweise (siehe auch die Übersicht unter www.hefam.de zu den Unterhaltsleitlinien bzw. Unterhaltsgrundsätzen der Ober-landesgerichte) führt zwar im Nichtmangelfall dazu, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte bei bloßem Abzug des Zahlbetrags trotz bedarfsdeckenden Unterhalts praktisch monatlich 33 EUR mehr erhält und damit vom Kindergeld im Ergebnis 110 EUR behalten darf, während dem Unterhaltsverpflichteten faktisch nur 44 EUR davon verbleiben (die dieses Ergebnis rechtfertigende Annahme der herrschenden Meinung, das Kindergeld sei Einkommen des Kindes, trifft aber nur bei einem Mangelfall für das Kind zu, wie § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II zeigt, nämlich wenn das Kindergeld "zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt" wird).

Im Mangelfall für den Ehegatten, d. h. wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte, der auch das Kind bzw. die Kinder erzieht, wie hier nicht einmal die ihm an sich zustehende Quote des um den auskömmlichen Kindesunterhalt bereinig-ten Einkommens des Verpflichteten erhalten kann, ist es demgegenüber auch vom Ergebnis her richtig, dem unterhaltsberechtigten Ehegatten wenigstens die Differenz zwischen dem nach Abzug des Zahlbetrags verbleibenden Einkommen des Verpflichteten und seinem gegenüber dem Ehegatten erhöhten Selbstbehalt von derzeit 1.000 EUR zuzusprechen, weil hier von einer ungerechten Verteilung des Kindergeldes nicht mehr ausgegangen werden kann (anderer Ansicht unter Be-zugnahme auf die frühere Rechtsprechung des BGH auch insoweit Soyka a.a.O., u. a. mit weiteren Fallbeispielen, z. B. bei Leistung von Bar- und Betreuungsunterhalt für die Kinder durch den auch zum Ehegattenunterhalt Verpflichteten). Für den hier vorliegenden Fall, in dem die das Kind erziehende Klägerin wegen des Vorrangs des Kindesunterhalts nur einen unter der ihr an sich zustehenden Quote liegenden Unterhalt bekommen kann, folgt der Senat deshalb im Ergebnis der herrschenden Meinung, so dass der Klägerin ab 01.01.2008 monatlich 491 EUR Trennungsunterhalt zuzusprechen sind. Die weiter gehende Klage ist abzuweisen. Soweit der Beklagte die vollständige Klageabweisung weiter verfolgt hat, ist seine Berufung zurückzuweisen. Die Zinsentscheidung folgt aus § 291 BGB. ..."

***

Für die Frage, ob die Aufnahme einer neuen Beziehung durch den Unterhaltsberechtigten einen Härtegrund im Sinne von § 1579 Nr. 7 i.V.m. § 1361 Abs. 3 BGB darstellt, kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine gleichgeschlechtliche oder eine heterosexuelle Beziehung handelt (BGH, Urteil vom 16.04.2008 - XII ZR 7/05 - OLG Brandenburg):

„... Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt für die Zeit vom 1. Mai 2001 bis zu der (am 11. März 2003 rechtskräftig gewordenen) Scheidung ihrer Ehe.

Die am 14. August 1953 geborene Klägerin und der am 8. Dezember 1953 geborene Beklagte haben am 5. April 1975 die Ehe geschlossen. Sie haben fünf gemeinsame Kinder, die in den Jahren 1973, 1975, 1981, 1984 und 1990 geboren wurden. Am 7. Februar 2000 verließ die Klägerin die eheliche Wohnung und zog zu einer Freundin nach L. in Nordrhein-Westfalen. Zu diesem Zeitpunkt lebten die drei jüngeren Kinder noch im elterlichen Haushalt. Sie verblieben bei dem Auszug der Klägerin bei dem Beklagten.

Die Klägerin, die eine Ausbildung als Finanzökonomin absolviert hatte, war während des Zusammenlebens der Parteien viele Jahre berufstätig. In der Zeit ab Januar 2001 ging sie keiner Erwerbstätigkeit nach, sondern bezog zunächst Krankengeld und im Anschluss daran Sozialhilfe. Die auf den Träger der Sozialhilfe übergegangenen Unterhaltsansprüche sind (durch Vereinbarung vom 17. Juli 2007) auf die Klägerin rückübertragen worden.

Der Beklagte, der Diplomingenieur ist, absolvierte während des Zusammenlebens der Parteien ein Studium zum Diplombetriebswirt, das er Anfang 2000 erfolgreich abschloss. Er ist in leitender Position tätig.

Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung von Trennungsunterhalt in Anspruch genommen. Sie hat beantragt, ihn zur Zahlung von monatlich 1.071,54 € für Juli 2002, von monatlich 1.147,79 € ab August 2002 und von (insgesamt) 11.825,11 € für die Zeit von Mai 2001 bis Juni 2002 zu verurteilen. Zur Begründung hat sie vorgetragen, sie sei aus gesundheitlichen Gründen nicht erwerbsfähig. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat geltend gemacht, die Klägerin habe einen Unterhaltsanspruch verwirkt, weil sie aus intakter Ehe ausgebrochen sei und ein intimes Verhältnis zu einer Frau aufgenommen habe.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, der Klägerin stehe ein Unterhaltsanspruch nicht zu, weil ihr ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den Beklagten zur Last falle. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Unterhaltsbegehren - für die Zeit von Mai 2001 bis Juli 2002 in eingeschränktem Umfang - weiterverfolgt hat, hat das Oberlandesgericht der Klage teilweise stattgegeben. Es hat der Klägerin zeitlich gestaffelt Trennungsunterhalt in unterschiedlicher Höhe zuerkannt, für den letzten Zeitraum vom 1. Januar bis 10. März 2003 in Höhe von monatlich 971 €. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der zugelassenen Revision, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt. Die Klägerin hat sich der Revision angeschlossen. Sie greift die Klageabweisung wegen eines Betrages von monatlich 59,16 € für Mai und Juni 2001, monatlich 66 € von Januar bis März 2002 und von monatlich 132 € für die Zeit vom 1. April bis 10. Juli 2002 und vom 1. August 2002 bis 10. März 2003 an.

Entscheidungsgründe: Revision und Anschlussrevision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. 1. Das Berufungsgericht hat die Klägerin nach Maßgabe des § 1361 Abs. 1 BGB für unterhaltsberechtigt gehalten, weil sie nach dem eingeholten Sachverständigengutachten jedenfalls in der Zeit von Januar 2001 bis Ende 2002 aufgrund gesundheitlicher bzw. psychischer Störungen nicht erwerbfähig gewesen sei. Ob dieser Zustand noch länger angedauert habe, könne dahinstehen. Denn der Klägerin müsse von dem Zeitpunkt ihrer Genesung an in jedem Fall eine im Januar 2003 beginnende Übergangszeit von drei Monaten zugebilligt werden, um eine neue Arbeitsstelle zu finden. Deshalb sei der Ermittlung des Trennungsunterhaltsbedarfs für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum allein das tatsächliche Einkommen der Klägerin zugrunde zu legen. Eine Verletzung der Erwerbsobliegenheit sei unter Berücksichtigung aller Umstände auch zuvor, von der Trennung bis zum Beginn der Inanspruchnahme des Beklagten, nicht feststellbar.

In die Unterhaltsbemessung müsse auch das tatsächliche Einkommen des Beklagten eingestellt werden, da nicht davon auszugehen sei, dass sein Anfang 2002 erfolgter beruflicher Aufstieg auf einer unerwarteten, vom Normalverlauf abweichenden Entwicklung beruhe. Vielmehr sei die Beförderung des Beklagten nach dem auch im Interesse des Arbeitgebers bereits 1995 begonnenen und Anfang 2000 abgeschlossenen Studium zu erwarten gewesen. Zu berücksichtigen seien danach um berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 5% bereinigte durchschnittliche monatliche Nettoeinkünfte von (jeweils gerundet) 3.117 € für 2001, 4.064 € für 2002 und 4.683 € für 2003. Hiervon seien zunächst monatliche Ratenzahlungen in einer Gesamthöhe von 948,73 € auf bestehende Verbindlichkeiten in Abzug zu bringen. Weitere Abzüge, insbesondere wegen der Höhe der zu zahlenden Miete, seien nicht gerechtfertigt.

Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien seien allerdings auch durch die Unterhaltsverpflichtung gegenüber den gemeinsamen Kindern geprägt gewesen. Insofern sei es grundsätzlich geboten, bei der Unterhaltsbemessung auch den für die volljährigen Kinder geleisteten Barunterhalt vorweg abzuziehen, zu dem der Beklagte allein beigetragen habe. Für den ältesten Sohn O. sei Unterhalt allerdings nicht geleistet worden. Die Zahlungen an den 1975 geborenen Sohn A. seien geringer gewesen als das für ihn bezogene Kindergeld, so dass für diese beiden Söhne ein Vorwegabzug ausscheide. Der Bedarf der 1981 geborenen Tochter K., die im Juni 2001 die Schulausbildung mit dem Abitur beendet, zum Wintersemester 2001/02 ein Studium in Berlin aufgenommen habe und seit dem 1. Oktober 2002 eine Ausbildung als Rechtsanwalts- und Notarfachangestellte absolviere, richte sich allein nach dem Einkommen des Beklagten. Unter Berücksichtigung der jeweils geltenden Unterhaltsleitlinien des Oberlandesgerichts bzw. seit Oktober 2001 des Kammergerichts sei von einem nicht durch BAföG-Leistungen bzw. Ausbildungsvergütung gedeckten monatlichen Bedarf auszugehen, der höchstens 418,75 € und wenigstens 273,62 € betrage. Der 1984 geborene Sohn M. habe bis 15. November 2002 das Gymnasium besucht und von Februar bis August 2003 zur Vorbereitung auf die beabsichtigte Krankenpflegeausbildung ein unbezahltes Praktikum abgeleistet. Sein - ebenfalls am Einkommen des Beklagten ausgerichteter - Bedarf sei für die Zeit der Volljährigkeit (ab 1. April 2002) mit monatlich 498 € und ab Januar 2003 mit monatlich 560 € anzusetzen. Für die 1990 geborene und daher durchgehend minderjährige Tochter J. sei der Tabellenunterhalt abzüglich der für sie gewährten Unterhaltsvorschussleistungen zu berücksichtigen. Darüber hinaus sei für sie ein Betreuungsbonus von monatlich 150 € in Abzug zu bringen. Der Vorwegabzug des Unterhalts für K. komme allerdings mangels Leistungsfähigkeit des Beklagten nicht durchgehend zum Tragen.

2. a) Diese Ausführungen, gegen die die Revision keine Einwendungen erhebt und die Anschlussrevision nur hinsichtlich der Behandlung des für die unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder bezogenen Kindergeldes angreift, begegnen - von dem beanstandeten Punkt abgesehen - auch keinen rechtlichen Bedenken.

b) Die Anschlussrevision macht zu Recht geltend, das Berufungsgericht habe bei der Berechnung des Trennungsunterhalts nicht beachtet, dass das für volljährige Kinder bezogene Kindergeld bedarfsdeckend zu berücksichtigen sei. Unstreitig habe der Beklagte das Kindergeld für alle Kinder erhalten. Es habe für K. im Jahr 2001 monatlich 138,04 € betragen und sei ab Januar 2002 mit monatlich jeweils 154 € für K. und M. zur Auszahlung gelangt.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist das staatliche Kindergeld in voller Höhe auf den Unterhaltsbedarf eines volljährigen Kindes anzurechnen. Mit dem Kindergeld soll die Unterhaltslast im Ganzen, also für alle Unterhaltspflichtigen, erleichtert werden. Deshalb muss es, wenn mehrere Personen zu Unterhaltsleistungen verpflichtet sind, allen Unterhaltspflichtigen zugute kommen, und zwar ohne Rücksicht darauf, wer öffentlichrechtlich als Empfangsberechtigter bestimmt ist und an wen das Kindergeld ausgezahlt wird. Wenn ein minderjähriges unverheiratetes Kind von seinen Eltern in der Weise unterhalten wird, dass der eine Elternteil die Pflege und Erziehung übernimmt, während der andere für den Barunterhalt aufkommt, so ist darin regelmäßig eine Unterhaltsleistung zu gleichen Teilen zu sehen (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB) mit der Folge, dass den Eltern das Kindergeld je zur Hälfte zusteht. Ist gegenüber einem volljährigen Kind dagegen nur ein Elternteil (bar-)unterhaltspflichtig, so widerspräche es dem Zweck des Kindergeldes, wenn es ihm - jedenfalls bis zur Höhe seiner Unterhaltsleistungen - nicht allein zugerechnet würde, nachdem der Anspruch auf Betreuungsunterhalt entfallen ist. Eine Aufteilung des Kindergeldes kommt dann nur noch insoweit in Betracht, als die Eltern den geschuldeten Barunterhalt anteilig erbringen. Eine solche Aufteilung lässt sich am einfachsten dadurch erreichen, dass das Kindergeld auf den Unterhaltsbedarf des volljährigen Kindes bedarfsdeckend angerechnet wird und damit beide Elternteile entsprechend der jeweils geschuldeten Quote vom Barunterhalt entlastet. Für den Fall der Leistungsunfähigkeit eines Elternteils führt dies nach § 1612 b Abs. 3 BGB in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung zur alleinigen Entlastung des barunterhaltspflichtigen Elternteils (Senatsurteil BGHZ 164, 375, 382 ff. = FamRZ 2006, 99 ff.). Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein volljähriges unverheiratetes Kind bis zum 21. Lebensjahr noch eine Schulausbildung absolviert und deswegen nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB privilegiert ist, oder ob es sich in einer Berufsausbildung befindet und eine eigene Wohnung unterhält. In beiden Fällen soll das Kindergeld nur den (bar-)unterhaltspflichtigen Elternteil entlasten (Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - XII ZR 166/04 - FamRZ 2007, 542, 544). Eine dieser Rechtsprechung entsprechende Behandlung des Kindergeldes sieht nunmehr auch § 1612 b Abs. 1 Nr. 2 BGB in der Fassung des zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I 3189 ff.) vor.

c) Da das Berufungsgericht bei der Ermittlung des der Tochter K. und dem Sohn M. - insoweit nach Eintritt der Volljährigkeit - geschuldeten Unterhalts das Kindergeld nicht auf den festgestellten Bedarf angerechnet und damit zu hohen Kindesunterhalt im Rahmen des Vorwegabzugs berücksichtigt hat, ist der Klägerin - vorbehaltlich der Prüfung, ob der Inanspruchnahme des Beklagten ein Härtegrund nach § 1361 Abs. 3 i.V. m. § 1579 BGB entgegensteht - zu geringer Unterhalt zuerkannt worden. Ihr ungekürzter Unterhaltsanspruch würde sich nach den vorstehenden Ausführungen in den mit der Anschlussrevision allein angegriffenen Zeiträumen wie folgt errechnen:

Für Mai und Juni 2001:

2.168,56 € (bereinigtes Einkommen des Beklagten) abzüglich 268,95 € (Unterhalt für K., nämlich: 406,99 € [Bedarf] abzüglich 138,04 € [Kindergeld]) abzüglich 352,28 € (Unterhalt für den noch minderjährigen M.) abzüglich 166,17 € (Unterhalt für J.) abzüglich 150 € (Betreuungsbonus) = 1.231,16 € abzüglich 175,88 € (1/7 Erwerbstätigenbonus) = 1.055,28 € abzüglich 525,90 € (Einkommen der Klägerin) = 529,38 € : 2 = 264,69 €, gerundet 265 € (= Mehrforderung von 59 €).

Januar bis März 2002:

3.116,17 € (bereinigtes Einkommen des Beklagten) abzüglich 144,96 € (Unterhalt für K., nämlich: 298,96 € [Bedarf] abzüglich 154 € [Kindergeld]) abzüglich 431 € (Unterhalt für den noch minderjährigen M.) abzüglich 231 € (Unterhalt für J.) abzüglich 150 € (Betreuungsbonus) = 2.159,21 € abzüglich 308,46 € (1/7 Erwerbstätigenbonus) = 1.850,75 € abzüglich 533,70 € (Einkommen der Klägerin) = 1.317,05 € : 2 = 658,53 €, gerundet 659 € (Mehrforderung von 66 €).

1. April bis 31. Mai 2002:

3.116,17 € (bereinigtes Einkommen des Beklagten) abzüglich 144,96 € (Unterhalt für K.) abzüglich 344 € (Unterhalt für M., nämlich: 498 € [Bedarf] abzüglich 154 € [Kindergeld]) abzüglich 231 € (Unterhalt für J.) abzüglich 150 € (Betreuungsbonus) = 2.246,21 € abzüglich 320,89 € (1/7 Erwerbstätigenbonus) = 1.925,32 € abzüglich 533,70 € (Einkommen der Klägerin) = 1.391,62 € : 2 = 695,81 €, gerundet 696 € (= Mehrforderung von 132 €).

Die Berechnung für die weiteren die Anschlussrevision betreffenden Zeiträume (1. Juni bis 10. Juli 2002 und 1. August 2002 bis 10. März 2003) führt trotz teilweiser anderer Einzelbeträge ebenfalls zu einer Mehrforderung der Klägerin von monatlich jeweils 132 €, da sich der unterbliebene Kindergeldabzug rechnerisch gleichbleibend auswirkt. Damit erweist sich die Anschlussrevision in vollem Umfang als gerechtfertigt, falls der Klägerin ein Anspruch auf ungekürzten Trennungsunterhalt zusteht.

II. 1. Das Berufungsgericht hat das - im Gegensatz zum Amtsgericht - bejaht und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Härteklausel des § 1579 Nr. 6 BGB (a.F.) i.V. m. § 1361 Abs. 3 BGB sei anzuwenden, wenn dem Berechtigten ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihm liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten zur Last falle. Vorliegend könne offen bleiben, ob das Verhalten der Klägerin den Tatbestand des § 1579 Nr. 6 BGB bereits deshalb nicht erfülle, weil die Ehe der Parteien zum Zeitpunkt der Trennung schon nicht mehr intakt gewesen sei. Jedenfalls sei die Abkehr der Klägerin von der Ehe nicht ohne objektiven Grund, sondern aus verständlichen Motiven erfolgt, so dass es an dem Tatbestandsmerkmal ‚Ausbruch aus der Ehe' fehle. Zumindest sei der Aufkündigung der Ehe durch die Klägerin nicht das besondere Gewicht (grobe Verantwortungslosigkeit) beizumessen, das für die Annahme des § 1579 Nr. 6 BGB erforderlich sei. Schließlich stelle sich das Verhalten der Klägerin nicht als schuldhaft dar. Zwischen den Parteien stehe nämlich außer Streit, dass sie vor allem aufgrund ihrer sexuellen Umorientierung und gleichgeschlechtlichen Neigungen im Februar 2000 die Trennung vollzogen habe. Die Klägerin sei damals zu der Zeugin M. gezogen, mit der sie seit Juni 2000 auch eine intime Beziehung unterhalte. Sie habe sich also zuerst von der Ehe losgesagt, bevor es zu dem intimen Verhältnis gekommen sei. Zwar werde ein schwerwiegendes Verhalten regelmäßig auch dann bejaht, wenn die intime Beziehung zu einem anderen Partner erst nach der Trennung aufgenommen werde, soweit sich der andere Ehegatte vorher nicht seinerseits von der Ehe losgesagt habe. Ein solcher ‚normaler' Regelfall liege hier aber nicht vor. Bereits die Abkehr von dem Beklagten könne nicht als Fehlverhalten bewertet werden. Erst recht stelle sich die Aufkündigung der Ehe durch die Klägerin nicht als Sachverhalt mit Verschuldenselementen dar. Eine solche Betrachtungsweise werde der aufgetretenen sexuellen Problematik nicht gerecht. Die Klägerin habe sich nicht von jeglichen ehelichen Bindungen gelöst, um ein intimes Verhältnis aufzunehmen, sondern aufgrund ihrer ernsthaften und nachhaltigen sexuellen Umorientierung. In dieser Situation habe es für sie kaum eine andere adäquate Reaktion als die Lösung aus der ehelichen Gemeinschaft gegeben. Die zu beachtende Verzahnung mit den Grundrechten verbiete es im Ergebnis auch, die sexuelle Umorientierung auf Seiten der Klägerin zu sanktionieren. Denn hierbei handele es sich um eine schicksalsbedingte, natürliche Gegebenheit, die nicht steuerbar sei und die ehelichen Verhältnisse durcheinander bringe. Infolge einer solchen Entwicklung sei die eheliche Treuepflicht des sexuell umorientierten Partners zumindest als entscheidend gelockert, wenn nicht gar als beendet anzusehen. Wenn man der Klägerin verwehren würde, sich aus den ehelichen Bindungen zu lösen, müsste man ihr konsequenterweise auch abverlangen, ihren ehelichen Pflichten nachzukommen und sexuelle Kontakte des Beklagten zuzulassen. Dies könne aber weder in dessen Interesse sein, noch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten von der Klägerin erwartet werden. Aufgrund der sehr langen Ehezeit, der fünf gemeinsamen Kinder und der gehobenen wirtschaftlichen Verhältnisse werde die Grenze des Zumutbaren deshalb nicht überschritten, wenn dem Beklagten unter dem Gesichtspunkt der nachwirkenden ehelichen Solidarität abverlangt werde, die Unterhaltsansprüche seiner getrennt lebenden Ehefrau zu erfüllen, obwohl sie sich bewusst von jeglichen ehelichen Bindungen gelöst habe.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nur im Ausgangspunkt stand.

2. Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB in der Fassung des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes (§ 1579 Nr. 6 BGB a.F.), der ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei dem Berechtigten liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten voraussetzt, erfüllt sein kann, wenn der Berechtigte gegen den Willen des anderen Ehegatten eine eheähnliche Gemeinschaft begründet oder ein nachhaltiges, auf längere Dauer angelegtes intimes Verhältnis zu einem anderen Partner aufnimmt. Darin ist eine so schwerwiegende Abkehr von den ehelichen Bindungen zu sehen, dass nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit, der dem ehelichen Unterhaltsrecht zugrunde liegt, die Inanspruchnahme des anderen Ehegatten auf Unterhalt grob unbillig erscheint (Senatsurteile vom 27. September 1989 - IVb ZR 78/88 - FamRZ 1989, 1279, 1280; vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 571; vom 3. Februar 1982 - IVb ZR 654/80 - FamRZ 1982, 463, 464 und vom 25. Februar 1981 - IVb ZR 544/80 - FamRZ 1981, 439, 440 f.).

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob ein Fehlverhalten vorliegt, das eindeutig der Klägerin zuzurechnen ist, oder ob die Ehe zur Zeit der Trennung bereits gescheitert war. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten des Beklagten zu unterstellen, dass die Ehe der Parteien im Februar 2000 noch intakt war.

3. Für die Annahme, ein Härtegrund i.S. des § 1579 Nr. 7 BGB liege unabhängig von der Frage der Einseitigkeit eines Fehlverhaltens nicht vor, hat das Berufungsgericht maßgebend darauf abgestellt, dass es der Klägerin wegen ihrer sexuellen Umorientierung und Entwicklung gleichgeschlechtlicher Neigungen nicht habe verwehrt werden können, sich aus der ehelichen Gemeinschaft zu lösen. Dabei hat es verkannt, dass allein dieser Schritt der Klägerin ohnehin nicht vorgeworfen werden kann.

Nach der Neufassung des § 1361 BGB durch das 1. EheRG richtet sich der Anspruch auf Trennungsunterhalt allein nach den Lebens-, Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten, ohne dass es auf die Gründe der Trennung ankommt. Das Verhalten des Unterhalt begehrenden Ehegatten, der die Trennung herbeigeführt hat, kann nur nach Maßgabe der Härteregelung des § 1579 BGB berücksichtigt werden. Dem liegt die gesetzgeberische Wertung zugrunde, dass die Trennung als solche keine unterhaltsrechtlichen Sanktionen zur Folge haben soll. Wenn ein Ehegatte seinen Entschluss zur Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft verwirklicht, begibt er sich notwendigerweise der Möglichkeit, seinen weiteren Unterhalt in Form des Familienunterhalts (§ 1360 a BGB) zu erhalten. Würde ihm schon diese mit der Trennung verbundene Folge nach der Härteregelung entgegengehalten werden können, würde ein mittelbarer Zwang zur Aufrechterhaltung der ehelichen Gemeinschaft ausgeübt. Infolgedessen müsste - wie nach dem Rechtszustand vor Inkrafttreten des 1. EheRG - im Einzelfall ermittelt werden, ob der Ehegatte zur Trennung ‚berechtigt' war. Nach geltendem Recht soll der bedürftige getrennt lebende Ehegatte aber grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Gründe der Trennung angemessenen Unterhalt in Form einer Geldrente (§ 1361 Abs. 4 Satz 1 BGB) beanspruchen können (Senatsurteil vom 11. Dezember 1985 - IVb ZR 82/84 - FamRZ 1986, 434, 435 f.; BGH, Urteil vom 7. März 1979 - IV ZR 36/78 - FamRZ 1979, 569, 570). Es kommt deshalb in diesem Zusammenhang nicht darauf an, aufgrund welcher Umstände die eheliche Lebensgemeinschaft aufgehoben worden ist und ob diese aus der Sicht des die Trennung herbeiführenden Ehegatten mehr oder weniger nahe liegend oder gar zwingend waren.

4. Der entscheidende Gesichtspunkt für die Annahme eines Härtegrundes gemäß §1579 Nr. 7 BGB ist danach nicht in der Trennung als solcher zu sehen, sondern in der Widersprüchlichkeit des Verhaltens des Unterhaltsberechtigten, der sich zum einen aus der ehelichen Bindung löst, zum anderen aber die eheliche Solidarität durch ein Unterhaltsbegehren einfordert, ohne seinerseits das Prinzip der Gegenseitigkeit zu wahren. Dieses Prinzip wird verletzt, wenn der Berechtigte sich gegen den Willen seines Ehegatten einem anderen Partner zuwendet und jenem die dem Ehegatten geschuldete Hilfe und Fürsorge zuteil werden lässt. Eine in dieser Weise erfolgte Abkehr von der Ehe, die vor allem in der Begründung einer eheähnlichen Gemeinschaft oder der Aufnahme eines nachhaltigen, auf längere Dauer angelegten intimen Verhältnisses liegen kann, führt dazu, dass die Inanspruchnahme des anderen Ehegatten auf Unterhalt grob unbillig erscheint (Senatsurteile vom 23. April 1980 - IVb ZR 527/80 - FamRZ 1980, 665, 666 f.; vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 572 und vom 27. September 1989 - IVb ZR 78/88 - FamRZ 1989, 1279, 1280). Dabei ist es, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, regelmäßig nicht von Bedeutung, ob der Berechtigte sich im unmittelbaren Anschluss an die Trennung einem anderen Partner in der vorgenannten Art zuwendet oder ob dies erst zu einem späteren Zeitpunkt des Getrenntlebens geschieht (vgl. Senatsurteil vom 27. September 1989 - IVb ZR 78/88 - FamRZ 1989, 1279, 1280). Wesentlich ist vielmehr, ob das Verhalten des Berechtigten für das Scheitern der Ehe ursächlich war. Das wäre etwa dann nicht der Fall, wenn die Aufnahme der Beziehung erst zu einem Zeitpunkt erfolgte, als der Verpflichtete sich seinerseits bereits von seinem Ehegatten abgewandt hatte (so etwa auch Schwab/Borth, Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. IV Rdn. 487).

5. Diese Beurteilung gilt für den hier in Rede stehenden Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB unabhängig davon, ob der Berechtigte eine heterosexuelle oder eine gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft begründet oder zu einem Mann oder einer Frau ein nachhaltiges auf Dauer angelegtes intimes Verhältnis aufnimmt. Soweit das Berufungsgericht ausführt, aus verfassungsrechtlicher Sicht verbiete es sich, die sexuelle Umorientierung auf Seiten der Klägerin zu sanktionieren, ist dem entgegenzusetzen, dass allein die sexuelle Umorientierung keinen Anlass zu unterhaltsrechtlichen Sanktionen gibt. Die Entwicklung gleichgeschlechtlicher Neigungen und die deshalb vorgenommene Trennung bleiben dem Berechtigten unbenommen. Die Annahme eines Härtegrundes nach § 1579 Nr. 7 BGB ist erst dann gerechtfertigt, wenn der Berechtigte sich unter Abkehr von der Ehe einem anderen Partner zuwendet. Insofern gewährleistet § 1579 BGB gerade die Verfassungsmäßigkeit des verschuldensunabhängigen Unterhaltsrechts. Mit dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber sichergestellt, dass der mit der Auferlegung von Unterhaltsleistungen verbundene Eingriff in die Handlungsfreiheit des Verpflichteten nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt. Die Grenze der Zumutbarkeit eines schuldunabhängigen Unterhaltsanspruchs würde aber dort überschritten, wo ein getrennt lebender oder geschiedener Ehegatte Unterhaltsansprüche seines Partners zu erfüllen hätte, obwohl dieser sich durch Verhaltensweisen, wie sie in den Tatbeständen des § 1579 Nr. 2 bis 8 BGB normiert sind, ganz bewusst von jeglichen ehelichen Bindungen gelöst hat. In einem solchen Fall wäre die mit der Inanspruchnahme verbundene Beschränkung der Dispositionsfreiheit des Verpflichteten im finanziellen Bereich nicht mehr Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung und könnte vor dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG nicht bestehen (Senatsurteil vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 571 f.; BVerfG FamRZ 1981, 745, 748 ff.). Für den Verpflichteten macht es insofern auch keinen maßgebenden Unterschied, ob sein Ehegatte eine Beziehung zu einem Mann oder zu einer Frau aufgenommen hat. Andererseits stellt sich das Fehlverhalten des Berechtigten nicht deshalb in einem milderen Licht dar, weil er einen gleichgeschlechtlichen neuen Partner gewählt hat.

6. Danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Klägerin ein schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den Beklagten zur Last fällt. Für die Annahme, das Eingehen des nachhaltigen intimen Verhältnisses zu der Zeugin M. sei der Klägerin nicht vorwerfbar, sind nach den bisherigen Feststellungen jedenfalls keine Anhaltspunkte ersichtlich.

7. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Dem Senat ist es nicht möglich, in der Sache abschließend zu befinden.

Das Berufungsgericht hat von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen dazu getroffen, ob sich die Trennung der Klägerin als Ausbruch aus einer intakten Ehe darstellt oder ob die Ehe im Februar 2000 bereits aus anderen Gründen gescheitert war. Sollte letzteres der Fall gewesen sein, läge ein schwerwiegendes, eindeutig der Klägerin anzulastendes Fehlverhalten nicht vor. Die erforderlichen Feststellungen werden nachzuholen sein. Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

8. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

Falls die Ehe der Parteien bei der Trennung noch nicht gescheitert gewesen sein sollte, wird das Berufungsgericht weiterhin zu prüfen haben, ob der Beklagte sich von der Klägerin bereits abgewandt hatte, als diese das intime Verhältnis zu der Zeugin M. im Juni 2000 aufnahm. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass der Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB erfüllt ist, wird es in einem weiteren Schritt zu beurteilen haben, inwieweit der Unterhaltsanspruch der Klägerin unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles, insbesondere der Ehedauer und der fünf gemeinsamen Kinder, zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen ist (vgl. hierzu etwa Senatsurteil vom 12. Januar 1983 - IVb ZR 348/81 - FamRZ 1983, 670, 672). ..." (BGH, Urteil vom 16.04.2008 - XII ZR 7/05)

***

Bei der Bestimmung der Höhe des bedarfsprägenden Einkommens im Rahmen der Ehegattenunterhaltsberechnung ist der Kindesunterhalt mit dem Zahlbetrag vom Einkommen in Abzug zu bringen. Bei einem minderjährigen Kind, das von einem Elternteil betreut wird, ist hierzu gemäß § 1621 b I Nr. 1 BGB in der ab den 01.01.2008 gültigen Fassung von dem Tabellenbetrag das hälftige Kindergeld abzusetzen (OLG Hamm, Urteil vom 24.01.2008 - 2 UF 166/07, NJW-RR 2008, 882 ff).

***

„... Die Berufung hat ferner Erfolg, soweit sie für die Zeit ab Oktober 1995 die Verurteilung zur Erstattung von Krankenversicherungsbeiträgen angreift. Denn die Klägerin hat einen Anspruch darauf nicht schlüssig dargetan. Der Beklagte war nicht verpflichtet, die Familienkrankenversicherung bei der Vereinten unter Einschluß der Klägerin trotz erheblich gestiegener Beiträge beizubehalten. Es kann offenbleiben, ob er die Klägerin rechtzeitig vorher von seiner Absicht unterrichtet hat, die Krankenversicherung aufzukündigen. Denn er hat seine Verurteilung zur Erstattung der für die Zeit bis zum 30.9.1995 von der Klägerin erstattet verlangten Mehrbeträge nicht angegriffen. Jedenfalls für die Zeit danach fehlt es an einer schlüssigen Darlegung der Klägerin, daß sie sich zu einem niedrigeren als dem jetzt vereinbarten Tarif bei der V... Krankenversicherung AG hätte weiterversichern können, wenn der Beklagte den für sie bestehenden Versicherungsvertrag dort nicht gekündigt hätte, und wie hoch gegebenenfalls die dadurch bedingten Mehrkosten bei gleichen tariflichen Leistungen ab Oktober 1995 sind. Aus den dazu vorgelegten Schreiben der V... Krankenversicherung, welche die Höhe des Gesamt-Monatsbeitrages ab 1.8.1993 bzw. ab 1.1.1995 betreffen, ergibt sich dies nicht nachvollziehbar. Die allgemeine Erhöhung der Krankenversicherungsbeiträge rechtfertigt allein in Anbetracht der Höhe des vereinbarten Unterhalts jedenfalls nicht nach § 242 BGB dessen Erhöhung im Wege einer Anpassung. ..." (OLG Oldenburg, Urteil vom 11.07.1995 - 12 UF 56/95).

*** (LG)

Der Anspruch des Schuldners gegen seinen (hier: getrennt lebenden) Ehegatten auf Zahlung eines Vorschusses für die Kosten des Insolvenzverfahrens ist nicht davon abhängig, dass die Verbindlichkeiten, die Gegenstand des Insolvenzverfahrens sind, im Zusammenhang mit der ehelichen Lebensgemeinschaft stehen (Anschluss BGH, Beschluss vom 25. November 2009 - XII ZB 46/09; entgegen BGH, Beschluss vom 24. Juli 2003 - IX ZB 539/02; LG Duisburg, Beschluss vom 28.09.2012 - 7 T 130/12).

*** (AG)

Auf die internationale Zuständigkeit nach Art. 3 lit. b der Verordnung (EG) des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen (EuUntVO) am gewöhnlichen Aufenthalt des Gläubigers können sich auch öffentliche Einrichtungen berufen, unabhängig davon, ob es sich um zurückabgetretene oder originäre Ansprüche handelt (AG Stuttgart, Beschluss vom 04.09.2013 - 28 F 1133/13).

***

Auf eine nach altem Recht im Scheidungsverbund ergangene einstweilige Anordnung zum Ehegattenunterhalt ist nach Art. 111 Abs. 5 FGG-RG neues Recht anzuwenden, wenn im Rahmen des Scheidungsverfahrens erst nach dem 31.08.2010 eine Entscheidung über den Versorgungsausgleich erlassen wurde. Dies hat zur Folge, dass die einstweilige Anordnung zum Unterhalt so zu behandeln ist, als sei sie von Anfang an in einem selbständigen Verfahren ergangen. Nach neuem Recht kann eine einstweilige Anordnung zum Ehegattenunterhalt nicht mehr innerhalb des Scheidungverbundverfahrens erlassen werden, da es sich bei der einstweiligen Anordnung gemäß § 51 Abs. 3 S. 1 FamFG um ein selbständiges Verfahren handelt. Eine selbständige einstweilige Anordnung zum Trennungsunterhalt ist auf Antrag gemäß § 54 Abs. 1 FamFG aufzuheben, wenn die Ehe der Beteiligten zwischenzeitlich rechtskräftig geschieden wurde. Für eine rückwirkende Aufhebung einer einstweiligen Anordnung über den Unterhalt besteht regelmäßig kein Anlass, da die einstweilige Anordnung als vorläufige Entscheidung, die nicht in materielle Rechtskraft erwächst, ohnehin nichts darüber aussagt, ob der Unterhaltsgläubiger die Unterhaltsleistungen endgültig behalten darf (AG Rosenheim, Beschluss vom 22.03.2012 - 3 F 221/12).

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Im Verfahren der einstweiligen Anordnung kann Unterhalt grundsätzlich erst ab dem Zeitpunkt der Entscheidung und nicht bereits ab Antragstellung zugesprochen werden (AG Rosenheim, Beschluss vom 15.02.2013 - 3 F 2375/12).

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§ 1361 b Ehewohnung bei Getrenntleben

(1) Leben die Ehegatten voneinander getrennt oder will einer von ihnen getrennt leben, so kann ein Ehegatte verlangen, dass ihm der andere die Ehewohnung oder einen Teil zur alleinigen Benutzung überlässt, soweit dies auch unter Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden. Eine unbillige Härte kann auch dann gegeben sein, wenn das Wohl von im Haushalt lebenden Kindern beeinträchtigt ist. Steht einem Ehegatten allein oder gemeinsam mit einem Dritten das Eigentum, das Erbbaurecht oder der Nießbrauch an dem Grundstück zu, auf dem sich die Ehewohnung befindet, so ist dies besonders zu berücksichtigen; Entsprechendes gilt für das Wohnungseigentum, das Dauerwohnrecht und das dingliche Wohnrecht.

(2) Hat der Ehegatte, gegen den sich der Antrag richtet, den anderen Ehegatten widerrechtlich und vorsätzlich am Körper, der Gesundheit oder der Freiheit verletzt oder mit einer solchen Verletzung oder der Verletzung des Lebens widerrechtlich gedroht, ist in der Regel die gesamte Wohnung zur alleinigen Benutzung zu überlassen. Der Anspruch auf Wohnungsüberlassung ist nur dann ausgeschlossen, wenn keine weiteren Verletzungen und widerrechtlichen Drohungen zu besorgen sind, es sei denn, dass dem verletzten Ehegatten das weitere Zusammenleben mit dem anderen wegen der Schwere der Tat nicht zuzumuten ist.

(3) Wurde einem Ehegatten die Ehewohnung ganz oder zum Teil überlassen, so hat der andere alles zu unterlassen, was geeignet ist, die Ausübung dieses Nutzungsrechts zu erschweren oder zu vereiteln. Er kann von dem nutzungsberechtigten Ehegatten eine Vergütung für die Nutzung verlangen, soweit dies der Billigkeit entspricht.

(4) Ist nach der Trennung der Ehegatten im Sinne des § 1567 Abs. 1 ein Ehegatte aus der Ehewohnung ausgezogen und hat er binnen sechs Monaten nach seinem Auszug eine ernstliche Rückkehrabsicht dem anderen Ehegatten gegenüber nicht bekundet, so wird unwiderleglich vermutet, dass er dem in der Ehewohnung verbliebenen Ehegatten das alleinige Nutzungsrecht überlassen hat.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine Vergütung für die alleinige Nutzung der Ehewohnung kann auch zugesprochen werden, wenn ein Ehegatte während des Getrenntlebens aus einer Ehewohnung weicht, für die beiden Ehegatten gemeinsam ein unentgeltliches Wohnungsrecht eingeräumt ist (Fortführung von Senatsurteil vom 15. Februar 2006, XII ZR 202/03, FamRZ 2006, 930). Dies setzt nicht voraus, dass der in der Ehewohnung verbleibende Ehegatte die ihm durch die ungeteilte Nutzung zuwachsenden Vorteile wirtschaftlich verwerten kann (insoweit Aufgabe von Senatsurteil vom 8. Mai 1996, XII ZR 254/94, FamRZ 1996, 931; BGH, Beschluss vom 18.12.2013 - XII ZB 268/13).

*** (OLG)

Zur Abhebung des auf einem Gemeinschaftskonto der Ehegatten befindlichen Guthabens nach der Trennung zum Zwecke der Anschaffung von Haushaltsgegenständen ist der aus der Ehewohnung ausgezogene Ehegatte im Verhältnis zum anderen im Zweifel nicht befugt. Dem wegen der missbilligten Kontoabhebung auf Ausgleich in Anspruch genommenen Ehegatten ist die Geltendmachung eines Anspruchs auf Nutzungsvergütung gem. § 1361b Abs. 3 Satz 2 bzw. § 745 Abs. 2 BGB gegen den in der Wohnung Verbliebenen im Wege der Hilfsaufrechnung nicht deshalb verwehrt, weil er sich in einem bereits anhängigen Verfahren betreffend Ehegattenunterhalt auf den Vorteil des mietfreien Wohnens des anderen in der Ehewohnung beruft (OLG Bremen, Beschluss vom 03.03.2014 - 4 UF 181/13):

„... 1. Der Antragsteller hat einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin gemäß §§ 428, 430 BGB auf Zahlung von 1.937,50 €.

Unstreitig hatte die Antragsgegnerin zwei Tage nach der am 24.6.2009 erfolgten Trennung der Beteiligten von dem von den Eheleuten in Polen unterhaltenen Gemeinschaftskonto ohne Wissen des Antragstellers das gesamte zu diesem Zeitpunkt noch vorhandene Guthaben i.H.v. 15.500 Zloty abgehoben. Das Amtsgericht hat insofern zu Recht ausgeführt, dass die Beteiligten als Inhaber des Gemeinschaftskontos gegenüber dem polnischen Kreditinstitut Gesamtgläubiger im Sinne des § 428 BGB waren. Das Innenverhältnis beurteilt sich bei einem Oder-Konto nach § 430 BGB. Danach sind die Ehegatten an dem jeweiligen Kontostand eines Gemeinschaftskontos und insbesondere am Kontostand im Zeitpunkt der Trennung regelmäßig zu gleichen Teilen berechtigt. Ein Guthaben ist also bei Scheitern der Ehe grundsätzlich hälftig zu teilen. Der Grundsatz der Halbteilung kommt nur dann nicht zum Zuge, wenn ein anderes bestimmt ist. Entnimmt ein Ehegatte nach der endgültigen Trennung mehr als die Hälfte, besteht regelmäßig ein Ausgleichsanspruch des anderen Ehegatten. Ein Ausgleichsanspruch besteht nur dann nicht, wenn die Kontoverfügung von einer anderweitigen Bestimmung erfasst ist. Hat ein Ehegatte nach der Trennung das gesamte auf dem Konto befindliche Guthaben abgehoben und wird er auf hälftige Herausgabe in Anspruch genommen, so muss er gegebenenfalls den Beweis für seine Behauptung einer anderen Bestimmung im Sinne des § 430 BGB führen (vgl. Wever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts, 6. Auflage, 2014, Rn. 721 ff.). Eine anderweitige Bestimmung kann rechtsgeschäftlich vereinbart werden, sie kann sich aber auch aus dem Zweck des Rechtsgeschäfts, aus der Natur der Sache oder den Gesamtumständen ergeben (Staudinger/Looschelders, BGB, 2012, § 430 Rn. 27).

Die Antragsgegnerin hat eine andere Bestimmung in diesem Sinne schon nicht dargetan. Die von der Antragsgegnerin behaupteten trennungsbedingten Anschaffungen können eine Abweichung von der gesetzlichen Vermutung des § 430 BGB nicht begründen, denn auch ihrem eigenen Vortrag zufolge lag der Abhebung des Betrages i.H.v. 15.500 Zloty nicht etwa eine Absprache mit dem Antragsteller dergestalt zugrunde, dass der Antragsgegnerin die Anschaffung von Möbeln und Elektrogeräten ermöglicht werden sollte. Vielmehr ist unstreitig, dass die am 26.6.2009 getätigte Kontoverfügung ohne Wissen und gegen den Willen des Antragstellers erfolgte. Allein der Umstand, dass die Antragsgegnerin ihrem Vortrag zufolge trennungsbedingt Anschaffungen tätigen musste, kann eine andere Bestimmung im Sinne des § 430 BGB nicht begründen. Zwar kann im Einzelfall auch eine nach endgültiger Trennung der Eheleute von einem Ehegatten vorgenommene Kontoverfügung von einer anderweitigen Bestimmung erfasst sein. Das kann etwa dann der Fall sein, wenn mit ihr noch eine gemeinsame Schuld bezahlt worden ist oder wenn es um eine Geldentnahme geht, die mit den früheren gemeinsamen Vorstellungen der Ehegatten im Einklang steht und auch nach der Trennung weiterhin dem mutmaßlichen Willen des anderen Ehegatten entspricht, was bei maßvollen, dem Unterhalt der Restfamilie dienenden Abhebungen in Betracht kommen kann (Wever, a.a.O., Rn. 728). Dies ist bei einer Abhebung zu dem Zweck der Anschaffung trennungsbedingt für nötig gehaltenen Hausrats aber nicht der Fall. Da der diesbezügliche Vortrag der Antragsgegnerin somit ohnehin nicht erheblich ist, kommt es auf die Frage der Substantiierung der behaupteten Anschaffungen entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht mehr an.

Unstreitig beträgt der hälftige Gegenwert des von der Antragsgegnerin verfügten Betrages 1.937,50 €. Diesen Betrag kann der Antragsteller von der Antragsgegnerin gemäß § 430 BGB verlangen.

2. Der Anspruch des Antragstellers ist jedoch durch die von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 19.11.2012 gemäß § 388 BGB erklärte Hilfsaufrechnung in Höhe von 821,76 € erloschen. Denn die Antragsgegnerin konnte mit einem Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von monatlichen 273,92 € für die Monate September bis November 2011 die Aufrechnung erklären, weil der Antragsteller im genannten Zeitraum unstreitig das im jeweils hälftigen Miteigentum der Beteiligten stehende Familienheim bewohnt hat.

a) Soweit die Antragsgegnerin die Aufrechnung mit Ansprüchen auf Nutzungsentgelt für die Monate Mai 2011 bis August 2012 erklärt hat, greift die Aufrechnung allerdings nicht durch, weil ein Anspruch gegen den Antragsteller auf Zahlung eines Nutzungsentgelts für diesen Zeitraum nicht besteht. Die Ehe der Beteiligten ist durch Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Bremerhaven vom 13.4.2011, rechtskräftig seit dem 15.6.2011, geschieden worden. Das ehemalige Familienheim, welches im jeweils hälftigen Miteigentum der Beteiligten steht, wird vom Antragsteller bewohnt. Grundsätzlich kann die Antragsgegnerin daher einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung gegen den Antragsteller geltend machen, der sich nur bis zur Rechtskraft der Scheidung aus § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB ergibt, für die Zeit danach dagegen aus § 745 Abs. 2 BGB (vgl. Wever, a.a.O., Rn. 104). Der Anspruch auf eine Nutzungsvergütung ergibt sich aber nicht bereits als Folge dessen, dass der im Familienheim verbliebene Ehegatte dieses nunmehr allein nutzt. Vielmehr ist eine Aktivierung des Anspruchs erforderlich, und zwar für den Anspruch aus § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB in Form eines Zahlungsverlangens und für den Anspruch aus § 745 Abs. 2 BGB in Form eines Neuregelungsverlangens. Der Anspruch auf eine Nutzungsvergütung kann frühestens vom Zeitpunkt der Geltendmachung an entstehen. Er kann also nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft geltend gemacht werden (vgl. Wever, a.a.O., Rn. 105, 117, 119). Vorliegend hat die Antragsgegnerin den Antragsteller unstreitig erstmals mit Schreiben vom 31.8.2012 zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung aufgefordert. Soweit sie also mit Nutzungsentschädigungsansprüchen aus der Zeit von Mai 2011 bis August 2012 die Aufrechnung erklärt, geht die Aufrechnung schon deswegen ins Leere, weil der zu Grunde liegende Gegenanspruch nicht besteht. Soweit der Antragsteller darauf hinweist, dass angesichts des erst mit Schreiben vom 31.8.2012 erfolgten Neuregelungsverlangens der Anspruch auf Nutzungsentgelt erst ab 1.1.2013 bestehe, weil ihm eine Überlegungsfrist von 4 Monaten zugebilligt werden müsse (vgl. OLG München, FamRZ 2007, 1655), so folgt der Senat dem nicht. Die generelle Einräumung einer solchen Überlegungsfrist erscheint schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil bei der Unterhaltsbemessung der Wohnvorteil dem im Haus Verbliebenen bereits ab Trennung zugerechnet wird und sich eine unterschiedliche Behandlung verbietet (vgl. Wever, a.a.O., Rn. 131). Im vorliegenden Fall spricht gegen die Gewährung einer Überlegungsfrist darüber hinaus, dass der Antragsteller im Zeitpunkt der Aufforderung zur Zahlung einer Nutzungsvergütung schon seit längerer Zeit die Immobilie allein bewohnt hatte.

b) Soweit die Antragsgegnerin mit Nutzungsentschädigungsansprüchen für den Zeitraum vom 1.9. bis 31.11.2012 die Aufrechnung erklärt hat, scheitert diese nicht daran, dass sie den Antragsteller in dem vor dem Amtsgericht Bremerhaven geführten Unterhaltsverfahren zur Geschäftsnummer 152 F 74/12 UE auf Zahlung von Ehegattenunterhalt unter Einbeziehung des Vorteils, den der Antragsteller durch das Wohnen im Haus hat, für den Zeitraum ab August 2011 in Anspruch genommen hat. Denn bei der Unterhaltsberechnung wird zwar in der Regel ein Wohnwert bedarfserhöhend berücksichtigt. Dies schließt eine gesonderte Nutzungsentschädigung dann aus, wenn bereits eine Unterhaltsregelung - sei es in Form einer Entscheidung, sei es in Form eines Vergleichs - vorliegt, weil nur dann der Wohnwert bereits eine Regelung über den Nutzungswert des dem Ausziehenden gehörenden, aber von dem anderen genutzten Miteigentums beinhaltet (vgl. BGH, FamRZ 1994, 1100; Palandt/Brudermüller, BGB, 73. Auflage, 2014, § 1361b Rn. 20; FA-FamR/Gerhardt, 9. Aufl., 2013, 6. Kap. Rn. 98). Solange eine Regelung über den nachehelichen Unterhalt noch nicht getroffen ist, steht es dem Ausziehenden, der den im Familienheim verbliebenen Partner auf Unterhalt in Anspruch nimmt, hingegen frei, den Vorteil des mietfreien Wohnens als Gebrauchsvorteil i.S. des § 100 BGB in die Unterhaltsberechnung einfließen zu lassen oder ihn über einen Anspruch auf Nutzungsvergütung gesondert geltend zu machen, wobei allerdings darauf zu achten ist, dass es nicht zu einer Doppelverwertung kommt (vgl. zum ganzen Wever, a.a.O., Rn. 142, 157 ff.).

Der Anspruch auf Nutzungsentgelt besteht in Höhe des halben Mietwerts des Gesamtobjekts, orientiert an der ortsüblichen Miete. Aus dem seitens des Antragstellers auszugsweise zur Akte gereichten, im Zwangsversteigerungsverfahren 11b K 20/12 eingeholten Verkehrswertgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. Rainer Gehrke vom 17.11.2012 ist ersichtlich, dass die Nettokaltmiete des Objektes mit jährlich 6.573,96 € (d.h. monatlich 547,83 €) zu bemessen ist. Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, der monatliche Mietwert betrage 1.200 €, ist ihr Vortrag angesichts dieses von der Gegenseite vorgelegten Gutachtenauszuges nicht hinreichend substantiiert. Der hälftige Mietwert beträgt 273,92 €, so dass die Antragsgegnerin mit einem Betrag in Höhe von 821,76 € (273,92 € * 3 Monate) aufrechnen kann. ..."

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Ein Anspruch auf Nutzungsvergütung aus § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB setzt voraus, dass der Nutzungswert nicht schon bei der Bemessung des Unterhalts in Ansatz gebracht wurde, wobei auch ein fiktiver Unterhaltsanspruch in die Betrachtung einzubeziehen ist. Bei mangelnder Leistungsfähigkeit des in der Wohnung verbleibenden Ehegatten kann unter Umständen die Festsetzung einer Nutzungsvergütung unbillig sein (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 24.02.2014 - 6 WF 31/14).

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§ 1569 Grundsatz der Eigenverantwortung

Nach der Scheidung obliegt es jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen. Ist er dazu außerstande, hat er gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Unterhalt nur nach den folgenden Vorschriften.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... I. Der Antragsteller (im Folgenden: Ehemann) wendet sich im Wege des Vollstreckungsgegenantrags gegen die Zwangsvollstreckung durch die Antragsgegnerin (im Folgenden: Ehefrau) wegen Ehegattenunterhalts nebst Zinsen.

Die Beteiligten schlossen im Jahr 1992 die Ehe, aus der ein inzwischen volljähriger Sohn hervorgegangen ist. Die Ehe wurde am 18. Dezember 2003 rechtskräftig geschieden.

Durch Vergleich vom 8. Oktober 2001 sowie durch Beschluss des Amtsgerichts vom 28. August 2002 wurden unter anderem Regelungen zum Kindes- sowie zum Trennungsunterhalt getroffen. Am 18. Dezember 2003 schlossen die Beteiligten im Scheidungsverfahren einen gerichtlichen Vergleich, in dem unter anderem der Ehegattenunterhalt geregelt wurde.

Ziff. 2 des Vergleichs lautet:

"Zur Abgeltung der Ansprüche der Antragsgegnerin auf Trennungsunterhalt (einschl. des bisher titulierten Trennungsunterhaltes) und nachehelichen Unterhaltes zahlt der Antragsteller an die Antragsgegnerin 65.000 € in folgenden Raten:

a) bis 31.12.2003: 20.000 €
b) bis 01.07.2004: 15.000 €
c) bis 31.12.2004: 15.000 € und
d) bis 01.07.2005: 15.000 €.

Ab Verzug ist der jeweils rückständige Betrag mit 5 % über dem Basiszinssatz jährlich zu verzinsen. …

Im Übrigen verzichten die Parteien wechselseitig auf nachehelichen Unterhalt auch für den Fall der Not und der Erwerbslosigkeit und nehmen diesen Verzicht wechselseitig an."

Mit Schreiben vom 20. September 2011 forderten die Antragsgegnervertreter den Ehemann zur Zahlung von 60.633,57 € auf, um weitere Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zu vermeiden. Dabei verwiesen sie auf eine Forderungsaufstellung, in der als Titel der Vergleich vom 8. Oktober 2001, der Beschluss vom 28. August 2002 und ein Vergleich vom 18. März 2003 genannt waren.

Der Ehemann hat zunächst beantragt, die Zwangsvollstreckung hinsichtlich Ziff. 1 und 2 der Vereinbarung vom 18. Dezember 2003, hinsichtlich Ziff. 1 und 2 des Beschlusses vom 28. August 2002 und hinsichtlich Ziff. 1 des Vergleichs vom 8. Oktober 2001 für unzulässig zu erklären. Nachdem die Ehefrau klarstellte, nur wegen des Ehegattenunterhalts aus Ziff. 2 des Vergleichs vom 18. Dezember 2003 zu vollstrecken, hat er sein Begehren, die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären, nur im Hinblick auf diesen Titel aufrechterhalten und insoweit die Einrede der Verjährung erhoben. Im Übrigen hat er seinen Antrag für erledigt erklärt. Die Ehefrau hat der Erledigungserklärung nicht zugestimmt.

Das Amtsgericht hat im beantragten Umfang die Erledigung der Hauptsache festgestellt und den weitergehenden Antrag abgewiesen. Die Beschwerden beider Beteiligten, mit denen sie jeweils ihre Begehren weiterverfolgt haben, sind erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der Ehemann weiterhin, die Zwangsvollstreckung aus Ziff. 2 des Vergleichs vom 18. Dezember 2003 für unzulässig zu erklären.

II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung über die Beschwerde des Ehemanns ausgeführt:

Der Zinsanspruch sei nicht verjährt. In der Forderungsaufstellung vom 19. September 2011 sei eine offene Zinsforderung aus dem Zeitraum vom 24. September 2008 bis zum 18. September 2009 in Höhe von 4.611,78 € enthalten. Die Zinsforderung aus dem vorangegangenen Zeitraum vom 5. Januar 2004 bis 24. (richtig: 23.) September 2008 sei durch Erfüllung erloschen. Aus den Forderungsaufstellungen gehe hervor, dass eingehende Zahlungen entsprechend der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptforderung angerechnet worden seien. Nicht getilgt sei danach die Zinsforderung aus dem Zeitraum vom 24. September 2008 bis zum 18. September 2009 in Höhe von 4.611,78 €. Für Verzugszinsen gelte gemäß §§ 195, 197 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 BGB die Regelverjährung von drei Jahren. Die dreijährige Verjährung des betreffenden Anspruchs seit dem 24. September 2008 habe mit Ablauf des 31. Dezember 2009 begonnen. Aufgrund des Vollstreckungsauftrags vom 17. Oktober 2011 habe die Verjährung von diesem Zeitpunkt an erneut begonnen (§ 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB), so dass hinsichtlich des Zinsanspruchs seit dem 24. September 2008 keine Verjährung eingetreten sei.

Auch der Hauptanspruch sei nicht verjährt. Es handele sich um einen Anspruch aus einem vollstreckbaren Vergleich. Soweit ein solcher Anspruch künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen zum Inhalt habe, trete an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 197 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB). Ein Anspruch der vorgenannten Art müsse sich seiner Natur nach auf Leistungen richten, die in zeitlicher Wiederkehr zu erbringen seien. Es müsse sich um eine Verbindlichkeit handeln, die nur in den fortlaufenden Leistungen bestehe und darin ihre charakteristische Erscheinung habe, und nicht etwa um eine in Raten zerlegte Kaufpreisforderung oder sonstige Kapitalschuld. Daher gelte § 197 Abs. 2 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs etwa nicht für einen Aufopferungsanspruch in Rentenform, da es sich hierbei um einen einheitlichen Anspruch handle, bei dem die zeitliche Aufteilung der Leistungen nur eine besondere Form der Erfüllung darstelle. So liege der Fall auch hier. Vorliegend bestehe die vereinbarte Verbindlichkeit nicht in regelmäßig wiederkehrenden Leistungen. Sie habe darin auch nicht ihre charakteristische Erscheinung. Es handle sich zwar nach wie vor um eine Unterhaltsschuld. Diese sei aber nicht mehr regelmäßig wiederkehrend zu erfüllen, sondern in einem einmaligen Abfindungsbetrag. Die Merkmale der ursprünglichen Unterhaltsforderung, dass die Leistungen in zeitlicher Wiederkehr zu erbringen und die einzelnen Unterhaltsleistungen jeweils an einen bestimmten Zeitabschnitt gebunden seien, besitze der vereinbarte Abfindungsbetrag nicht mehr. Er sei auch nicht zeitlich wiederkehrend zu erbringen; die Aufteilung der Zahlung in vier Raten stelle nur eine besondere Form der Erfüllung dar. Abgesehen davon greife der Schutzzweck der kurzen Verjährungsfrist des § 197 Abs. 2 BGB im vorliegenden Fall nicht ein. Da es sich somit nicht um eine wiederkehrende Leistung handle, gelte gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB die 30-jährige Verjährungsfrist.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Anspruch auf Zahlung der Hauptforderung ist nicht verjährt, weil das Berufungsgericht insoweit zu Recht von einer 30-jährigen Verjährungsfrist ausgegangen ist.

a) Nach § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB verjähren Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen in 30 Jahren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Nach Abs. 2 der Bestimmung tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB), soweit die Ansprüche nach Abs. 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben.

Ein Anspruch auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen iSv § 197 Abs. 2 BGB ist dann gegeben, wenn der Anspruch von vornherein und seiner Natur nach auf Leistungen gerichtet ist, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind, insbesondere wenn der Gesamtumfang der geschuldeten Leistungen nicht beziffert werden kann, weil der Anspruch zeitabhängig entsteht (BGH Urteil vom 24. Juni 2005 - V ZR 350/03 - NJW 2005, 3146, 3147 mwN). Andererseits findet nicht auf jeden Zahlungsanspruch auf wiederkehrende Leistungen die regelmäßige Verjährungsfrist Anwendung. So sind die vorgenannten Voraussetzungen bei einem Rückforderungsanspruch nach § 528 Abs. 1 BGB auch in den Fällen nicht erfüllt, in denen wegen wiederkehrenden Bedarfs wiederkehrende Teilwertersatzleistungen in Geld bis zur Erschöpfung des Werts der Schenkung zu erbringen sind. Zwar besteht in diesen Fällen ein Anspruch auf Zahlung einer Geldrente. Für eine Qualifizierung als regelmäßig wiederkehrende Leistung iSv § 197 Abs. 2 BGB ist jedoch nicht ausreichend, dass eine bestimmte Verbindlichkeit in Rentenform geschuldet wird. Gegen eine Einordnung als regelmäßig wiederkehrende Leistung im Sinne dieser Vorschrift spricht entscheidend, dass sich der Rückforderungsanspruch des Schenkers - anders als etwa Unterhaltsansprüche - nicht als ein "Stammrecht" darstellt, aus dem einzelne abtrennbare Ansprüche (laufend) fließen. Vielmehr handelt es sich auch bei dem auf wiederkehrende Leistungen gerichteten Teilwertersatzanspruch um einen einheitlichen Anspruch auf teilweise Herausgabe des Geschenkes in Form einer Ersatzleistung in Geld (BGHZ 146, 228, 233 = FamRZ 2001, 409, 410 mwN).

b) Wiederkehrende Leistungen iSv § 197 Abs. 2 BGB, zu denen Unterhaltsforderungen regelmäßig gehören, verlieren diesen Charakter grundsätzlich nicht dadurch, dass sie in einer Summe ausgeworfen werden (Staudinger/Peters/Jacoby BGB [2009] § 197 Rn. 74). Zur Kapitalisierung künftiger Leistungen, etwa einer Unterhaltsrente, wird insofern allerdings vertreten, dass sich hierdurch der Charakter der Schuld so nachhaltig ändere, dass in aller Regel von einer Novation auszugehen sei, weshalb § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB und nicht § 197 Abs. 2 BGB anwendbar sei (Staudinger/Peters/Jacoby BGB [2009] § 197 Rn. 74).

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Abgrenzung zwischen einer Änderung des Schuldverhältnisses und einer Novation durch Auslegung zu ermitteln, was die Parteien im Einzelfall gewollt haben. Bei dieser Auslegung ist die anerkannte Auslegungsregel zu beachten, dass bei der Feststellung des Willens der Parteien, das alte Schuldverhältnis aufzuheben und durch ein neu begründetes Rechtsverhältnis zu ersetzen, im Hinblick auf die damit verbundenen einschneidenden Folgen große Vorsicht geboten ist und von einer Novation nur ausnahmsweise ausgegangen werden darf, sofern die Parteien einen solchen Willen unzweifelhaft zum Ausdruck bringen. Im Zweifel ist daher eine bloße Änderung des Schuldverhältnisses anzunehmen (BGH Urteil vom 14. März 2013 - III ZR 417/12 - NZM 2013, 545 Rn. 14 mwN).

bb) Ob das Beschwerdegericht von einer Novation des Schuldverhältnisses oder von dessen Änderung ausgegangen ist, lässt sich der Entscheidung nicht zweifelsfrei entnehmen. Die vom Beschwerdegericht angestellten Erwägungen tragen aber die Annahme, dass das Schuldverhältnis in der Weise geändert worden ist, dass an die Stelle laufender Unterhaltszahlungen im Interesse beider Beteiligten ein Abfindungsbetrag getreten ist. Die für eine Unterhaltsschuld charakteristische Erbringung der Leistung in zeitlicher Wiederkehr und für bestimmte Zeitabschnitte ist entfallen. Die Unterhaltsschuld ist nicht mehr in einzelne Forderungen zerlegbar, vielmehr ist sogar der bei Abschluss des Vergleichs bereits fällige rückständige Trennungsunterhalt in dem Betrag von 65.000 € mit erfasst worden, obwohl es sich von vornherein nicht um künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen iSv § 197 Abs. 2 BGB handelt. Angesichts dieser Sachlage begegnet die tatrichterliche Würdigung keinen Bedenken, dass den Unterhaltsleistungen durch die begründete Verpflichtung zur Zahlung eines Abfindungsbetrags der Charakter einer wiederkehrenden Leistung iSv § 197 Abs. 2 BGB genommen worden ist. Der Umfang der Unterhaltsleistung steht fest, weitere Zahlungen werden im Hinblick auf den Unterhaltsverzicht nicht geschuldet. Umstände, die unterhaltsrechtlich grundsätzlich von Bedeutung sind, wie Änderungen von Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit, die Wiederheirat des Berechtigten oder dessen Tod (vgl. § 1586 Abs. 1 BGB), wirken sich nicht mehr aus (vgl. Senatsbeschluss vom 10. August 2005 - XII ZR 73/05 - FamRZ 2005, 1662, 1663). Mit Rücksicht auf die daher überschaubare Belastung bedarf es auch nicht des Schutzes durch eine kurze Verjährung. Denn der Schuldner kann sich auf eine bestimmte Höhe des Anspruchs einstellen und muss nicht mit der Geltendmachung einer über Jahre aufgelaufenen Schuld rechnen, was durch die regelmäßige Verjährung verhindert werden soll (vgl. BGH Urteil vom 24. Juni 2005 - V ZR 350/03 - NJW 2005, 3146, 3147). An diesem Ergebnis vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Abfindungsbetrag in vier Raten zu zahlen ist. Hierbei handelt es sich, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, um eine besondere Form der Erfüllung eines einheitlichen Anspruchs und nicht um wiederkehrende Leistungen (vgl. BGH Urteil vom 6. Mai 1957 - III ZR 12/56 - NJW 1957, 1148, 1149).

3. Die Ausführungen des Beschwerdegerichts hinsichtlich des Zinsanspruchs hat die Rechtsbeschwerde nicht im Einzelnen angegriffen. Die Annahme, der Zinsanspruch sei nicht verjährt, begegnet im Ergebnis auch keinen rechtlichen Bedenken. Da der Hauptanspruch nicht verjährt ist, greift § 217 BGB nicht ein. Die Zinsforderung ist ebenfalls nicht verjährt, weil die Verjährung aufgrund der von der Ehefrau veranlassten Vollstreckungshandlung erneut begonnen hat (§ 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB) und die dreijährige Verjährungsfrist deshalb selbst bezüglich der ältesten noch offenen Zinsforderung nicht abgelaufen ist.

4. Soweit die Rechtsbeschwerde die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts beanstandet, hat sie auch damit keinen Erfolg. Die Rüge, das Oberlandesgericht habe übersehen, dass zwischen den Kosten erster und zweiter Instanz zu unterscheiden sei, ist nicht gerechtfertigt. Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde waren sowohl in erster als auch in zweiter Instanz der Vollstreckungsgegenantrag und der Antrag auf Feststellung der einseitigen Erledigung der Hauptsache Gegenstand des Verfahrens, da auch die Ehefrau Beschwerde gegen die erstinstanzliche Entscheidung eingelegt hatte. Deshalb hat das Beschwerdegericht folgerichtig eine einheitliche Kostenentscheidung getroffen. Dabei sind bezüglich des Feststellungsbegehrens die vom Senat zur Kostenentscheidung aufgestellten Grundsätze beachtet worden (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Juli 2005 - XII ZR 295/02 - NJW-RR 2005, 1728 f.). ..."

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Wird in einer Familienstreitsache ein Versäumnisbeschluss, in dem die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet wurde, nach Einspruch des Schuldners aufgehoben, ist die Zwangsvollstreckung gemäß § 775 Nr. 1 ZPO einzustellen, ohne dass es in dem aufhebenden Beschluss einer Anordnung der sofortigen Wirksamkeit bedarf. Wird in einer Familienstreitsache ein Versäumnisbeschluss, in dem die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet wurde, nach Einspruch des Schuldners aufrecht erhalten und diese Entscheidung nicht für sofort wirksam erklärt, ist die Zwangsvollstreckung gemäß § 775 Nr. 1 ZPO einzustellen (BGH, Beschluss vom 01.08.2013 - VII ZB 1/13).

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Wird bei einem durch Vergleich titulierten Unterhalt der Abänderungsantrag des Unterhaltsverpflichteten durch gerichtliche Entscheidung in vollem Umfang zurückgewiesen, hindert die Rechtskraft dieser Entscheidung ein späteres Erhöhungsverlangen des Unterhaltsberechtigten nicht (Präklusion; im Anschluss an Senatsurteil vom 23. November 1994, XII ZR 168/93, FamRZ 1995, 221; BGH, Beschluss vom 29.05.2013 - XII ZB 374/11).

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Ein Ehevertrag kann sich in einer Gesamtwürdigung nur dann als sittenwidrig und daher als insgesamt nichtig erweisen, wenn konkrete Feststellungen zu einer unterlegenen Verhandlungsposition des benachteiligten Ehegatten getroffen worden sind. Allein aus der Unausgewogenheit des Vertragsinhalts ergibt sich die Sittenwidrigkeit des gesamten Ehevertrages regelmäßig noch nicht. Zur Anpassung des ehevertraglichen Ausschlusses von Unterhalt und Versorgungsausgleich an geänderte Verhältnisse im Rahmen der Ausübungskontrolle, wenn ein Ehegatte eine Erwerbsminderungsrente bezieht und ehebedingt entstandene Nachteile beim Aufbau seiner Versorgungsanwartschaften erlitten hat (Fortführung des Senatsbeschlusses vom 6. Oktober 2004, XII ZB 57/03, FamRZ 2005, 185; BGH, Urteil vom 31.10.2012 - XII ZR 129/10 zu §§ 138, 242 BGB):

„... Im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle hat der Tatrichter zu prüfen, ob die Vereinbarung schon im Zeitpunkt ihres Zustandekommens offenkundig zu einer derart einseitigen Lastenverteilung für den Scheidungsfall führt, dass ihr - und zwar losgelöst von der künftigen Entwicklung der Ehegatten und ihrer Lebensverhältnisse - wegen Verstoßes gegen die guten Sitten die Anerkennung der Rechtsordnung ganz oder teilweise mit der Folge zu versagen ist, dass an ihre Stelle die gesetzlichen Regelungen treten (§ 138 Abs. 1 BGB). Erforderlich ist dabei eine Gesamtwürdigung, die auf die individuellen Verhältnisse beim Vertragsschluss abstellt, insbesondere also auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse, den geplanten oder bereits verwirklichten Zuschnitt der Ehe sowie auf die Auswirkungen auf die Ehegatten und auf die Kinder. Subjektiv sind die von den Ehegatten mit der Abrede verfolgten Zwecke sowie die sonstigen Beweggründe zu berücksichtigen, die den begünstigten Ehegatten zu seinem Verlangen nach der ehevertraglichen Gestaltung veranlasst und den benachteiligten Ehegatten bewogen haben, diesem Verlangen zu entsprechen (Senatsurteil BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601, 606; vgl. zuletzt Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 94/06 - FamRZ 2009, 2124 Rn. 13). Diese Gesamtwürdigung hat das Berufungsgericht ohne revisionsrechtlich bedeutsame Fehler vorgenommen.

a) Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, dass der objektive Vertragsinhalt erheblich in den Kernbereich der Scheidungsfolgen eingreift, soweit es den vollständigen Verzicht auf Betreuungs-, Alters- und Krankenunterhalt sowie den Verzicht auf den Versorgungsausgleich betrifft. Bei gesonderter Betrachtung begegnen diese Einzelregelungen allerdings unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB noch keinen Bedenken.

aa) Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB) ist zwar einer Disposition der Parteien am wenigsten zugänglich, weil er dem anspruchsberechtigten Ehegatten im Interesse gemeinsamer Kinder gewährt wird. Dies schließt allerdings eine vertragliche Modifikation dieses Anspruches - bis hin zu dessen gänzlichen Ausschluss - nicht schlechthin aus. Ein Verzicht auf Betreuungsunterhalt ist unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB jedenfalls dann unbedenklich, wenn kein gemeinsamer Kinderwunsch der Ehegatten besteht und auch sonst für deren Absicht, eine Familie mit Kindern zu gründen, nichts ersichtlich ist (vgl. Senatsurteil vom 28. November 2008 - XII ZR 132/05 - FamRZ 2008, 582 Rn. 21). Aber auch dann, wenn der Zuschnitt der Ehe bei jüngeren Ehegatten zunächst auf das Modell der Doppelverdienerehe angelegt und Kinder zwar noch nicht geplant, aber ein späterer Kinderwunsch nicht ausgeschlossen ist, erscheint es zweifelhaft, ob bereits durch den Verzicht auf den Betreuungsunterhalt ein Eingriff in die Vertragsgestaltung im Wege einer richterlichen Wirksamkeitskontrolle veranlasst wird, oder ob für die Ehegatten nicht auch in diesem Falle eine umfassende Freiheit bei der inhaltlichen Gestaltung ihres Ehevertrages besteht, dessen Korrektur gegebenenfalls der Ausübungskontrolle nach § 242 BGB überlassen werden kann (vgl. Rauscher DNotZ 2004, 524, 537). Anhaltspunkte dafür, dass der Verzicht auf Betreuungsunterhalt für sich genommen objektiv sittenwidrig sein könnte, ergeben sich jedenfalls dann noch nicht, wenn sich bei Abschluss eines Ehevertrages durch berufstätige Ehegatten mit möglichem späteren Kinderwunsch noch keine Tendenz zu einer Alleinverdienerehe abzeichnete, weil sie von einer gleichgewichtigen Kinderbetreuung oder davon ausgingen, dass durch die spätere Geburt von gemeinsamen Kindern - etwa wegen einer besonders günstigen Kinderbetreuungssituation - kein Ehegatte seine Erwerbstätigkeit in nennenswerter Weise einschränken muss (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601, 605). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatten die Parteien bei Vertragsschluss im Jahre 1977 noch nicht geplant, dass sich die Ehefrau bei Geburt eines Kindes aus dem Erwerbsleben zurückziehen sollte, was das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise auch daraus geschlossen hat, dass die Ehefrau noch nach der Geburt des ersten Kindes im Jahre 1979 ihre vollschichtige Tätigkeit als Krankenschwester wieder aufgenommen hatte.

bb) Die Unterhaltsansprüche wegen Alters und Krankheit (§§ 1571, 1572 BGB) sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats zwar dem Kernbereich der Scheidungsfolgen zuzurechnen. Ihr Ausschluss wird allerdings - für sich genommen - unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB zumeist schon deshalb keinen Bedenken begegnen, weil im Zeitpunkt des Vertragsschlusses regelmäßig noch nicht absehbar ist, ob, wann und unter welchen wirtschaftlichen Gegebenheiten ein Ehegatte wegen Alters oder Krankheit unterhaltsbedürftig werden könnte (Senatsurteile vom 12. Januar 2005 - XII ZR 238/03 - FamRZ 2005, 691, 692 und vom 28. November 2007 - XII ZR 132/05 - FamRZ 2008, 582 Rn. 22). Zusätzlich ist hier zu berücksichtigen, dass die Ehefrau im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine sozialversicherungspflichtige Vollzeitbeschäftigung ausübte und nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zu jener Zeit keine konkreten Pläne verfolgt wurden, hieran auch im Hinblick auf einen späteren Kinderwunsch etwas zu ändern. Bei Vertragsschluss im Jahre 1977 ergaben sich daher keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Ehefrau, die sowohl Beiträge in die gesetzliche Rentenversicherung als auch in eine Zusatzversorgungseinrichtung einzahlte, nicht selbst in der Lage sein könnte, für Krankheit und Alter Vorsorge zu treffen.

cc) Aus den letztgenannten Gründen hält auch der von den Parteien im Ehevertrag vereinbarte Ausschluss des - nach seiner Zielrichtung als vorweggenommener Altersunterhalt zu verstehenden - Versorgungsausgleiches für sich genommen einer Wirksamkeitskontrolle am Maßstab des § 138 Abs. 1 BGB stand (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2004 - XII ZB 57/03 - FamRZ 2005, 185, 186).

b) Auch wenn die Einzelregelungen eines Ehevertrages bei jeweils gesonderter Betrachtung den Vorwurf der objektiven Sittenwidrigkeit nicht zu rechtfertigen vermögen, kann sich der Ehevertrag dennoch bei einer Gesamtwürdigung als insgesamt sittenwidrig erweisen, wenn das Zusammenwirken aller ehevertraglichen Einzelregelungen erkennbar auf die einseitige Benachteiligung eines Ehegatten abzielt (vgl. dazu Senatsurteile vom 12. Januar 2005 - XII ZR 238/03 - FamRZ 2005, 691, 693 und vom 9. Juli 2008 - XII ZR 6/07 - FamRZ 2008, 2011 Rn. 20 f.). Auch daraus lässt sich hier allerdings eine Sittenwidrigkeit des Ehevertrages nicht herleiten.

aa) Zum einen hat das Berufungsgericht in seine Würdigung zu Recht den Aspekt einbezogen, dass der im Ehevertrag vereinbarte Verzicht auf sämtliche Unterhaltsansprüche und auf den Versorgungsausgleich unter bestimmten und nicht völlig fernliegenden Umständen - etwa bei einer kurzen Ehedauer und einem beruflichen Scheitern des Ehemannes - auch zu einer Begünstigung der Ehefrau hätte führen können. Dies gilt insbesondere für den Verzicht auf Erwerbslosigkeitsunterhalt (§ 1573 Abs. 1 BGB), der sich nach Lage der Dinge im Jahre 1977 allenfalls zugunsten der Ehefrau hätte auswirken können, weil diese als langjährige Angehörige des öffentlichen Dienstes kein nennenswertes Arbeitsmarktrisiko mehr getragen haben dürfte.

bb) Zum anderen hat der Senat mehrfach betont, dass das Gesetz einen unverzichtbaren Mindestgehalt an Scheidungsfolgen zugunsten des berechtigten Ehegatten nicht kennt (vgl. Senatsurteile BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601, 604 und vom 28. März 2007 - XII ZR 130/04 - FamRZ 2007, 1309, 1310), so dass auch aus dem objektiven Zusammenspiel einseitig belastender Regelungen nur dann auf die weiter erforderliche verwerfliche Gesinnung des begünstigten Ehegatten geschlossen werden kann, wenn die Annahme gerechtfertigt ist, dass sich in dem unausgewogenen Vertragsinhalt eine auf ungleichen Verhandlungspositionen basierende einseitige Dominanz eines Ehegatten und damit eine Störung der subjektiven Vertragsparität widerspiegelt. Eine lediglich auf die Einseitigkeit der Lastenverteilung gegründete tatsächliche Vermutung für die subjektive Seite der Sittenwidrigkeit lässt sich bei familienrechtlichen Verträgen nicht aufstellen (Senatsurteil BGHZ 178, 322 = FamRZ 2009, 198 Rn. 32 f.). Ein unausgewogener Vertragsinhalt mag zwar ein gewisses Indiz für eine unterlegene Verhandlungsposition des belasteten Ehegatten sein. Gleichwohl wird das Verdikt der Sittenwidrigkeit in der Regel nicht gerechtfertigt sein, wenn sonst außerhalb der Vertragsurkunde keine verstärkenden Umstände zu erkennen sind, die auf eine subjektive Imparität, insbesondere infolge der Ausnutzung einer Zwangslage, sozialer oder wirtschaftlicher Abhängigkeit oder intellektueller Unterlegenheit, hindeuten könnten (vgl. OLG Celle NJW-RR 2009, 1302, 1304; Palandt/Brudermüller BGB 71. Aufl. § 1408 Rn. 10; Rauscher, Familienrecht 2. Aufl. Rn. 366 m; Münch DNotZ 2005, 819, 825 f.; Bergschneider FamRZ 2007, 1246). In dieser Hinsicht geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass tragfähige Anhaltspunkte für eine subjektive Unterlegenheit der Ehefrau im Zeitpunkt des Vertragsschlusses weder von der Ehefrau vorgetragen noch sonst ersichtlich sind.

Eine soziale oder wirtschaftliche Abhängigkeit der seinerzeit mit auskömmlichen Einkünften vollschichtig berufstätigen Ehefrau von ihrem noch in der Hochschulausbildung befindlichen Ehemann lag im Jahre 1977 ersichtlich nicht vor. Auch eine mögliche intellektuelle Unterlegenheit der Ehefrau gegenüber dem juristisch versierten Ehemann vermag hier die Annahme ungleicher Verhandlungspositionen beim Abschluss des Ehevertrages nicht zu begründen. Das Berufungsgericht geht aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen rechtlich bedenkenfrei davon aus, dass sich die Ehefrau bei Abschluss des Vertrages darüber im Klaren gewesen sein musste, was der im Ehevertrag vereinbarte Verzicht auf "jegliche" Unterhaltsansprüche und auf den Versorgungsausgleich bedeutete. Dies ergibt sich im Übrigen auch schon aus dem eigenen Vortrag der Ehefrau, wonach der Ehemann im Hinblick auf die zum 1. Juli 1977 (d.h. durch das Erste Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom 14. Juni 1976, BGBl. I, S. 1421) geänderte Rechtslage mehrfach deutlich gemacht haben soll, dass er nur dann eine Ehe schließen werde, wenn er im Falle der Scheidung keinen Unterhalt zahlen müsse und auch seine Rente ihm voll und ganz verbleibe. Danach dürfte es für die Ehefrau bei Vertragsschluss keinen vernünftigen Zweifel an Inhalt und Tragweite der im Ehevertrag enthaltenen Verzichtserklärungen mehr gegeben haben.

Auch sonstige Umstände, die eine Zwangslage der Ehefrau begründet oder sie gehindert hätten, auf Abschluss oder Inhalt des Ehevertrags Einfluss zu nehmen, sind nicht ersichtlich. Konkrete Anhaltspunkte für eine Überrumpelung der Ehefrau im Zusammenhang mit der Errichtung der notariellen Urkunde hat das Berufungsgericht nicht feststellen können. Soweit die Ehefrau das Bestehen einer Zwangslage für sich daraus herleiten will, dass der Ehemann im Falle der Verweigerung eines Vertragsschlusses die Hochzeit abgesagt hätte und die Ehefrau dadurch unter den gesellschaftlichen Verhältnissen des Jahres 1977 einer besonderen sozialen Stigmatisierung und Ächtung ("gefallenes Mädchen") anheimgefallen wäre, hat das Berufungsgericht dieses Vorbringen in tatrichterlicher Verantwortung geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Hiergegen sind aus Rechtsgründen Bedenken nicht zu erheben. ...

2. Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Soweit ein Ehevertrag - wie hier - der Wirksamkeitskontrolle standhält, muss der Richter im Rahmen einer Ausübungskontrolle prüfen, ob und inwieweit es einem Ehegatten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, sich auf eine ihn begünstigende Regelung zu berufen. Entscheidend ist insofern, ob sich im Zeitpunkt des Scheiterns der Ehe aus dem vereinbarten Ausschluss der Scheidungsfolge eine evident einseitige, unzumutbare Lastenverteilung ergibt. Hält die Berufung eines Ehegatten auf die getroffene Regelung der Ausübungskontrolle nicht stand, so führt dies weder zur Unwirksamkeit des Ausschlusses der gesetzlichen Scheidungsfolge noch dazu, dass die gesetzliche Regelung in Vollzug gesetzt wird. Der Richter hat vielmehr diejenige Rechtsfolge anzuordnen, die den berechtigten Belangen beider Parteien in der eingetretenen Situation in ausgewogener Weise Rechnung trägt (vgl. grundlegend Senatsurteil BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601, 606). Auch die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) können dabei auf Eheverträge Anwendung finden, wenn und soweit die tatsächliche Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse von derjenigen ursprünglichen Lebensplanung abweicht, welche die Ehegatten dem Ehevertrag zugrunde gelegt haben (Senatsurteile vom 2. Februar 2011 - XII ZR 11/09 - FamRZ 2011, 1377 Rn. 16 und vom 17. Oktober 2007 - XII ZR 96/05 - FamRZ 2008, 386 Rn. 36).

a) Eine grundlegende Abweichung der tatsächlichen Lebenssituation von den beim Vertragsschluss zugrunde gelegten Lebensumständen hat das Berufungsgericht im Hinblick auf die dem Ehevertrag nachfolgende Geburt der beiden Kinder und die mit deren Betreuung einhergehende eingeschränkte Erwerbstätigkeit der Ehefrau mit Recht bejaht (vgl. auch Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2004 - XII ZB 57/03 - FamRZ 2005, 185, 187). Auch die Revision erinnert gegen diese Beurteilung nichts.

b) Ist derjenige Ehegatte, der seine Erwerbstätigkeit für die Betreuung gemeinsamer Kinder eingeschränkt hat, im Zeitpunkt der Scheidung erwerbsunfähig erkrankt, wird sich die ehevertragliche Ausübungskontrolle im Hinblick auf die geänderten Verhältnisse grundsätzlich an dem Gedanken zu orientieren haben, dass dieser Ehegatte aufgrund der tatsächlichen Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall seiner krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorsorgen konnte und seine Erwerbsminderungsrente infolgedessen geringer ist, als sie es gewesen wäre, wenn er seine (vollschichtige) Berufstätigkeit entsprechend der ursprünglichen Lebensplanung bis zum Eintritt der Erwerbsunfähigkeit fortgesetzt hätte. Der Ausgleich unzureichender Vorsorgebeiträge ist dabei nach ständiger Rechtsprechung des Senats vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs (Senatsurteile vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 24 und vom 7. Juli 2010 - XII ZR 157/08 - FamRZ 2011, 188 Rn. 16 mwN), so dass der für die Ausübungskontrolle gewählte Ausgangspunkt, der Ehefrau über den vertraglich ursprünglich ausgeschlossen gewesenen Versorgungsausgleich nunmehr diejenigen Versorgungsanrechte zukommen zu lassen, die ihr zwischen 1982 und 2008 durch die Einschränkung ihrer Erwerbstätigkeit entgangen sind, grundsätzlich nicht zu beanstanden ist.

3. Ebenfalls zutreffend ist die Einschätzung des Berufungsgerichts, dass die von dem Amtsgericht im Wege des Quasi-Splittings angeordnete Begründung von monatlichen und auf das Ende der Ehezeit am 30. April 2008 bezogenen Rentenanwartschaften in Höhe von 417,98 € auf dem Versicherungskonto der Ehefrau bei der Deutschen Rentenversicherung Bund nicht ausreichend war, die Versorgungsnachteile der Ehefrau vollständig auszugleichen.

Dies wird schon anhand der Erwägungen deutlich, mit denen das Amtsgericht die Bemessung der Nachteile beim Aufbau von Rentenanwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung begründet hat. Das Amtsgericht ging bei seinen Berechnungen davon aus, dass es der Ehefrau bei einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit im erlernten Beruf als Krankenschwester möglich gewesen wäre, in jedem Kalenderjahr der Ehezeit durch Beitragszahlungen durchschnittlich einen Entgeltpunkt zu erwerben. Dieser Berechnungsansatz ist zur Bestimmung fiktiver Versorgungsanrechte der gesetzlichen Rentenversicherung im Rahmen des Nachteilsausgleiches beim Versorgungsausgleich zwar nicht grundsätzlich ungeeignet. Das vom Amtsgericht dabei gefundene Ergebnis wird aber schon dadurch in Frage gestellt, dass die Ehefrau ausweislich der Versorgungsauskunft der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 30. Oktober 2008 bereits im Jahr 1978, d.h. im letzten vollen Kalenderjahr ihrer vollschichtigen Berufstätigkeit als Stationsschwester vor der Geburt des ersten Kindes, aufgrund ihrer Beitragszahlungen 1,1121 Entgeltpunkte erwerben konnte und keineswegs anzunehmen war, dass sich bei zunehmender Berufserfahrung und steigendem Lebensalter das Verhältnis ihres Einkommens zum Durchschnittseinkommen aller Versicherten (Durchschnittsentgelt) in den Folgejahren verschlechtert hätte. Auch im Übrigen ergibt sich aus der Versorgungsauskunft, dass die Ehefrau schon aus ihrer tatsächlich ausgeübten Teilzeitbeschäftigung als Krankenschwester ohne Personalverantwortung in allen Jahren der Ehezeit seit 1983 durchgehend ein Einkommen erzielen konnte, welches - hochgerechnet auf ihre jeweilige Regelarbeitszeit - über dem Durchschnittseinkommen aller Versicherten im betreffenden Kalenderjahr lag. Die Beurteilung, dass der von dem Amtsgericht in erster Instanz angeordnete Versorgungsausgleich die der Ehefrau durch die Einschränkung ihrer Berufstätigkeit seit 1982 entgangenen Versorgungsanrechte nicht vollständig auszugleichen vermochte, nimmt auch die Revision erkennbar hin.

4. Das Berufungsgericht hat es im Rahmen der vertraglichen Ausübungskontrolle für möglich und geboten erachtet, der Ehefrau zum Ausgleich für die durch den erstinstanzlich angeordneten Versorgungsausgleich noch nicht vollständig kompensierten Rentennachteile einen ergänzenden Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB zu gewähren. Die dagegen erhobenen grundsätzlichen Einwendungen der Revision greifen nicht durch.

a) Eine weitergehende Anpassung des Vertrages wegen unterhaltsrechtlicher Regelungen scheidet nicht schon deshalb aus, weil die Ehefrau die erstinstanzliche Entscheidung zum Versorgungsausgleich nicht angefochten hatte und diese deshalb in Rechtskraft erwachsen ist.

Die Ehefrau ist im vorliegenden Fall unterhaltsbedürftig, soweit sie mit ihren tatsächlichen Renteneinkünften - auch unter Berücksichtigung des im Versorgungsausgleich bereits erworbenen Zuschlags an Entgeltpunkten - ihren nach dem Maßstab des Nachteilsausgleichs zu bemessenen Unterhaltsbedarf nicht decken kann. Zwar hätte die Ehefrau bedarfsdeckende Renteneinkünfte zur Verfügung gehabt, wenn sie mit einem Rechtsmittel gegen die Entscheidung zum Versorgungsausgleich erfolgreich eine höhere Bewertung ihrer durch die eheliche Rollenverteilung bedingten Versorgungsnachteile geltend gemacht hätte. Ob und wie sich dieses Unterlassen allerdings auf den Unterhaltsanspruch auswirken kann, richtet sich nach den allgemeinen unterhaltsrechtlichen Grundsätzen über die Herbeiführung der Bedürftigkeit durch den Unterhaltsberechtigten (§ 1579 Nr. 4 BGB) und ist daher nach den Kriterien der Mutwilligkeit und unterhaltsbezogenen Leichtfertigkeit zu beurteilen; diese sind nicht schon bei einem einfachen Verschulden des Unterhaltsberechtigten erfüllt (vgl. dazu zuletzt Senatsurteil vom 21. Februar 2001 - XII ZR 34/99 - FamRZ 2001, 541, 544). Von einer mutwilligen Herbeiführung der Bedürftigkeit kann hier schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Ehefrau gegenüber dem Ehemann bereits keine Obliegenheit traf, das Verfahren über den Versorgungsausgleich in einer bestimmten Weise zu führen. Denn der Ehemann selbst stand der Ehefrau als Gegner im Versorgungsausgleichsverfahren gegenüber, und er wurde durch eine möglicherweise nicht sachgerechte Verfahrensführung der Ehefrau nicht unmittelbar benachteiligt, sondern sogar begünstigt.

b) Entgegen der Auffassung der Revision rückt die vom Berufungsgericht vorgenommene unterhaltsrechtliche Korrektur der bestandskräftig gewordenen Entscheidung zum Versorgungsausgleich den Unterhaltsanspruch der Ehefrau auch nicht in die unzulässige Nähe eines sich aus den ehelichen Wirkungen ergebenden Schadenersatzanspruches.

Dieser Einwand wäre allenfalls dann berechtigt, wenn die von beiden Ehegatten erworbenen Versorgungsanrechte über den Versorgungsausgleich hälftig aufgeteilt worden wären. In diesen Fällen wird der Ausgleichspflichtige aufgrund des Halbteilungsgrundsatzes auf das Versorgungsniveau des anderen Ehegatten herabgesetzt, so dass im Hinblick darauf, dass das System der Scheidungsfolgen auf einer Halbteilung des gemeinsam Erwirtschafteten beruht, für eine Ergänzung dieses Ausgleichssystems über den Unterhalt regelmäßig (zu den Ausnahmen vgl. etwa Senatsurteile vom 4. August 2010 - XII ZR 7/09 - FamRZ 2010, 1633 Rn. 25 [phasenverschobene Ehe] und vom 2. März 2011 - XII ZR 44/09 - FamRZ 2011, 713 Rn. 20 [kein Zugang zur Erwerbsminderungsrente wegen fehlender Pflichtbeitragszeiten]) kein Raum mehr bleibt (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Rn. 43 und vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508 Rn. 25; Borth FamRZ 2008, 1329, 1331). Ein ergänzender Unterhaltsanspruch wegen ehebedingter Nachteile in der Versorgungssituation ist demgegenüber nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn der Versorgungsausgleich noch nicht zu einer Halbteilung der in der Ehe erworbenen Versorgungsanrechte geführt hat.

5. Demgegenüber sind die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Bemessung der Höhe des unterhaltsrechtlich auszugleichenden Nachteils nicht in allen Punkten frei von rechtlichen Bedenken.

a) Das Berufungsgericht bemisst den nicht ausgeglichenen ehebedingten Nachteil nicht auf der Grundlage der fiktiven Erwerbsminderungsrenten, welche die Ehefrau aus der gesetzlichen Rentenversicherung einerseits und aus der kirchlichen Zusatzversorgung andererseits bezogen hätte, wenn sie bis zum Eintritt der Erwerbsunfähigkeit vollschichtig berufstätig geblieben wäre. Es nimmt vielmehr jene hypothetische Versorgungslage zum Maßstab, die sich für die erwerbsunfähige Ehefrau ergeben hätte, wenn der - dem Rechtszustand bis zum 31. August 2009 unterworfene - Versorgungsausgleich durch Begründung von Rentenanwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung im Wege des Quasi-Splittings in einer zum Ausgleich ehebedingter Versorgungsnachteile ausreichenden Höhe durchgeführt worden wäre. Auch wenn beide Berechnungsansätze schon aus rentenrechtlichen Gründen nicht zu dem gleichen Ergebnis führen werden, ist der vom Berufungsgericht beschrittene Rechenweg folgerichtig, wenn man - wie das Berufungsgericht - davon ausgeht, dass die Versorgungsnachteile der Ehefrau im Versorgungsausgleich hätten vollständig ausgeglichen werden können und müssen.

b) Indessen rügt die Revision zu Recht, dass die Annahme des Berufungsgerichts, der Ehefrau seien durch die Einschränkung ihrer Erwerbstätigkeit nach der Geburt des zweiten Kindes im Jahre 1982 in der gesetzlichen Rentenversicherung und in der kirchlichen Zusatzversorgung Versorgungsanwartschaften in einer monatlicher Höhe von 800 € entgangen, auf unzureichende Tatsachenfeststellungen gegründet ist.

Zwar hat der Senat bereits ausgesprochen, dass sich der Tatrichter im Rahmen der Bemessung von Versorgungsnachteilen bei der Entwicklung einer hypothetischen Erwerbsbiographie und einem darauf beruhenden Versicherungsverlauf der überschlägigen Schätzung nach § 287 ZPO bedienen darf (vgl. Senatsbeschluss von 6. Oktober 2004 - XII ZB 57/03 - FamRZ 2005, 185, 187) und dies in vielen Fällen auch muss. Dies entbindet ihn indes nicht davon, in seiner Entscheidung die tatsächlichen Grundlagen seiner Schätzung und ihre Auswertung in objektiv nachprüfbarer Weise anzugeben (BGHZ 6, 62, 63; Senatsurteile vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01 - NJW-RR 2003, 873, 874 und vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 33).

Daran fehlt es hier. Das Berufungsgericht hat die von der Ehefrau ohne Einschränkung ihrer Erwerbstätigkeit erzielbare Versorgung dadurch ermittelt, dass es die Summe der Nominalwerte aller von der Ehefrau in der Ehezeit tatsächlich erworbenen Versorgungsanwartschaften, wie sie sich nach den Versorgungsauskünften der Deutschen Rentenversicherung Bund und der früheren Kirchlichen Zusatzversorgungskasse Darmstadt dargestellt haben, in etwa verdoppelt hat und ist auf diese Weise zu einem im Versorgungsausgleich durch Übertragung von Rentenanwartschaften in Höhe von 800 € auszugleichenden Versorgungsnachteil gelangt. Diese Berechnung kann jedoch allenfalls einen groben Anhaltspunkt für die Höhe der Versorgungsanrechte bieten, welche die Ehefrau in den beiden Versorgungssystemen bei einer durchgehenden vollschichtigen Berufstätigkeit als Krankenschwester hätte erwerben können; sie steht demgegenüber auf keiner nachvollziehbaren Tatsachengrundlage.

Soweit es die Rentenanwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung betrifft, werden die fiktiven Versorgungsanwartschaften in der Regel dadurch zu ermitteln sein, dass die gegebenenfalls gemäß § 287 ZPO zu schätzenden Entgelte, die der berechtigte Ehegatte bei gedachter (vollschichtiger) Erwerbstätigkeit in den Jahren der ehebedingten Aufgabe oder Einschränkung seiner Erwerbstätigkeit hätte erzielen können, in das Verhältnis zum jeweils gegebenen Durchschnittsentgelt aller Versicherten gesetzt und die sich hieraus ergebende Summe an Entgeltpunkten ermittelt wird (Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2004 - XII ZB 57/03 - FamRZ 2005, 185, 188). Es kann bei einer längeren Aufgabe oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit zur Vereinfachung der Berechnung auch erwogen werden, der Berechnung einen durchschnittlichen Erwerb von Entgeltpunkten im Kalenderjahr zugrunde zu legen und diesen Durchschnittswert auf den gesamten Betrachtungszeitraum zu übertragen; diese Methode wird sich allerdings als problematisch erweisen, wenn - wovon das Berufungsgericht auch im vorliegenden Fall ersichtlich ausgegangen ist - die gedachte Erwerbsbiographie des berechtigten Ehegatten mit einem beruflichen Aufstieg einhergegangen wäre. Auch in der kirchlichen Zusatzversorgung hängt die Bestimmung der hypothetischen Versorgungsanrechte von der Höhe der Entgelte ab, wobei noch die Besonderheit besteht, dass für die Versicherungszeiten bis zum Systemwechsel in der Zusatzversorgung zum 31. Dezember 2001 eine fiktive Startgutschrift ermittelt werden müsste.

Jedenfalls muss das Gericht seine Hypothesen über den Erwerb fiktiver Versorgungsanwartschaften und das damit korrespondierende erzielbare Arbeitseinkommen einer nachvollziehbaren Plausibilitätskontrolle unterziehen, etwa durch Anwendung von Erfahrungssätzen im jeweiligen Berufsfeld oder durch die Heranziehung von tariflichen Regelwerken (vgl. auch Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 33 und vom 11. Juli 2012 - XII ZR 72/10 - FamRZ 2012, 1483 Rn. 44). Dies wäre unter den obwaltenden Umständen schon deshalb mit einem vertretbaren Aufwand möglich gewesen, weil sich die Vergütung der im öffentlichen Dienst beschäftigten Ehefrau aus Tarifverträgen (zuletzt aus den Arbeitsvertragsrichtlinien der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachen [AVR-K]) ergeben hat und die Auswertung dieser Regelwerke dem Gericht auch eine Handreichung für die Beurteilung der Frage gegeben hätte, welche konkreten beruflichen Aufstiegsmöglichkeiten für die Ehefrau als Krankenschwester bestanden hätten und welcher Verdienst innerhalb des tariflichen Vergütungssystems dann von ihr zu erzielen gewesen wäre. ..."

*** (OLG)

„... Die Beschwerde des Antragsgegners, mit der er sich dagegen wendet, dass das Amtsgericht seinen Antrag auf Abänderung der in der notariellen Urkunde enthaltenen Unterhaltsregelung zurückgewiesen hat, ist begründet. Die notarielle Vereinbarung der Beteiligten ist nach § 239 Abs. 1 FamFG dahingehend abzuändern, dass die Verpflichtung des Antragstellers zur Zahlung von Unterhalt ab März 2013 entfällt.

Die notarielle Vereinbarung der Beteiligten ist nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage abänderbar. Die Antragsgegnerin hat nicht bewiesen, dass die Eheleute eine Abänderbarkeit der notariellen Vereinbarung für den Fall einer späteren Änderung der tatsächlichen Verhältnisse ausgeschlossen haben. Eine solche Einigung wäre keine Geschäftsgrundlage der Vereinbarung, sondern ihr Inhalt (BGH, FamRZ 2010, 192). Die Antragsgegnerin hat eine dahingehende Einigung der Beteiligten nicht bewiesen.

Sie ergibt sich nicht bereits aus dem Umstand, dass die notarielle Vereinbarung keine Grundlagen für die Berechnung des Unterhalts enthält. Dies spricht zwar dafür, dass die Beteiligten jedenfalls eine freie Abänderbarkeit ausschließen wollten. Für den Fall einer späteren Änderung der tatsächlichen Verhältnisse sagt die Gestaltung der notariellen Vereinbarung aber nichts aus. Deshalb bleibt es bei dem Grundsatz, dass eine Abänderungsmöglichkeit jedenfalls bei einer wesentlichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse besteht (BGH, a.a.O.).

Eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den Verhältnissen zur Zeit des Vertragsabschlusses liegt für die Zeit ab März 2013 vor. Die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung des Grundstücks des Antragstellers in …[Z] sind angeordnet worden. Dies hat nach § 148 Abs. 2 ZVG zur Folge, dass dem Antragsteller die Verwaltung und Nutzung des Grundstücks entzogen ist. Das Grundstück wurde durch den Zwangsverwalter geräumt, so dass die Zurechnung eines Wohnwerts und die Zurechnung von Mieteinnahmen entfällt.

Auch hinsichtlich der Einnahmen aus der selbstständigen Tätigkeit als Bauingenieur ist eine wesentliche Veränderung eingetreten. Der Antragsteller vollendet in Kürze das 78. Lebensjahr. Soweit er - in streitigem Umfang - noch Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit erzielt, sind diese überobligationsmäßig und nicht mehr in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen.

Eine Erwerbstätigkeit nach Erreichen der Regelaltersgrenze ist grundsätzlich überobligationsmäßig. Die Frage, in welchem Umfang das Einkommen, das aus einer solchen Erwerbstätigkeit erzielt wird, für den Unterhalt heranzuziehen ist, ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei können das Alter und die mit der fortgesetzten Erwerbstätigkeit zunehmende körperliche und geistige Belastung, ergänzend auch die ursprüngliche Planung der Eheleute und die beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse herangezogen werden. Bei fortgeschrittenem Alter des Unterhaltspflichtigen kann eine Anrechnung auch gänzlich ausscheiden, ohne dass es entscheidend auf die konkrete Höhe der Einkünfte ankommt (BGH, FamRZ 2011, 454; BGH, FamRZ 2013, 191; BGH, FamRZ 2003, 848).

Nach diesen Maßstäben sind die Einkünfte des Antragstellers aus selbstständiger Tätigkeit für die Zeit ab März 2013 nicht mehr für den Unterhalt heranzuziehen. Die Vorstellungen der Beteiligten gingen zwar dahin, dass der Antragsteller noch über das Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze hinaus erwerbstätig sein würde. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Antragsteller bereits bei Abschluss der notariellen Vereinbarung fast 69 Jahre alt war. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass Einkünfte des Antragstellers die dieser acht Jahre später erzielt, weiterhin und auf unabsehbare Zeit für den Unterhalt der Ehefrau einzusetzen wären.

Beide Beteiligten befinden sich in einer schwierigen finanziellen Lage. Die Antragsgegnerin ist wegen ihrer geringen Renteneinkünfte ohne die Unterhaltszahlungen des Antragstellers auf die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen angewiesen. Auch der Antragsteller befindet sich in angespannten wirtschaftlichen Verhältnissen. Er hat Bankverbindlichkeiten von mehr als 188.000,00 €, wobei nicht abzusehen ist, ob diese in vollem Umfang durch einen Versteigerungserlös gedeckt wären. Im Rahmen der Verfahrenskostenhilfe hat der Antragsteller - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - weitere Verbindlichkeiten in erheblichem Umfang (…[B] Krankenkasse und …[C]-Bank) belegt. Sonstige Einkünfte hat der Antragsteller nur in Höhe von insgesamt 473,00 € monatlich. Er bezieht eine Altersrente von 302,00 € und einen Ehrensold von 171,00 €. Er könnte deshalb durch geringe Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit, deren Erzielung mit fortschreitendem Alter immer weniger wahrscheinlich wird, lediglich seinen angemessenen Eigenbedarf sicherstellen. Bei dieser Sachlage bedarf es nach Auffassung des Senats keiner weitergehenden Feststellungen zur konkreten Höhe des gegenwärtigen Einkommens des Antragstellers. Die Heranziehung des Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit aus den letzten drei Jahren ist in diesem Zusammenhang grundsätzlich ungeeignet, weil aufgrund des weit fortgeschrittenen Alters des Antragstellers keine Prognose gestellt werden kann, dass dieser auch in Zukunft Einkünfte in dieser Höhe haben wird.

Da das Einkommen des Antragstellers weit unterhalb seines Selbstbehalts liegt, ist er zur Unterhaltszahlung an die Antragsgegnerin nicht mehr verpflichtet. Die Vermutung der Antragsgegnerin, der Antragsteller verfüge über weitere, nicht bekannte Einkunftsquellen, ist nicht durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt und mit der Anordnung der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung des Grundstücks wegen der erheblichen Verbindlichkeiten nicht ohne weiteres in Einklang zu bringen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG. Die Antragsgegnerin ist vollem Umfang unterlegen, denn der Antrag wurde nach Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe nur in dem derzeit rechtshängigen Umfang erhoben.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Die Frage, nach welchen Maßstäben über obligationsmäßig erzieltes Einkommen für die Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Entscheidung des Senats auf den Umständen des Einzelfalls.

Für die Festsetzung des Verfahrenswerts sind die Rückstände für die Zeit vom 01.03.2013 bis 20.08.2013 und weitere zwölf Monate laufender Unterhalt maßgebend. ..." (OLG Koblenz, Beschluss vom 18.06.2014 - 9 UF 34/14)

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Es obliegt jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19.07.2013 - 18 UF 225/11).

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Bei der Entscheidung über die Abtrennung einer Folgesache vom Verbund gem. § 140 Abs. 2 Nr. 5 FamFG ist im Rahmen der Abwägung der gegenseitigen Interessen auch eine obstruktive Verfahrensverzögerung des Antragsgegners zu berücksichtigen (OLG Hamm, Beschluss vom 12.03.2013 - 2 UF 107/12).

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Der nacheheliche Ehegattenunterhalt einer vor dem 1. Juli 1977 geschiedenen Ehe richtet sich gemäß Art. 12 Nr. 3 Abs. 2 des Ersten Gesetzes zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom 14. Juni 1976 - 1. EheRG - (BGBl. I S. 1421) weiterhin unverändert nach den Bestimmungen des EheG; daran hat sich auch durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 - UÄndG - (BGBl. I S. 3189) nichts geändert. Es finden daher weder die §§ 1569 ff. BGB - und damit etwa §§ 1578b oder 1609 BGB n. F. - noch die durch das UÄndG eingefügte und allein für diese Reform des Unterhaltsrechts geltende Übergangsvorschrift des § 36 EGZPO Anwendung (OLG Celle, Beschluss vom 13.10.2011 - 10 WF 280/11).

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§ 1570 Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes

(1) Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen.

(2) Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht.

Hinweis:

Geregelt wird der „Basisunterhalt für drei Jahre" Siehe auch § 1615 l II BGB.

Leitsätze/Entscheidungen:

§ 1615l Abs. 3 BGB enthält eine Rechtsgrundverweisung auf § 1613 BGB, weshalb für die Geltendmachung von Unterhalt für die Vergangenheit grundsätzlich die Voraussetzungen des § 1613 Abs. 1 BGB vorliegen müssen, also namentlich eine Aufforderung zur Auskunft oder eine Inverzugsetzung. Ebenso wie beim Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB ist auch ein Antrag auf künftigen Betreuungsunterhalt gemäß § 1615l BGB nur dann abzuweisen, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung für die Zeit nach Vollendung des dritten Lebensjahres absehbar keine kind- und elternbezogenen Verlängerungsgründe mehr vorliegen (im Anschluss an BGH, 18. März 2009, XII ZR 74/08, BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770). Tatbestandliche Feststellungen des Beschwerdegerichts in einer Familienstreitsache können nicht mit der Verfahrensrüge aus §§ 74 Abs. 3 Satz 3, 71 Abs. 3 Nr. 2 lit. b FamFG oder mit einer entsprechenden verfahrensrechtlichen Gegenrüge des Rechtsbeschwerdegegners angegriffen werden, sondern allein mit einem Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 320 ZPO (im Anschluss an BGH Urteil vom 10. Mai 2011, II ZR 227/09, NJW 2011, 2292; BGH, Beschluss vom 02.10.2013 - XII ZB 249/12).#

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Wird bei einem durch Vergleich titulierten Unterhalt der Abänderungsantrag des Unterhaltsverpflichteten durch gerichtliche Entscheidung in vollem Umfang zurückgewiesen, hindert die Rechtskraft dieser Entscheidung ein späteres Erhöhungsverlangen des Unterhaltsberechtigten nicht (im Anschluss an Senatsurteil vom 23. November 1994, XII ZR 168/93, FamRZ 1995, 221; BGH, Beschluss vom 29.05.2013 - XII ZB 374/11).

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Die Belastung des betreuenden Elternteils durch berufliche Ausbildungs-, Fortbildungs- oder Qualifizierungsmaßnahmen (hier: Habilitationsverfahren) stellt keinen elternbezogenen Grund im Sinne des § 1570 Abs. 2 BGB dar (BGH. Urteil vom 08.08.2012 - XII ZR 97/10):

„... 4. Das Berufungsgericht hat eine Erwerbsobliegenheit der Klägerin im Umfang einer vollschichtigen Tätigkeit auch nach der seit Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 am 1. Januar 2008 geänderten Rechtslage verneint.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats bestimmt sich die Erwerbsobliegenheit des kinderbetreuenden Ehegatten im Rahmen von § 1570 BGB nach folgenden Grundsätzen:

aa) Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über das vollendete dritte Lebensjahr hinaus kann sich der betreuende Elternteil aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB nicht auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen, soweit das Kind eine kindgerechte Betreuungseinrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Umstände besuchen könnte. Im Unterhaltsverfahren ist demnach zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kinderbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder gesichert werden könnte (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 18. April 2012 - XII ZR 65/10 - FamRZ 2012, 1040 Rn. 18 f. mwN und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 27).

bb) Soweit die Betreuung des Kindes sichergestellt ist oder dieses im Hinblick auf seine Entwicklung zeitweise sich selbst überlassen werden kann, verlängert sich der Unterhaltsanspruch, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kindesbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 2 BGB). Insoweit können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 31 f. und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739 Rn. 100). Diese Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts rechtfertigen sich aus der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte und praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung. So kann etwa einem geschiedenen Ehegatten, der im Interesse der Kindererziehung seine Erwerbstätigkeit dauerhaft aufgegeben oder zurückgestellt hat, ein längerer Anspruch auf Betreuungsunterhalt eingeräumt werden als einem Ehegatten, der von vornherein alsbald wieder in den Beruf zurückkehren wollte (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Unter diese Ausprägung des Betreuungsunterhalts fällt nach der Rechtsprechung des Senats auch der Gesichtspunkt, dass die verlangte oder ausgeübte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Fremdbetreuung eines Kindes verbleibenden Anteil an Erziehungs- und Betreuungsaufgaben nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreffenden Elternteils führen darf (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 32).

b) Diesen Vorgaben trägt die angefochtene Entscheidung nicht in jeder Hinsicht Rechnung.

aa) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen kindbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts (§ 1570 Abs. 1 BGB) allerdings im Hinblick auf die bestehenden und in Anspruch genommenen Fremdbetreuungsmöglichkeiten, auch im Rahmen der umfangreichen Freizeitaktivitäten des Kindes, verneint. Dagegen ist auf der Grundlage der Feststellungen des Oberlandesgerichts aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Auch die Revision nimmt diese ihr günstige Beurteilung hin.

bb) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts entspreche aus elternbezogenen Gründen der Billigkeit, begegnet dies indessen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die hierfür angeführte zusätzliche Belastung der Beklagten durch das Habilitationsverfahren stellt in diesem Zusammenhang keinen Grund dar, der eine längere Dauer des Betreuungsunterhalts rechtfertigt. Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss es sich um Umstände handeln, die unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kindererziehung und Erwerbstätigkeit in der Ehe von Bedeutung sind. Die Gesetzesbegründung weist darauf hin, dass das Vertrauen in die vereinbarte und so auch gehandhabte Rollenverteilung hinsichtlich der Kinderbetreuung geschützt werden soll. Die Beklagte hat von einer weitergehenden Erwerbstätigkeit aber nicht allein im Interesse des Kindes abgesehen, sondern auch um ihre Habilitationsschrift fertig stellen zu können. Der zeitliche Aufwand und der Einsatz, die sie insoweit von einer Erwerbstätigkeit haben absehen lassen, dienten ihren eigenen beruflichen Interessen und nicht denjenigen des Kindes. Deshalb stellen Ausbildungs-, Fortbildungs- oder Qualifizierungsmaßnahmen keinen elternbezogenen Grund im Sinne des § 1570 Abs. 2 BGB dar. Maßgebend können solche Umstände vielmehr für die Frage einer angemessenen Erwerbstätigkeit im Sinne des § 1574 BGB oder für die Gewährung von Ausbildungsunterhalt nach § 1575 BGB sein. Im Zusammenhang mit einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts kommt hier auch dem Gesichtspunkt einer überobligationsmäßigen Belastung keine Bedeutung zu. Denn eine solche ergibt sich nach den getroffenen Feststellungen nicht aus Erwerbstätigkeit und Kinderbetreuung, sondern erst aus der Verfolgung der beruflichen Ziele.

Andere Umstände für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach § 1570 Abs. 2 BGB hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

cc) Soweit das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf § 36 Nr. 1 EGZPO erwogen hat, dass die Beklagte ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Bestand des Unterhaltsanspruchs habe, vermag dies die getroffene Entscheidung zum Betreuungsunterhalt ebenfalls nicht zu rechtfertigen.

Voraussetzung für die Abänderung eines vor dem 1. Januar 2008 rechtskräftig gewordenen Urteils ist gemäß § 36 Nr. 1 EGZPO unter anderem, dass die Änderung dem anderen Teil - hier also der Beklagten - unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist. Dieser Gesichtspunkt ist bereits bei der Prüfung der Billigkeit einer Verlängerung nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2 BGB zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 38 und vom 8. Juni 2011 - XII ZR 17/09 - FamRZ 2011, 1381 Rn. 23 für § 1578 b BGB). Dabei geht es entscheidend um die Frage, wie sehr sich der Unterhaltsberechtigte auf den zur Überprüfung gestellten Unterhaltstitel verlassen darf. Insofern ist allerdings zum einen zu beachten, dass ein Unterhaltstitel nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich abänderbar ist. Zum anderen war das neue Unterhaltsrecht schon lange Zeit vor seinem Inkrafttreten bekannt und öffentlich diskutiert worden. Schon deshalb durfte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass der Kläger nicht eine Möglichkeit nutzen würde, um die Unterhaltspflicht zu beenden oder herabzusetzen. Dass die Beklagte im Vertrauen auf den Fortbestand des Unterhaltstitels Dispositionen getroffen hätte, die rückgängig zu machen ihr nicht oder nicht zugleich möglich oder zumutbar waren (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2011 - XII ZR 157/09 - FamRZ 2011, 1721 Rn. 26 und vom 8. Juni 2011 - XII ZR 17/09 - FamRZ 2011, 1381 Rn. 23) ist nicht festgestellt. Das Vertrauen, die zuletzt ausgeübte Halbtagstätigkeit wieder aufnehmen zu dürfen, kann hierzu schon deshalb nicht gerechnet werden, weil nichts dafür ersichtlich ist, dass diese Entscheidung nicht zugunsten einer weitergehenden Beschäftigung hätte geändert werden können.

Da die angestellten Erwägungen die Entscheidung nicht tragen, kann das angefochtene Urteil bezüglich des Betreuungsunterhalts keinen Bestand haben.

5. Hinsichtlich des der Beklagten in der vorausgegangenen Entscheidung zuerkannten Aufstockungsunterhalts (§ 1573 Abs. 2 BGB) hängt die Abänderung im Sinne eines Wegfalls der Unterhaltspflicht davon ab, ob die vom Kläger geltend gemachte Änderung der rechtlichen Verhältnisse eingetreten ist. Das ist, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, nicht der Fall.

Eine Rechtsänderung, die den Kläger berechtigen könnte, eine Abänderung in diesem Sinne zu verlangen, ist nicht erfolgt. Die Einführung des § 1578 b BGB durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz und die seit der mündlichen Verhandlung im Ausgangsverfahren veröffentlichte Rechtsprechung des Senats haben hinsichtlich des in Rede stehenden Aufstockungsunterhalts die Rechtslage seit dem Vorprozess im Jahr 2007 nicht entscheidend geändert (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2011 - XII ZR 17/09 - FamRZ 2011, 1381 Rn. 21). Die maßgebliche Änderung seiner Rechtsprechung hat der Senat hinsichtlich der Gewichtung von Ehedauer und ehebedingten Nachteilen im Rahmen der Befristung (§ 1573 Abs. 5 BGB aF) bereits durch sein Urteil vom 12. April 2006 (XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006) vollzogen. In dieser Entscheidung hat er im Gegensatz zu seiner vorausgegangenen Rechtsprechung die Ehedauer in ihrer Bedeutung nicht mehr anderen Billigkeitskriterien vorangestellt. Er hat für die Entscheidung über die Befristung das maßgebliche Gewicht auf die mit der Ehe verbundenen (Erwerbs-)Nachteile für den Unterhaltsberechtigten gelegt.

Die Grundsätze der Senatsrechtsprechung hat das Berufungsgericht bei der Entscheidung über die Befristung des Aufstockungsunterhalts herangezogen und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass dieser Unterhalt bis Dezember 2011 zu befristen sei, weil der Beklagten keine ehebedingten Nachteile entstanden seien. Dass sich insoweit eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse ergeben hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, ohne dass die Revision dies mit der Verfahrensrüge angreift. Deshalb kann der Kläger mit seiner Abänderungsklage keinen früheren Wegfall des Aufstockungsunterhalts erreichen.

6. Die Revision beanstandet allerdings zu Recht, dass das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob sich hinsichtlich der Höhe des Aufstockungsunterhalts wesentliche Veränderungen ergeben haben. Der Kläger hat geltend gemacht, dass der bei der konkreten Bedarfsbemessung berücksichtigte Betrag von 100 € für einen Babysitter im Hinblick auf das Alter des Kindes nicht mehr in Ansatz zu bringen sei. Dazu sind Feststellungen nicht getroffen worden.

Darüber hinaus hat der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass bei einer Bedarfsermittlung nach den konkreten Verhältnissen eigenes Erwerbseinkommen des Unterhaltsberechtigten zur Ermittlung der Bedürftigkeit nicht gekürzt um einen Erwerbsbonus, sondern in vollem Umfang auf den Bedarf anzurechnen ist (Senatsurteil vom 10. November 2010 - XII ZR 197/08 - FamRZ 2011, 192 Rn. 26 ff.). Insofern ergibt sich jedenfalls eine wesentliche Abweichung vom Rechenwerk der vorausgegangenen Entscheidung, in der zugunsten der Beklagten ein Erwerbstätigenbonus berücksichtigt worden ist. Die Entscheidung zum Aufstockungsunterhalt kann deshalb im Ergebnis ebenfalls keinen Bestand haben.

7. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, da es hierzu weiterer Feststellungen insbesondere zu der Frage bedarf, ob der Beklagten ein Anspruch auf Erwerbslosenunterhalt nach § 1573 Abs. 1 BGB zusteht. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Dieses wird im weiteren Verfahren gegebenenfalls auch dem Vorbringen der Beklagten nachzugehen haben, die ihr angerechneten Zinseinkünfte in Höhe von 3 % seien nicht mehr erzielbar. ..."

***

Beim Unterhaltsanspruch wegen Betreuung von Kindern ab der Altersgrenze von drei Jahren ist zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder gesichert werden könnte (im Anschluss an BGH, 18. März 2009, XII ZR 74/08, FamRZ 2009, 770). An die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts insbesondere aus kindbezogenen Gründen erforderlichen Darlegungen (hier: bei drei minderjährigen Kindern und von der Unterhaltsberechtigten zu leistenden Fahrdiensten an den Nachmittagen) sind keine überzogenen Anforderungen zu stellen (im Anschluss an BGH, 15. Juni 2011, XII ZR 94/09, FamRZ 2011, 1375). Zur Beurteilung einer überobligationsmäßigen Belastung im Rahmen der Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist auch der Aspekt einer gerechten Lastenverteilung zwischen unterhaltsberechtigtem und unterhaltspflichtigem Elternteil zu berücksichtigen (im Anschluss an BGH, 18. März 2009, XII ZR 74/08, FamRZ 2009, 770; BGH, 16. Juli 2008, XII ZR 109/05, FamRZ 2008, 1739 und BGH, 21. April 2010, XII ZR 134/08, FamRZ 2010, 1050). Hat der Unterhaltspflichtige nach dem - unterhaltsrechtlich nicht vorwerfbaren - Verlust seines Arbeitsplatzes eine Abfindung erhalten und hat er im Anschluss daran eine neue Arbeitsstelle mit dauerhaft geringerem Einkommen gefunden, so ist die Abfindung bis zur Höchstgrenze des Bedarfs aufgrund des früheren Einkommens grundsätzlich für den Unterhalt zu verwenden (im Anschluss an BGH, 28. März 2007, XII ZR 163/04, FamRZ 2007, 983 und BGH, 2. Juni 2010, XII ZR 138/08, FamRZ 2010, 1311; teilweise Aufgabe von BGH, 29. Januar 2003, XII ZR 92/01, FamRZ 2003, 590). Ob eine Aufstockung bis zum bisherigen Einkommen geboten ist und der bisherige Lebensstandard vollständig aufrechterhalten werden muss, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen, insbesondere auch nach der vom Unterhaltspflichtigen zu erwartenden weiteren Einkommensentwicklung (BGH, Urteil vom 18.04.2012 - XII ZR 65/10 zu §§ 1570 I BGB, 1573, 1578,1578b BGB):

„... In der Sache hält das Berufungsurteil einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

1. Der Unterhaltsanspruch ergibt sich allerdings entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht in vollem Umfang aus § 1570 BGB (Betreuungsunterhalt), sondern zum Teil aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt). Da die Antragsgegnerin aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen durch die Betreuung der Kinder nicht an einer Teilzeiterwerbstätigkeit gehindert ist, beruht der Anspruch nur insoweit auf § 1570 BGB, als sie durch die Kinderbetreuung an der Erwerbstätigkeit gehindert ist. Da neben der Kinderbetreuung kein anderes Erwerbshindernis besteht, ergibt sich der Anspruch im Übrigen somit aus § 1573 Abs. 2 BGB (vgl. insoweit Senatsurteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 79/89 - FamRZ 1990, 492, 493 f.; vom 26. November 2008 - XII ZR 131/07 - FamRZ 2009, 406, 407 f. [zu § 1572 BGB] und vom 3. Februar 1999 - XII ZR 146/97 - FamRZ 1999, 708, 709 [zu § 1571 BGB]).

2. Das Berufungsgericht hat eine Erwerbsobliegenheit der Antragsgegnerin im Umfang einer vollschichtigen Tätigkeit verneint, weil eine Betreuung der gemeinsamen Kinder diese nicht zulasse. Das hält den Angriffen der Revision stand.

a) Nach der seit Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 am 1. Januar 2008 ergangenen Rechtsprechung des Senats (seit BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770) bestimmt sich die Erwerbsobliegenheit des kinderbetreuenden Ehegatten im Rahmen von § 1570 BGB nach den folgenden Grundsätzen:

aa) Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über das vollendete dritte Lebensjahr hinaus aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB kann sich der betreuende Elternteil nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen, wenn und soweit das Kind eine kindgerechte Betreuungseinrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte. Dem stehen verfassungsrechtliche Gründe nicht entgegen. Ein nur bis zum Alter von drei Jahren begrenzter Vorrang der persönlichen Betreuung durch einen Elternteil verletzt insbesondere nicht das Elternrecht des betreuenden Elternteils (vgl. BVerfG FamRZ 2007, 965 Rn. 72 f.; BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.; Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 24; Dose FPR 2012, 129, 130; aA OLG Frankfurt a.M. FamRZ 2010, 1449). Auch aus allgemeinen Erwägungen des Kindeswohls (vgl. etwa Becker-Stoll FamRZ 2010, 77, 80) ergibt sich nichts anderes. Insoweit hat der Gesetzgeber von der ihm im Hinblick auf das Kindeswohl zustehenden Einschätzungsprärogative Gebrauch gemacht und in Anlehnung an die vor der Unterhaltsreform nur für nichteheliche Kinder geltende Regelung einen Vorrang der persönlichen Betreuung nur bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres festgelegt. Damit hat er insbesondere die ihm vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG FamRZ 2007, 965 Rn. 75) aufgegebene Gleichbehandlung von ehelich und nichtehelich geborenen Kindern im Hinblick auf eine Gewährung des Betreuungsunterhalts im Kindesinteresse umgesetzt. Da sich die Regelung in § 1570 BGB auf Kinder aus Scheidungsfamilien bezieht, kann aus der Tatsache, dass die betroffenen Kinder unter der Elterntrennung regelmäßig leiden, für sich genommen noch nicht ohne weiteres hergeleitet werden, dass bestehende Betreuungsmöglichkeiten nicht oder nur eingeschränkt in Anspruch genommen werden müssten. Einschränkungen ergeben sich hier nur dann, wenn das Kind unter der Trennung "besonders leidet und daher der persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf" (BT-Drucks. 16/6890 S. 9), was als kindbezogener Grund im Einzelfall vom unterhaltsberechtigten Elternteil darzulegen und ggf. zu beweisen ist.

Im Unterhaltsverfahren ist demnach zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder gesichert werden könnte (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 27). Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein auf das Alter des Kindes abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28 und vom 15. Juni 2011 - XII ZR 94/09 - FamRZ 2011, 1375 Rn. 22). Auf das Alter des Kindes kommt es demnach nur an, soweit eine anderweitige Betreuung des Kindes nicht zur Verfügung steht und die Berufstätigkeit des betreuenden Elternteils davon abhängt, dass das Kind - vorübergehend - auch ohne Aufsicht bleiben kann. Schließlich ist - insbesondere zur Überbrückung von Betreuungsengpässen - grundsätzlich auch ein dem Kindeswohl nicht widersprechendes ernsthaftes und verlässliches Betreuungsangebot des Unterhaltspflichtigen wahrzunehmen (Senatsurteile vom 1. Juni 2011 - XII ZR 45/09 - FamRZ 2011, 1209 Rn. 24 und vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 28).

bb) Der Unterhaltsberechtigte trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus. Er hat also zunächst darzulegen und zu beweisen, dass keine kindgerechte Einrichtung für die Betreuung des gemeinsamen Kindes zur Verfügung steht oder dass aus besonderen Gründen eine persönliche Betreuung erforderlich ist. Auch Umstände, die aus elternbezogenen Gründen zu einer eingeschränkten Erwerbspflicht und damit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts führen können, hat der Unterhaltsberechtigte darzulegen und zu beweisen (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 mwN; BGHZ 177, 272, 304 = FamRZ 2008, 1739, 1748; vom 13. Januar 2010 - XII ZR 123/08 - FamRZ 2010, 444; vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357 und vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050 Rn. 35).

Insbesondere an die Darlegung kindbezogener Gründe sind nach der Senatsrechtsprechung keine überzogenen Anforderungen zu stellen (Senatsurteil vom 15. Juni 2011 - XII ZR 94/09 - FamRZ 2011, 1375; anders zu Unrecht Löhnig/Preisner FamRZ 2011, 1537). Dabei sind auch besondere Bedürfnisse des Kindes, die etwa sportliche, musische oder andere Beschäftigungen betreffen, zu beachten. Sofern diese vom Kind nicht selbständig wahrgenommen werden können, sind vom Unterhaltsberechtigten etwa zu erbringende Fahr- und Betreuungsleistungen in Rechnung zu stellen. Die gesetzliche Regelung bietet außerdem Raum für die Berücksichtigung schulischer Anforderungen an die Mitarbeit der Eltern (etwa Hausaufgabenbetreuung, Klassenpflegschaft usw.), deren Notwendigkeit und Üblichkeit vom Unterhaltsberechtigten konkret vorzutragen sind. Bei der Frage, ob die Aktivitäten unverändert fortgesetzt werden können, ist im Ausgangspunkt darauf abzustellen, in welcher Form diese vom Kind und den Eltern schon zur Zeit des Zusammenlebens der Familie durchgeführt wurden. Dies wird allerdings dadurch begrenzt, dass die vom Elternteil zu erbringenden Betreuungsleistungen und sonstigen Tätigkeiten nicht außer Verhältnis zu der dadurch gehinderten Erwerbstätigkeit stehen dürfen. Gegebenenfalls ist vom betreuenden Elternteil (und vom Kind) in Kauf zu nehmen, dass die Abläufe abweichend organisiert oder Aktivitäten teilweise eingeschränkt werden, damit sie mit einer Erwerbstätigkeit des Elternteils in Einklang gebracht werden können.

cc) Steht der Umfang einer - möglichen - anderweitigen Kinderbetreuung fest, ist zu berücksichtigen, wie eine ausgeübte oder mögliche Erwerbstätigkeit mit den Zeiten der Kinderbetreuung (einschließlich der Fahrzeiten) vereinbar ist und in welchem Umfang dem Unterhaltsberechtigten in dem dadurch vorgegebenen zeitlichen Rahmen eine Erwerbstätigkeit zumutbar ist. Daraus können sich insbesondere bei mehreren Kindern Einschränkungen ergeben. Auch ist die Eigenart der jeweiligen Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen, wenn es sich hierbei etwa um Schichtarbeit handelt oder diese sich ansonsten mit den Zeiten der Kinderbetreuung nur teilweise überschneidet. Inwiefern in diesen Fällen etwa die Hilfe Dritter, z.B. der Großeltern, in Anspruch genommen werden kann, ist schließlich im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen und bei freiwilligen Betreuungsleistungen durch einen an Billigkeitskriterien orientierten Abzug vom Einkommen des Unterhaltsberechtigten zu berücksichtigen (zur überobligatorischen Tätigkeit vgl. Senatsurteil vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050 Rn. 36 f. mwN; zur Berücksichtigung von Betreuungskosten vgl. Senatsurteil vom 26. November 2008 - XII ZR 65/07 - FamRZ 2009, 962).

dd) Wenn der - zeitliche - Umfang einer möglichen Erwerbstätigkeit feststeht, verlangt die gesetzliche Neuregelung auch bei gegebener Erwerbsmöglichkeit keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (vgl. auch BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist vielmehr ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Rn. 19 ff. und vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 20 mwN). Für die Übergangszeit ist auch die Zeit von der Trennung bis zur Scheidung zu berücksichtigen, soweit hier - etwa nach Ablauf des sog. Trennungsjahres - aufgrund der Umstände des Einzelfalls bereits dem nachehelichen Unterhalt entsprechende Anforderungen an die Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsberechtigten bestehen.

ee) Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils schließlich - teilweise - entgegenstehen, dass die von ihm daneben zu leistende Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen kann (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 31; BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 99 und vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050). Dabei ist unter anderem zu berücksichtigen, dass am Morgen oder am späten Nachmittag und Abend regelmäßig weitere Erziehungs- und Betreuungsleistungen zu erbringen sind, die je nach dem individuellen Betreuungsbedarf des Kindes oder der Kinder in unterschiedlichem Umfang anfallen können. Zwar wird der dem Kind zu leistenden Betreuung nach der gesetzlichen Konzeption durch eine Entlastung des betreuenden Elternteils von der Barunterhaltspflicht Rechnung getragen (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). Diese Wirkung wird indessen bei der Bedarfsbemessung nach Quoten teilweise dadurch aufgehoben, dass der betreuende Elternteil bei Vorwegabzug des Kindesunterhalts über eine Reduzierung seines Unterhalts im wirtschaftlichen Ergebnis einen Teil des Barunterhalts mit zu tragen hat. Die vom Gesetz angeordnete Billigkeitsabwägung nach § 1570 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB lässt Raum für eine Einbeziehung dieses Umstands unter dem Gesichtspunkt einer gerechten Lastenverteilung zwischen unterhaltsberechtigtem und unterhaltspflichtigem Elternteil im Einzelfall.

b) Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze im Ausgangspunkt beachtet und ist bei der Bemessung der die Antragsgegnerin treffenden Erwerbsobliegenheit davon jedenfalls nicht zum Nachteil des Antragstellers (als Revisionskläger) abgewichen. Nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts gebieten kindbezogene Gründe eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts.

aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts besuchen alle drei Kinder die Schule und kommen in der Regel am frühen Nachmittag oder am Nachmittag aus der Schule. Damit hat das Berufungsgericht in zulässiger Weise festgestellt, dass die Antragsgegnerin die bestehenden Betreuungsmöglichkeiten ausgenutzt hat. Das wird von der Revision auch nicht beanstandet.

bb) Im Hinblick auf die kindbezogenen Gründe macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, welches Kind in welchem zeitlichen Umfang und aus welchen Gründen bei den Hausaufgaben betreut werden müsse. Die als Begründung für die Hausaufgabenunterstützung des jüngsten Sohnes herangezogene psychische Erkrankung habe es gerade als nicht nachgewiesen erachtet. Auch dies stellt das vom Berufungsgericht gefundene Ergebnis aber nicht in Frage.

Das Berufungsgericht hat hier neben dem verbleibenden Betreuungsbedarf für die drei Kinder auf die sportlichen Aktivitäten der beiden Söhne abgestellt, die wegen des unzureichenden öffentlichen Nahverkehrs von der Antragsgegnerin gefahren werden müssten. Damit hat es in zulässiger Weise einen nach der Schule bestehenden besonderen Betreuungsbedarf der Kinder berücksichtigt. Bei den Aktivitäten im Sportverein konnte das Berufungsgericht auch davon ausgehen, dass im Regelfall an der während des Zusammenlebens praktizierten Organisation festgehalten werden kann, zumal den Kindern danach in Anbetracht des unzureichenden Nahverkehrs im ländlichen Gebiet auch noch nicht zuzumuten ist, die Fahrten selbständig durchzuführen. Entgegen der Auffassung der Revision war hier auch nicht zu verlangen, dass die Kinder ihren Sport vor Ort oder an einem mit öffentlichen Verkehrsmitteln erreichbaren Ort wahrnehmen. Ein Missverhältnis zu der durch die Betreuung gehinderten Erwerbstätigkeit entsteht in Anbetracht des vom Berufungsgericht angenommenen zeitlichen Umfangs der von der Antragsgegnerin zu leistenden Erwerbstätigkeit nicht.

Soweit das Berufungsgericht die von der Antragsgegnerin vorgetragene Hausaufgabenbetreuung des jüngsten Sohnes akzeptiert hat, ist auch dies nicht zu beanstanden. Dass ein zwölfjähriger Junge - wie die Revision meint - in den Nachmittagsstunden nach Rückkehr aus der Schule nach der Lebenserfahrung die Hausaufgaben selbständig erledigen könne oder von den älteren Geschwistern Hilfe zu erwarten habe, trifft jedenfalls als Erfahrungssatz nicht zu. Vielmehr ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht insoweit dem Vortrag der Antragsgegnerin gefolgt ist.

Ob die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Dauer der Betreuung letztendlich hinreichend genau sind oder nicht, kann deswegen dahinstehen, weil die von ihm angenommene Erwerbsobliegenheit und deren zeitlicher Umfang unter den Umständen des vorliegenden Falles jedenfalls im Ergebnis ausreichend sind.

cc) Das Berufungsgericht ist aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen zum Umfang der Betreuungsbedürftigkeit der Kinder davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin eine Erwerbstätigkeit im Umfang von 30 Wochenstunden ausüben könne. Sie könne lediglich eine Anstellung als ungelernte Kraft finden. Zusammen mit ihrer zeitlich flexiblen Tätigkeit als Klavier- und Rhythmiklehrerin könne sie ein monatliches Einkommen von brutto 1.200 €, netto 910 € sowie bereinigt um pauschale Werbungskosten 865 € erzielen. Damit hat das Berufungsgericht in zeitlicher Hinsicht jedenfalls keine zu geringen Anforderungen an die von der Antragsgegnerin in Anbetracht der Betreuung mögliche Tätigkeit gestellt.

dd) Das Berufungsgericht hat eine Erwerbsobliegenheit der Antragsgegnerin bereits mit Rechtskraft der Scheidung eingreifen lassen. Das ist für den Antragsteller als Revisionskläger günstig. Dass das Berufungsgericht hier aufgrund der Trennungszeit von etwa drei Jahren bis zur Rechtskraft der Scheidung der Antragsgegnerin keine weitere Übergangszeit zugestanden hat, steht auch mit den zum gestuften Übergang dargestellten Grundsätzen im Einklang.

ee) Schließlich fällt im vorliegenden Fall auch der Gesichtspunkt der überobligationsmäßigen Belastung ins Gewicht. Denn es ist zu beachten, dass die Antragsgegnerin mit einer Erwerbstätigkeit von 30 Wochenstunden neben der Betreuung von drei Kindern trotz des Alters der Kinder erheblich belastet ist und diese Belastung durch die Befreiung vom Barunterhalt bei gleichzeitiger Bemessung des Ehegattenunterhalts nach Quoten - wie ausgeführt - nur unzureichend aufgewogen wird. Das verdeutlicht, dass der vom Berufungsgericht angenommene Umfang der Erwerbsobliegenheit im Ergebnis jedenfalls nicht zu gering ausgefallen ist.

3. Das Berufungsgericht hat den Bedarf ab Rechtskraft der Scheidung (1. Oktober 2009) in der Weise ermittelt, dass es vom verringerten Einkommen des Antragstellers aus seiner aktuellen Erwerbstätigkeit ausgegangen ist. Zudem hat es die Abfindung zur Aufstockung auf das bisherige Einkommensniveau herangezogen und den Unterhalt entsprechend fortgeschrieben.

a) Das begegnet im Ausgangspunkt keinen rechtlichen Bedenken. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist ein auf Seiten des Unterhaltspflichtigen gesunkenes Einkommen zu berücksichtigen, wenn der Einkommensrückgang auf keinem unterhaltsrechtlich vorwerfbaren Verhalten beruht (ständige Rechtsprechung; vgl. Senatsurteile BGHZ 153, 358 = FamRZ 2003, 590, 591 f.; BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 17 und vom 23. Dezember 1987 - IVb ZR 108/86 - FamRZ 1988, 256, 257; zur Rechtslage nach der Entscheidung des BVerfG vom 25. Januar 2011 - FamRZ 2011, 437 - s. Senatsurteil vom 7. Dezember 2011 - XII ZR 151/09 - FamRZ 2012, 281 Rn. 24). Ob die Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses dem Antragsteller unterhaltsrechtlich vorzuwerfen ist, hat das Berufungsgericht offengelassen. Demnach ist in der Revisionsinstanz davon auszugehen, dass den Antragsteller keine Obliegenheitsverletzung trifft.

b) Auch die vom Berufungsgericht vorgenommene Heranziehung der Abfindung zur Aufstockung des verringerten Einkommens aus dem vom Antragsteller im Oktober 2009 angetretenen neuen Arbeitsverhältnis hat im Ergebnis Bestand.

aa) Allerdings sind bei der Behandlung einer Abfindung die Besonderheiten zu beachten, die sich daraus ergeben, dass es sich um Einkommen im Zusammenhang mit der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses handelt. Die Abfindung kann je nach ihrem arbeitsrechtlichen Hintergrund unterschiedlichen Zwecken dienen, so der zukunftsbezogenen Entschädigung für Lohneinbußen (etwa bei Sozialplanabfindungen), als Gegenleistung für den Verzicht auf eine Kündigungsschutzklage oder als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und des mit diesem verbundenen sog. sozialen Besitzstandes (vgl. Kaiser Festschrift D. Schwab 2005 S. 495, 500 ff. mwN). Aus der arbeitsrechtlichen Qualifikation der Abfindung lässt sich indessen noch keine zwingende Vorgabe für deren unterhaltsrechtliche Behandlung entnehmen. Die Heranziehung der Abfindung ist vielmehr vorwiegend nach unterhaltsrechtlichen Regeln zu beurteilen.

Einer Heranziehung der Abfindung bedarf es demnach nicht, wenn der Unterhaltspflichtige im Anschluss an das beendete Arbeitsverhältnis sogleich eine neue Arbeitsstelle erlangt, die ihm ein der früheren Tätigkeit vergleichbares Einkommen einbringt. Für diesen Fall hat der Senat entschieden, dass eine nach Ehescheidung zusätzlich zu dem in unveränderter Höhe bezogenen Einkommen erhaltene Abfindung bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs unberücksichtigt bleibt (Senatsurteil vom 2. Juni 2010 - XII ZR 138/08 - FamRZ 2010, 1311 Rn. 28 f.).

Kann der Unterhaltspflichtige hingegen sein früheres Einkommen nicht mehr erzielen, so ist die Abfindung grundsätzlich zur Aufstockung des verringerten Einkommens einzusetzen. Das gilt zum einen, wenn der Unterhaltspflichtige nur noch Lohnersatzleistungen, etwa Arbeitslosengeld, bezieht, die erheblich hinter dem bisherigen Einkommen zurückbleiben. Dementsprechend hat der Senat entschieden, dass die Abfindung als Ersatz des fortgefallenen Arbeitseinkommens in solchen Fällen dazu diene, die bisherigen wirtschaftlichen Verhältnisse bis zum Eintritt in das Rentenalter aufrechterhalten zu können (Senatsurteil BGHZ 172, 22 = FamRZ 2007, 983; vgl. auch Senatsurteil vom 14. Januar 1987 - IVb ZR 89/85 - FamRZ 1987, 359, 360; Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 29 f., 93).

Für den Fall, dass der Unterhaltspflichtige zwar ein neues Arbeitsverhältnis erlangt hat, das daraus bezogene Einkommen aber hinter dem früheren zurückbleibt, hat der Senat hingegen entschieden, dass eine Abfindung und die Erträge daraus nicht für den Unterhalt zu verwenden seien (Senatsurteil BGHZ 153, 358 = FamRZ 2003, 590 m. Anm. Graba FamRZ 2003, 746). Der Senat hat dies damit begründet, dass der Unterhaltsbedarf ausschließlich nach dem aktuellen Arbeitseinkommen zu bemessen und die Abfindung hierfür nicht zu berücksichtigen sei. Daran hält der Senat nicht fest. Vielmehr ist eine andere Betrachtung geboten, weil die Quelle der Abfindung in dem beendeten Arbeitsverhältnis liegt und dadurch der notwendige Bezug zu den ehelichen Lebensverhältnissen hergestellt ist. Daraus folgt zwar - wie ausgeführt - nicht, dass aus der Abfindung bei ansonsten gleich gebliebenem Einkommen eine Erhöhung des Bedarfs hergeleitet werden kann. Für eine Aufstockung auf das bisherige Einkommensniveau mangelt es indessen nicht an einem Bezug zu den - früher gelebten - ehelichen Lebensverhältnissen. Aus diesem Grund ist die Abfindung bereits bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteil vom 14. Januar 1987 - IVb ZR 89/85 - FamRZ 1987, 359, 360).

Damit steht allerdings noch nicht fest, dass die Abfindung unabhängig von ihrer Höhe notwendig zur kompletten Aufstockung zu verwenden ist und stets das frühere Einkommens- und Unterhaltsniveau erreicht werden muss. Vielmehr kann je nach den Umständen des Falles, insbesondere bei dauerhafter Arbeitslosigkeit oder aber bei nicht bestehenden Aussichten auf eine künftige Steigerung des Einkommens, auch eine nur teilweise Aufstockung angemessen sein, um die Abfindung auf einen längeren Zeitraum zu verteilen. Auf welchen Zeitraum die Abfindung im Einzelfall umzulegen ist, unterliegt der tatrichterlichen Angemessenheitsprüfung.

Dabei ist neben den genannten Grundsätzen schließlich noch zu beachten, dass sich Unterhalt und Zugewinnausgleich, soweit unter dem Gesichtspunkt der Halbteilung Berührungspunkte bestehen, nicht widersprechen dürfen (vgl. Senatsurteil vom 21. April 2004 - XII ZR 185/01 - FamRZ 2004, 1352 mwN; "Verbot der Doppelberücksichtigung").

bb) Das Berufungsurteil entspricht diesen Anforderungen. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass das Einkommen des Antragstellers gegenüber seinem früheren Einkommen um etwa ein Drittel gesunken ist. Damit ist eine Aufstockung des gesunkenen Einkommens angezeigt. Dass der Antragsteller die Abfindung ungeschmälert als Vermögensreserve behielte, wäre von vornherein nicht gerechtfertigt, weil er damit entgegen dem der Unterhaltsbemessung nach Quoten zugrunde liegenden Halbteilungsgrundsatz aus seinem Einkommen Vermögensbildung auf Kosten der Antragsgegnerin betreiben würde.

Auch der Umfang der Heranziehung hält sich im Rahmen einer zulässigen tatrichterlichen Angemessenheitsbetrachtung. Zwar erscheint der Zeitraum der Umlegung auf (nur) eineinhalb bis zwei Jahre und die dadurch bewirkte vollständige Aufrechterhaltung des bisherigen Lebensstandards als recht kurz bemessen. Indessen hat der Antragsteller auch in seinem neuen Arbeitsverhältnis die Möglichkeit einer künftigen Verbesserung seines Einkommens. Die Dauer der Aufstockung, über die im vorliegenden Verfahren nicht abschließend zu entscheiden ist, kann dann gegenüber dem vorläufig veranschlagten Zeitraum durchaus länger ausfallen. In Anbetracht des vom Berufungsgericht zu Recht angenommenen (jedenfalls) unterhaltsrechtlichen Zwecks der Abfindung, den Einkommensrückgang ganz oder teilweise aufzufangen, bewegt sich seine Unterhaltsbemessung insoweit noch im zulässigen Rahmen tatrichterlicher Beurteilung, die nach revisionsrechtlichen Maßstäben nicht zu beanstanden ist. Um den vollständigen Verbrauch der Abfindung geltend zu machen, steht dem Antragsteller ein Abänderungsantrag nach § 238 FamFG offen.

Ein Widerspruch zum vom Amtsgericht zugesprochenen Zugewinnausgleich kann schließlich nicht entstehen, weil die Abfindung erst nach dem Stichtag versprochen und gezahlt wurde, so dass sie kein Endvermögen des Antragstellers dargestellt hat.

4. Schließlich hat das Berufungsgericht auch zu Recht eine Befristung und Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578 b BGB abgelehnt.

Zwar ist es, wie ausgeführt, zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Unterhalt allein um Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB handele, der nach der Rechtsprechung des Senats jedenfalls einer Befristung nach § 1578 b Abs. 2 BGB nicht zugänglich ist (vgl. Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 und vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Rn. 48). Das Berufungsurteil hält sich aber auch in Anbetracht einer grundsätzlich möglichen Herabsetzung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b Abs. 1 BGB sowie einer etwaigen Befristung oder Herabsetzung des Aufstockungsunterhalts im Rahmen der Senatsrechtsprechung. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen einer Herabsetzung derzeit nicht vorliegen. Dabei hat es in zulässiger Weise die fortwährende Kinderbetreuung berücksichtigt und (abgesehen von der derzeit aufgrund der Kinderbetreuung eingeschränkten Erwerbsmöglichkeit) trotz fehlender ehebedingter Nachteile insbesondere in Anbetracht der Ehedauer und der erst seit Oktober 2009 rechtskräftigen Scheidung mit Recht von einer Herabsetzung (und Befristung) abgesehen. Es entspricht der Senatsrechtsprechung, dass auch bei fehlenden ehebedingten Nachteilen bei der Entscheidung über die Herabsetzung oder Befristung des Unterhalts zudem die nacheheliche Solidarität zu berücksichtigen ist (vgl. Senatsurteile vom 6. Oktober 2010 - XII ZR 202/08 - FamRZ 2010, 1971 und vom 2. März 2011 - XII ZR 63/09 - FamRZ 2011, 713). ..."

***

Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes, etwa bis zum achten und zum zwölften Lebensjahr, abstellt, wird den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791). Das gilt auch, wenn solche Altersphasen nur als Regelfall behandelt werden, innerhalb dessen die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, die Begründung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils aber nicht auf individuelle Einzelumstände gestützt ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28; BGH, Versäumnisurteil vom 15.06.2011 - XII ZR 94/09):

„... Die Parteien streiten um Abänderung eines Vergleichs über nachehelichen Unterhalt.

Sie hatten im Mai 1999 geheiratet. Im Juli 1999 wurde die gemeinsame Tochter geboren. Seit Februar 2005 ist die Ehe der Parteien rechtskräftig geschieden. Das Kind lebte von Juli 2003 bis Dezember 2005 in einer Pflegefamilie und lebt seit Januar 2006 bei der Beklagten. Mit Vergleich vom 2. Juli 2007 verpflichtete sich der Kläger zur Zahlung nachehelichen Unterhalts an die Beklagte in Höhe von monatlich 440 € ab September 2006. Mit der Abänderungsklage begehrt der Kläger Wegfall seiner Unterhaltspflicht für die Zeit ab Februar 2008. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er sein Begehren auf Wegfall der Unterhaltspflicht weiterverfolgt. ...

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 179/10 - FamRZ 2011, 100).

Da die Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Bekanntgabe des Termins nicht vertreten war, ist über die Revision des Klägers durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (BGHZ 37, 79, 81 ff.).

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I. Das Oberlandesgericht hat eine Abänderung des Unterhaltsvergleichs abgelehnt, weil der Kläger nach wie vor zur Zahlung von Unterhalt in der vereinbarten Höhe verpflichtet sei.

Auch auf der Grundlage der Neufassung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB sei die Beklagte lediglich zu einer Halbtagstätigkeit verpflichtet. Betreuungsunterhalt könne nach Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes zwar nur noch geltend gemacht werden, wenn dies der Billigkeit entspreche, wobei in erster Linie die Belange des Kindes und die Betreuungsmöglichkeiten, aber auch die Belange des betreuenden Elternteils zu beachten seien. Die Neuregelung verlange aber keinen abrupten übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zur Vollzeittätigkeit; im Interesse des Kindeswohls sei auch künftig ein gestufter Übergang möglich. Zudem sei stets zu beachten, ob der dem betreuenden Elternteil neben der Erziehung und Betreuung des Kindes in staatlichen Einrichtungen verbleibende Anteil in Verbindung mit einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu einer überobligationsmäßigen Belastung führe.

Die neue Rechtslage lasse zwar kein modifiziertes Altersphasenmodell zu, aufgrund von Erfahrungswerten könne aber ein Beurteilungsrahmen geschaffen werden, der in jedem Einzelfall anhand der jeweiligen Besonderheiten auszufüllen sei. Im Regelfall sei auch unter Berücksichtigung des Umfangs der neben einer Ganztagsbetreuung in einer Kindertageseinrichtung oder Schule verbleibenden elterlichen Betreuung entsprechend dem Alter des jüngsten Kindes von dem betreuenden Elternteil eine stufenweise Ausweitung der Erwerbstätigkeit zu erwarten. Regelmäßig sei neben der Betreuung eines Kindes im Alter von drei bis acht Jahren (Abschluss der zweiten Grundschulklasse) eine teilschichtige Erwerbstätigkeit bis zum Umfang von 20 Wochenstunden, mindestens im Umfang einer geringfügigen Beschäftigung, auszuüben. Neben der Betreuung eines Kindes im Alter von acht bis zu zwölf Jahren (Abschluss des sechsten Schuljahres) sei eine teil- bis vollschichtige Erwerbstätigkeit, mindestens im Umfang von 20 Wochenstunden, auszuüben. Danach bestehe in der Regel die Obliegenheit zur Ausübung einer Vollzeittätigkeit. Dabei sei in jedem Einzelfall die Beurteilung insbesondere anhand folgender Kriterien vorzunehmen: Anzahl der betreuten Kinder, Möglichkeiten der Fremdbetreuung, besondere Förder- und Betreuungsbedürfnisse des Kindes, regelmäßige Arbeitszeiten des betreuenden Elternteils, Beteiligung des anderen Elternteils an der Betreuung, gemeinsame Vorstellung der Eltern zur Ausgestaltung der Kinderbetreuung.

Im vorliegenden Fall erscheine es gerechtfertigt, nur von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Beklagten auszugehen. Die von der Beklagten betreute Tochter besuche derzeit die dritte Grundschulklasse. Es sei ferner davon auszugehen, dass sie nach der Unterrichtszeit im Rahmen der offenen Ganztagsschule betreut werden könne. Allerdings sei auch zu berücksichtigen, dass die Tochter über längere Zeit in einer Pflegefamilie untergebracht war. Dies allein spreche zwar nicht gegen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit der Beklagten, rechtfertige jedoch im Interesse des Kindes in besonderer Weise einen behutsamen Übergang, um das Kind und auch die Mutter nicht zu überfordern. Nach derzeitigem Stand sei erst im Laufe der nächsten ein bis zwei Jahre die Aufnahme einer mehr als halbschichtigen Erwerbsobliegenheit geboten.

Als ungelernte Kraft könne die Beklagte aus einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit lediglich ein bereinigtes Nettoeinkommen von monatlich 500 € erzielen. Bei Einkünften des Klägers nach Abzug des Kindesunterhalts in Höhe von 1.533 € ergebe sich kein Unterhalt, der den vergleichsweise vereinbarten Unterhalt unterschreite.

II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht stand.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass mit Vollendung des dritten Lebensjahres des gemeinsamen Kindes grundsätzlich eine Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils einsetzt. Mit der Neuregelung des Betreuungsunterhalts durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) hat der Gesetzgeber einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Dabei wird der Betreuungsunterhalt vor allem im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 18 mwN).

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- und elternbezogene Umstände, die aus Gründen der Billigkeit zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus führen können, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 23 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 97).

Wie der Senat bereits wiederholt ausgesprochen hat, verlangt die gesetzliche Neuregelung zwar keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (vgl. auch BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 20 mwN). Ein solcher gestufter Übergang setzt aber nach dem Willen des Gesetzgebers voraus, dass der unterhaltsberechtigte Elternteil kind- und/oder elternbezogene Gründe vorträgt, die einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils mit Vollendung des dritten Lebensjahres entgegenstehen (Senatsurteil vom 1. Juni 2011 - XII ZR 45/09 - zur Veröffentlichung bestimmt). Nur an solchen individuellen Gründen kann sich der gestufte Übergang im Einzelfall orientieren.

Soweit in Rechtsprechung und Literatur auch zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage abweichende Auffassungen vertreten werden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpfen und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein oder überwiegend vom Kindesalter abhängig machen, sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28). Die kindbezogenen Verlängerungsgründe, insbesondere die Betreuungsbedürftigkeit, und die elternbezogenen Verlängerungsgründe als Ausdruck der nachehelichen Solidarität sind vielmehr nach den individuellen Verhältnissen zu ermitteln (Senatsurteil vom 1. Juni 2011 - XII ZR 45/09 - zur Veröffentlichung bestimmt).

2. Diesen gesetzlichen Vorgaben trägt das Berufungsurteil nicht hinreichend Rechnung. Die zur Begründung angeführten Umstände können weder als individuelle kindbezogene noch als individuelle elternbezogene Gründe eine Fortdauer des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus rechtfertigen.

a) Das Berufungsgericht geht selbst davon aus, dass die gemeinsame Tochter die dritte Grundschulklasse besucht und nach der Unterrichtszeit im Rahmen der offenen Ganztagsschule betreut werden kann. Mangels weiterer Feststellungen ist nicht ersichtlich, ob es daneben einer persönlichen Betreuung durch die Beklagte bedarf, die einer Vollzeiterwerbstätigkeit entgegenstehen könnte.

Soweit das Berufungsgericht ergänzend darauf abstellt, dass die gemeinsame Tochter von Juli 2003 bis Dezember 2005 in einer Pflegefamilie wohnte und sich erst seit Januar 2006 im Haushalt der Beklagten aufhält, erschöpft sich dieser Vortrag in allgemeinen Ausführungen zur Betreuungsbedürftigkeit. Ob der damit verbundene Wechsel der Betreuungsperson auch für die hier relevante Zeit ab Februar 2008 eine persönliche Betreuung durch die Beklagte erfordert, hat das Oberlandesgericht nicht konkret festgestellt. Auch fehlen jegliche Feststellungen dazu, ob und in welchem Umfang eine persönliche Betreuung der gemeinsamen Tochter durch die Beklagte in den Nachmittagsstunden erforderlich ist.

b) Auch elternbezogene Gründe, die im Hinblick auf einen verbleibenden Betreuungsbedarf neben der Ganztagsbetreuung in öffentlichen Einrichtungen und einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu einer überobligatorischen Belastung der Beklagten führen könnten, hat das Oberlandesgericht nicht konkret festgestellt. Auch eine solche Belastung, die einer Vollzeiterwerbstätigkeit entgegenstehen könnte, kann nicht pauschal, sondern nur auf der Grundlage der individuellen Verhältnisse angenommen werden.

c) Zutreffend rügt die Revision deswegen, dass das Oberlandesgericht bei seiner Beurteilung der Erwerbsobliegenheit der Beklagten jedenfalls überwiegend von dem dargelegten Altersphasenmodell ausgegangen ist. Selbst wenn das Oberlandesgericht hier nicht allein auf das Alter des Kindes abgestellt, sondern die von ihm dargelegten Altersphasen nur als Regelfall bewertet hat, innerhalb dessen die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, entspricht dies nicht der Rechtsprechung des Senats. Denn indem das Oberlandesgericht keine durchgreifenden individuellen Einzelumstände anführt, stellt es letztlich überwiegend auf den allein am Alter des gemeinsamen Kindes orientierten Regelfall ab. Dies widerspricht der gesetzlichen Neuregelung, wie der Senat bereits wiederholt ausgeführt hat (vgl. Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28).

3. Mangels hinreichend festgestellter individueller kind- oder elternbezogener Gründe kann das angefochtene Urteil, das von einer nur halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Beklagten ausgeht, keinen Bestand haben. Die Entscheidung ist aufzuheben und der Rechtsstreit ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen, damit es unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats eine neue Billigkeitsabwägung treffen kann. ..."

***

Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes, etwa während der Kindergarten- und Grundschulzeit, abstellt, wird den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791). Für die Betreuung des gemeinsamen Kindes ist grundsätzlich auch der barunterhaltspflichtige Elternteil in Betracht zu ziehen, wenn er dies ernsthaft und verlässlich anbietet. Wie bei der Ausgestaltung des Umgangsrechts nach § 1684 BGB ist auch im Rahmen des Betreuungsunterhalts nach § 1570 BGB maßgeblich auf das Kindeswohl abzustellen, hinter dem rein unterhaltsrechtliche Erwägungen zurücktreten müssen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880; BGH, Urteil vom 01.06.2011 - XII ZR 45/09):

„... II. ... 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass mit Vollendung des dritten Lebensjahrs des gemeinsamen Kindes grundsätzlich eine Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils einsetzt. Mit der Neuregelung des Betreuungsunterhalts durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) hat der Gesetzgeber einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Dabei wird der Betreuungsunterhalt vor allem im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 18 mwN).

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- oder elternbezogene Umstände, die aus Gründen der Billigkeit zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahrs hinaus führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 23 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 97).

Wie der Senat bereits wiederholt ausgesprochen hat, verlangt die gesetzliche Neuregelung zwar keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 20 mwN). Ein solcher gestufter Übergang setzt aber nach dem Willen des Gesetzgebers voraus, dass der unterhaltsberechtigte Elternteil kind- und/oder elternbezogene Gründe vorträgt, die einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils mit Vollendung des dritten Lebensjahrs entgegenstehen. Nur an solchen individuellen Gründen kann sich der gestufte Übergang im Einzelfall orientieren.

Soweit in Rechtsprechung und Literatur auch zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage abweichende Auffassungen vertreten wurden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpften und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein oder überwiegend vom Kindesalter abhängig machten, sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28). Die kindbezogenen Verlängerungsgründe, insbesondere die Betreuungsbedürftigkeit, und die elternbezogenen Verlängerungsgründe als Ausdruck der nachehelichen Solidarität sind vielmehr nach den individuellen Verhältnissen zu ermitteln.

2. Diesen gesetzlichen Vorgaben trägt das Berufungsurteil nicht hinreichend Rechnung. Die zur Begründung angeführten Umstände können weder als individuelle kindbezogene noch als individuelle elternbezogene Gründe eine Fortdauer des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahrs hinaus rechtfertigen.

a) Kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen vorrangig zu prüfen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 23 mwN).

aa) Mit der Neuregelung des Betreuungsunterhalts zum 1. Januar 2008 hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahrs grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahrs eine kindgerechte Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe im Sinne von § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB berufen. Das gilt sowohl für den rein zeitlichen Aspekt der Betreuung als auch für den sachlichen Umfang der Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung (Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 24 mwN).

bb) Soweit das Berufungsgericht eine persönliche Betreuung des gemeinsamen Kindes durch die Antragstellerin während der Nachmittagsstunden für erforderlich hält, was einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit entgegenstehe, hält dies den Angriffen der Revision nicht stand.

Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der gemeinsame Sohn im Alter von vier Jahren von 7.30 Uhr bis 16.30 Uhr einen Vollzeitkindergarten besucht und beide Eltern gegen diese Fremdbetreuung keine Einwände erheben. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner, der bereits den vorzeitigen Ruhestand angetreten hat, ein großzügiges Umgangsrecht ausübt und angeboten hat, die Antragstellerin in der Betreuung des gemeinsamen Kindes weiter zu unterstützen, um ihr eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts betreut der Antragsgegner das gemeinsame Kind an jedem Mittwochnachmittag sowie im wöchentlichen Wechsel von samstags 10.00 Uhr bis sonntags 18.00 Uhr oder freitags nachmittags. Damit ist schon jetzt eine zusätzliche Entlastung der Antragstellerin verbunden, die die Ausführungen des Berufungsgerichts, der Umfang einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nebst Mittagspause und Fahrzeiten übersteige den Umfang der neunstündigen Betreuungsmöglichkeiten im Kindergarten, jedenfalls für einzelne Tage in Frage stellt. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner eine Ausweitung oder Umgestaltung der Betreuung des gemeinsamen Kindes angeboten hat. Der Senat hat bereits entschieden, dass grundsätzlich auch der barunterhaltspflichtige Elternteil als Betreuungsperson in Betracht zu ziehen ist, wenn er dies ernsthaft und verlässlich anbietet (Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 28; vgl. auch Empfehlung 5 des Arbeitskreises 2 des 18. Deutschen Familiengerichtstages). Wie bei der Ausgestaltung des Umgangsrechts nach § 1684 BGB ist auch im Rahmen des Betreuungsunterhalts nach § 1570 BGB maßgeblich auf das Kindeswohl abzustellen, hinter dem rein unterhaltsrechtliche Erwägungen zurücktreten müssen. Ist bereits eine am Kindeswohl orientierte abschließende Umgangsregelung vorhanden, ist diese grundsätzlich vorgreiflich.

Durchgreifende Umstände gegen eine Umgestaltung des Umgangsrechts des Antragsgegners hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hat insbesondere nicht festgestellt, ob und auf welche Weise der Antragsgegner die Antragstellerin gegenüber dem gemeinsamen Kind abwertet und dadurch dem Kindeswohl zuwider handelt. Die Ausführungen des Berufungsgerichts beschränken sich vielmehr darauf, allgemein die Folgen einer erlebten ständigen Abwertung des jeweils anderen Elternteils darzulegen. Auch eine seelische Belastung des gemeinsamen Kindes durch den Streit der Eltern hat das Oberlandesgericht nicht konkret festgestellt. Es hat lediglich ausgeführt, dass sich ein vehementer Streit der Eltern zwangsläufig als seelische Belastung des Kindes auswirken müsse.

Hinzu kommt, dass hier schon eine Umgestaltung des Umgangsrechts ohne zeitliche Ausweitung zu einer ausreichenden Betreuung des gemeinsamen Kindes während einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit der Antragstellerin führen könnte. Ist - wie hier - der barunterhaltspflichtige Elternteil bereits im Vorruhestand und der betreuende Elternteil noch erwerbstätig, liegt es nahe, das Umgangsrecht mit einem Kindergartenkind so umzugestalten, dass dadurch der betreuende Elternteil entlastet und ihm eine Erwerbstätigkeit ermöglicht wird. Dass eine solche Umgestaltung des Umgangsrechts die jeweilige Rückkehr des Kindes zur Mutter erschweren könnte, hat das Berufungsgericht nicht konkret festgestellt.

cc) Das Berufungsurteil widerspricht dem Willen des Gesetzgebers bei der Neuregelung des Betreuungsunterhalts. Soweit es darauf abstellt, eine Teilzeiterwerbstätigkeit der Antragstellerin ermögliche es ihr, das Kind bis 14.30 Uhr aus dem Kindergarten abzuholen, um dann die häusliche Betreuung zu übernehmen, verkennt es den Wegfall des Vorrangs der persönlichen Betreuung mit Vollendung des dritten Lebensjahrs. Dies widerspricht außerdem der von den Eltern einvernehmlich ausgeübten Praxis. Hinzu kommt, dass das Berufungsgericht seine Entscheidung maßgeblich auf die eigenen Leitlinien und entsprechende frühere Leitlinien anderer Oberlandesgerichte gestützt hat, die für den Betreuungsunterhalt ein modifiziertes Altersphasenmodell vorsehen. Indem das Oberlandesgericht darauf abstellt, dass bis zur Beendigung der Grundschulzeit eine vollschichtige Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils nicht erwartet werden kann, stellt es entscheidend auf das Alter des Kindes und nicht auf die gebotenen individuellen Verhältnisse ab. Gleiches ergibt sich auch aus der Bezugnahme auf die früheren Leitlinien der Oberlandesgerichte Schleswig und Hamm und eine frühere Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg, die Umfang und Dauer des Betreuungsunterhalts ebenfalls an einem modifizierten Altersphasenmodell orientierten. Dies widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats. Entsprechend haben das Berufungsgericht und das Oberlandesgericht Schleswig ihre Leitlinien inzwischen der Senatsrechtsprechung angepasst und das Altersphasenmodell aufgegeben.

b) Auch sonst hat das Berufungsurteil keinen Bestand, weil das Berufungsgericht auch keine individuellen elternbezogenen Gründe festgestellt hat.

aa) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Betreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten gewinnt bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Bedeutung (§ 1570 Abs. 2 BGB).

Auch darf die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils neben dem nach der Erziehung und Betreuung in einer Tageseinrichtung verbleibenden Anteil der persönlichen Betreuung nicht zu einer überobligatorischen Belastung des betreuenden Elternteils führen. Unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs ist dann eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils auch während der Zeit der möglichen Betreuung des Kindes in einer kindgerechten Einrichtung eingeschränkt ist (Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 25 mwN).

bb) Elternbezogene Verlängerungsgründe als Ausdruck der nachehelichen Solidarität hat das Berufungsgericht hier nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Schon der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, weder die gemeinsame Lebensplanung noch die kurze Ehedauer sprächen gegen eine Beschränkung der Erwerbsobliegenheit, verkennt die Darlegungslast der Antragstellerin als unterhaltsberechtigtem Elternteil. Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass hier nur von einer begrenzten nachehelichen Solidarität ausgegangen werden kann. Denn die Parteien hatten sich bereits nach drei Ehemonaten kurzzeitig und schließlich bereits nach neun Monaten endgültig getrennt. Ein besonderes Vertrauen auf eine dauerhafte Absicherung innerhalb der bestehenden Ehe konnte deswegen auch im Hinblick auf § 1579 Nr. 1 BGB nicht entstehen. Hinzu kommt, dass die Parteien von Beginn an eine Doppelverdienerehe führen wollten und die Antragstellerin in der Präambel des Ehevertrages ausdrücklich kundgetan hatte, nach Vollendung des ersten Lebensjahrs des Kindes ihre Erwerbstätigkeit wieder aufnehmen zu wollen. Wenn sie nach der Trennung gleichwohl entsprechend § 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB für drei Jahre die persönliche Betreuung übernommen hat, kann daraus jedenfalls kein besonderes Vertrauen in die gegenseitige Absicherung erwachsen.

Auch eine überobligatorische Belastung der Antragstellerin durch vollzeitige Erwerbstätigkeit und ergänzende Betreuung des gemeinsamen Kindes hat das Oberlandesgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Im Hinblick auf das Betreuungsangebot des Antragsgegners wäre eine Gestaltung seines Umgangsrechts neben der Kindergartenbetreuung möglich, die zu einer nicht unerheblichen Entlastung führen und eine überobligatorische Belastung der Antragstellerin in diesem Umfang verhindern könnte. Dies hat das Oberlandesgericht nicht in seine Entscheidung einbezogen.

3. Mangels hinreichend festgestellter individueller kind- oder elternbezogener Gründe kann das angefochtene Urteil, das von einer nur eingeschränkten Erwerbsobliegenheit im Umfang von 25 Wochenstunden ausgeht, keinen Bestand haben. Die Entscheidung ist aufzuheben und der Rechtsstreit ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats eine neue Billigkeitsabwägung treffen kann.

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Soweit das Oberlandesgericht bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens der Antragstellerin bei einem unterstellten Bruttoeinkommen von 3.199,73 € Kosten für eine zusätzliche Altersvorsorge neben der gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe von 153,39 € abgesetzt hat, widerspricht dies der Rechtsprechung des Senats. Wie das Oberlandesgericht selbst anführt, kann eine solche zusätzliche Altersvorsorge nach der Senatsrechtsprechung lediglich bis zur Höhe von 4 % des Bruttoeinkommens berücksichtigt werden (Senatsurteile BGHZ 163, 84, 97 ff. = FamRZ 2005, 1817, 1821 f. und BGHZ 171, 206, 216 = FamRZ 2007, 793, 795). Sollte das Berufungsgericht auch in seiner erneuten Entscheidung von einem erzielbaren Bruttoeinkommen in Höhe von 3.199,73 € ausgehen, wären die zu berücksichtigenden Kosten für eine zusätzliche Altersvorsorge auf rund 128 € monatlich begrenzt.

b) Im Gegenzug hat das Oberlandesgericht von den Kindergartenkosten, die die Antragstellerin allein trägt, nur einen Anteil in Höhe von 240 € berücksichtigt, weil die Kosten für einen halbtägigen Kindergartenbesuch von bis zu 50 € monatlich im Kindesunterhalt enthalten seien. Dies widerspricht der neueren Rechtsprechung des Senats, wonach Kindergartenbeiträge in vollem Umfang als Mehrbedarf des Kindes zu behandeln sind. Lediglich die in einer Kindereinrichtung anfallenden Verpflegungskosten sind mit dem Tabellenunterhalt abgegolten (BGH Urteil vom 26. November 2008 - XII ZR 65/07 - FamRZ 2009, 962 Rn. 25 ff.).

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b BGB abgelehnt. Dies scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in seiner seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahrs steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu. Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind bereits alle kind und elternbezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahrs hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578 b BGB führen (Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 33 mwN). ..."

***

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB ist stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes, etwa während der Kindergarten- und Grundschulzeit, abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880). Zur Verwirkung des nachehelichen Betreuungsunterhalts nach § 1579 BGB (BGH, Urteil vom 30.03.2011 - XII ZR 3/09):

„... Der 1971 geborene Antragsteller und die 1967 geborene Antragsgegnerin hatten im Januar 2002 geheiratet. Im Februar 2002 wurde der gemeinsame Sohn geboren. Im Januar 2005 trennten sich die Parteien. Auf den im Februar 2006 zugestellten Scheidungsantrag wurde die Ehe der Parteien mit Verbundurteil geschieden, das hinsichtlich des Scheidungsausspruchs seit dem 29. August 2008 rechtskräftig ist.

Die Antragsgegnerin betreute während der Ehezeit den gemeinsamen Sohn und betrieb in der Ehewohnung ein Nagelstudio. Seit der Trennung ist sie in diesem Beruf fünf bis sechs Stunden täglich erwerbstätig, erzielt aber nur sehr geringe Einkünfte. Der gemeinsame Sohn wird seit der Trennung überwiegend von der Antragsgegnerin betreut. Seit September 2008 besucht er die Grundschule und an zwei Tagen wöchentlich anschließend bis 15.00 Uhr einen Kinderhort. Der Schulhort bietet eine werktägliche Betreuung bis mindestens 17.00 Uhr an. Die Instanzgerichte haben der Antragsgegnerin auf der Grundlage einer etwa fünfstündigen täglichen Erwerbspflicht ein aus abhängiger Erwerbstätigkeit erzielbares Nettoeinkommen in Höhe von 790 € zugerechnet.

Der Antragsteller war während der Ehezeit in Vollzeit erwerbstätig und hatte im Jahr 2004 ein Bruttoeinkommen in Höhe von 45.080,80 € erzielt. Nach der Trennung reduzierte er seine Arbeitszeit ab April 2005 auf 25 Stunden pro Woche. Seitdem erzielt er nur noch Nettoeinkünfte in Höhe von monatlich 1.381,25 €. Über sein Vermögen wurde am 21. August 2008 die Verbraucherinsolvenz eröffnet.

Das Amtsgericht hat den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 463 € zu zahlen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Antragstellers, mit der er einen Wegfall seiner Unterhaltspflicht erstrebte, zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Antragstellers, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. ...

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100).

I. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Antragstellers zurückgewiesen, weil der Antragsgegnerin ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt in der vom Amtsgericht zugesprochenen Höhe zustehe. Der erst nach Insolvenzeröffnung fällig gewordene nacheheliche Unterhalt könne nach § 40 InsO nicht im Insolvenzverfahren, sondern nur im Wege der Klage geltend gemacht werden.

Der Antragsgegnerin stehe gegen den Antragsteller ein Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570, 1573 Abs. 2 BGB zu. Der gemeinsame Sohn sei sechs Jahre alt und befinde sich in der ersten Grundschulklasse. Er werde an zwei Nachmittagen pro Woche bis 15.00 Uhr in einem Kinderhort betreut. Während der weiteren Zeit bedürfe er selbstverständlich weiter der Betreuung durch jedenfalls einen Elternteil. Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter benötigten eine 24-Stunden-Betreuung und könnten noch nicht stundenweise unbeaufsichtigt allein zu Haus gelassen werden. Der berufstätige und betreuende und damit doppelt belastete Elternteil müsse das Kind umfassend versorgen und ihm gerade bei einer Betreuung in öffentlichen Einrichtungen noch in erheblichem Umfang persönliche Zuwendung und Zuspruch geben. Das sei für eine gedeihliche Entwicklung des Kindes unabdingbar. Auch in den Schulferien müsse der gemeinsame Sohn ganztätig betreut werden. Eine solche Betreuung lasse sich auch unter Berücksichtigung der schulischen Betreuungsmöglichkeiten nicht ohne weiteres neben einer Vollzeitbeschäftigung leisten. Wenn das Amtsgericht für die Antragsgegnerin eine Obliegenheit zu einer etwa halbschichtigen Erwerbstätigkeit angenommen habe, sei das nicht zu beanstanden und bewege sich bereits an der Grenze des Zumutbaren. Eine vollschichtige Tätigkeit könne von der Antragsgegnerin derzeit nicht verlangt werden.

Die Höhe des zuerkannten Unterhaltsanspruchs sei nicht zu beanstanden. Nach den Grundsätzen über eine leichtfertig herbeigeführte Einkommensminderung sei dem Antragsteller unterhaltsrechtlich vorzuwerfen, dass er nach der Trennung der Parteien seine Arbeitszeit auf 25 Wochenstunden verringert und die Reduzierung nicht alsbald wieder rückgängig gemacht habe, nachdem der Sorgerechtsstreit um den gemeinsamen Sohn zugunsten der Antragsgegnerin ausgegangen sei. Es sei deswegen nicht zu beanstanden, dass bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit nicht allein auf das tatsächliche Vermögen und Einkommen des Verpflichteten, sondern auch auf dessen Arbeits- und Erwerbsfähigkeit abgestellt werde. Die Zurechnung fiktiver Einkünfte habe neben fehlenden subjektiven Erwerbsbemühungen des Unterhaltsschuldners objektiv zur Voraussetzung, dass die zur Erfüllung der Unterhaltspflicht erforderlichen Einkünfte durch den Unterhaltspflichtigen überhaupt erzielbar seien, was von seinen persönlichen Voraussetzungen abhänge. Die vom Amtsgericht berücksichtigten Einkünfte seien für den Antragsteller objektiv erzielbar, denn solche habe er bei seinem jetzigen Arbeitgeber bereits erzielt. Zu berücksichtigen sei insbesondere, dass der Antragsteller seine Arbeitszeit erst nach der Trennung Anfang 2005 reduziert habe. Er habe zwar behauptet, seine Arbeitszeit bei seinem derzeitigen Arbeitgeber nicht wieder ausweiten zu können. Er habe nicht konkret angegeben, warum dies nicht möglich sein solle und auch nicht dargelegt, dies überhaupt nachhaltig versucht zu haben. Unterhaltsrechtlich sei der Antragsteller verpflichtet, sich nach Kräften um eine Vollzeitstelle in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich zu bemühen. Wenn dies bei seinem Arbeitgeber nicht möglich sei, müsse er sich an anderer Stelle um eine entsprechende Tätigkeit bewerben. Der Antragsteller habe im Hinblick auf seine erworbenen Spezialkenntnisse auch eine reale Beschäftigungschance bei anderen Arbeitgebern. Für die Antragsgegnerin sei das Amtsgericht zu Recht von einem erzielbaren Nettoeinkommen in Höhe von 790 € ausgegangen.

Der Unterhaltsanspruch sei nicht nach § 1579 BGB verwirkt. Voraussetzung einer Verwirkung nach § 1579 Nr. 2 BGB sei, dass der Unterhaltsberechtigte eine neue verfestigte Lebensgemeinschaft eingegangen sei. Das stehe hier indes nicht fest, selbst wenn die Antragsgegnerin ihren Freund hin und wieder an den Wochenenden treffe oder sie mit ihm gemeinsame Urlaubsreisen unternehme. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 1579 BGB seien auch die Belange des gemeinsamen Kindes zu berücksichtigen. Etwaige Zahlungen des Freundes an die Antragsgegnerin seien unerheblich, weil es sich dabei um freiwillige Leistungen eines Dritten handle.

Eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 1 BGB scheide aus, weil die Ehe nicht von kurzer Dauer sei. Bei einer Ehedauer von drei Jahren bis zur Trennung seien diese Voraussetzungen nicht gegeben, ohne dass es darauf ankomme, ob auf den Zeitpunkt der Trennung oder der Zustellung des Scheidungsantrags abzustellen sei.

Auch eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 7 BGB scheide aus, weil dessen Voraussetzungen vom unterhaltspflichtigen Antragsteller nicht vorgetragen seien. Seine pauschale Behauptung, die Antragsgegnerin habe ein Verhältnis mit ihrem Freund, sei insoweit unerheblich.

Eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 8 BGB scheide aus, weil sich aus dem pauschalen Vortrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe ihn im Zusammenhang mit steuerlichen Nacherklärungen finanziell in den Ruin getrieben, kein allein beim Unterhaltsberechtigten liegendes, offensichtlich schwerwiegendes Fehlverhalten im Sinne dieser Norm ergebe.

Eine zeitliche Begrenzung des Unterhalts nach § 1578 b BGB scheide aus, weil in Bezug auf die Betreuungsbedürftigkeit des gemeinsamen Sohnes noch keine sichere Prognose auf die weitere Entwicklung möglich sei.

II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

1. Aus revisionsrechtlicher Sicht bestehen allerdings keine Bedenken dagegen, dass das Berufungsgericht der Antragsgegnerin einen Unterhaltsanspruch für die Zeit ab Rechtskraft der Ehescheidung zugesprochen hat. Denn in diesem Zeitpunkt war die Verbraucherinsolvenz bereits eröffnet. Der nacheheliche Unterhalt umfasst somit keine Unterhaltsrückstände im Sinne des § 40 InsO, sondern nur laufenden Unterhalt nach Eröffnung der Verbraucherinsolvenz, der im Unterhaltsverfahren geltend zu machen ist (vgl. Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 - XII ZR 112/05 - FamRZ 2008, 137 Rn. 21 ff.).

2. Wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkennt, hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 1570 BGB den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 19 und vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 18).

a) In den ersten drei Lebensjahren des Kindes kann der betreuende Elternteil frei entscheiden, ob er das Kind selbst erziehen oder eine andere Betreuungsmöglichkeit in Anspruch nehmen will. Er kann in dieser Zeit auch eine bereits begonnene Erwerbstätigkeit jederzeit wieder aufgeben. Erzielt er in dieser Zeit allerdings eigene Einkünfte, bleiben diese nicht als überobligatorisch völlig unberücksichtigt, sondern sind nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 20 f. und BGHZ 162, 384, 391 ff. = FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).

b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 20 und vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 20).

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 23 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 97).

Soweit in Rechtsprechung und Literatur auch zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung des § 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten wurden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpften und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein vom Kindesalter abhängig machten, sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28). Die Betreuungsbedürftigkeit ist vielmehr nach den individuellen Verhältnissen zu ermitteln. Nur wenn das betroffene Kind einen Entwicklungsstand erreicht hat, in dem es unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zeitweise sich selbst überlassen bleiben kann, kommt es aus kindbezogenen Gründen insoweit nicht mehr auf eine vorrangig zu prüfende Betreuungsmöglichkeit in einer kindgerechten Einrichtung an (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 22 und vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 33).

(1) Kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen stets vorrangig zu prüfen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 23; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 28 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 24).

Allerdings hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung des Betreuungsunterhalts zum 1. Januar 2008 für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine kindgerechte Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe im Sinne von § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB berufen. Das gilt sowohl für den rein zeitlichen Aspekt der Betreuung als auch für den sachlichen Umfang der Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 24; vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Rn. 22 f. und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 25).

(2) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist hingegen Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Betreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten gewinnt bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Bedeutung (§ 1570 Abs. 2 BGB). Die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils darf neben dem nach der Erziehung und Betreuung in einer Tageseinrichtung verbleibenden Anteil der persönlichen Betreuung nicht zu einer überobligatorischen Belastung des betreuenden Elternteils führen (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Rn. 32 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2009, 1739 Rn. 103). Unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs ist dann eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils auch während der Zeit der möglichen Betreuung des Kindes in einer kindgerechten Einrichtung eingeschränkt ist (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 37 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 32).

3. Diesen gesetzlichen Vorgaben trägt das Berufungsurteil nicht hinreichend Rechnung.

a) Das Berufungsgericht ist im Rahmen seiner Billigkeitsentscheidung zur Erwerbspflicht der Antragsgegnerin davon ausgegangen, dass der gemeinsame Sohn seit Beginn des Unterhaltszeitraums die Grundschule besucht und an zwei Tagen wöchentlich bis 15.00 Uhr im Kinderhort betreut wird. Dabei lässt es unberücksichtigt, dass der Schulhort nach den weiteren Feststellungen eine werktägliche Betreuung bis mindestens 17.00 Uhr anbietet. Weil der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 1570 BGB zum 1. Januar 2008 für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung durch die Eltern aufgegeben hat, hätte das Oberlandesgericht auch die bestehende Betreuungsmöglichkeit berücksichtigen müssen. Individuelle Umstände, die einer Betreuung im Schulhort in dem dort angebotenen Umfang entgegenstehen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ein persönlicher Betreuungsbedarf des gemeinschaftlichen Kindes steht deswegen einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin nicht entgegen.

b) Eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus Vertrauensgesichtspunkten kommt nur in Betracht, wenn der betreuende Elternteil das Kind neben der Betreuung in der Schule oder in weiteren kindgerechten Einrichtungen tatsächlich persönlich betreuen muss (Senatsurteil vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050 Rn. 32). Dann ist allerdings auch zu prüfen, ob der betreuende Elternteil durch seine Erwerbstätigkeit und den verbleibenden Teil der persönlichen Betreuung überobligationsmäßig belastet wird (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 30 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 103 f.).

Tragfähige Umstände, die eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus diesen Gründen rechtfertigen könnten, hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt. Zwar hat es ausgeführt, dass ein Kind im Kindergarten- und Grundschulalter ständiger Betreuung bedürfe und auch nicht stundenweise unbeaufsichtigt bleiben könne. Der berufstätige und zugleich betreuende Elternteil sei damit doppelt belastet, weil er das Kind umfassend versorgen und ihm gerade bei einer Betreuung in öffentlichen Einrichtungen im Interesse des Kindeswohls persönliche Zuwendung und Zuspruch gewähren müsse. Diese Erwägungen berücksichtigen schon nicht hinreichend, dass der gemeinsame Sohn an allen Werktagen nach der Schule bis mindestens 17.00 Uhr im Schulhort betreut werden könnte und eine Betreuung durch die Antragsgegnerin in dieser Zeit ausscheidet. Zudem stellt das Oberlandesgericht entgegen der Rechtsprechung des Senats im Wesentlichen auf das Grundschulalter des gemeinsamen Sohnes ab und lässt individuelle Umstände zum Betreuungsumfang und zu einer überobligatorischen Belastung vermissen. Eine solche Auffassung ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats auf der Grundlage der gesetzlichen Neuregelung nicht haltbar (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 22 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28, 35). Die Entscheidung kann schon deswegen keinen Bestand haben.

Zwar weist die Antragsgegnerin zutreffend darauf hin, dass auch die gesetzliche Neuregelung zum Betreuungsunterhalt bei Vollendung des dritten Lebensjahres keinen abrupten Wechsel auf eine vollzeitige Erwerbstätigkeit verlangt. In welchem Umfang die Erwerbsfähigkeit des betreuenden Elternteils auch für die Folgezeit noch eingeschränkt ist, kann sich aber nur aus individuellen Umständen ergeben, für die der Unterhaltsberechtigte darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - XII ZR 123/08 - FamRZ 2010, 444 Rn. 26 ff.). Der Ausübung des Umgangsrechts durch den Antragsteller hat das Oberlandesgericht insoweit allerdings zu Recht keine besondere Bedeutung beigemessen. Denn weil er grundsätzlich vollschichtig erwerbspflichtig ist, wird es dem Antragsteller nicht auf Dauer möglich sein, die Antragsgegnerin auch an Werktagen von der weiteren Betreuung des gemeinsamen Sohnes zu entlasten.

4. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben. Das Verfahren ist zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die gebotenen individuellen Feststellungen für die Billigkeitsabwägung treffen kann.

III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Zu Recht hat das Oberlandesgericht dem Antragsteller ein fiktives Einkommen aus seiner ursprünglich ausgeübten vollschichtigen Erwerbstätigkeit zugerechnet. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist im Rahmen der Unterhaltsbemessung nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 und der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners nach § 1581 BGB neben den tatsächlich erzielten Einkünften auch die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners zu berücksichtigen (Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rn. 487 ff.). Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit dem Grundgesetz vereinbar (BVerfGE 68, 256 = FamRZ 1985, 143, 145 f.). Im vorliegenden Fall besteht der Vorwurf eines unterhaltsrechtlich leichtfertigen Verhaltens allerdings nicht allein darin, dass der Antragsteller sich nicht hinreichend um eine neue vollschichtige Erwerbstätigkeit bemüht hat. Gibt der Unterhaltspflichtige - wie hier - seine vollschichtige Erwerbstätigkeit nach der Trennung der Parteien freiwillig auf, ist er grundsätzlich so zu behandeln, als ob er das zuvor erzielte Einkommen weiter erhält. Gegen die fortdauernde Zurechnung dieses Einkommens kann er sich nur mit dem Einwand zur Wehr setzen, dass er die frühere Arbeitsstelle auch aus anderen Gründen verloren hätte oder das im Rahmen dieser Tätigkeit zuvor erzielte Einkommen auch sonst nicht mehr erzielen würde (Senatsurteil vom 20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872 Rn. 19 ff). Einen solchen Vortrag des Antragstellers hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt. Dies wird auch von der Revision nicht konkret gerügt.

2. Soweit das Berufungsgericht eine Herabsetzung oder Befristung des Betreuungsunterhalts angelehnt hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

Eine Befristung des nachehelichen Betreuungsunterhalts nach § 1578 b Abs. 2 BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind bereits alle kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578 b BGB führen (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 33; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 55 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 42 mwN).

Auch eine Begrenzung des Betreuungsunterhalts der Antragsgegnerin nach § 1578 b Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht hier zu Recht abgelehnt. Zwar ist eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann möglich, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt. Insbesondere in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht (Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 mwN). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil die Instanzgerichte der Antragsgegnerin, deren Einkommen aus halbschichtiger Erwerbstätigkeit 790 € betrüge, lediglich weiteren Unterhalt in Höhe von 463 € zugesprochen haben.

3. Auch soweit das Oberlandesgericht eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach § 1579 Nr. 1 BGB abgelehnt hat, hält sich dies im Rahmen der Rechtsprechung des Senats und ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Zwar lässt sich für die Bemessung der Ehedauer im Sinne des § 1579 Nr. 1 BGB keine feste Grenze ziehen. Gleichwohl hat der Senat im Interesse der praktischen Handhabung des § 1579 Nr. 1 BGB die zeitlichen Bereiche, innerhalb derer eine Ehe in der Regel von kurzer oder nicht mehr von kurzer Dauer ist, dahin konkretisiert, dass eine nicht mehr als zwei Jahre betragende Ehedauer in der Regel als kurz, eine solche von mehr als drei Jahren hingegen nicht mehr als kurz zu bezeichnen ist, wobei es auf die Zeit von der Heirat bis zur Zustellung des Scheidungsantrags ankommt (Senatsurteil vom 27. Januar 1999 - XII ZR 89/97 - FamRZ 1999, 710, 711 f.). Der Senat hat aber stets darauf hingewiesen, dass dies nur für den Regelfall gilt und Ausnahmen nicht ausschließt, sofern sie wegen besonderer Umstände eines Einzelfalles eine andere Beurteilung der kurzen Ehedauer gemäß § 1579 Abs. 1 Nr. 1 BGB geboten erscheinen lassen.

Hier waren von der Heirat im Januar 2002 bis zur Zustellung des Scheidungsantrags im Februar 2006 mehr als vier Jahre vergangen, was einer kurzen Ehedauer grundsätzlich entgegensteht. Besondere Umstände, die eine abweichende Beurteilung des Einzelfalles rechtfertigen könnten, hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt.

4. Im Ansatz zutreffend hat das Oberlandesgericht ausgeführt, dass eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 2 BGB eine länger dauernde Beziehung des Unterhaltsberechtigten zu einem anderen Partner voraussetzt, die sich in einem solchen Maße verfestigt hat, dass sie als eheähnlich anzusehen ist (Senatsurteile BGHZ 157, 395 = FamRZ 2004, 614, 616 und BGHZ 150, 209 = FamRZ 2002, 810, 811 f., jeweils zur früheren Vorschrift des § 1579 Nr. 7 BGB). Dem kann trotz eines länger dauernden Verhältnisses zu einem neuen Partner entgegenstehen, dass die Lebensbereiche getrennt gehalten werden und die Beziehung damit bewusst auf Distanz angelegt ist (Senatsurteil vom 24. Oktober 2001 - XII ZR 284/99 - FamRZ 2002, 23, 25 m. Anm. Schwab FamRZ 2002, 92 f.). Das Oberlandesgericht ist auf der Grundlage des für glaubhaft erachteten Vorbringens der Ehefrau nicht von einer verfestigten Lebensgemeinschaft ausgegangen. Dabei hat es den für den substantiierten Vortrag des Antragstellers angebotenen Beweis durch Vernehmung des Zeugen H. allerdings nicht erhoben, wie die Revision zu Recht rügt. Zwar weist es insoweit zutreffend darauf hin, dass die von dem Antragsteller behaupteten regelmäßigen Zahlungen des benannten Zeugen als freiwillige Leistungen Dritter bei der Bemessung des Unterhalts unberücksichtigt bleiben. Bei der Frage, ob und in welchem Umfang sich die neue Lebensgemeinschaft verfestigt hat, können solche Umstände aber zusätzliches Gewicht haben, so dass das Oberlandesgericht dem hätte nachgehen müssen.

Zutreffend hat das Oberlandesgericht zwar darauf hingewiesen, dass auch insoweit stets die Belange der gemeinsamen Kinder zu berücksichtigen sind. Ob eine Verwirkung des Betreuungsunterhalts nach den weiteren Lebensumständen der Antragsgegnerin unmittelbare negative Auswirkungen auf die Lebensumstände des gemeinsamen Kindes haben würde, hat es auf der Grundlage des streitigen Vortrags der Parteien aber ebenfalls nicht abschließend geklärt.

5. Die Voraussetzung einer Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach § 1579 Nr. 7 BGB hat das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen abgelehnt. Der entscheidende Gesichtspunkt für die Annahme eines Härtegrundes nach § 1579 Nr. 7 BGB ist nicht in der Trennung als solche zu sehen, sondern in der Widersprüchlichkeit des Verhaltens des Unterhaltsberechtigten, der sich zum einen aus der ehelichen Bindung löst, zum anderen aber die eheliche Solidarität durch ein Unterhaltsbegehren einfordert, ohne seinerseits das Prinzip der Gegenseitigkeit zu wahren. Dieses Prinzip wird verletzt, wenn der Unterhaltsberechtigte sich gegen den Willen seines Ehegatten einem anderen Partner zuwendet und dem neuen Partner die dem Ehegatten geschuldete Hilfe und Fürsorge zuteil werden lässt. Dabei ist es regelmäßig nicht von Bedeutung, ob sich der Berechtigte dem neuen Partner im unmittelbaren Anschluss an die Trennung zuwendet oder ob dies erst zu einem späteren Zeitpunkt des Getrenntlebens geschieht. Wesentlich ist vielmehr, ob das Verhalten des Unterhaltsberechtigten für das Scheitern der Ehe ursächlich war (Senatsurteil BGHZ 176, 150 = FamRZ 2008, 1414 Rn. 26). Insoweit ist die Auffassung des Oberlandesgerichts aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

6. Auch soweit das Berufungsgericht eine Verwirkung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt nach § 1579 Nr. 8 BGB abgelehnt hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Mit der Nacherklärung der zuvor steuerlich nicht angegebenen Einnahmen ist die Antragsgegnerin lediglich ihren rechtlichen Verpflichtungen nachgekommen. Selbst wenn sich die Nachversteuerung über einen zugleich eingereichten Aufteilungsantrag auch zu Lasten des Antragstellers ausgewirkt hat, kann ihr dies unterhaltsrechtlich nicht vorgeworfen werden. Im Übrigen setzt eine Verwirkung nach § 1579 BGB zusätzlich neben dem jeweiligen Härtegrund stets auch eine grobe Unbilligkeit für den Unterhaltspflichtigen unter Wahrung der Belange des Unterhaltsberechtigten voraus (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1327 und BGHZ 146, 391, 399 = FamRZ 2001, 541, 543 f.). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des Vortrags der Parteien zutreffend verneint. ..."

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Hält ein ehevertraglich vereinbarter Verzicht auf nachehelichen Unterhalt der richterlichen Ausübungskontrolle nicht stand, so muss die anzuordnende Rechtsfolge im Lichte des Unterhaltsrechts und damit auch der zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsreform und deren Änderungen gesehen werden. Deshalb ist zu berücksichtigen, dass § 1570 BGB nur noch einen auf drei Jahre begrenzten Basisunterhalt vorsieht, der aus kind- und elternbezogenen Gründen verlängert werden kann (BGH, Urteil vom 02.02.2011 - XII ZR 11/09 zu BGB §§ 242 Ba, 313, 1408).

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Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB ist stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Denn mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung aufgegeben (im Anschluss an die Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770). Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Bietet der zum Unterhalt verpflichtete Vater ernsthaft die Betreuung des gemeinsamen Kindes an, erhöht dies den Umfang der Erwerbsobliegenheit der Mutter. Bei der das Kind seinen Lebensmittelpunkt hat (BGH, Urteil vom 15.09.2010 - XII ZR 20/09).

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Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus elternbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 2 BGB besteht nur, solange der betreuende Elternteil das Kind auch tatsächlich betreut. Ob das Einkommen des gemäß § 1570 BGB unterhaltsberechtigten Eltern-teils, das dieser neben der Kindesbetreuung erzielt, nach § 1577 Abs. 2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, hängt davon ab, in welchem Maße er nach § 1570 BGB von der Erwerbsobliegenheit befreit ist. Der pauschale Abzug eines Betreuungsbonus von seinem Einkommen kommt dagegen nicht in Betracht (im Anschluss an Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 444 zu § 1615 l BGB; BGH Urteil vom 21.04.2010 - XII ZR 134/08 zu BGB §§ 1570, 1573 Abs. 2, 1577 Abs. 2, 1578 b; ZPO § 559 Abs. 1 Satz 1).

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Auch im Falle der Betreuung eines volljährigen behinderten Kindes kommt ein Anspruch auf nachehelichen Betreuungsunterhalt nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB nur dann in Betracht, wenn dies der Billigkeit entspricht. Das ist nur dann der Fall, wenn die persönliche Betreuung nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) oder elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründen erforderlich ist (im Anschluss an die Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124; vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748). Sind die Eltern allerdings übereinstimmend der Auffassung, dass eine persönliche Betreuung des gemeinsamen Kindes erforderlich ist, ist für die Bemessung des Betreuungsunterhalts nach § 1570 BGB von der Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung auszugehen. Der Umfang der danach notwendigen persönlichen Betreuung ist dann bei der Bemessung einer Erwerbspflicht des betreuenden Elternteils zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 17. März 2010 - XII ZR 204/08).

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Der Unterhaltsbedarf wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes bemisst sich jedenfalls nach einem Mindestbedarf in Höhe des Existenzminimums, der unterhaltsrechtlich mit dem notwendigen Selbstbehalt eines Nichterwerbstätigen (zur Zeit 770 €) pauschaliert werden darf (im Anschluss an das Senatsurteil BGHZ 177, 272, 287 = FamRZ 2008, 1738, 1743). Hat der Unterhaltsberechtigte keine kind- oder elternbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes hinaus vorgetragen, können solche nur insoweit berücksichtigt werden, als sie auf der Grundlage des sonst festgestellten Sachverhalts auf der Hand liegen (BGH, Urteil vom 16.12.2009 - XII ZR 50/08 zu BGB §§ 1615 l Abs. 2, 1610, 1570, 1578 Abs. 1 Satz 1).

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Nach § 1570 I 2 BGB dauert der Anspruch auf nachehelichen Betreuungsunterhalt nur noch dann über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes fort, wenn dies der Billigkeit entspricht. Damit verlangt die Neuregelung regelmäßig aber

- keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit.

Nach Maßgabe der im Gesetz genannten

- kindbezogenen (§ 1570 I 3 BGB) und
- elternbezogenen (§ 1570 II BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht
- ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich


(im Anschluss an Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772]; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748]; BGH, Urteil vom 17.06.2009 - XII ZR 102/08 zu BGB §§ 1570, 1578b):

„... Die Parteien streiten im Scheidungsverbundverfahren noch um nachehelichen Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt für die Zeit ab Januar 2008. Der 1965 geborene Ast. und die 1977 geborene Ag. hatten im September 2001 die Ehe geschlossen, aus der ihre im März 2002 geborene Tochter hervorgegangen ist. Nach der Trennung im April 2004 wurde die Ehe mit Verbundurteil vom 30. 3. 2007 geschieden, das zum Scheidungsausspruch seit dem 4. 9. 2007 rechtskräftig ist. Die gemeinsame Tochter lebt seit der Trennung bei der Ag. Sie besuchte zunächst an den Werktagen bis 14 Uhr den Kindergarten. Seit Mitte 2008 besucht sie die Grundschule und wird dort anschließend bis 14 Uhr betreut. Nach den Feststellungen des BerGer. leidet die Tochter an einer Glutenunverträglichkeit. Die Ag. ist gelernte Buchhändlerin. Seit Oktober 2007 arbeitet sie im Umfang von monatlich 80 Tarifstunden und weitere 30 ‚Flexistunden' (2/3 einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit) als Verkäuferin. Ohne Berücksichtigung der so genannten ‚Flexistunden' erzielt sie Monatseinkünfte, die sich nach Abzug gesetzlicher Abgaben, berufsbedingter Kosten und eines Erwerbstätigenbonus auf rund 638 Euro belaufen. Die Ag. ist zeitweise auch in den Abendstunden und samstags berufstätig. In dieser Zeit wird die Tochter von den Großeltern mütterlicherseits betreut. Der Ast. ist von Beruf Lehrer. Er erzielt auf der Grundlage eines Jahresbruttoeinkommens in Höhe von 48578,37 Euro monatliche Nettoeinkünfte, die sich nach Abzug seiner Beiträge für die Kranken- und Pflegeversicherung, seiner berufsbedingten Fahrtkosten und der Kosten für Fachliteratur auf 2473,51 Euro belaufen. Für zwei Lebensversicherungen zahlt er monatliche Beiträge in Höhe von insgesamt 221,87 Euro.

Das AG hat die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich durchgeführt und den Ast. verurteilt, an die Ag. nachehelichen Elementarunterhalt in Höhe von 739 Euro sowie Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 179 Euro zu zahlen. Auf die Berufung des Ast. hat das OLG den geschuldeten Unterhalt - unter Zurückweisung der auf einen höheren Unterhalt gerichteten Anschlussberufung der Ag. - zeitlich gestaffelt zuletzt auf Elementarunterhalt in Höhe von 501 Euro und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 127 Euro für die Zeit von Januar bis März 2008 sowie auf Elementarunterhalt in Höhe von 478 Euro und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 121 Euro für die Zeit ab April 2008 herabgesetzt. Die weitere Berufung des Ast. mit dem Ziel einer Befristung des Betreuungsunterhalts hat es zurückgewiesen (OLG München, FamRZ 2008, 1945 = BeckRS 2008, 12076).

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen des Ast. und der Ag., mit denen sie ihre Berufungsanträge weiterverfolgen. Das Rechtsmittel des Ast. war erfolglos, das Rechtsmittel der Ag. führte lediglich zu einer geringfügigen Erhöhung des geschuldeten Unterhalts. ...

Das OLG hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Der Ast. sei der Ag. auch für die Zeit ab Januar 2008 unterhaltspflichtig, weil dies der Billigkeit entspreche. Nach der Neufassung des § 1570 BGB könne der betreuende Elternteil grundsätzlich nur noch für die Dauer von drei Jahren nach der Geburt des Kindes Unterhalt beanspruchen. Zwar könne der Anspruch im Einzelfall aus kindbezogenen oder elternbezogenen Gründen verlängert werden, wofür der unterhaltsberechtigte Elternteil darlegungs- und beweispflichtig sei. Mit dem Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts könne von dem betreuenden Elternteil eines sechsjährigen Kindes aber keinesfalls ‚von Null auf Hundert' sofort eine vollschichtige Erwerbstätigkeit verlangt werden. Mit der Neuregelung habe es der Gesetzgeber ausdrücklich vermieden, eine Altersgrenze festzulegen, ab der von einem Elternteil eine vollschichtige oder teilweise Erwerbstätigkeit erwartet werden könne. Die Dreijahresgrenze sei allerdings ein deutlicher Anhaltspunkt dafür, dass ab diesem Zeitpunkt trotz bestehender Kindesbetreuung grundsätzlich zumindest eine Teilzeiterwerbstätigkeit als zumutbar anzusehen sei. Weil die Neuregelung eine Abkehr vom bisher praktizierten Altersphasenmodell bezwecke, verbiete sich eine pauschalierte Betrachtung nach dem neuen Recht. Gleichwohl sei es erforderlich, besondere Bedürfnisse der Kinder zu berücksichtigen. Zwar habe jedes Kind ab dem dritten Lebensjahr einen Anspruch auf einen Kindergartenplatz; eine Ganztagsbetreuung sei damit aber noch nicht sichergestellt. Auch die Arbeitsplätze seien gegenwärtig nur selten auf die Bedürfnisse allein erziehender Eltern ausgerichtet. Unabhängig davon, dass die Alleinerziehung mehr Zuwendung und Anstrengung erfordere als die Kindesbetreuung in einer intakten Familie, benötigten Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter eine ‚Rund-um-die-Uhr-Betreuung'. Kinder in diesem Alter könnten nicht unbeaufsichtigt gelassen werden, auch nicht stundenweise. Regelmäßig führe daher eine volle Erwerbstätigkeit neben der Betreuung eines kleinen Kindes zu einer massiven Überforderung des betreuenden Elternteils. Auch wenn sich eine pauschale Betrachtung, wie sie durch das Altersphasenmodell in der Vergangenheit häufig vorgenommen worden sei, nach neuem Recht verbiete, müssten die altersbedingten besonderen Bedürfnisse der Kinder berücksichtigt werden. Auch bei Vollzeitbetreuung in einer kindgerechten Einrichtung könne von dem betreuenden Elternteil regelmäßig keine Vollzeiterwerbstätigkeit verlangt werden, solange das Kind den Kindergarten bzw. die ersten Grundschulklassen besuche. Um eine unzumutbare Belastung und eine erhebliche Ungleichgewichtung der Anforderungen an die gemeinsame Elternverantwortung zu vermeiden, könne man dann regelmäßig nur eine Teilzeitbeschäftigung verlangen, die mit zunehmendem Alter des Kindes zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit auszubauen sei. Überspanne man die Anforderungen an die Erwerbsverpflichtung des betreuenden Elternteils, treffe man damit unmittelbar auch das Kind und beraube es unter Umständen einer Lebensperspektive, die es ohne Trennung der Eltern gehabt hätte.

Die Unterstützung der Ag. durch ihre Eltern sei im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1570 BGB nicht zu berücksichtigen, weil es sich dabei um freiwillige Leistungen handele, die der Ag. zugute kommen, nicht aber den Ast. entlasten sollten. Da die Ag. bereits mehr als eine Halbtagstätigkeit ausübe, könne von ihr derzeit keine Ausweitung der Erwerbstätigkeit verlangt werden. Im Interesse des Kindeswohls sei auch künftig nur ein stufenweiser Übergang in eine volle Erwerbstätigkeit zumutbar. Der gegenwärtig erzielte Verdienst entspreche in etwa dem Einkommen aus einer Halbtagsstelle in ihrem erlernten Beruf als Buchhändlerin. Im Übrigen habe sich die Ag. ausreichend beworben und nachgewiesen, dass sie als Buchhändlerin nicht vermittelbar sei. Für die Zeit ab Januar 2008 sei von dem Nettoeinkommen auf der Grundlage von 80 Arbeitsstunden monatlich auszugehen. Die ‚Flexistunden' seien überobligatorisch und deswegen nicht zu berücksichtigen. Das ergebe nach Abzug berufsbedingter Kosten und eines Erwerbstätigenbonus ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 637,82 Euro. Ein zusätzlicher Betreuungsbonus sei nicht abzusetzen, zumal ein solcher nicht konkret feststehe und der Doppelbelastung schon durch die Nichtberücksichtigung der Überstunden Rechnung getragen sei.

Bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Ast. sei von seinem Nettoeinkommen als Lehrer ohne Berücksichtigung eines Realsplittingvorteils (vgl. NJW 2007, 1961 = FamRZ 2007, 793 [797]) auszugehen, das sich nach Abzug der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung, seiner berufsbedingten Fahrtkosten und der Kosten für Fachliteratur auf (3292,91 Euro - 507,66 Euro - 287,10 Euro - 24,64 Euro =) 2473,51 Euro monatlich belaufe. Zusätzlich seien die Beiträge des Ast. für seine Lebensversicherungen in Höhe von insgesamt (richtig) 221,87 Euro monatlich zu berücksichtigen. Neben der primären Altersvorsorge seien tatsächliche Aufwendungen für eine zusätzliche Altersvorsorge bis zur Höhe von 4% des Bruttoerwerbseinkommens zu berücksichtigen. Das gelte selbst dann, wenn der Unterhaltspflichtige die Versicherungen erst nach der Trennung abgeschlossen habe (vgl. Senat, NJW 2009, 2450). Danach ergebe sich ein Nettoeinkommen von (richtig: 2473,51 Euro - 221,87 Euro =) 2251,65 Euro.

Zusätzlich seien Umgangskosten in Höhe von 30 Euro monatlich zu berücksichtigen. Dabei handele es sich zwar grundsätzlich um Ausgaben, die im eigenen und im Interesse des Kindes regelmäßig vom Umgangsberechtigten selbst aufzubringen seien. Für die Zeit ab Januar 2008 seien die nicht unerheblichen Kosten aber unter Berücksichtigung der unterbliebenen Höherstufung für den Kindesunterhalt durch Abzug eines Betrags in Höhe von 30 Euro monatlich zu berücksichtigen. Für die Bemessung des Kindesunterhalts sei deswegen von einem Nettoeinkommen des Ast. in Höhe von (2251,65 Euro - 30 Euro =) 2221,65 Euro auszugehen. Danach ergebe sich eine Unterhaltspflicht für die gemeinsame Tochter nach Einkommensgruppe 3 in der Düsseldorfer Tabelle (Stand: 1. 1. 2008). Eine Höherstufung unterbleibe im Hinblick auf die erhöhten Umgangskosten des Ast. Der Zahlbetrag des Kindesunterhalts in Höhe von 230 Euro bis März 2008 und von 278 Euro ab April 2008 sei ebenfalls abzusetzen. Unter Berücksichtigung eines Erwerbstätigenbonus von 10% ergebe sich ein für den Ehegattenunterhalt relevantes Einkommen in Höhe von 1792,47 Euro für die Zeit von Januar bis März 2008 und von 1749,27 Euro für die Zeit ab April 2008. Unter Berücksichtigung eines unterhaltsrelevanten Nettoeinkommens der Ag. von 637,82 Euro errechne sich der zugesprochene Unterhalt.

Eine Begrenzung des Unterhalts komme derzeit nicht in Betracht, weil noch nicht absehbar sei, wie lange die umfassende Betreuung der gemeinsamen Tochter durch die Mutter noch notwendig sei. Der BGH habe im Regelfall davon abgesehen, den Anspruch auf Betreuungsunterhalt zeitlich zu begrenzen, und darauf abgestellt, dass eine vorausschauende Beurteilung der Verhältnisse noch nicht möglich sei. Die Ag. habe nachgewiesen, dass sie ihre Tochter in einem Grundschulhort angemeldet habe, die Tochter in die Dringlichkeitsstufe ‚b' eingereiht worden sei und sie eine Absage erhalten habe. Weil die Belange des Kindes zu berücksichtigen seien, könne auch der Betreuungsunterhalt nach Vollendung des dritten Lebensjahres zeitlich nicht begrenzt werden. Eine sichere Prognose, ab wann eine umfassende Drittbetreuung möglich sei und kein weiterer Betreuungsbedarf des Kindes verbleibe, könne noch nicht getroffen werden. Auch im Rahmen einer zeitlichen Begrenzung nach § 1578 BGB seien die Belange des gemeinsamen Kindes zu berücksichtigen. Selbst wenn die Betreuung gemeinsamer Kinder einer Beschränkung des Unterhaltsanspruchs nicht grundsätzlich entgegenstehe, scheide eine solche bei einem Anspruch nach § 1570 BGB in der Regel aus, da diesem Anspruch eine durch Kinderbetreuung eingeschränkte wirtschaftliche Eigenständigkeit immanent sei.

II. Diese Ausführungen des BerGer. halten den Angriffen der Revision des Ast. im Ergebnis stand. Die Revision der Ag. hat lediglich in geringem Umfang Erfolg.

1. Der Ag. steht nach wie vor ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt gegen den Ast. zu.

Der im Revisionsverfahren noch streitige Anspruch richtet sich nach neuem Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung (BGBl 2007 I, 3189).

- Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen.

- Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht.

- Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 I 2 und 3 BGB).

- Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 II BGB)
.

a) Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Dr 16/6980, S. 8f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers

kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe

zu berücksichtigen (vgl. Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 24; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnr. 19; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1746ff.]). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse der gemeinschaftlichen Kinder gewährt, um deren Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Dr 16/6980, S. 9).

aa) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in Anspruch nehmen will.

- Ein während dieser Zeit erzieltes Einkommen ist somit stets überobligatorisch und

- der betreuende Elternteil kann eine bestehende Erwerbstätigkeit jederzeit wieder aufgeben und

- sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen.

- Entscheidet er sich allerdings dafür, das Kind auf andere Weise betreuen zu lassen, und

- erzielt er eigene Einkünfte,

- ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nach den Umständen des Einzelfalls anteilig zu berücksichtigen


(Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 25; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnrn. 20f.m.w. Nachw.; und NJW 2005, 2145 = FamRZ 2005, 1154 [1156f.]).

bb) Für die - hier relevante - Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu,

- wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 I 2 BGB).

Damit verlangt die Neuregelung regelmäßig aber keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Dr 16/6980, S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 I 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 II BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich
(Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 26; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnr. 22; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748]).

Allerdings hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB

- die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus grundsätzlich dem unterhaltsberechtigten Elternteil auferlegt (Senat, NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnr. 23 m. Anm. Borth, S. 959 [960]; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748]).

b) Kindbezogene Gründe

für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit, die ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 II und V GG finden,

- entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen stets vorrangig zu prüfen


(BT-Dr 16/6980, S. 9; Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 28; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnr. 24).

aa) Insoweit ist das BerGer. zu Recht davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben hat. Dabei hat er an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den
- Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 I SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 II Nr. 3 SGB VIII; BT-Dr 16/6980, S. 8; vgl. auch § 10 I Nr. 3 SGB II und § 11 IV 2 bis 4 SGB XII). Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 II GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG, NJW 2007, 1735 = FamRZ 2007, 965 [969]ff.; BT-Dr 16/6980, S. 8).

- Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenze,

- wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist,

- was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist
(Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 30; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772f.] Rdnrn. 25f.m.w. Nachw.).

In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres

- eine kindgerechte Einrichtung besucht oder
- unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte,

kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe
i.S. von § 1570 I 3 BGB berufen. Das gilt sowohl

- für den rein zeitlichen Aspekt der Betreuung als auch
- für den sachlichen Umfang der Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung.


Umfasst etwa die Betreuung von Schulkindern in einem Hort auch die Hausaufgabenbetreuung, bleibt auch insoweit für eine persönliche Betreuung durch einen Elternteil kein unterhaltsrechtlich zu berücksichtigender Bedarf.

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über die Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen,

- ob und in welchem Umfang die begabungs- und entwicklungsgerechte Betreuung des Kindes auf andere Weise gesichert ist oder

- in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte


(Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1127] Rdnr. 32; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [773] Rdnr. 27 m.w. Nachw. m. Anm. Borth, S. 959 [961]). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, auch das konkrete Betreuungsangebot der kindgerechten Einrichtung und die Möglichkeit, auf einen eingeschränkten Gesundheitszustand des Kindes einzugehen.

Die in Teilen der Rechtsprechung und Literatur noch vertretenen pauschalen Altersphasenmodelle hat der Senat ausdrücklich abgelehnt (Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1127] Rdnr. 33; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [773] Rdnr. 28 m.w. Nachw.).

Die Betreuungsbedürftigkeit ist vielmehr nach den individuellen Verhältnissen des Kindes zu ermitteln. Erst wenn die Kinder ein Alter erreicht haben, in dem sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zeitweise sich selbst überlassen werden können, kommt es aus kindbezogenen Gründen insoweit nicht mehr auf die vorrangig zu prüfende Betreuungsmöglichkeit in kindgerechten Einrichtungen an
(zum Umfang einer Betreuungsbedürftigkeit vgl. auch BGH, NJW 2009, 1954 ) WuM 2009. 298 Rdnrn. 12f.; und NJW 2009, 1952 = WuM 2009, 296 Rdnrn. 14f.).

bb) Das angefochtene Urteil stützt sich zwar auch auf Erwägungen, die dem durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz überholten Altersphasenmodell nahe kommen. Auf Grund der vom OLG festgestellten Umstände des Einzelfalls hält die Entscheidung zur Fortdauer des Betreuungsunterhalts schon aus kindbezogenen Gründen den Angriffen der Revision des Ast. aber im Ergebnis stand.

Nach den Feststellungen des BerGer. besuchte die gemeinsame Tochter ursprünglich täglich bis 14 Uhr den Kindergarten; für die Schulzeit ab Sommer 2008 hatte die Ag. die gemeinsame Tochter zwar in einem Hort angemeldet, darauf aber eine Absage mit der Einstufung in die Dringlichkeitsstufe ‚b' erhalten. Seit dem Sommer 2008 besucht die Tochter nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien im Revisionsverfahren die Schule und wird dort anschließend ebenfalls bis 14 Uhr betreut (zur Berücksichtigung unstreitigen neuen Vortrags im Revisionsverfahren vgl. BGH, NJW-RR 1998, 1284 m.w. Nachw.). Eine kindgerechte Betreuung war in der Kindergartenzeit also lediglich bis 14 Uhr vorhanden und steht nach den Feststellungen des OLG auch gegenwärtig noch nicht in einem darüber hinaus gehenden Umfang zur Verfügung.

Entgegen der Rechtsauffassung des Ast. musste das OLG auch nicht von einer längeren Betreuungsmöglichkeit in einer kindgerechten Einrichtung ausgehen. Das auf der Grundlage des früheren Unterhaltsrechts entwickelte Altersphasenmodell sah für die Zeit bis Ende 2007 schon
- keine Obliegenheit vor, für die erst sieben Jahre alte Tochter eine Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung in Anspruch zu nehmen (vgl. § 36 Nr. 7 EGZPO).

Auch im Hinblick auf die erst im September 2007 eingetretene Rechtskraft der Ehescheidung musste die Ag. die Kindergartenbetreuung

- nicht sogleich mit Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts zum 1. 1. 2008 auf eine vollschichtige Betreuung ausweiten, sondern durfte die Einschulung im Sommer 2008 mit der dadurch grundlegend veränderten Betreuungssituation abwarten
.

Soweit das OLG für die Zeit nach der Einschulung der gemeinsamen Tochter im Sommer 2008 keine veränderte Betreuungssituation festgestellt hat, ist auch dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Wegen der Absage auf die Bewerbung um einen Hortplatz und der noch ungewissen weiteren Entwicklung durfte das OLG im Rahmen seiner tatrichterlichen Prognose im Juni 2008 weiterhin von einer nur eingeschränkten Betreuungsmöglichkeit in kindgerechten Einrichtungen ausgehen.

Darauf, ob die - durch ein ärztliches Attest - nachgewiesene Glutenunverträglichkeit des Kindes einer vollzeitigen Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung entgegensteht, kommt es deswegen hier nicht an. Im Rahmen eines späteren Abänderungsverfahrens obliegt der Ag. allerdings die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine evtl. vorhandene vollzeitige Betreuungseinrichtung nicht auf diese Erkrankung der gemeinsamen Tochter ausgelegt ist. Unabhängig davon durfte sich der Ast., der nach wie vor das gemeinsame Sorgerecht für die Tochter ausübt, aber nicht auf ein bloßes Bestreiten der Erkrankung mit Nichtwissen beschränken.

Im Revisionsverfahren ist danach von einer

- Betreuung der Tochter in einer kindgerechten Einrichtung auszugehen, die an Werktagen bis 14 Uhr andauert.

- Aus k i n d b e z o g e n e n Gründen ist deswegen grundsätzlich eine weitere Betreuung durch die Ag. erforderlich.

- Selbst wenn die gemeinsame Tochter im Hinblick auf ihr Alter von jetzt sieben Jahren nicht mehr ‚auf Schritt und Tritt' kontrolliert werden muss (vgl. insoweit BGH, NJW 2009, 1954 = WuM 2009, 298 Rdnrn. 12f.; und NJW 2009, 1952 = WuM 2009, 296 Rdnrn. 14f.) steht dies einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus k i n d b e z o g e n e n Gründen nicht entgegen.

Denn auch wenn Kinder in diesem Alter nicht mehr ununterbrochen beaufsichtigt werden müssen, ist eine regelmäßige Kontrolle in kürzeren Zeitabschnitten erforderlich, was einer Erwerbstätigkeit aus kindbezogenen Gründen entgegensteht. Der Umfang der elterlichen Kontrolle, der auch von der individuellen Entwicklung des Kindes abhängt, ist allerdings im Rahmen der elternbezogenen Verlängerungsgründe bei der Bemessung einer überobligationsmäßigen Belastung zu berücksichtigen.


c) Soweit die Betreuung eines Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch

- e l t e r n b e z o g e n e Gründe


entgegenstehen (Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1127] Rdnr. 36; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [773] Rdnrn. 31f.; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]). Solche elternbezogenen Gründe sind schon nach der Systematik des § 1570 BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.

aa) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei

- das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder

- praktizierte Rollenverteilung und

- die gemeinsame Ausgestaltung in der Betreuung (BT-Dr 16/6980, S. 9).


Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten

- bei längerer Ehedauer oder

- bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Bedeutung (§ 1570 II BGB).


Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt,

- dass die ausgeübte und verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf
(Senat, NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]).

- Selbst wenn Kinder ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen werden, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann.

- Der Umfang dieses zusätzlichen Betreuungsbedarfs kann von

- der Anzahl der Kinder und

- deren Gesundheitszustand, aber auch von

- dem Entwicklungsstand und den Neigungen und Begabungen der Kinder abhängig sein.

- Denn die zeitliche Belastung des betreuenden Elternteils steigt mit dem Umfang der noch notwendigen Betreuung des Kindes (vgl. insoweit auch BGH, NJW 2009, 1954 = WuM 2009, 298 Rdnrn. 12f.).

Unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs ist dann eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils über den Umfang der Betreuung des Kindes in einer kindgerechten Einrichtung hinaus noch eingeschränkt ist (Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1127] Rdnr. 37; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [773] Rdnr. 32).

bb) Soweit das BerGer. hier von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Ag. ausgegangen ist, hat es auch diese elternbezogenen Verlängerungsgründe hinreichend berücksichtigt. Zwar ist der Umstand, dass die Ag. tatsächlich sogar zu 2/3 erwerbstätig ist, ein Indiz dafür, dass diese Erwerbstätigkeit im konkreten Einzelfall mit der Betreuung der gemeinsamen Tochter vereinbar ist. Allerdings ist dieser Umfang der Erwerbstätigkeit auf die Betreuung der Tochter durch die Großeltern mütterlicherseits zurückzuführen, die mit ihren freiwilligen Leistungen die Belastung der Ag. mindern, nicht aber den Ast. von seiner Unterhaltspflicht befreien wollen. Daher steht der Umstand, dass die Ag. tatsächlich eine 2/3-Tätigkeit ausübt, hier der Annahme einer überobligatorischen Erwerbstätigkeit nicht entgegen. Andererseits wäre die Ag. wegen der Betreuung des gemeinsamen Kindes bis 14 Uhr allein aus kindbezogenen Gründen sogar in der Lage, eine mehr als halbschichtige Erwerbstätigkeit zu übernehmen. Wenn das OLG indes unter zusätzlicher Berücksichtigung elternbezogener Verlängerungsgründe von einer nur halbschichtigen Erwerbsobliegenheit ausgegangen ist, ist diese Ermessensentscheidung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. ..."

***

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 I 2 und 3 BGB ist zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang

- die notwendige Betreuung der Kinder auf andere Weise gesichert ist oder

- in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte.

Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein auf das Alter der Kinder abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht (im Anschluss an Senat, NJW 2009, 1876 = FPR 2009, 238 = FamRZ 2009, 770). Soweit die Betreuung der Kinder auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch entgegenstehen, dass

- der ihm daneben verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung der Kinder zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen kann

(im Anschluss an Senat, NJW 2009, 1876 = FPR 2009, 238 = FamRZ 2009, 770; NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]).

Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Eine Begrenzung des Betreuungsunterhalts vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 I BGB auf den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung setzt einerseits voraus, dass
- die notwendige Erziehung und Betreuung gemeinsamer Kinder trotz des abgesenkten Unterhaltsbedarfs sichergestellt und

- das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist,

- andererseits eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint


(BGH, Urteil vom 06.05.2009 - XII ZR 114/08).

***

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 I 2 und 3 BGB ist stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Denn mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung aufgegeben. Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein auf das Alter des Kindes abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch entgegenstehen, dass der ihm daneben verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen kann (im Anschluss an Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]; BGH, Urteil vom 18.03.2009 - XII ZR 74/08 (KG):

„... Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Sie hatten im Januar 2000 die Ehe geschlossen, aus der ihr im November 2001 geborener Sohn hervorgegangen ist. Nach der Trennung im September 2003 wurde die Ehe im April 2006 rechtskräftig geschieden. Der Sohn lebt seit der Trennung der Parteien bei der Kl. Seit 2005 besuchte er eine Kindertagesstätte mit Nachmittagsbetreuung, seit September 2007 geht er zur Schule und danach bis 16 Uhr in einen Hort. Er leidet unter chronischem Asthma. Die Kl. ist verbeamtete Studienrätin und seit August 2002 mit knapp 7/10 einer Vollzeitstelle (18 Wochenstunden) erwerbstätig.

Das AG hat den Bekl. zur Zahlung nachehelichen Betreuungs- und Aufstockungsunterhalts in zeitlich gestaffelter Höhe, zuletzt für die Zeit ab November 2007 in Höhe von monatlich 837 Euro verurteilt. Das KG hat die Berufung des Bekl., mit der er eine Herabsetzung des monatlichen Unterhalts auf 416,32 Euro für die Zeit ab November 2007 und eine zeitliche Befristung der Unterhaltszahlungen bis Juni 2009 begehrt hat, zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen, „weil die Fragen, ob die Kl. auf Grund des seit dem 1. 1. 2008 geltenden Unterhaltsrechts gehalten ist, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen und ihr Unterhaltsanspruch zeitlich zu befristen ist, grundsätzliche Bedeutung haben". Mit seiner Revision gegen das Berufungsurteil verfolgt der Bekl. seine Berufungsanträge in vollem Umfang weiter. Die Revision hatte teilweise Erfolg und führte zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das BerGer. ...

A. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zu nachehelichem Unterhalt für die Zeit bis Ende 2007 richtet. Denn insoweit hat das BerGer. die Revision nicht zugelassen (§ 543 I ZPO).

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senat, NJW 2008, 2351 = FamRZ 2008, 1339 [1340]; BGHZ 153, 358 [360f.] = NJW 2003, 1518 = FPR 2003, 330 = FamRZ 2003, 590; NJW 2004, 1324 = FPR 2004, 246 = FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das BerGer. die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senat, NJW-RR 2001, 485 [486]). Das ist hier der Fall.

Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das BerGer. die Revision nur zur Höhe und Dauer des Betreuungsunterhalts nach dem seit dem 1. 1. 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab Januar 2008 aus. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regelmäßig die Annahme nahe, das BerGer. habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen. Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des RevGer. auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung. Es verhindert umgekehrt, dass durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen (Senat, NJW 2003, 1177 = FPR 2003, 253 = FamRZ 2003, 445 [446]).

B. Soweit die Revision zulässig ist, hat sie Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das BerGer.

I. Das KG (FamRZ 2008, 1948 = BeckRS 2008, 25060) hat die Berufung des Bekl. zurückgewiesen, weil der Kl. jedenfalls ein Anspruch auf Betreuungs- und Aufstockungsunterhalt in der vom AG zugesprochenen Höhe zustehe und eine Befristung des Unterhaltsanspruchs gegenwärtig nicht in Betracht komme. ...

II. Diese Ausführungen des BerGer. halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

Soweit die Revision zulässig ist, richtet sich der Anspruch der Kl. auf Betreuungsunterhalt nach neuem Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung (BGBl I 2007, 3189). Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 I 2 und 3 BGB). Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 II BGB).

1. Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Dr 16/6980, S. 8f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen (vgl. Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1746ff.]). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Dr 16/6980, S. 9).

a) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber die Regelung übernommen, die er mit dem Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz vom 21. 8. 1995 (BGBl I, 2942) für den Unterhaltsanspruch bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes in § 1615 l II BGB eingeführt hatte. Der betreuende Elternteil kann danach frei entscheiden, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder eine andere Betreuungsmöglichkeit in Anspruch nehmen will (vgl. Dose, JAmt 2009, 1).

Ein gleichwohl während der ersten drei Lebensjahre erzieltes Einkommen ist damit stets überobligatorisch. Der betreuende Elternteil kann deswegen in dieser Zeit auch eine schon bestehende Erwerbstätigkeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Erzielt er allerdings eigene Einkünfte, weil das Kind auf andere Weise betreut wird, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nicht völlig unberücksichtigt zu lassen, sondern nach den Umständen des Einzelfalls anteilig zu berücksichtigen (Senat, NJW 2005, 2145 = FamRZ 2005, 1154 [1156f.]).

b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 I 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Dr 16/6980, S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 I 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 II BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748]).

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt (Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748]). Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

2. Die im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigenden kindbezogenen Verlängerungsgründe finden ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 II GG, wonach die Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuförderst ihnen obliegende Pflicht ist. Da den nichtehelich geborenen Kindern nach Art. 6 V GG durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen sind wie den ehelichen Kindern, sind kindbezogene Verlängerungsgründe bei den Ansprüchen auf nachehelichen Betreuungsunterhalt gem. § 1570 BGB und auf Unterhalt bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes gem. § 1615 l II BGB gleich zu behandeln. Der Gesetzgeber hat die kindbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus Billigkeitsgründen in § 1570 I 3 und § 1615 l II 5 BGB deswegen auch wortgleich ausgestaltet. Wegen des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes der Kinder sind diese Verlängerungsgründe stets vorrangig zu prüfen und entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht (BT-Dr 16/6980, S. 9; vgl. auch Dose, JAmt 2009, 1 [3]).

a) Allerdings hat der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 II GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG, NJW 2007, 1735 = FamRZ 2007, 965 [969ff.]; BT-Dr 16/6980, S. 8; Puls, FamRZ 1998, 865 [870f.]; vgl. auch § 10 I Nr. 3 SGB II und § 11 IV 2 bis 4 SGB XII). Dabei hat der Gesetzgeber an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 I SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 II Nr. 3 SGB VIII; BT-Dr 16/6980, S. 8; zur früheren Regelung in § 1615 l II BGB vgl. schon Senat, NJW 2006, 2687 = FamRZ 2006, 1362 [1365]).

Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenzen, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist.

b) In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine solche Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte (BVerfG, NJW 2007, 1735 = FamRZ 2007, 965 [968]; OLG Celle, NJW 2008, 1456 = FPR 2008, 318 = FamRZ 2008, 997 [998]; OLG München, FamRZ 2008, 1945 = BeckRS 2008, 12076; vgl. auch Wendl/Pauling, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnr. 67; Viefhues, ZFE 2008, 44 [45]; Wever, FamRZ 2008, 553 [555f.]; Graba, FamRZ 2008, 1217 [1221f.]; Zimmermann, FPR 2009, 97 [98]). Auf die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes kommt es erst dann nicht mehr an, wenn das Kind ein Alter erreicht hat, in dem es zeitweise sich selbst überlassen werden kann und deswegen auch keiner durchgehenden persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf (vgl. Meier, FamRZ 2008, 101 [104]).

Soweit demgegenüber in Rechtsprechung und Literatur zu der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung des § 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten werden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpfen und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein vom Kindesalter abhängig machen (OLG Köln, NJW 2008, 2659 = FPR 2008, 455 = FamRZ 2008, 2119 [2129]; OLG Celle, FF 2009, 81 [82] = BeckRS 2009, 06833; wohl auch OLG Jena, NJW 2008, 3224 = FamRZ 2008, 2203 [2205]; Wellenhofer, FamRZ 2007, 1282 [1283]; Büttner, FPR 2009, 92 [94]; Leitlinien des OLG Hamm unter Nr. 17.1.1 = Beil. zu NJW H. 10/2008 = Beil. zu FPR H. 3/2008, S. 50; vgl. dazu Born, FF 2009, 92 [94ff.]; Borth, FamRZ 2008, 1 [6]), sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar.

c) Neben der grundsätzlichen Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder können allerdings auch sonstige kindbezogene Gründe, wie zum Beispiel schwere Krankheiten, die im Rahmen einer Betreuung in kindgerechten Einrichtungen nicht aufgefangen werden können, für eine eingeschränkte Erwerbspflicht und damit für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen. Auch insoweit sind die individuellen Umstände des jeweiligen Falls zu beachten.

Aus kindbezogenen Gründen ist dem betreuenden Elternteil deswegen eine Erwerbstätigkeit nicht zumutbar, soweit die Betreuung des Kindes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nicht hinreichend gesichert ist und auch nicht in kindgerechten Einrichtungen sichergestellt werden könnte und wenn das Kind im Hinblick auf sein Alter auch noch nicht sich selbst überlassen bleiben kann.

3. Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]). Wie sich schon aus der Systematik des § 1570 BGB ergibt, sind elternbezogene Verlängerungsgründe i.S. des § 1570 II BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.

Diese Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts beruhen auf einer nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung (BT-Dr 16/6980, S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung des gemeinsamen Kindes weiter an Bedeutung. Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt, dass die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]), die ihrerseits wiederum negative Auswirkungen auf das Kindeswohl entfalten könnte. Denn selbst wenn ein Kind ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen wird, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann (vgl. KG, NJW 2008, 3793 = FamRZ 2009, 336 [337]). Dann ist eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils trotz der Vollzeitbetreuung des Kindes noch eingeschränkt ist.

4. Diesen Vorgaben des neuen Unterhaltsrechts trägt die angefochtene Entscheidung nicht hinreichend Rechnung.

a) Das BerGer. hat bei der Bemessung der Erwerbspflicht der Kl. vorrangig auf das Alter des gemeinsamen Kindes abgestellt und nicht hinreichend berücksichtigt, dass das Kind nach Beendigung der Schulzeit bis 16 Uhr einen Hort aufsucht. Die Beaufsichtigung und Betreuung des Kindes ist deswegen werktäglich bis 16 Uhr sichergestellt. Weil das BerGer. über die pauschale Angabe, das Kind leide unter chronischem Asthma, hinaus keine konkreten Auswirkungen festgestellt hat, sind auch keine Umstände ersichtlich, die zusätzliche Betreuungsleistungen der Kl. in der Zeit bis 16 Uhr erfordern könnten. Andererseits hat das BerGer. auch nicht festgestellt, dass die Kl. als Lehrerin im Falle einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit (26 Wochenstunden) über 16 Uhr hinaus berufstätig sein müsste. Kindbezogene Gründe für eine eingeschränkte Erwerbsobliegenheit und somit für eine Verlängerung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus hat das BerGer. damit nicht festgestellt.

Auch die Billigkeitsabwägung, ob elternbezogene Gründe, insbesondere der Aspekt einer überobligationsmäßigen Beanspruchung durch Erwerbstätigkeit und Kindesbetreuung, zu einer eingeschränkten Erwerbsobliegenheit führen, obliegt grundsätzlich dem Tatrichter und kann vom Senat nur auf Rechtsfehler überprüft werden. Zwar mag die Entscheidung des KG im Ergebnis gerechtfertigt sein. An den hierzu erforderlichen Feststellungen fehlt es indessen. Denn das BerGer. hat im Rahmen der kindbezogenen Gründe vorrangig auf das Alter des Kindes abgestellt und deswegen schon kindbezogene Verlängerungsgründe angenommen. Mangels tatrichterlicher Feststellungen zum Umfang der zeitlichen Arbeitsbelastung im Rahmen einer Vollzeittätigkeit oder zum Umfang der zusätzlichen Beanspruchung durch die Betreuung des gemeinsamen Kindes nach Beendigung der Hortbetreuung kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und der Rechtsstreit ist an das BerGer. zurückzuverweisen (§ 563 I ZPO).

III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Soweit sich die Revision auch gegen die Unterhaltsberechnung wendet, sind ihre Angriffe gegen das angefochtene Urteil nicht begründet.

a) Zu Recht hat das BerGer. dem Einkommen des Bekl. - abweichend von der Entscheidung des AG - zusätzliche Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von monatlich 389 Euro hinzugerechnet. Zwar hatte der Bekl. in der für die Einkommensbemessung herangezogenen Zeit von November 2005 bis Oktober 2006 erhebliche Beträge für die Badsanierung investiert. Zutreffend hat das BerGer. aber darauf abgestellt, dass es sich dabei um einmalige Modernisierungsarbeiten und nicht um wiederkehrenden Erhaltungsaufwand handelt.

Im Rahmen der Prognose für die hier relevante Zeit ab Januar 2008 kann deswegen nicht von derartigen Kosten ausgegangen werden.

b) Auch soweit die Revision die Bemessung des Einkommens der Kl. angreift, hat dies - vorbehaltlich des Umfangs ihrer Erwerbsobliegenheit - keinen Erfolg. Das BerGer. hat von den Kosten der Kl. für ihre Lebens- und Berufsunfähigkeitsversicherung einen Anteil von 4% ihres Bruttoeinkommens abgesetzt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats (NJW 2005, 3277 = FamRZ 2005, 1817 [1822]). Danach ist sowohl ein Unterhaltspflichtiger als auch ein Unterhaltsberechtigter im Rahmen des Ehegattenunterhalts berechtigt, von seinen eigenen Einkünften 4% des Bruttoeinkommens für eine zusätzliche Altersvorsorge zu verwenden. Jedenfalls unter Berücksichtigung der jüngsten Kürzungen der Beamtenpensionen gilt dies auch für die Kl. als Lehrerin.

2. Eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Kl. hat das BerGer. gegenwärtig noch zu Recht abgelehnt.

a) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts ist jedenfalls nicht schon nach der Systematik des § 1570 BGB geboten. Danach steht dem betreuenden Elternteil ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt für mindestens drei Jahre nach der Geburt mit Verlängerungsmöglichkeit aus kind- und elternbezogenen Gründen zu. Der Betreuungsunterhalt während der ersten drei Lebensjahre des Kindes und ein daran anschließender weiterer Betreuungsunterhalt bilden somit einen einheitlichen Unterhaltsanspruch (BT-Dr 16/6980, S. 9; vgl. auch Dose, JAmt 2009, 1 [4f.]). Nur dann, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung für die Zeit nach Vollendung des dritten Lebensjahres absehbar keine kind- oder elternbezogenen Verlängerungsgründe mehr vorliegen, ist ein künftiger Betreuungsunterhalt abzuweisen (Borth, UÄndG, 2008, Rdnr. 83).

b) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 I 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind aber bereits alle kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578b BGB führen (Schwab, FamRZ 2005, 1417 [1419]; Borth, Rdnr. 155; Peschel-Gutzeit, UnterhaltsR aktuell, 2008, Rdnr. 57; Viefhues/Mleczko, Das neue UnterhaltsR, 2008, Rdnr. 335; Palandt/Brudermüller, BGB, 68. Aufl., § 1578b Rdnr. 5).

c) Soweit nach bisheriger Rechtsprechung des Senats hier neben einem Anspruch der Kl. auf Betreuungsunterhalt noch ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt in Betracht kommen sollte (vgl. insoweit Senat, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 = FamRZ 2009, 406 [407f.] [zu § 1572 BGB]; NJW 1999, 1547 = FamRZ 1999, 708 [709] [zu § 1571 BGB]; NJW 1990, 1847 = FamRZ 1990, 492 [493f.] [zu § 1570 BGB]; so auch Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess, 5. Aufl., Kap. 1 Rdnrn. 423ff.; a.A. für das seit dem 1. 1. 2008 geltende Unterhaltsrecht Wendl/Pauling, § 4 Rdnr. 76 und Gerhardt, in: Hdb. des Fachanwalts FamilienR, 6. Aufl., 6. Kap. Rdnr. 355; vgl. auch OLG Celle, NJW 2008, 3575 = FamRZ 2008, 1449 [1450]), scheidet eine Befristung schon mangels hinreichend klarer Prognose über den Umfang einer künftigen Erwerbsobliegenheit aus. Einer Befristung dieses Anspruchs steht aber auch entgegen, dass nach den Feststellungen des BerGer. gegenwärtig nicht hinreichend sicher absehbar ist, ob die Kl. infolge der Kindererziehung ehebedingte Nachteile erlitten hat oder noch erleiden wird.

d) Zu Recht hat das BerGer. hier auch noch eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Kl. der Höhe nach - vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 I BGB auf einen angemessenen Unterhalt nach ihrer eigenen Lebensstellung - abgelehnt. Zwar kommt eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt (Graba, FamRZ 2008, 1217 [1222]). Besonders in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gem. § 1578 I BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung bis auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht. Das setzt allerdings voraus, dass die notwendige Erziehung und Betreuung des gemeinsamen Kindes trotz des abgesenkten Unterhaltsbedarfs sichergestellt und das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist, während eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint (vgl. KG, NJW 2008, 3793 = FamRZ 2009, 336 [337]). Soweit das BerGer. hier eine Beschränkung des Unterhaltsanspruchs der Kl. aus Billigkeitsgründen abgelehnt hat, weil der Umfang eventueller ehebedingter Nachteile noch nicht hinreichend feststehe, ist dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. ..."

***

Die für die Höhe des Unterhaltsbedarfs nach § 1615 l Abs. 2, 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB relevante Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten ergibt sich auch dann, wenn er schon vor der Geburt des gemeinsamen Kindes mit dem anderen Elternteil zusammen gelebt hat, aus den Einkünften, die er ohne die Geburt des Kindes hätte. Auch in einem solchen Fall ist nicht ein Quotenunterhalt nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen innerhalb der nichtehelichen Lebensgemeinschaft geschuldet. Elternbezogene Gründe, die neben kindbezogenen Gründen für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB sprechen können, kommen insbesondere dann in Betracht, wenn die Eltern mit ihrem gemeinsamen Kind zusammengelebt haben und deswegen ein evtl. Vertrauenstatbestand als Nachwirkung dieser Familie zu berücksichtigen ist. Bei der Bemessung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils ist zu beachten, ob der ihm neben oder nach der Erziehung und Betreuung in staatlichen Einrichtungen verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung des Kindes in Verbindung mit einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen würde (BGH, Urteil vom 16.07.2008 - XII ZR 109/05 zu BGB §§ 1615 l Abs. 2, 1610, 1570 - siehe auch PM vom 17.07.2008).

*** (OLG)

Verpflichtung der Mutter eines fünfjährigen Kindes zur Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.12.2013 - 1 UF 180/13).

„... Die Antragsgegnerin hat gegen den Antragsteller ab Rechtskraft der Scheidung gemäß §§ 1570, 1578 Abs. 3 BGB einen Anspruch auf nachehelichen Betreuungsunterhalt in Höhe monatlicher insgesamt 1.378 €, davon 372 € Altersvorsorgeunterhalt.

a) Von der Antragsgegnerin ist unter Berücksichtigung der Betreuungsbedürfnisse M's gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB und aus elternbezogenen Gründen gemäß § 1570 Abs. 2 BGB keine weitergehende als die tatsächlich ausgeübte Erwerbstätigkeit im Umfang von 25 Wochenstunden zu verlangen.

Nach § 1570 BGB kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen, § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB. Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht, § 1570 Abs. 2 BGB. Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahrs eine kindgerechte Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe im Sinne von § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB berufen. Elternbezogene Gründe sind zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Betreuung. Ein Anspruch auf Billigkeitsunterhalt unter dem Gesichtspunkt der elternbezogenen Gründe kann sich schließlich auch dann ergeben, wenn und soweit die Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsberechtigten unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs trotz der ganztätigen anderweitigen Betreuung des Kindes noch eingeschränkt ist (BGH, FamRZ 2010, 1050 ff., Tz. 18 ff.). Bei der Prüfung, ob die neben der Erwerbstätigkeit zu leistende Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer überobligationsmäßigen Belastung führt, ist unter anderem zu berücksichtigen, dass am Morgen oder am späten Nachmittag und Abend regelmäßig weitere Erziehungs- und Betreuungsleistungen zu erbringen sind, die je nach dem individuellen Betreuungsbedarf des Kindes in unterschiedlichem Umfang anfallen können. Die vom Gesetz angeordnete Billigkeitsabwägung nach § 1570 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB lässt Raum für eine Einbeziehung dieses Umstands unter dem Gesichtspunkt einer gerechten Lastenverteilung zwischen unterhaltsberechtigtem und unterhaltspflichtigem Elternteil im Einzelfall (BGH, FamRZ 2012, 1040 ff., Tz. 24 ff.).

Nach diesem Maßstab ist es aus kind- und elternbezogenen Gründen unbillig, von der Antragsgegnerin eine Erwerbstätigkeit zu verlangen, die über die tatsächlich ausgeübte hinausgeht.

Da M längstens bis um 17 Uhr im Hort bleiben kann, wäre seine Betreuung angesichts des regelmäßigen Arbeitsbeginns der Antragsgegnerin um 10 Uhr im Falle einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit, bei der sie unter Berücksichtigung der Fahrzeiten erst zwischen 19 Uhr und 19.30 Uhr zu Hause sein könnte, für die Dauer von arbeitstäglich zumindest zwei Stunden nicht sichergestellt. Hinzu kommen die nicht zu vernachlässigenden außerplanmäßigen Arbeitseinsätze, zu denen die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 05.12.2012 im Einzelnen vorgetragen hat.

Neben diesen kindbezogenen Gründen ist im Rahmen der Prüfung der elternbezogenen Gründe zu berücksichtigen, dass Kinder in M's Alter auch nach Verlassen der Ganztagseinrichtung noch der Betreuung durch einen Elternteil bedürfen. Um eine gerechte Lastenverteilung zwischen den Beteiligten zu gewährleisten, ist keine Obliegenheit der Antragsgegnerin anzunehmen, während der gesamten durch die Fremdbetreuung des Kindes gewonnenen Zeit einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Vielmehr ist ihr ein gewisser Spielraum für Arztbesuche, Behördengänge, Einkäufe sowie Haushaltsarbeit zu belassen und ihr die Möglichkeit zu eröffnen, sich nach der Heimkehr von der Arbeit persönlich dem Kind zuzuwenden. Dies wäre hier bei einer weitergehenden als der tatsächlich ausgeübten Erwerbstätigkeit nicht mehr sichergestellt.

b) Die Höhe des geschuldeten Betreuungsunterhalts ergibt sich aus der Differenz des Einkommens der Antragsgegnerin aus Ganztagstätigkeit zu dem tatsächlich unter Beachtung der Erfordernisse der Kindesbetreuung erzielten Einkommen (vgl. BGH, FamRZ 2010, 1050 ff., Tz. 42).

Bei vollzeitiger Erwerbstätigkeit könnte die Antragsgegnerin gemäß ihren nicht bestrittenen Ausführungen im Schriftsatz vom 22.11.2013 Einkünfte von jährlich netto 40.453,05 € = monatlich 3.371,09 € erzielen. Tatsächlich verfügt sie über Einkünfte von jährlich netto 28.385,98 € = monatlich 2.365,50 €, wie sie in dem vorgenannten Schriftsatz unbestritten dargelegt sind.

Die anlässlich der Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses vereinnahmte Abfindung ist nicht anzurechnen.

Eine Abfindung bleibt unterhaltsrechtlich unberücksichtigt, wenn der Ehegatte im Anschluss an das beendete Arbeitsverhältnis eine neue Arbeitsstelle erlangt, die ihm ein der früheren Tätigkeit vergleichbares Einkommen einbringt. Kann der Ehegatte hingegen sein früheres Einkommen nicht mehr erzielen, so ist die Abfindung grundsätzlich zur Aufstockung des verringerten Einkommens einzusetzen (vgl. BGH, FamRZ 2012, 1040 ff., Tz. 37 ff).

Nach der zwischenzeitlichen vollschichtigen Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin ist keine Einkommenseinbuße ersichtlich, die eine Zurechnung der Abfindung unter dem Gesichtspunkt des Lohnersatzes rechtfertigen könnte. Der Einkommensrückgang ab Mai 2012 beruht ausschließlich auf der Kindesbetreuung und stellt sich damit als Nachteil dar, der nicht dem Ausgleichszweck einer Abfindung unterfällt.

Andererseits rechtfertigen die vorgetragenen weiteren Kosten eines Kindermädchens keine Reduzierung der anrechenbaren Einkünfte. Denn insoweit ist nicht ersichtlich, dass auf der Grundlage einer Erwerbstätigkeit im reduzierten Umfang von 25 Wochenstunden statt der zuvor geleisteten 38,5 Wochenstunden regelmäßig in einem so großen Umfang nicht abgedeckte Betreuungszeiten verbleiben sollen, dass hierfür weiterhin die Anstellung eines Kindermädchens erforderlich ist. Insoweit hat die Antragsgegnerin einen über die fünfprozentige Berufsaufwandspauschale hinausgehenden Aufwand nicht hinreichend dargelegt.

Da im Falle einer Vollzeittätigkeit ein erhöhter Aufwand für die private Krankenzusatzversicherung, deren Beiträge sich typischerweise nicht an der Einkommenshöhe orientieren, nicht zu erkennen ist, kann dieser Posten im Rahmen der Bemessung der Einkommensdifferenz unberücksichtigt bleiben.

Danach errechnet sich eine Einkommenseinbuße wegen Kindesbetreuung und damit ein Elementarunterhaltsanspruch in Höhe monatlicher (3.371,09 € - 2.365,50 € = rund) 1.006 €.

c) Der gemäß § 1578 Abs. 3 BGB ebenfalls zu deckende Altersvorsorgebedarf beläuft sich auf monatlich 372 €. Dieser Betrag ist aufzuwenden, um die Antragsgegnerin so zu stellen, als betriebe sie ohne die Erwerbseinschränkungen durch die Kindesbetreuung gesetzliche Altersvorsorge bei einer Vollzeittätigkeit.

Ausgangspunkt dieser Bemessung ist der in Österreich geltende Gesamtbeitragssatz zur Pensionsversicherung von 22,8 % des Bruttoeinkommens bis zu einer Höchstbeitragsgrundlage von monatlich 4.400 € zuzüglich 8.880 € pro Jahr für Sonderzahlungen = insgesamt 62.160 €.

Mit ihrem derzeit erzielten jährlichen Bruttoeinkommen von 42.602 €, wie sich dies aus dem Schriftsatz vom 22.11.2013 ergibt, wird demnach insgesamt ein Beitrag von 9.713,26 € an die Pensionsversicherung abgeführt. Die Höchstbeitragsgrundlage wird nicht erreicht. Bei einem Einkommen aus Vollzeittätigkeit von jährlich brutto 65.000 € könnte unter Beachtung der Höchstbeitragsgrundlage ein Gesamtbeitrag von 14.172,48 € abgeführt werden. Daraus resultiert ein betreuungsbedingt ungedeckter Altersvorsorgebedarf von (14.172,48 € - 9.713,26 € =) 4.459,22 € im Jahr, was einem Monatsbetrag von rund 372 € entspricht.

d) Eine Leistungsunfähigkeit des Antragstellers zur Zahlung dieses Unterhalts gemäß § 1581 BGB kann nicht festgestellt werden. Legt man lediglich seine im Jahr 2013 bezogenen Erwerbseinkünfte ohne Tantiemen zugrunde, so ergibt sich im Ausgangspunkt nach Maßgabe der Gehaltsabrechnung 11/2013 ein Nettoeinkommen nach Steuern und Beiträgen zur Renten- und Arbeitslosenversicherung einschließlich der Arbeitgeber-Zuschüsse zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe monatlicher 10.533,07 €. Nach Abzug der Aufwendungen für die private Kranken- und Pflegeversicherung von jährlich 5.753,29 € = monatlich 479,44 €, der Höchst-berufsaufwandspauschale von 150 €, der Sparrate auf das Wertpapierdepot von 2.000 €, der Tilgung für die Eigentumswohnung in Höhe von 688 €, des Unterhalts für F und J von je 608 € sowie des Kindesunterhalts für M von 462 € und für M von 421 € verbleibt ein bereinigtes Einkommen von monatlich 5.116,63 €, das eine eingeschränkte Leistungsfähigkeit zur Zahlung des oben ermittelten Unterhalts der Antragsgegnerin nicht erkennen lässt, so dass es auf die Kapitaleinkünfte des Antragstellers und etwaige Steuererstattungen ebenso wenig ankommt wie auf die Berechtigung der einzelnen Abzugsposten, insbesondere der vorgenannten Sparrate.

4. Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gemäß §§ 1573 Abs. 2, 1578 BGB steht der Antragsgegnerin nicht zu, weil eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs über die Rechtskraft der Scheidung hinaus unbillig im Sinne von § 1578 b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB wäre.

Bei dieser Billigkeitsabwägung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Ein solcher ehebedingter Nachteil äußert sich in der Regel darin, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte nachehelich nicht die Einkünfte erzielt, die er ohne die Ehe und Kinderbetreuung erzielen würde. Wenn keine ehebedingten Nachteile vorliegen, ist das im Einzelfall gebotene Maß der nachehelichen Solidarität festzulegen, wobei vor allem die in § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB aufgeführten Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind (BGH, FamRZ 2012, 197 ff.). Wesentliche Aspekte im Rahmen der Billigkeitsabwägung sind neben der Dauer der Ehe insbesondere die in der Ehe gelebte Rollenverteilung wie auch die vom Unterhaltsberechtigten während der Ehe erbrachte Lebensleistung. Ferner sind die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten von Bedeutung, so dass in die Abwägung einzubeziehen ist, wie dringend der Berechtigte neben seinen eigenen Einkünften auf den Unterhalt angewiesen ist und in welchem Maß der Unterhaltspflichtige durch diese Unterhaltszahlungen belastet wird. Dabei kann auch die lange Dauer von Trennungsunterhaltszahlungen bedeutsam sein. Die Ehedauer gewinnt vor allem durch die wirtschaftliche Verflechtung Gewicht, die insbesondere durch den Verzicht auf eine eigene Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung gemeinsamer Kinder oder wegen der Haushaltsführung eingetreten ist. Diese Grundsätze haben durch die am 01.03.2013 in Kraft getretene Neufassung des § 1578 b Abs. 1 BGB keine grundlegenden Änderungen erfahren (BGH, FamRZ 2013, 1291, 1293).

Nach diesem Maßstab ist ein nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemessener Anspruch auf nachehelichen Unterhalt als unbillig anzusehen.

a) Ehebedingte Nachteile der Antragsgegnerin, die nicht schon durch den Betreuungsunterhalt ausgeglichen werden, sind nicht festzustellen. Die Antragsgegnerin hat nach der Trennung in ihrem erlernten Beruf vollschichtig gearbeitet und hieraus Einkünfte von jährlich brutto 65.000 € erzielt. Es besteht kein Anhalt dafür, dass sie Einkünfte in dieser Höhe nach Wegfall der Betreuungserfordernisse des Kindes nicht wieder erzielen wird. Höhere Einkünfte vor Heirat und Kindererziehung sind nicht ersichtlich, ergeben sich insbesondere nicht aus dem Versicherungsverlauf in der zum Versorgungsausgleich vorgelegten Auskunft der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 19.04.2012.

b) Auch unter Berücksichtigung der nachehelichen Solidarität erscheint eine weitergehende Unterhaltspflicht unbillig.

Von maßgeblicher Bedeutung sind hier zunächst die wirtschaftlichen Verhältnisse. Die Antragsgegnerin verfügt mit Einkünften von jährlich netto 28.385,98 € = monatlich 2.365,50 €, wie sie sich aus dem Schriftsatz vom 22.11.2013 ergeben, bereits auf der Grundlage einer Wochenarbeitszeit von 25 Stunden über gehobene Einkünfte. Dies gilt erst recht, wenn man den Elementarbetreuungsunterhalt von monatlich 1.006 € in die Betrachtung einbezieht. Bei diesen Einkommensverhältnissen ist es der Antragsgegnerin ohne weiteres zuzumuten, ihre Bedürfnisse sogleich nach Rechtskraft der Scheidung am angemessenen Lebensbedarf nach ihren eigenen Einkünften unter Ausgleich lediglich der betreuungsbedingten Erwerbsnachteile zu orientieren. Unter zusätzlicher Berücksichtigung der bereits seit August 2011 erfolgten Trennungsunterhaltszahlungen ist daher in der Gesamtabwägung ein weitergehender Anspruch auf nachehelichen Unterhalt unbillig. ..."

***

„... Die form- und fristgerecht eingelegten Berufungen sind zulässig. Zutreffend hat das Amtsgericht noch in Form eines Urteils nach dem bis 31.08.2009 gültigen Verfahrensrecht entschieden, das vorliegend gemäß Artikel 111 I FGG-RG auch im Rechtsmittelverfahren noch weiter anzuwenden ist (vgl. BGH FamRZ 2010,639, Rn. 7 ff, 11, unter Bezugnahme auf Schwamb, FamRB 2010, 27, 28), weil zur Zeit der Entscheidung des Amtsgerichts kein Restverbund mehr mit dem bereits zuvor erstinstanzlich entschiedenen Versorgungsausgleich mehr bestanden hat und somit auch Art. 111 V FGG-RG die vorliegenden Folgesachen nicht ins neue Verfahrensrecht überführt hat. ...

1. Ehegattenunterhalt (Ziffer 2 des angefochtenen Urteils):

Die Ehegattenunterhaltsklage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen umfang begründet. Allerdings hat die Beweisaufnahme ergeben, dass der Antragsgegnerin jedenfalls gegenwärtig kein sog. Betreuungsunterhalt gemäß § 1570 I, II BGB zusteht, weil sie durch die Kinderbetreuung auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des BGH vom 18.04.2012 (XII ZR 65/10 = FamRZ 2012, 1040 ff.), in der die Anforderungen an die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts insbesondere aus kindbezogenen Gründen erforderlichen Darlegungen wieder etwas gelockert worden sind und die gleichmäßige Lastenverteilung betont wird, im vorliegenden Einzelfall nicht an einer ihr angemessenen Erwerbstätigkeit gehindert ist. Die Zeugin H. hat nämlich glaubhaft und überzeugend dargelegt, dass die Antragsgegnerin bei rechtzeitiger Antragstellung geeignete Hortplätze oder alternativ Schülerbetreuungsplätze für beide Kinder in einem zeitlichen Umfang hätte bekommen können, die ihr bei gleichzeitiger Entlastung von häuslichen Verpflichtungen eine Vollzeitbeschäftigung ermöglicht hätten. Insbesondere die Annahme der Hortplätze täglich bis 17.00 Uhr inklusive Ferienangebot hätte ihr dies ermöglicht. Soweit die Inanspruchnahme des Angebots mit den von der Zeugin H. angegebenen nicht unerheblichen Kosten verbunden gewesen wäre, hätte allerdings der Antragsteller diese als Mehrbedarf der Kinder weitgehend tragen müssen, so dass er sich damit finanziell wohl nicht besser gestellt hätte, worauf es aber hier im Ergebnis nicht ankommt.

Der BGH bleibt nämlich - unter Berücksichtigung abweichender Auffassungen, u.a. OLG Frankfurt am Main FamRZ 2010,1449, vgl. ferner Schwamb in Büttner/Niepmann/Schwamb, 11. Aufl., Rn. 466 ff. - dabei, dass für ein Altersphasenmodell jedweder Art und ein Wahlrecht des betreuenden Elternteils, die Kinder noch in einem höheren Umfang selbst betreuen zu dürfen, sofern Fremdbetreuung angeboten wird, im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 1570 II BGB kein Raum mehr ist. Auch bei grundsätzlicher Aufrechterhaltung der Bedenken gegen diese restriktive Auslegung des § 1570 BGB (s. o.) ist vorliegend einzuräumen, dass die Beweisaufnahme im konkreten Fall Argumente für die Inanspruchnahme von mehr Fremdbetreuung insbesondere für das Kind K. ergeben hat. Zwar haben der Kinderarzt, die ehemalige Grundschullehrerin und die Förderschullehrerin aus ihrer jeweiligen Sicht die besondere Betreuungsbedürftigkeit von K. betont, andererseits aber auch durchblicken lassen, dass gerade in seinem Fall etwas weniger häusliche Betreuung und mehr Außenkontakte mit mehr Bewegung förderlich wären. Nach diesem Ergebnis der Beweisaufnahme blieb für die Geltendmachung von nicht zu befristendem Betreuungsunterhalt insoweit in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Amtsgerichts - derzeit - kein Raum, was allerdings nicht ausschließt, dass ein Anspruch auf dieser Grundlage zu einem späteren Zeitpunkt wieder aufleben kann, wenn für die Kinder altersbedingt keine Hortangebote mehr zur Verfügung stehen und die dann besuchte Schule auch keine entsprechenden Ganstagsangebote unterbreiten kann (vgl. hierzu ebenfalls BGH FamRZ 2012,1040 ff.).

Es bleibt allerdings, was das Amtsgericht nicht ausreichend in Erwägung gezogen hat, angesichts der sehr unterschiedlichen Einkommensverhältnisse der Parteien ein Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 II BGB in der jetzt noch beantragten Höhe für die Antragsgegnerin. Dieser unterliegt zwar in teilweiser Übereinstimmung mit dem Vortrag des Antragstellers durchaus einer Befristung gemäß § 1578b BGB. Allerdings geht es auch insoweit um eine Billigkeitsabwägung. Angesichts einer bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags ca. 11 1/2 Jahre dauernden Ehe, die kurz nach der Geburt der Kinder scheiterte und danach zumindest bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres der Kinder eine umfängliche Kinderbetreuungstätigkeit der Antragsgegnerin erforderte, hält der Senat eine weitere Unterhaltsverpflichtung des Antragstellers bis Ende des Jahres 2015 auch unter Berücksichtigung der Jahre gewährten Trennungsunterhafts nicht für unbillig. Zwar hat der Antragsteller damit und unter weiterer Berücksichtigung des nach der höchsten Stufe der Düsseldorfer Tabelle zu zahlenden Kindesunterhalts für beide Kinder eine erhebliche Unterhaltslast zu tragen. Diese ist aber für einen so begrenzten Zeitraum unter Berücksichtigung der noch näher zu beleuchtenden Leistungsfähigkeit zumutbar.

Soweit vorgebracht wird, dass das neue Unterhaltsrecht keine Lebensstandardgarantie mehr für den bedürftigen Ehegatten gewährleiste, wird übersehen, dass das einem den Umständen angepassten übergangsweisen Aufstockungsunterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen im hier zugesprochenen umfang (insgesamt ca. 5 1/2 Jahre nach zuvor 6 1/2 Jahren Trennungsunterhalt) unter den gegebenen Umständen nicht entgegensteht. Nach Ende dieser Frist muss die Antragsgegnerin allerdings, sofern nicht noch eine neuerliche Betreuungsbedürftigkeit der Kinder und damit ein Anspruch gemäß S 1570 BGB wieder auflebt, selbst für sich sorgen, zumal auch unter Berücksichtigung ihres Vortrags nicht ersichtlich ist, dass bessere berufliche Aussichten ohne die Ehe bestanden hätten.

Der Antragsteller hat sein Einkommen noch einmal nach unten korrigiert, und es ist ihm zuzugeben, dass das Amtsgericht mit der Berechnung im Urteil vom 22.11.2011 etwas zu hoch gegriffen hat, weit es den Monatsdurchschnitt nur aus den ersten acht Monaten des Jahres 2011 mit der in diese Zeit bereits fallenden Bonuszahlung ermittelt hat. Die Antragsgegnerin weist allerdings zu Recht darauf hin, dass sie ihre Forderung nicht ausgereizt hat und sich der geltend gemachte Anspruch auch bei richtiger Berechnung noch ergibt.

Der Senat legt aufseiten des Antragstellers die von ihm zuletzt mitgeteilten geringeren 58.760,80 Euro netto für Oktober 2011 bis September 2012 zugrunde, bringt davon die in der Abrechnung Dezember 2011 kumulierten Jahreswerte VwL 480 Euro, freiwillige KV 6905,28 Euro, freiwiilige PV 868,68 Euro sowie AVK 1.969,92 Euro in Abzug und schlägt die AG-Zuschüsse für KV von 3.252,12 Euro und PV von 434,40 Euro wieder hinzu, so dass 52.223,44 Euro verbleiben, geteilt durch 12 = mtl. 4.351,95 Euro. Hinzu kommen die mtl. 77,27 Euro aus der Steuererstattung und abzuziehen sind die inzwischen geringfügig erhöhten Fahrtkosten von 246 Euro.

Auch unter Berücksichtigung der im Berufungsverfahren erneut wiederholten Argumente des Antragstellers sind keine höheren berufsbedingten Kosten anzuerkennen. Insbesondere ist rnit den insoweit zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, denen der Senat folgt, nach wie vor in keiner Weise ersichtlich, weshalb der Antragsteller keine öffentlichen Verkehrsmittel benutzen sollte.

Es bleiben demnach 4.183,22 Euro aus dem Erwerbseinkommen des Antragstellers. Hinzu kommen die 467,50 Euro Wohnvorteil; abzuziehen sind 982 Euro (2 x 491 Euro) Kindesunterhalt. Danach verbleiben dem Antragsteller insgesamt monatlich 3.668,72 Euro. Sein Selbstbehalt wird somit bei einem ausgeurteilten Ehegattenunterhalt von mtl. 1.034,80 Euro jedenfalls nicht annähernd tangiert.

Für die Bedarfsberechnung ist das noch um den Erwerbstätigenbonus zu bereinigende Einkommen des Antragstellers einem ebenso zu berechnenden fiktiven Einkommen der Antragsgegnerin gegenüber zu stellen.

Da das Erwerbseinkommen des Antragstellers 90 % ausmacht, sind vor Ermittlung des 1 /7-Erwerbstätigenbonus beim Ehegattenunterhalt zunächst 90 % des Kindesunterhalts abzuziehen, d. h. 883,80 Euro: 4.183,22 Euro - 883,80 Euro = 3.299,42 Euro, hiervon 1/7 = 471,35 Euro Erwerbstätigenbonus des Antragstellers.

Vom oben ermittelten bereinigten Nettoeinkommen von 3.668,72 Euro (mit Wohnvorteil und nach Abzug des gesamten Kindesunterhalts) sind deshalb 471,35 Euro Erwerbstätigenbonus abzuziehen. Das ergibt 3.197,37 Euro.

Geht man aufseiten der - in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht nur im ungelernten Bereich einsetzbaren - Antragsgegnerin von einer Vollerwerbstätigkeit (173,20 stunden monatlich) aus und veranschlagte dafür sogar einen Bruttolohn von allerdings nur schwer erzielbaren 10 Euro pro Stunde, ergäbe sich unter Berücksichtigung eines Kinderfreibetrags und der günstigsten Steuerklasse 2 ein fiktives Nettoeinkommen von €. 1.247 Euro. Nach Abzug von 5 % berufsbedingten Aufwendungen und einem 1/7-Erwerbstätigenbonus ergäben sich im günstigsten Fall erzielbare bereinigt 1.015,41 Euro monatlich, die den oben errechneten 3.197,37 Euro des Antragstellers gegenüber zu stellen sind. Die hälftige Differenz aus diesen Beträgen (= ca. 1.091 Euro) liegt über dem geltend gemachten und, als Aufstockungsunterhalt angemessen befristeten, zugesprochenen Betrag von 1.034,80 Euro.

Abschließend war lediglich noch klar zu stellen, dass die Befristung für etwa wieder auflebenden Betreuungsunterhalt keine Bedeutung hat. Soweit zur Abwendung der Voltstreckung aus der einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts vom 04.06.2010 über nachehelichen unterhalt bereits Zahlungen geleistet worden sind, sind diese zu berücksichtigen, ohne dass dies hier auszusprechen war. ..." (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 15.10.2012 - 5 UF 3/12)

***

Erzieht, betreut und versorgt die Ehefrau nach der Scheidung einer langjährigen Ehe zwei jeweils nach langwierigen Fertilitätsbehandlungen geborene Zwillingspaare von neun und 17 Jahren, steht ihr nach den Umständen des Einzelfalles noch ein anteiliger Betreuungsunterhaltsanspruch aus § 1570 Abs. 1 und 2 BGB - in Kombination mit einem teilweisen Aufstockungsunterhaltsanspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB - zu. Zu berücksichtigen sind bei der mit 2/3 bemessenen Erwerbsobliegenheit und mit einem Drittel der verfügbaren Zeit fortbestehenden Betreuungsbedürftigkeit nicht nur die kindesbezogenen Belange der beiden jüngeren Kinder - an die keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen und die auch die von der Unterhaltsberechtigten zu erbringenden Fahr- und Betreuungsleistungen für die sportlichen, musischen oder anderen Beschäftigungen der Kinder mit umfassen -, sondern auch die Auswirkungen des Zusammenlebens mit den zwar selbst nicht mehr betreuungsbedürftigen, aber zusätzliche Anforderungen an die Unterhaltsberechtigte stellenden 17-jährigen Zwillinge auf die Betreuung der jüngeren Zwillinge sowie die durch die Beeinträchtigungen auf Grund jahrelanger hochstrittiger Umgangsregelungs- und Sorgerechtsverfahren eingeschränkte Fremdbetreuungsfähigkeit der jüngeren beiden Kinder. Die teilweise noch aus § 1570 Abs. 1 und 2 BGB unterhaltsberechtigte frühere Ehefrau steht trotz des ergänzenden Aufstockungsunterhaltsanspruchs aus § 1573 Abs. 2 BGB im gleichen Unterhaltsrang des § 1609 Nr. 2 BGB wie die jetzige, ein Kind aus dieser zweiten Ehe betreuende Ehefrau des Unterhaltsschuldners. Auf die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich erforderliche genaue Differenzierung zwischen dem Betreuungsunterhaltsanteil und dem Aufstockungsunterhaltsanteil bei der Frage der Befristung oder Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578 b BGB kann verzichtet werden, wenn sowohl eine Befristung als auch eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs derzeit noch von vornherein ausscheiden müssen. Anders als in einem Nachscheidungsunterhalts-Ausgangsverfahren, in dem das Gericht grundsätzlich auch für die Zukunft den Zeitpunkt für eine Befristung oder Herabsetzung des Anspruchs prognostizieren darf, müssen in einem Nachscheidungsunterhalts-Abänderungsverfahren nach § 238 Abs. 1 FamFG die eine Abänderung des bestehenden Titels rechtfertigenden Tatsachen für eine Befristung oder Herabsetzung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung aktuell vorliegen (OLG Hamm, Beschluss vom 31.08.2012 - 3 UF 265/11):

„... III. Der Abänderungsantrag ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

1. Die Antragsgegnerin hat gegen den Antragsteller in Abänderung des früheren Titels einen Anspruch auf Nachscheidungselementarunterhalt in der beschlossenen jeweiligen Höhe aus den §§ 1570, 1573 Abs. 2 BGB, in 2011 neben dem insoweit nicht angefochtenen monatlichen Krankenvorsorgeunterhalt von 155,90 Euro aus dem Ausgangsurteil, ab Januar 2012 hingegen ohne Krankenvorsorgeunterhalt. Das Familiengericht hat den Elementarunterhaltsanspruch der Antragsgegnerin pauschal auf die §§ 1569 ff. BGB gestützt. Tatsächlich setzt sich dieser zu einem Anteil noch aus einem Betreuungsunterhaltsanspruch nach § 1570 Abs. 1 und 2 BGB und zu einem weiteren Anteil aus Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB zusammen. Zwar hat das Amtsgericht die Erwerbsobliegenheit der Antragsgegnerin betreuungsbedingt mit lediglich 15 Stunden pro Woche nach Auffassung des Senats zu niedrig angesetzt. Gleichwohl ist es entgegen dem Beschwerdeangriff des Antragstellers im Ansatz zutreffend dem Grunde nach von einem noch teilweise gegebenen Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus § 1570 Abs. 1 BGB ausgegangen, sodass die Antragsgegnerin gemäß § 1609 Nr. 2 BGB im gleichen Rang einzuordnen ist wie die das weitere Kind N betreuende zweite Ehefrau des Antragstellers.

a) Unter Berücksichtigung des § 1570 Abs. 1 S. 2 und 3, Abs. 2 BGB, der Ziffer 17.1.1 der Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm zum Unterhaltsrecht (Stand 01.01.2011 und 01.01.2012, im Folgenden: HLL) und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht vorliegend über die Vollendung des dritten Lebensjahres der beiden jüngeren Kinder hinaus weiterhin ein anteiliger Betreuungsunterhaltsanspruch der Antragsgegnerin. Insoweit war eine Billigkeitsprüfung aller Umstände des Einzelfalles geboten, denn der Bundesgerichtshof hat gegenüber zahlreichen neuen „Altersphasenmodellen" verschiedener Oberlandesgerichte klargestellt, dass eine Anknüpfung der Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus nur an das Alter des Kindes ausscheidet (BGH, FamRZ 2009, S. 770; FamRZ 2009, S. 1124; FamRZ 2009, S. 1391). Das Alter des Kindes ist nur eines von mehreren zu berücksichtigenden Kriterien und bietet nur einen groben Anhaltspunkt neben kindesbezogenen Belangen wie den Kinderfremdbetreuungsmöglichkeiten, aber auch der Fremdbetreuungsfähigkeit vor dem Hintergrund des physischen und psychischen Gesundheitszustandes des Kindes, elternbezogenen Gründen der erfolgten Rollenverteilung der Eltern in der Ehe sowie der Dauer ihrer Ehe und dem Umfang der Belastungen durch die neben der Erwerbstätigkeit verbleibende Kindesbetreuung (vgl. zu allen genannten Punkten Palandt-Brudermüller, BGB, 71. Auflage, § 1570 Rn. 13 ff.). Insoweit hat der Bundesgerichtshof aktuell entschieden (Urteil vom 18.04.2012, XII ZR 65/10, BeckRS 2012, 10742), dass an die Darlegung kindbezogener Gründe durch den Unterhaltsberechtigten keine überzogenen Anforderungen zu stellen sind. Dabei sind insbesondere auch Bedürfnisse des Kindes, die etwa sportliche, musische oder andere Beschäftigungen betreffen, zu beachten. Sofern diese vom Kind nicht selbständig wahrgenommen werden können, sind vom Unterhaltsberechtigten etwa zu erbringende Fahr- und Betreuungsleistungen in Rechnung zu stellen. Ferner ist bei dem Umfang einer möglichen anderweitigen Kinderbetreuung zu berücksichtigen, wie eine ausgeübte Erwerbstätigkeit mit den Zeiten der Kinderbetreuung einschließlich der Fahrzeiten vereinbar ist und in welchem Umfang dem Unterhaltsberechtigten in dem dadurch vorgegebenen zeitlichen Rahmen eine Erwerbstätigkeit zumutbar ist. Dabei können sich insbesondere bei mehreren Kindern Einschränkungen ergeben. Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils schließlich - teilweise - entgegenstehen, dass die von ihm daneben zu leistende Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen kann. Dabei ist unter anderem zu berücksichtigen, dass am Morgen oder am späten Nachmittag und Abend regelmäßig weitere Erziehungs- und Betreuungsleistungen zu erbringen sind, die je nach dem Betreuungsbedarf des Kindes oder der Kinder in unterschiedlichem Umfang anfallen können (vgl. zu allem Vorstehenden BGH, BeckRS 2012, 10742, Rn. 20 ff.).

An diesen Maßstäben gemessen sind vorliegend die Voraussetzungen für einen der Billigkeit entsprechenden noch teilweisen Betreuungsunterhaltsanspruch gegeben:

Die Ehe der Beteiligten ist langjährig, nämlich von der Eheschließung am 20.03.1990 bis zur Rechtshängigkeit der Ehescheidung am 08.05.2008 von gut 18-jähriger Dauer gewesen. Unstreitig und durch das in Bezug genommene psychologische Gutachten aus dem Sorgerechtsverfahren 13 F 158/09 belegt haben die Beteiligten einvernehmlich bis zur Trennung im August 2006 in ihrer Ehe die klassische Rollenverteilung gewählt, wonach der Antragsteller mit seinem vollschichtigen Haupterwerbseinkommen den Familienunterhalt sicherstellte und die Antragsgegnerin sich voll dem Haushalt sowie zunächst den langwierigen Fertilitätsbehandlungen und anschließend der Betreuung und Erziehung der zunächst zwei und später vier ehelichen Kindern widmete und keiner Erwerbstätigkeit nachging. Hinsichtlich der Betreuungsnotwendigkeit der Kinder ist in dem streitgegenständlichen Unterhaltszeitraum allerdings nicht mehr auf die zunächst noch 15-jährigen und inzwischen 17-jährigen älteren Zwillinge abzustellen, denn in diesem Alter muss davon ausgegangen werden, dass diese sowohl ihre Freizeitaktivitäten als auch routinemäßige Arztbesuche selbst regeln können. Die Hinweise der darlegungs- und beweisbelasteten Antragsgegnerin (vgl. Brudermüller, a. a. O., § 1570 Rn. 25, BGH, a. a. O., Rn. 20) auf das Pubertieren der älteren Kinder, die Schwierigkeiten mit zwei Zwillingspärchen mit acht Jahren Abstand sowie die Erkrankung der älteren Zwillingstochter N1 (Herzrhythmusstörungen, allerdings derzeit abklingend) mit der Notwendigkeit der Medikamenteneinnahme und regelmäßiger Routinekontrollen vermögen - bezogen auf die älteren Kinder - keinen Betreuungsunterhaltsanspruch mehr zu begründen, denn mehr als übliche Pubertätsprobleme werden nicht dargelegt und die eigenverantwortliche Medikamenteneinnahme und Routinearztbesuche erscheinen einem Anfang 2011 bereits 15 ½-jährigen und heute 17-jährigen Mädchen zumutbar.

Allerdings geht der Senat davon aus, dass im Hinblick auf die Anfang 2011 siebenjährigen und heute neunjährigen jüngeren Zwillinge noch ein nicht unerheblicher Betreuungsbedarf besteht. Die pauschale Behauptung des Antragstellers, dass die Betreuung der jüngeren Zwillinge keinen besonderen Aufwand mehr erfordere, hält der Senat für mit der familiären Lebenswirklichkeit nicht vereinbar. Kinder in diesem Alter benötigen auch im Falle der zwischenzeitlichen Fremdbetreuung in der Schule z. B. bei den Hausaufgaben (die beiden jüngeren Zwillinge befinden sich in der Grundschule zwar in der Acht-bis-Eins-Betreuung, es kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass sie bis ein Uhr alle schulischen Angelegenheiten vollständig geregelt haben), bei Mahlzeiten und bei der Organisierung der Termine für Verabredungen und Hobbies (hier z. B. Kanufahren) noch der regelmäßigen Unterstützung durch den Elternteil, bei dem sie leben. Die von dem Antragsteller dargelegten Möglichkeiten zur weitergehenden Fremdbetreuung, nämlich die unstreitig mögliche Ganztagsbetreuung in der Grundschule bis 16:00 Uhr, werden durch die Antragsgegnerin zwar nicht in Zweifel gezogen, gleichwohl nicht genutzt. Ihren substantiierten Vortrag zu den physischen und vor allem psychischen Grenzen der Fremdbetreuungsfähigkeit der Kinder hält der Senat für nachvollziehbar. Es hat neben dem Streit um das Sorgerecht und den Aufenthalt der Kinder in dem Verfahren 13 F 158/09 Amtsgericht - Familiengericht - Essen-Steele, in dem - wie bereits in dem vorherigen Umgangsregelungsverfahren 13 F 100/07 - ein familienpsychologisches Sachverständigengutachten eingeholt worden ist, auch massive Probleme bei der Klärung des Ob und wie des Umgangs der Kinder mit dem Antragsteller gegeben. Dieser hat im Senatstermin angegeben, dass er seit rund zweieinhalb Jahren mit keinem seiner vier Kinder mehr Umgang habe. Angesichts der Einbeziehung der Kinder in die jahrelangen hochstrittigen Umgangsregelungs- und Sorgerechtsverfahren, beginnend kurz nach der Trennung von August 2006, durch richterliche Kindesanhörungen, Sachverständigenexplorationen der Kinder sowie den lang anhaltenden Versuch der Umgangsanbahnung und -regelung durch eine Umgangspflegschaft, die ausweislich der Angaben des Antragstellers zu der rund zweieinhalbjährigen Umgangsaussetzung offenbar in 2010 gescheitert ist, ist es für den Senat plausibel nachvollziehbar, dass die Fremdbetreuungsfähigkeit der beiden jüngeren Kinder gegenüber gleichaltrigen, in einem intakten Familienumfeld aufwachsenden Kindern eingeschränkt ist. Eine Ganztagsbetreuung in der Grundschule bis 16:00 Uhr liefe unter diesen Umständen nach Einschätzung des Senats den Bedürfnissen der jüngeren Zwillinge zuwider.

Das Betreuungsbedürfnis der jüngeren Zwillinge mit der sich hierdurch ergebenden Belastung - auch in zeitlicher Hinsicht - für die Antragsgegnerin wird durch das Zusammenleben mit den beiden 17-jährigen Zwillingen noch gesteigert. Letztere sind zwar für sich genommen nicht mehr als betreuungsbedürftig anzusehen; die sich aus dem Zusammenleben ergebenden Spannungen, Unruhe und divergierenden Interessen wirken sich aber zur Überzeugung des Senats auch als Belastung bei der Betreuung der beiden neunjährigen Zwillinge aus. Dabei geht der Senat entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht davon aus, dass die beiden älteren Zwillinge wesentliche Anteile der Betreuung der beiden jüngeren Kinder während der Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin übernehmen können. Abgesehen von der Rechtsfrage, ob dieser Aspekt vom Regelungszweck des § 1570 BGB überhaupt umfasst ist, haben die Beteiligten vorliegend im Senatstermin unstreitig gestellt, dass die beiden älteren Zwillinge aktuell das zwölfte Schuljahr auf dem Gymnasium besuchen, also im Frühjahr 2013 ihre Abiturprüfungen absolvieren werden. Es ist dem Senat sowohl gerichtsbekannt als auch allgemein bekannt, dass durch die Verkürzung des Abiturs auf zwölf Jahre Unterrichtzeit, also den nur noch achtjährigen Besuch des Gymnasiums („G 8"), Schüler ab der Mittelstufe, erst Recht aber in dem vorliegend im Unterhaltszeitraum liegenden zehnten bis zwölften Schuljahr der älteren Zwillinge, mindestens rund 35 Wochenstunden Unterricht haben, d. h. an mindestens drei bis vier Nachmittagen Unterricht bis in die achte oder neunte Stunde stattfindet. Berücksichtigt man zudem, dass in der Oberstufe regelmäßig ein deutlich erhöhter Hausaufgaben- und Lernaufwand besteht, können die älteren Zwillinge von Ausnahmen abgesehen nicht regelmäßig zur Betreuung der jüngeren Kinder herangezogen werden. Schließlich können die älteren Zwillinge auch die Fahrten der jüngeren Zwillinge zu Verabredungen und Hobbies noch nicht eigenverantwortlich übernehmen, da sie als heute 17-Jährige allenfalls in Begleitung der Antragsgegnerin Autofahren dürften.

Der Senat geht im Ergebnis davon aus, dass den beiden jüngeren Kindern eine Übermittagsbetreuung in der Grundschule bis 14:00 Uhr (statt lediglich von acht bis ein Uhr) seit ihrem siebten Lebensjahr durchaus zuzumuten ist und sieht daher eine Erwerbsobliegenheit der Antragsgegnerin im Umfang einer 2/3-Tätigkeit, also etwa drei mal fünf und zwei Mal sechs Arbeitsstunden an den fünf Werktagen der Woche (bei 174 Monatsstunden bei Vollzeit also monatlich 116 Stunden) als angemessen an; hierin liegt auch an dem Maßstab der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a. a. O., Rn. 21, 24) gemessen noch keine überobligationsmäßige Belastung. Entsprechend besteht auf Seiten der Antragstellerin ein kinderbetreuungsbedingtes Erwerbshindernis im Umfang von 1/3 der ansonsten möglichen Vollzeiterwerbstätigkeit.

b) Neben dem von dem Antragsteller nach alledem geschuldeten Betreuungsunterhaltsanteil, der sich aus dem teilweise fortbestehenden Betreuungsbedürfnis ergibt, hat die Antragsgegnerin im Rahmen des Aufstockungsunterhalts aus § 1573 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf einen überschießenden Unterhaltsteilbetrag, der sich aus der unterschiedlichen Höhe des Einkommens des Antragstellers und des - teilweise fiktiven - Einkommens der Antragsgegnerin ergibt. Während sich der Nachscheidungsunterhaltsanspruch noch vollständig - also nicht nur bzgl. des Anteils, der auf dem Erwerbshindernis beruht, sondern auch für den Teil, der den den angemessenen Lebensbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 BGB übersteigenden Anteil betrifft - allein aus den §§ 1570 bis 1572 BGB ergibt, solange der Unterhaltsgläubiger vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert ist, folgt der Unterhaltsanspruch bei nur teilweiser Hinderung des Unterhaltsberechtigten an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzgl. des allein durch die teilweise Erwerbshinderung verursachten Einkommensausfalls aus den §§ 1570 bis 1572 BGB und im Übrigen als Aufstockungsunterhalt aus § 1573 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 14.04.2010, XII ZR 89/08, NJW 2010, S. 2056 ff.; BGH, 26.11.2008, XII ZR 131/07, BGHZ 179, 43 ff. = FamRZ 2009, S. 406). So liegt der Fall hier:

Neben dem teilweisen Einkommensausfall durch die im Umfang von 1/3 bestehende betreuungsbedingte Erwerbshinderung reichen auch die bei 100-%-iger Erwerbstätigkeit erzielbaren Einkünfte der Antragsgegnerin aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit zu deren vollem Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen im Sinne des § 1578 Abs. 1 BGB nicht aus. Während der Antragsteller eheprägend im Rahmen seiner durchgehend vollschichtigen Erwerbstätigkeit ein zunehmend gestiegenes, inzwischen deutlich überdurchschnittliches Einkommen zu erwirtschaften vermocht hat, ist die Antragsgegnerin mit ihrer Ausbildung zur Bürokauffrau prognostisch nicht mehr in der Lage, ihren durch die eheprägenden Lebensverhältnisse bestimmten Bedarf allein zu decken. In ihrem Ausbildungsberuf als Bürokauffrau, in dem die Antragsgegnerin nach der Ausbildung von 1986 bis 1989 bereits während der Ehe vor der Geburt der Kinder ab 1990 nur teilweise neben Zeiten der Arbeitslosigkeit voll erwerbstätig war - der Wechsel von Erwerbszeiten mit maximal knapp 20.000,00 DM Bruttoeinkommen in sieben Monaten und mehreren Arbeitslosenzeiten wird durch den Versicherungsverlauf in der Rentenauskunft der Deutschen Rentenversicherung Bund im Scheidungsverfahren bestätigt -, könnte die Antragsgegnerin zur Überzeugung des Senats ausgehend von in 1992 rund 2.850,00 DM brutto pro Monat heute bei jährlichen Steigerungen von im Durchschnitt rund 1 % und vollschichtiger Tätigkeit - wegen langer Pause ohne Beförderung - etwa ein Monatsbruttoeinkommen von bis zu 1.750,00 Euro erzielen.

Im Rahmen einer Kontrollerwägung hält der Senat entsprechend nach der langen Familienphase als realistisch erzielbares Einkommen bei einer Vollzeittätigkeit von 174 Stunden einen eher im unteren Rahmen für eine kaufmännische Angestellte liegenden Bruttostundenlohn von 10,00 Euro für angemessen. Das Bruttomonatseinkommen von 1.740,00 Euro führte versteuert zu einem Nettoeinkommen je nach der Steuerklasse (I oder II) und Kinderfreibeträgen zwischen rund 1.200,00 und 1.250,00 Euro, sodass nach den ehelichen Lebensverhältnissen auch nach dem Vorwegabzug des Kindesunterhalts von dem Einkommen des Antragstellers unabhängig von der teilweisen Einschränkung der Erwerbstätigkeit durch Kinderbetreuung auch eine zum anteiligen Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB berechtigende Einkommensdifferenz verbleibt.

2. Bei der Nachscheidungsunterhaltsbedarfsermittlung ist der Antragsgegnerin ausgehend von sämtlichen vorstehenden Erwägungen ein teilweise fiktives Erwerbseinkommen zuzurechnen, da ihr Vortrag zu Bewerbungsbemühungen und -chancen unsubstantiiert und nicht belegt ist. Die tatsächliche Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin - gemäß ihren Angaben im Senatstermin mit sechs Stunden pro Woche sowie mit einem Aushilfslohn von 250,00 Euro im Monat als Schreib- und Bürofachkraft für ihren Verfahrensbevollmächtigten - genügt der oben dargelegten Erwerbsobliegenheit hingegen deutlich nicht.

Der Senat geht bei der fiktiven Zurechnung einer 2/3-Beschäftigung mit 116 Stunden pro Monat von einem erzielbaren Bruttostundenlohn von 10,00 Euro aus. Dieser Betrag erscheint für die Antragsgegnerin als gelernter Bürokauffrau, die in diesem Beruf aber nach der Ausbildung ehe- und kinderbedingt für über 20 Jahre nicht gearbeitet hat, unter Berücksichtigung der vom Arbeitsamt getragenen Weiterbildungsmaßnahme als angemessen, zumal die Antragsgegnerin aktuell tatsächlich für sechs Stunden in der Woche, d. h. durchschnittlich x 4,35 Wochen pro Monat also rund 26 Stunden monatlich, einen Bruttoaushilfslohn von 250,00 Euro, pro Stunde also knapp 10,00 Euro erhält. Der fiktiv zurechenbare Monatsbruttolohn der Antragsgegnerin beträgt demnach 1.160,00 Euro.

Dies ergibt in der Steuerklasse 2 bei 2,0 Kinderfreibeträgen im Jahr 2011 das folgende Nettoeinkommen: ...

Bringt man entsprechend der ständigen Senatsrechtsprechung in Übereinstimmung mit der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 18.06.2012, 1 BvR 774/10) bei dem fiktiv angerechneten Nettoeinkommen zumindest fiktive berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von pauschal 5 % im Monat in Abzug, verbleiben monatlich 858,17 Euro. Wie vom Amtsgericht zutreffend erkannt, ist der Krankenversicherungsbeitrag von 95,12 Euro aber für das Jahr 2011 wieder hinzuzurechnen, da der Antragsteller der Antragsgegnerin bereits rechtskräftig titulierten monatlichen Krankenvorsorgeunterhalt von 155,90 Euro zu zahlen hat. Diesen hat er erstinstanzlich nicht angegriffen und mit der Beschwerde ebenfalls nicht für das Unterhaltsjahr 2011. Es ergibt sich für 2011 ein teilweise fiktives bereinigtes Einkommen der Antragsgegnerin von monatlich 953,29 Euro.

Allerdings macht der Antragsteller mit der Antragserweiterung im Beschwerdeverfahren geltend, ab 2012 keinen Scheidungsunterhalt - also auch keinen Krankenvorsorgeunterhalt - mehr zahlen zu müssen. Da die Antragsgegnerin auch in 2012 fiktiv so zu stellen ist, dass sie einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nachgeht, entfällt der Anspruch auf Krankenvorsorgeunterhalt von monatlich 155,90 Euro ab dem Zeitpunkt, an dem die Beschwerde ihn angreift, also ab Januar 2012.

Für 2012 ergibt sich danach folgendes teilweise fiktives bedarfsprägendes Einkommen der Antragsgegnerin, wobei wegen des Wegfalls des vom Antragsteller zu zahlenden Krankenvorsorgeunterhalts der entsprechende Sozialversicherungsbeitrag anders als in 2011 nicht wieder auf den Nettolohn aufzuschlagen ist: ...

3. a) Das bedarfsprägende Einkommen des Antragstellers ist unter Berücksichtigung der von ihm zitierten Entscheidung des BVerfG (Beschluss vom 25.01.2011, Aktenzeichen 1 BvR 918/10) für die Unterhaltsansprüche der Antragsgegnerin nicht nach der Steuerklasse III (Splittingvorteil), sondern nach der Grundtabelle (Steuerklasse I) zu ermitteln, während diese Entscheidung auf den Kindesunterhalt keine Anwendung findet; dort ist das bestmöglich erzielbare Einkommen maßgeblich, d. h. für März 2011 noch in der Steuerklasse I und ab April 2011 - dem Monat der neuen Eheschließung - in der Steuerklasse III. Da der Antragsgegnerin aus den obigen Gründen ein fiktives Erwerbseinkommen in der Steuerklasse II bei 2,0 Kinderfreibeträgen zuzurechnen ist, greift ihr eigenes Vorbringen, der Antragsteller habe sich durchgehend mit 5,0 Kinderfreibeträgen zu veranlagen, nicht durch. Bei seinem Einkommen sind für März und April 2011 jeweils 2,0 Kinderfreibeträge wegen der vier ehelichen Kinder und ab Mai 2011 zusätzlich der volle Kinderfreibetrag für N, also insgesamt 3,0 Kinderfreibeträge zu berücksichtigen.

Durchgehend bis zu der vorliegenden Entscheidung des Senats, d. h. bis einschließlich August 2012, ist mit einem Jahresfreibetrag auf der Lohnsteuerkarte des Antragstellers von 856,00 Euro x 12 Monate = 10.272,00 Euro zu rechnen. Der von den Beteiligten übernommene Ansatz des Amtsgerichts, nämlich der faktisch eingetragene Freibetrag von 8.622,00 Euro, beruht auf der nach dem Scheidungsurteil von März 2010 im April 2010 erfolgten Eintragung eines monatlichen Unterhalts von 958,00 Euro für neun Monate. Tatsächlich ist der Antragsteller aber gehalten gewesen, ab 2011 den rechtskräftig titulierten Ehegattenunterhalt von monatlich 856,00 Euro, also jährlich 10.272,00 Euro, auf seiner Lohnsteuerkarte eintragen zu lassen. Hingegen war er entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin im Hinblick auf den unsicheren Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht gehalten, wegen der Unterhaltsforderungen der Antragsgegnerin den Höchstfreibetrag von 13.805,00 Euro eintragen zu lassen.

Ab dem Monat September 2012 ist der Antragsteller auf Grund des vorliegenden Senatsbeschlusses nach den unten stehenden Unterhaltsberechnungen aber nur noch berechtigt, einen Jahresfreibetrag von 458,00 Euro x 12 Monate = 5.496,00 Euro auf der Lohnsteuerkarte eintragen zu lassen. Dies bedeutet gegenüber dem bisher einzutragenden Freibetrag von 856,00 Euro x 12 Monate = 10.272,00 Euro eine Differenz von 4.776,00 Euro. Bringt man von dem aus dem letzten Steuerbescheid für 2011 vom 19.06.2012 ersichtlichen insgesamt berücksichtigten Unterhaltsfreibetrag von 11.511,00 Euro die Differenz von 4.776,00 Euro in Abzug, verbleibt ein zukünftiger Freibetrag von 6.735,00 Euro.

b) Ausgehend von dem Jahresbruttoeinkommen gemäß der Dezember-Abrechnung für 2011 von 71.677,50 Euro ergeben sich in den einzelnen Unterhaltszeiträumen unter Berücksichtigung der jeweiligen Steuerklasse und der jeweiligen Kinderfreibeträge die folgenden zugrunde zu legenden Einkommen des Antragstellers in 2011:

aa) März 2011 (ohne neue Ehe und neues Kind, daher für Kindesunterhalt und Ehegattenunterhalt noch einheitlich): ...

bb) April 2011 (neue Eheschließung, aber noch kein weiteres Kind): ...

cc) Für Mai 2011 (Geburt des weiteren Kindes) bis Dezember 2011: ...

c) Im Jahr 2012 lassen sich aus den von dem Antragsteller eingereichten Bezügemitteilungen und Krankengeldbescheiden einerseits teils deutlich höhere monatliche Bruttoerwerbseinkommen als in 2011, andererseits aber auch Einkommenseinbußen wegen des teilweisen Krankengeldbezuges feststellen. Der Senat schreibt deshalb, da eine sichere Prognose des Jahresbruttoeinkommens für 2012 noch nicht möglich ist, das Jahresbruttoeinkommen aus 2011 fort, wobei sich in 2012 folgende Nettoeinkommen ergeben:

aa) Januar bis August 2012 (Steuern und Rentenversicherungsbeitrag sinken geringfügig gegenüber 2011): ...

bb) Ab September 2012 (der Jahresfreibetrag sinkt auf 6.783,00 Euro): ...

4. Bereinigung:

a) Abzug der Pkw-Nutzung des Firmenwagens aus den Bezügemitteilungen und Hinzurechnung des Nutzungsvorteils:

Insoweit haben beide Seiten die amtsgerichtliche Berechnungsweise nicht angegriffen. Die Antragsgegnerin errechnet zwar leicht abweichende Zahlen aus den Bezügemitteilungen, ficht die grundsätzliche Abzugsfähigkeit des Pkw-Nutzungsanteils vom Gehalt gegen Hinzurechnung eines vom Amtsgericht mit 200,00 Euro geschätzten privaten Nutzungsvorteils aber nicht an. In 2011 sind ausweislich der Abrechnungen von 1/11 bis 6/11 6 x 384,00 Euro und für 7/11 bis 12/11 6 x 396,00 Euro vom Nettogehalt abgezogen worden, insgesamt 4.680,00 Euro. Bei entgegenstehendem nicht angefochtenen Nutzungsvorteil von 2.400,00 Euro verbleibt eine Unterdeckung von - 2.280,00 Euro, monatsdurchschnittlich also 190,00 Euro.

Ab 2012 ist durchgehend von einem Abzug vom Nettogehalt von 396,00 Euro für die Pkw-Nutzung des Firmenwagens auszugehen, sodass die monatliche Unterdeckung gegenüber dem Nutzungsvorteil von 200,00 Euro jetzt 196,00 Euro beträgt.

b) Spesen:

Das Amtsgericht hat bei den Spesen - von den Beteiligten nicht beanstandet - gemäß Ziffer 1.4 HLL 1/3 als private Ersparnis beim Einkommen belassen, also 2/3 abgezogen. In 2011 sind ausweislich der Abrechnungen von 1/11 bis 6/11 6 x 150,00 Euro und für 7/11 bis 12/11 6 x 210,00 Euro Reisekostenpauschale, also insgesamt Spesen von 2.160,00 Euro geflossen. Abzuziehende 2/3 hiervon sind 1.440,00 Euro, monatlich also 120,00 Euro statt der vom Amtsgericht angesetzten 100,00 Euro.

Ab 2012 ist bei monatlichen Spesen (Reisekostenpauschale) von 210,00 Euro ein monatlicher 2/3-Abzug von 140,00 Euro vorzunehmen.

c) Arbeitgeberanteil an den vermögenswirksamen Leistungen (VwL):

Das Amtsgericht hat unangefochten den vollen Arbeitgeberanteil von 26,59 Euro - und nicht nur wie eigentlich in Ziffer 10.6 HLL vorgesehen den Netto-Betrag - in Abzug gebracht. Mangels Beschwerdeangriffs übernimmt der Senat diesen Ansatz.

d) Steuererstattungen für 2010 in 2011 und für 2011 in 2012:

Kein Beteiligter hat substantiiert den amtsgerichtlichen Ansatz angefochten, von der Steuererstattung von 4.435,78 Euro für 2010 in 2011 lediglich einen Anteil von 3.400,00 Euro, also monatlich 283,33 Euro, zu berücksichtigen, da nicht der Steuerfreibetrag auf der Lohnsteuerkarte und im Lohnsteuerjahresausgleich beide voll berücksichtigt werden könnten. Der Senat übernimmt diesen Monatsbetrag nach dem In-Prinzip für 2011. In 2012 beträgt die Steuererstattung gemäß dem Steuerbescheid vom 19.06.2012 insgesamt 2.968,57 Euro, monatlich 247,38 Euro. Dieser Betrag ist trotz der Hinweise im Schriftsatz des Antragstellers vom 20.08.2012 nach dem In-Prinzip voll anzusetzen, da der Steuerfreibetrag von 11.511,00 Euro aus dem Bescheid nur vergleichsweise geringfügig über dem für die Vergangenheit ohnehin anzusetzenden Jahresfreibetrag liegt (s. o.).

e) Sonderausgaben für die Fertilitätsbehandlung der neuen Ehefrau:

Soweit der Antragsteller dem unterhaltsrechtlichen Einkommen allerdings als Sonderausgabe monatsanteilige, nicht von der Krankenkasse getragene Fertilitätsbehandlungskosten seiner neuen Ehefrau von 296,25 Euro (insgesamt 3.555,00 Euro) entgegenhält, die er in der Steuererklärung für 2010 als Sonderausgaben abgesetzt hat und die damit zur Höhe der Erstattung beigetragen haben, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zum einen hat das Amtsgericht bereits einen Abschlag von über 1.000,00 Euro von der Steuererstattung in 2011 gemacht. Des Weiteren würde der volle Abzug der Behandlungskosten - offenbar über 2010/2011 hinausgehend vom Antragsteller gewollt - faktisch dazu führen, dass die Antragsgegnerin durch eine Verringerung ihres Nachscheidungsunterhalts die private Familienplanung des Antragstellers und seiner neuen Ehefrau anteilig mitfinanzieren würde.

f) Krankenvorsorgeunterhalt:

Der im Ausgangsverfahren titulierte Krankenvorsorgeunterhalt von monatlich 155,90 Euro ist nach dem oben Gesagten für 2011, da nicht angefochten, vorab vor der Elementarunterhaltsberechnung von dem Einkommen des Antragstellers abzuziehen, während dieser Abzug für 2012 nach dem oben Gesagten nicht mehr vorzunehmen ist.

5. Hinsichtlich der einzelnen Weichenstellungen der Unterhaltsberechnung lässt sich Folgendes feststellen:

a) Die Antragsgegnerin wendet zu Recht ein, dass der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung zweimal den 1/7 Erwerbstätigenbonus in Abzug bringt. Tatsächlich ist der 1/7 Erwerbstätigenbonus nur einmal bei der Ermittlung des Nachscheidungs-Elementarunterhaltsbedarfs der Antragsgegnerin nach der Differenzmethode in Abzug zu bringen, während entgegen der Berechnung auf Seite 7 der Beschwerdebegründung das die Leistungsfähigkeit prägende bereinigte Einkommen ohne Abzug des 1/7 Erwerbstätigenbonus in Bezug zu dem notwendigen Selbstbehalt hinsichtlich des Kindesunterhalts von 950,00 Euro nach Ziffer 21.2 HLL und zu dem eheangemessenen billigen Selbstbehalt nach Ziffer 21.4 HHL von 1.050,00 Euro zu setzen ist.

b) Den amtsgerichtlichen Ansatz, den Bedarf der neuen Ehefrau des Antragstellers als Existenzminimum entsprechend dem notwendigen Selbstbehalt des nicht Erwerbstätigen nach Ziffer 21.2 HLL mit 770,00 Euro zu bemessen, haben beide Seiten ausdrücklich in ihren Berechnungen übernommen, sodass der Senat hier mangels Beschwerdeangriffs keinen Ansatzpunkt für eine andere Bewertung sieht. Zu Recht hat das Amtsgericht zudem das in dem Jahr nach der Geburt von N gezahlte Elterngeld von monatlich 300,00 Euro nicht von dem Bedarf abgesetzt, denn gemäß § 11 S. 4 BEEG i. V. m. Ziffer 2.5 HLL ist der Mindestbetrag von monatlich 300,00 Euro - vorliegend hat die neue Ehefrau nicht von der Erstreckung des halbierten Betrages auf zwei Jahre nach § 6 S. 2 BEEG Gebrauch gemacht - nicht als Einkommen zu behandeln, es sei denn, es läge ausnahmsweise (vorliegend ersichtlich nicht in Betracht kommend) ein Fall der §§ 1361 Abs. 2, 1579, 1603 Abs. 2 oder 1611 Abs. 1 BGB vor.

c) Dem Grund nach zu Recht hat das Amtsgericht schließlich bei der Ermittlung des vor dem Ehegattenunterhalt vorrangigen Kindesunterhaltsbedarfs von N von dem Tabellenunterhaltsbetrag das volle Kindergeld und nicht nur die Hälfte in Abzug gebracht haben, denn entgegen dem Beschwerdeangriff des Antragstellers ist vorliegend nicht ein Fall des § 1612 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB, sondern der vollen Anrechnung des Kindergeldes auf den Barbedarf nach § 1612 b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, S. 2 BGB gegeben. Die erstgenannte Alternative greift nur, wenn im Sinne des dort ausdrücklich zitierten § 1603 Abs. 3 S. 2 BGB ein Elternteil den gleichwertigen Betreuungsunterhalt und der andere den Barunterhalt für das Kind leistet - also das Kind nur durch einen Elternteil betreut wird (vgl. BGH, FamRZ 2006, S. 99/101 f.; Palandt-Brudermüller, a. a. O., § 1612 b Rdnr. 9). Vorliegend lebt N mit dem Antragsteller und dessen neuer Ehefrau in einem Haushalt, sodass das Kindergeld voll von ihrem Kindesunterhaltsbedarf abzuziehen ist.

Allerdings ist das Kindergeld nicht - wie in der angefochtenen Entscheidung - mit 215,00 Euro für N als fünftes Kind des Antragstellers abzuziehen, sondern gemäß § 1 Abs. 1 Bundeskindergeldgesetz richtigerweise nur mit 184,00 Euro für das erste Kind der neuen Ehefrau als Mutter. Entsprechend hat der Antragsteller das Kindergeld in seiner Verfahrenskostenhilfeerklärung nicht als Einkommen auf seiner Seite angegeben. Der Senat setzt deshalb von dem Tabellenunterhalt von 349,00 Euro nur das volle Kindergeld eines ersten Kindes von 184,00 Euro ab, sodass 165,00 Euro verbleiben.

6. Auf Grund der vorstehenden Weichenstellungen ergeben sich für die einzelnen streitgegenständlichen Zeiträume die folgenden Unterhaltsberechnungen:

a) Unterhaltsberechnung: ...

7. Der ermittelte Nachscheidungselementarunterhalt ist entgegen der Auffassung des Antragstellers derzeit nach § 1578 b BGB weder zu befristen noch zeitlich herabzusetzen. Weil der Antragsteller als Unterhaltsschuldner aus tatsächlichen Gründen darauf angewiesen ist, eine Unterhaltsbegrenzung im Wege des Abänderungsantrags zu erreichen, ist ihm diese Möglichkeit erst eröffnet, wenn die in Frage stehenden Verhältnisse auch bereits tatsächlich eingetreten sind (vgl. BGH, FamRZ 2000, S. 1499). Denn für die Abänderung der Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen reicht es nicht aus, dass die Prognose der künftigen Verhältnisse, die der Verurteilung zugrunde liegt, aus nachträglicher Sicht anders zu treffen wäre (BGHZ 80, 389, 397). Lediglich in dem Ausgangsverfahren über den Unterhalt setzt die Entscheidung, dass der Unterhaltsanspruch von einem bestimmten Zeitpunkt an nach § 1578b BGB aus Billigkeitsgründen zu begrenzen ist, nicht voraus, dass dieser Zeitpunkt bereits erreicht ist. Soweit die betreffenden Gründe bereits eingetreten oder zuverlässig vorauszusehen sind, kann die Entscheidung über eine Unterhaltsbegrenzung wegen § 323 Abs. 2 ZPO (bzw. vorliegend § 238 Abs. 2 FamFG) deshalb grundsätzlich nicht einer Abänderungsklage bzw. einem Abänderungsantrag überlassen bleiben, sondern ist bereits im Ausgangsverfahren zu treffen.

a) Derzeit sind jedoch in dem vorliegenden Abänderungsverfahren weder die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Befristung noch für eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs im Sinne des § 1578 b BGB gegeben. Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Nebeneinander von verschiedenen Anspruchsgrundlagen - vorliegend § 1570 BGB und § 1573 Abs. 2 BGB - in der Regel eine genaue Differenzierung, insbesondere hinsichtlich der Möglichkeit der Befristung und Herabsetzung, erfordert (BGH, NJW 1999, S. 1547 ff., recherchiert bei juris, Rn. 16), kann eine solche genaue Beurteilung ausnahmsweise unterbleiben, wenn im Ergebnis ein zeitliche Befristung oder Herabsetzung noch von vornherein ausscheidet (BGH, NJW 1994, S. 935; BGH, Urteil vom 18.04.2012, XII ZR 65/10, BeckRS 10742 Rn. 47). So liegt der Fall hier, denn eine zeitliche Befristung oder Herabsetzung des Nachscheidungsunterhalts kommt vorliegend von vornherein nicht in Betracht.

aa) Soweit es den - oben rechnerisch nicht näher ausdifferenzierten - Betreuungsunterhaltsanteil an dem Nachscheidungsunterhaltsanspruch der Antragsgegnerin angeht, scheidet eine Befristung desselben bereits deshalb aus, weil Betreuungsunterhalt nicht befristet wird, sondern endet, wenn das Betreuungsbedürfnis entfällt (ständige Rechtsprechung des BGH, zuletzt Urteil vom 18.04.2012, a. a. O., Rn. 47).

bb) Soweit der Betreuungsunterhaltsanteil grundsätzlich einer Herabsetzung zugänglich ist und der Aufstockungsunterhaltsanteil nach § 1573 Abs. 2 BGB sowohl befristet als auch herabgesetzt werden kann, ist dies zum derzeitigen Zeitpunkt weder beim Betreuungsunterhalt noch beim Aufstockungsunterhalt denkbar. Bei der Billigkeitsabwägung für eine Herabsetzung oder eine zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts - bzgl. der Befristung nach dem oben Gesagten nur hinsichtlich des Aufstockungsunterhalts - ist vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen (BGH, 14.10.2009, XII ZR 146/08). Nach den in § 1578 b Absatz 1 Satz 2 und 3 BGB genannten Kriterien sind als ehebedingte Nachteile insbesondere die Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, die Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie die Dauer der Ehe zu berücksichtigen. Dabei ist es nicht ausreichend, dass der Unterhaltsbedürftige seine Berufstätigkeit während der Ehe reduziert oder aufgegeben hat. Sofern er nach der Scheidung im Wesentlichen uneingeschränkt in seine berufliche Situation zurückkehren kann, liegt kein ehebedingter Nachteil vor. Auch muss der Nachteil durch die Ehe entstanden sein. Hat der Unterhaltsbedürftige aufgrund seiner bestehenden Arbeitslosigkeit die Pflege und Erziehung der dann geborenen Kinder übernommen, ist ein ehebedingter Nachteil grundsätzlich nicht gegeben. Bei der Billigkeitsabwägung ist jedoch auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität zu berücksichtigen (BGH, 06.10.2010, XII ZR 202/08). Der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs, der regelmäßig die Grenze für die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts bildet, bemisst sich dabei nach dem Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften zur Verfügung hätte. Zur Berechnung der Höhe des ehebedingten Nachteils muss der Tatrichter Feststellungen zum angemessenen Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten und zum Einkommen treffen, das der Unterhaltsberechtigte tatsächlich erzielt bzw. erzielen könnte. Die Differenz aus den beiden Positionen ergibt den ehebedingten Nachteil (BGH 20.10.2010, XII ZR 53/09).

b) An diesem Maßstab gemessen stehen vorliegend sowohl ein ehebedingter Nachteil im Sinne des § 1578 b Abs. 1 S. 2 und 3 BGB als auch die Wahrung der Belange der der unterhaltsberechtigten Antragsgegnerin zur Pflege oder Erziehung anvertrauten Kinder in Sinne des § 1578 b Abs. 2 BGB sowie der Gesichtspunkt der nachehelichen Solidarität der derzeitigen Begrenzung oder Befristung des Nachscheidungsunterhalts entgegen, ohne dass es einer näheren Differenzierung zwischen den beiden Unterhaltstatbeständen bedarf.

aa) Ab der Rechtskraft der Ehescheidung am 01.05.2010 lief der Nachscheidungsunterhaltsanspruch zum Zeitpunkt des Abänderungsbegehrens ab Februar 2011 noch nicht einmal ein Jahr und zum heutigen Zeitpunkt besteht er seit zwei Jahren und vier Monaten. Dem stehen nach dem bereits oben Festgestellten die gut 18-jährige Ehedauer, die ganz überwiegend alleinige Betreuung und Versorgung der vier ehelichen Kinder durch die Antragsgegnerin auf Grund der einvernehmlich praktizierten Rollenverteilung der typischen Hausfrauenehe sowie die Belastungen durch die mehrfachen langjährigen Fertilitätsbehandlungen gegenüber. Die nicht nur in der Rollenverteilung, sondern auch insbesondere in den kostspieligen, zeitaufwendigen und nervenaufreibenden Fertilitätsbehandlungen mit einer zwischenzeitlichen Fehlgeburt im Jahre 1998 begründeten sehr starken persönlichen und finanziellen Verflechtungen der Beteiligten verleihen der Ehedauer im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung ein besonderes Gewicht (vgl. zu diesem Kriterium BGH, NJW 2012, S. 2028 ff., recherchiert bei juris, Rn. 34).

bb) Zudem besteht auch ein ehebedingter Nachteil der Antragsgegnerin. Ohne die nach der Eheschließung begonnenen Fertilitätsbehandlungen sowie die Geburten und Betreuung der Kinder könnte die Antragsgegnerin in ihrem Ausbildungsberuf als Bürokauffrau zur Überzeugung des Senats heute entsprechend einer Internetrecherche bei www.gehaltsvergleich.com im Gebiet der Stadt Essen ein monatliches Durchschnittsbruttoeinkommen in einer Größenordnung von rund 2.250,00 bis 2.500,00 Euro brutto erzielen, das in der Steuerklasse I ohne Kinderfreibeträge zu Nettoeinkommen von etwa 1.500,00 bis 1.650,00 Euro führen würde, die sie angesichts ihrer Erwerbs- und Familienbiographie auch nach dem Wegfall der Kinderbetreuung aller Voraussicht nach nicht mehr wird verdienen können.

cc) Schließlich gebietet angesichts der nicht nur lange andauernden, sondern zudem von den besonderen Belastungen mehrjähriger Fertilitätsbehandlungen mit einer Fehlgeburt geprägten Ehe der Beteiligten auch die nacheheliche Solidarität gegenwärtig noch erkennbar den ungeminderten Fortbestand des Nachscheidungselementarunterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin. ..."

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„... aa) Ab Januar 2011 ist der Kläger so zu behandeln, als ginge er vollschichtig einer Erwerbstätigkeit nach. Ihm ist fiktiv ein monatliches Nettoeinkommen von 1.100,00 € zuzurechnen.

Wenn der Kläger alle ihm zumutbaren Maßnahmen unternommen hätte, um seine Erwerbstätigkeit wieder herzustellen, hätte er ab Januar 2011 wieder vollschichtig arbeiten können. Ihn traf insoweit eine Obliegenheit, alle zumutbaren Mitwirkungshandlungen zu unternehmen, um seine Krankheit behandeln zu lassen (vgl. Wendl/Dose-Bömelburg, Unterhaltsrecht, 8. Auflage 2011, § 4 Rn. 243). Diese Verpflichtung zur Wiederherstellung seiner Gesundheit hat der Kläger verletzt. Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Kläger (vgl. Wendl/Dose-Bömelburg, Unterhaltsrecht, 8. Auflage 2011, § 4 Rn. 264); Zweifel gehen deshalb zu seinen Lasten.

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. I im Termin kann zurzeit bei der Suche nach einem Therapieplatz mit einer Wartezeit von 14 Wochen gerechnet werden. Bei einer Behandlungsdauer von 3-4 Monaten hätte der Kläger spätestens bis Dezember 2010 die Therapie erfolgreich absolvieren können. Dabei geht der Senat davon aus, dass eine Krankheitseinsicht erst im Januar 2010 vorgelegen hat.

Die Bemühungen des Klägers, einen Therapieplatz zu finden, genügen nicht den Anforderungen. Es reicht nicht aus, sich lediglich überwiegend telefonisch an die Therapeuten zu wenden, auf den Anrufbeantworter zu sprechen bzw. auf einen Rückruf zu warten. Der Kläger hätte in der Praxis vorsprechen können und in den Fällen, in denen kein Ansprechpartner vorhanden war, ggf. warten müssen. Darüber hinaus hätte sich der Kläger auch an seinen Hausarzt oder die Krankenkasse wenden können. Dies hat der Kläger vorwerfbar unterlassen, so dass ihm ein fiktives Einkommen aus vollschichtiger Tätigkeit zuzurechnen ist.

Dass anderweitige körperliche Einschränkungen der Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit entgegenstehen, hat der Kläger nicht substantiiert dargelegt; Krampfadern hindern die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Regel nicht.

Wie bereits dargelegt, schätzt der Senat, dass der Kläger ein Bruttoeinkommen von rund 1.635,00 € erreichen könnte (173,9 Stunden x 9,40 €), woraus sich unter Berücksichtigung von fiktiven berufsbedingten Aufwendungen ein Nettoeinkommen von rund 1.100,00 € errechnet. Bereinigt um den Erwerbstätigenbonus ist ein Betrag von 942,86 € in die Berechnung einzustellen. ..." (OLG Hamm, Urteil vom 13.02.2012 - 6 UF 176/11)

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Im Rahmen der Beurteilung der Frage, ob elternbezogene Gründe eine Fortdauer des Betreuungsunterhaltsanspruchs gebieten können, ist der Aufwand für die Erledigung der hauswirtschaftlichen Aufgaben durch den betreuenden Elternteil außer Betracht zu lassen, denn die Erfüllung dieser häuslichen Pflichten ist Teil des nach § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB vom betreuenden Elternteil dem Kind geschuldeten Naturalunterhalt, der das Gegenstück zum Barunterhalt ist, den der andere Elternteil dem Kind schuldet. Kosten für eine Berufsunfähigkeitsversicherung sind vom unterhaltsrelevanten Einkommen absetzbar, weil sie der Sicherung des Erwerbseinkommens des Unterhaltsverpflichteten im Falle der Krankheit - und damit in diesem Falle auch dem Unterhaltsberechtigten - dienen, ohne daß jener auf Kosten dieses eigenes Vermögen bildet (im Anschluß an BGH FamRZ 2009, 1207 = FuR 2009, 530). Die dem Unterhaltsverpflichteten obliegende Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die zu einer Befristung oder Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts führen können, umfaßt auch den Umstand, daß dem Unterhaltsberechtigten keine ehebedingten Nachteile im Sinne von § 1578 BGB entstanden sind. Allerdings erfährt diese Darlegungs- und Beweislast Erleichterungen nach den von der Rechtsprechung zum Beweis negativer Tatsachen entwickelten Grundsätzen (im Anschluß an BGH FamRZ 2010, 875 = FuR 2010, 398; OLG Saarbrücken, Urteil vom 12.05.2010 - 6 UF 132/09 zu BGB §§ 1570, 1578b, 1606 Abs. 3).

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Betreut der Unterhalt wegen Betreuung eines gemeinschaftlichen Kindes beanspruchende Ehegatte neben dem gemeinschaftlichen Kind ein weiteres nichtgemeinschaftliches Kind, so sind bei der Bemessung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Ehegatten grundsätzlich nur die Belange des gemeinschaftlichen Kindes zu berücksichtigen. Im Rahmen des Unterhaltsanspruchs nach § 1570 BGB ist nicht relevant, inwieweit der betreuende Ehegatte wegen der Betreuung eines weiteren nichtgemeinschaftlichen Kindes an der Ausweitung oder Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gehindert ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das nichtgemeinschaftliche Kind bereits während des ehelichen Zusammenlebens von dem betreuenden Ehegatten im Einverständnis des anderen Ehegatten betreut worden ist. Allein aus diesem Grund kann auch eine grobe Unbilligkeit im Sinne des § 1576 BGB nicht angenommen werden (OLG Koblenz, Urteil vom 16.03.2010 - 11 UF 532/09).

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Aus dem vereinbarten weitgehenden Ausschluss des Betreuungsunterhalts ergibt sich keine unzumutbare Lastenverteilung, wenn der Ehefrau auch dann kein Anspruch auf Betreuungsunterhalt zusteht, wenn sie den Ehevertrag nicht abgeschlossen hätte. Hinsichtlich der Ausübungskontrolle begegnet der weitgehende Ausschluss des Betreuungsunterhalts ebenfalls keinen Bedenken, wenn er dem von den Eheleuten angestrebten und gelebten Ehetyp entsprach und die Ehefrau keine ehebedingten Nachteile erlitten hat. Die Nichtigkeit kann gemäß § 139 BGB nicht aus einer Bestimmung hergeleitet werden, die bei der Vertragsdurchführung bedeutungslos geblieben ist.(OLG Jena, Beschluss vom 28.01.2010 - 1 UF 150/09):

„... Das Amtsgericht hat zu Recht die Klage der Antragsgegnerin auf nachehelichen Unterhalt, den Auskunftsantrag zum nachehelichen Unterhalt und Zugewinn und den Antrag auf Durchführung des Versorgungsausgleichs zurückgewiesen.

Das Amtsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin zur Anfechtung der notariellen Vereinbarung wegen eines Inhalts- bzw. Erklärungsirrtums nicht berechtigt ist, da es nach dem Vortrag der Antragsgegnerin sowohl an einem unbewussten Auseinanderfallen von Wille und Erklärung als auch an einem Irrtum in der Erklärungshandlung fehlt.

Auch hat die Antragsgegnerin eine Täuschungshandlung, die sie zu einer Anfechtung des Vertrages nach § 123 BGB berechtigt hätte, nicht nachzuweisen vermocht. Die Antragsgegnerin ist insoweit darlegungs- und beweispflichtig. Den Ausführungen des Amtsgerichts, der Zeuge Dr. J., der erst im Jahre 2002 eingeschaltet wurde, habe eine solche Zusage nicht bestätigt, ist zu folgen. Der Zeuge Dr. J. (Bl. 441, 442 d A) hat widersprüchliche Angaben gemacht. Vorausgegangen war eine Trennung und Versöhnung der Eheleute V.. Entscheidend ist darauf abzustellen, dass der Zeuge Dr. J. angegeben hat, er wisse nicht, in welchem Zusammenhang eine Zusage betreffend eines Wertausgleiches gemacht worden sei (Bl. 441 d A). Auch beruht der angegebene Betrag in Höhe von 80000,- € allein auf der Schätzung des Zeugen Dr. J..

Die Zeugen Notarin M. und Rechtsanwältin F. hat die Antragsgegnerin im Termin nicht von der Schweigepflicht entbunden.

Der notarielle Ehevertrag ist auch nicht sittenwidrig. Zwar haben die Parteien weitgehend nacheheliche Ansprüche, die teilweise auch den Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts betreffen, ausgeschlossen. Dennoch ergibt sich aus einer umfassenden Abwägung der besonderen Umstände bei Abschluss des Vertrages kein Verstoß gegen § 138 BGB.

Das Gesetz gibt Ehegatten die Möglichkeit, durch während oder vorsorglich schon vor der Ehe getroffene Vereinbarungen für den Fall einer späteren Scheidung den nachehelichen Unterhalt und sonstige versorgungs- und güterrechtliche Angelegenheiten verbindlich zu regeln (§ 1408 Abs. 1, 2, § 1585 c BGB). Allerdings darf die Gestaltung der Scheidungsfolgen nicht dazu führen, dass der Schutzzweck der gesetzlichen Regelungen durch vertragliche Vereinbarungen beliebig unterlaufen wird.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestand für derartige Vereinbarungen grundsätzlich volle Vertragsfreiheit. Eine besondere Inhaltskontrolle, ob die Regelung angemessen sei, fand - abgesehen von Vereinbarungen nach § 1587o BGB - nicht statt (vgl. BGH, FamRZ 1997, 156, 157; FamRZ 1991, 306 ). In seiner Entscheidung vom 24.04.1985 (FamRZ 1985, 788: Verzicht auf Betreuungsunterhalt) hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass der Verzicht auf nachehelichen Unterhalt nicht einen Kernbereich der Ehe berühre. Allerdings konnte dem auf Unterhalt in Anspruch genommenen geschiedenen Ehegatten die Berufung auf einen Unterhaltsverzicht des anderen Ehegatten unter Umständen auch nach alter Rechtsprechung nach Treu und Glauben (§ 242 BGB ) verwehrt sein, und zwar dann, wenn die zur Zeit des Unterhaltsverzichts bestehenden Verhältnisse sich nachträglich so entwickelt hätten, dass überwiegende schutzwürdige Interessen gemeinschaftlicher Kinder der Geltendmachung des Verzichts entgegenstünden, mögen die Parteien die dann später eingetretene Entwicklung - nämlich die Scheidung bei fortbestehender Betreuungsbedürftigkeit der Kinder - auch bei Abschluss des Unterhaltsverzichts bedacht haben. Die Dauer und Höhe der Unterhaltspflicht sei allerdings in einem solchen Fall insoweit beschränkt, als nicht das Kindeswohl ein Weiterbestehen des Unterhaltsanspruchs gebiete (FamRZ 1985, 787; FamRZ 1987, 46/47).

Nun hat aber der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zur inhaltlichen Kontrolle von Eheverträgen nach §§ 138, 242 BGB mit Urteil vom 11.02.2004 (FamRZ 2004, 601), welches nach zwei Entscheidungen des BVerfG (FamRZ 2001, 343 und 985) ergangen ist, grundlegend erweitert. Er hat Grundsätze für die Inhaltskontrolle von Eheverträgen (Wirksamkeitskontrolle nach § 138 BGB, Ausübungskontrolle nach § 242 BGB) aufgestellt und diese in seiner Entscheidung vom 25.05.2005 (FamRZ 2005, 1444 f.) noch einmal ausführlich dargelegt. Danach hat der Tatrichter zunächst - im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle - zu prüfen, ob die Vereinbarung schon im Zeitpunkt ihres Zustandekommens offenkundig zu einer derart einseitigen Lastenverteilung für den Scheidungsfall führt, dass ihr - und zwar losgelöst von der künftigen Entwicklung der Ehegatten und ihrer Lebensverhältnisse - wegen Verstoßes gegen die guten Sitten die Anerkennung der Rechtsordnung ganz oder teilweise mit der Folge zu versagen ist, dass an ihre Stelle die gesetzlichen Vorschriften treten (§ 138 Abs. 1 BGB). Erforderlich ist dabei eine Gesamtwürdigung, die auf die individuellen Verhältnisse beim Vertragsschluss abstellt, insbesondere also auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse, den geplanten oder bereits verwirklichten Zuschnitt der Ehe sowie auf die Auswirkungen auf die Ehegatten und auf die eventuell vorhandenen oder erhofften Kinder. Subjektiv sind die von den Ehegatten mit der Abrede verfolgten Zwecke sowie die sonstigen Beweggründe zu berücksichtigen, die den begünstigten Ehegatten zu seinem Verlangen nach der ehevertraglichen Gestaltung veranlasst und den benachteiligten Ehegatten bewogen haben, diesem Verlangen zu entsprechen.

In der Entscheidung hat der Bundesgerichtshof jedoch auch klargestellt, dass die gesetzlichen Regelungen über nachehelichen Unterhalt, Zugewinn und Versorgungsausgleich grundsätzlich der vertraglichen Disposition der Ehegatten unterliegen und es einen unverzichtbaren Mindestgehalt an Scheidungsfolgen zugunsten des berechtigten Ehegatten nicht gibt. Die grundsätzliche Disponibilität der Scheidungsfolgen darf indes nicht dazu führen, dass der Schutzzweck der gesetzlichen Regelungen durch vertragliche Vereinbarungen beliebig unterlaufen werden kann. Die Belastungen des einen Ehegatten werden dabei um so schwerer wiegen und die Belange des anderen Ehegatten um so genauerer Prüfung bedürfen, je unmittelbarer die vertragliche Abbedingung gesetzlicher Regelungen in den Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts eingreift. Innerhalb der Unterhaltstatbestände wird - nach dem Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB) - dem Krankheitsunterhalt (§ 1572 BGB) und dem Unterhalt wegen Alters (§ 1571 BGB) Vorrang zukommen. Auf derselben Stufe wie der Altersunterhalt rangiert der Versorgungsausgleich, der einerseits als vorweggenommener Altersunterhalt zu werten ist, andererseits aber auch dem Zugewinnausgleich verwandt ist. Der Zugewinnausgleich erweist sich ehevertraglicher Disposition am weitesten zugänglich (BGH, FamRZ 2005, 1444, 1446).

Ob aufgrund einer von den gesetzlichen Scheidungsfolgen abweichenden Vereinbarung eine evident einseitige Lastenverteilung entsteht, die hinzunehmen für den belasteten Ehegatten unzumutbar erscheint, hat der Tatrichter zu prüfen. Das Verdikt der Sittenwidrigkeit kann dabei regelmäßig nur dann in Betracht kommen, wenn durch den Vertrag Regelungen aus dem Kernbereich des gesamten Scheidungsfolgenrechts ganz oder jedenfalls zu erheblichen Teilen abgedungen werden, ohne dass dieser Nachteil für den anderen Ehegatten durch anderweitige Vorteile gemildert oder durch die besonderen Verhältnisse der Ehegatten, den von ihnen angestrebten oder gelebten Ehetyp oder durch sonstige gewichtige Belange des begünstigten Ehegatten gerechtfertigt wird (BGH, a.a.O.).

Unter Beachtung dieser Grundsätze bestehen keine ernsthaften Zweifel an dem Bestand der Vereinbarung.

Umstände, die eine Zwangslage der Antragsgegnerin begründet oder diese aus anderen Gründen gehindert hätten, auf Abschluss und Inhalt des Ehevertrages Einfluss zu nehmen, sind nicht festgestellt. Sie war weder krank noch schwanger noch arbeitslos. Sie bezog im Jahre 1995 ein Nettoeinkommen in Höhe von 30855,- €.

Auch der Inhalt der von den Parteien getroffenen Vereinbarung vermag den Vorwurf des Verstoßes gegen die guten Sitten nicht zu begründen.

Zum Kernbereich der Scheidungsfolgen gehört in erster Linie der Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB). Diese vertragliche Limitierung hat insoweit eine Einschränkung erfahren, als die Parteien vereinbart haben, dass für den Fall, dass sich nachträglich Umstände ergeben, die die Nichtigkeit bzw. Sittenwidrigkeit des vorstehenden Unterhaltsverzichts zur Folge haben, Unterhalt nur in Höhe des notwendigen Eigenbedarfs entsprechend der jeweils geltenden Düsseldorfer Tabelle geschuldet wird.

Die Beschneidung des Betreuungsunterhalts könnte nicht hingenommen werden, wenn die Antragsgegnerin hierdurch unangemessen benachteiligt würde (vgl. BGH, FamRZ 2006, 1359). Hierfür sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, da es dem Lebensplan der Parteien entsprach, dass die Eheleute beide berufstätig bleiben.

Das Amtsgericht hat festgestellt, dass beide Parteien sich Kinder wünschten. Dies hat die Antragsgegnerin auch so vorgetragen (Schriftsatz vom 21.10.2004, S. 7; 07.02.2008, S. 2, 3; 23.06.2009, S. 9).

In dem Schriftsatz vom 21.10.2004 führt die Antragsgegnerin weiter aus, dass es ihr darauf ankam, weiter berufstätig zu sein, um ihren Mann nicht wegen jeder Kleinigkeit anbetteln zu müssen (Bl. 22 d A). In dem Schriftsatz vom 07.02.2008, S. 2, 3 (Bl. 305, 306 d A) gibt die Antragsgegnerin an, dass sie bei nur einem gemeinsamen Kind die Berufstätigkeit gemeinsam mit dem Antragsteller habe organisieren können. Sie habe weiter gearbeitet, da der Antragsteller außergerichtliche Verhältnisse unterhalten habe. Aus dem Vortrag der Antragsgegnerin in dem Schriftsatz vom 23.06.2009, S. 9 ergibt sich, dass sie sich im Zeitpunkt der Eheschließung ein Kind gewünscht hat. Im Termin vom 04.10.2007 haben die Parteien übereinstimmend angegeben, dass sie sich im Zeitpunkt des Vertrages ein Kind gewünscht haben (Bl. 279 dA).

Die Antragsgegnerin führt weiter an, die Parteien seien bei Abschluss des Vertrages davon ausgegangen, dass sie eine Doppelverdienerehe führen würden, dies wäre jedoch bei Geburt eines weiteren Kindes nicht mehr möglich gewesen. Sie hätte sich dann nur um die Kinder gekümmert und wäre nur noch wenige Stunden pro Woche im Unternehmen gewesen, um den Anschluss nicht zu verpassen. Es könne auch nicht angenommen werden, dass der Antragsteller sich um die Kinder gekümmert hätte, wenn sie weitere Kinder gehabt hätten. Dies steht aber im Widerspruch zu den übereinstimmenden Angaben der Parteien, die Belange des Betriebes sollten Vorrang haben (Schriftsstz vom 21.10.2004, S. 8). Ihr Vortrag, sie habe ihrer Mutter von ihrer Lebensplanung Mitteilung gemacht, sie wolle die Erziehung federführend in der Hand behalten (Beweis: Zeugnis der Mutter, Bl. 742 d A), ist für die Wirksamkeits- und auch die Ausübungskontrolle ohne Bedeutung, da er zeitlich nicht hinreichend substantiiert ist.

Auch ist in Rechtsprechung und Lehre ist anerkannt, dass die Nichtigkeit nicht gemäß § 139 BGB aus einer Bestimmung hergeleitet werden kann, die bei der Vertragsdurchführung ohne Bedeutung geblieben ist (BGH, BGHZ 112, 296; RGZ 153, 59, 61; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Auflage, § 138, Rdnr. 17).

Es entsprach dem Lebensplan der Parteien, dass beide Eheleute berufstätig bleiben. Während bestehender Ehe ist die Antragsgegnerin auch einer gut bezahlten Berufstätigkeit nachgegangen und hat während der Trennung eine (weitere) Berufsausbildung absolviert. Im Zeitpunkt der Ehescheidung hätte der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der geänderten Rechtsprechung zum Betreuungsunterhalt ohnehin kein weiterer Anspruch zugestanden.

Aus dem vereinbarten Ausschluss des Betreuungsunterhalts ergibt sich keine unzumutbare Lastenverteilung. Der Antragsgegnerin stünde auch dann kein Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn sie den Ehevertrag nicht abgeschlossen hätte.

Dem Unterhalt wegen Alters oder Krankheit (§§ 1571, 1572 BGB), den die Parteien hier ebenfalls ausgeschlossen haben, misst das Gesetz zwar als Ausdruck nachehelicher Solidarität besondere Bedeutung bei. Das schließt eine vertragliche Disposition über diese Unterhaltsansprüche jedoch nicht schlechthin aus (BGH, FamRZ 2008, 582). Auch im vorliegenden Fall bestehen gegen den Ausschluss dieser Unterhaltsansprüche - unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB - keine Bedenken. Das ergibt sich bereits daraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für die Parteien noch gar nicht absehbar war, ob, wann und unter welchen wirtschaftlichen Gegebenheiten die Antragsgegnerin wegen Alters oder Krankheit unterhaltsbedürftig werden könnte (vgl. BGH, FamRZ 2005, 691, 692). Hinsichtlich des Altersunterhalts ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erst 29 bzw. 35 Jahre alt waren. Außerdem war die Antragsgegnerin bei Ehevertragsschluss erwerbstätig und damit in der Lage, für ihr Alter Vorsorge zu treffen. Sie beabsichtigte, auch weiter erwerbstätig zu bleiben.

Auch gegen den Ausschluss des Unterhalts wegen Erwerbslosigkeit sind unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB Bedenken nicht zu erheben. Zum einen erscheint dieser Unterhaltstatbestand nachrangig, weil das Gesetz das Arbeitsplatzrisiko ohnehin auf den Berechtigten verlagert, sobald dieser einen nachhaltig gesicherten Arbeitsplatz gefunden hat (§ 1573 Abs. 4, vgl. auch § 1573 Abs. 5 BGB). Zum andern dient dieser Unterhaltsanspruch dem Ausgleich beruflicher Nachteile, die ein Ehegatte um der Ehe willen in Kauf genommen hat und die deshalb im Scheidungsfall auf beide Ehegatten verteilt werden sollen. Aus dem Vortrag der Antragsgegnerin ist nicht ersichtlich, dass sie - nach den maßgebenden Vorstellungen der Parteien bei Vertragsschluss - solche ehebedingten Nachteile auf sich nehmen sollte (BGH, FamRZ 2008, 582). Auch bestand für die Antragsgegnerin die Möglichkeit des Ausbaus einer eigenen Altersversorgung durch ihre eigene Erwerbstätigkeit und deren sozialversicherungsrechtliche Absicherung durch die Anstellung im Geschäftsbetrieb des Antragsgegners.

Der von den Parteien vereinbarte Verzicht auf Aufstockungsunterhalt und auf Billigkeitsunterhalt (§§ 1573 Abs. 2, 1576 BGB) rechtfertigt, wie der BGH dargelegt hat, schon nach der Bedeutung dieser Unterhaltstatbestände im System des Scheidungsfolgenrechts das Verdikt der Sittenwidrigkeit nicht (BGH, FamRZ 2008, 582).

Für die Vereinbarung des Wahlgüterstands der Gütertrennung gilt nichts anderes und zwar auch dann, wenn ein Ehegatte - entsprechend den gemeinsamen Vorstellungen der Parteien bei Vertragsschluss - in der Ehe einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist und deshalb kein im Versorgungsausgleich auszugleichendes Versorgungsvermögen erworben hat (BGH, FamRZ 2008, 582). Insoweit wird auf die Ausführungen des Amtsgerichts in dem Urteil vom 19.03.2009 (Bl. 598 d A) Bezug genommen.

Der Versorgungsausgleich ist - als gleichberechtigte Teilhabe beider Ehegatten am beiderseits erworbenen Versorgungsvermögen - einerseits dem Zugewinnausgleich verwandt und wie dieser ehevertraglicher Disposition grundsätzlich zugänglich (§ 1408 Abs. 2, § 1587 o BGB). Er ist jedoch andererseits als vorweggenommener Altersunterhalt zu verstehen; von daher steht er einer vertraglichen Abbedingung nicht schrankenlos offen. Vereinbarungen über den Versorgungsausgleich müssen deshalb nach denselben Kriterien geprüft werden wie ein Verzicht auf Altersunterhalt (BGH, FamRZ 2005, 26, 27; FamRZ 2005, 185, 187). Der vereinbarte Ausschluss des Unterhalts wegen Alters lässt den Ehevertrag der Parteien aber - wie bereits ausgeführt - nicht als sittenwidrig erscheinen; die dort dargelegten Gründe (Alter der Ehegatten bei Vertragsschluss; möglicher Ausbau einer eigenen Altersversorgung der Antragsgegnerin durch deren eigene Erwerbstätigkeit und deren sozialversicherungsrechtliche Absicherung durch die Anstellung im Geschäftsbetrieb des Antragstellers) gelten für den vereinbarten Ausschluss des Versorgungsausgleichs entsprechend.

Auch hat sich der Ausschluss des Versorgungsausgleiches ausschließlich zu Gunsten der Antragsgegnerin ausgewirkt, die während der Ehezeit 11,5476 Entgeltpunkte erworben hat, während bei dem Antragsteller nur 0,3199 Entgeltpunkte zu Buche stehen.

Auch aus dem Zusammenwirken der ehevertraglichen Regelungen (BGH, FamRZ 2005, 691, 693) lässt sich deren Sittenwidrigkeit nicht herleiten. Ehebedingte Nachteile, die die Antragsgegnerin belasten und von daher einen Ausgleich erfordern würden, waren hier im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht zu erwarten. Der Gedanke nachehelicher Solidarität wird durch die Abbedingung der einzelnen Scheidungsfolgen, wie ausgeführt, nicht verletzt. Auch in ihrer Gesamtheit geben die vertraglichen Regelungen - angesichts des Alters und der Lebensstellung der Parteien bei Vertragsschluss - für eine solche Verletzung nachehelicher Solidarität nichts her.

Auch ist die Berufung des Antragstellers auf den vertraglichen Ausschluss von nachehelichem Unterhalt, Zugewinn und Versorgungsausgleich nicht rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB). Denn die Antragsgegnerin hat nicht dargetan, dass die einvernehmliche Ausgestaltung des Ehelebens von den gemeinsamen Vorstellungen bei Vertragsschluss erheblich abgewichen sei.

Die Antragsgegnerin ist während der Ehe in vollem Umfange bis zur Trennung erwerbstätig gewesen und hat nunmehr während der Trennungszeit eine Berufsausbildung erfolgreich abgeschlossen.

Auch wenn der Antragsteller im Rahmen seines Geschäftsbetriebes höhere Einkünfte als die Antragsgegnerin erzielt, können derartige Nachteile, die sich aus der bereits vor der Eheschließung bestehenden Lebenssituation eines Ehegatten ergäben, durch Vereinbarung - ohne Verstoß gegen Treu und Glauben - von der nachehelichen Verantwortung der Ehegatten füreinander ausgenommen werden.

Wie der Bundesgerichtshof wiederholt dargelegt hat, muss der Tatrichter, wenn ein Ehevertrag - wie hier - Bestand hat, im Rahmen der Ausübungskontrolle prüfen, ob und inwieweit ein Ehegatte die ihm durch den Vertrag eingeräumte Rechtsmacht missbraucht, wenn er sich im Scheidungsfall gegenüber einer vom anderen Ehegatten begehrten gesetzlichen Scheidungsfolge darauf beruft, dass diese durch den Vertrag wirksam abbedungen sei (FamRZ 2008, 582.). Für diese Prüfung sind nicht nur die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend. Entscheidend ist vielmehr, ob sich nunmehr - im Zeitpunkt des Scheiterns der Lebensgemeinschaft - aus dem vereinbarten Ausschluss der Scheidungsfolge eine unzumutbare Lastenverteilung ergibt. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die tatsächliche einvernehmliche Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse von der ursprünglichen, dem Vertrag zugrunde liegenden Lebensplanung grundlegend abweicht.

Eine solche Abweichung kann auch nicht in der von der Antragsgegnerin behaupteten Betreuung der Tochter gefunden werden. Entscheidend ist, ob die Parteien sich in Abweichung von ihren Vorstellungen bei Abschluss des Ehevertrags zumindest konkludent darauf verständigt haben, dass die Ehefrau künftig auf eine ihr tatsächlich mögliche Erwerbstätigkeit verzichten und sich statt dessen nur dem gemeinsamen Haushalt widmen solle. Dies ist indes weder festgestellt noch sonst ersichtlich.

Zum andern ist zu berücksichtigen, dass die Ausübungskontrolle auch bei Unzumutbarkeit dieser Lastenverteilung nicht zur Unwirksamkeit des vertraglichen Ausschlusses von Scheidungsfolgen führt, sondern nur eine Vertragsanpassung bewirkt. Mit dieser Vertragsanpassung kann dem vom Ausschluss begünstigten Ehegatten nicht auf dem Weg über § 242 BGB ein von der nachehelichen Verantwortung füreinander ausgeschlossenes, weil etwa in der Lebenssphäre des anderen Ehegatten begründetes Risiko aufgebürdet werden; es kann lediglich verhindert werden, dass der andere Ehegatte durch den Ausschluss von Scheidungsfolgen ehebedingte Nachteile erleidet, die als Konsequenzen der gescheiterten gemeinsamen Lebensplanung nach Treu und Glauben von beiden Ehegatten gemeinsam zu tragen sind (vgl. BGH, FamRZ 2005, 185, 187; FamRZ 2005, 1444, 1448).

Der Antragsgegnerin kam es darauf an, im Geschäftsbetrieb des Antragstellers mitzuarbeiten und diesen zu unterstützen (Wirksamkeitskontrolle). Hinsichtlich der Ausübungskontrolle begegnet der weitgehende Ausschluss des Betreuungsunterhalts ebenfalls keinen Bedenken, da er dem von den Eheleuten angestrebten und gelebten Ehetyp entsprach und die Antragsgegnerin keine ehebedingten Nachteile hat.

Gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1.1.2008 geltenden Fassung kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht, § 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dabei sind gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht, § 1570 Abs. 2 BGB. Mit dieser gesetzlichen Neuregelung hat der Gesetzgeber dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und ggf. zu beweisen (BGH, FamRZ 2009, 770 f.).

Der Gesetzgeber hat mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts für Kinder ab Vollendung des 3. Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben (vgl. BGH, a.a.O.). Der Vortrag der Antragsgegnerin hinsichtlich der Betreuung der zu Beginn des Unterhaltszeitraums 13 Jahre alten L., die eine Ganztagsschule besucht, betreffend die Hausaufgabenbetreuung und Freizeitaktivitäten reicht nicht aus, um eine Verlängerung des Unterhalts über den Basisunterhalt hinaus annehmen zu können.

Kindbezogene Gründe stehen im vorliegenden Fall einer Ausweitung der Erwerbstätigkeit nicht mehr entgegen. Der Gesetzgeber hat mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen geeigneten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer Fremdbetreuung findet erst dort ihre Grenze, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres fremd betreut wird oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse fremd betreut werden könnte, kann sich der betreuende Elternteil nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen (BGH, a.a.O.; FamRZ 2009, 1124). Aus kindbezogenen Gründen ist dem berechtigten Elternteil deswegen eine Erwerbstätigkeit erst dann nicht zumutbar, wenn die Betreuung des/r Kindes/r unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nicht hinreichend gesichert ist und auch nicht sichergestellt werden könnte und wenn das Kind/die Kinder im Hinblick auf sein Alter auch noch nicht sich selbst überlassen bleiben kann.

Es sind keine tragfähigen Gründe für die Annahme dargetan, dass das Kindeswohl gefährdet wäre, wenn die nachschulische Betreuung des Kindes anderweitig übernommen würde. Dass solche Betreuungsmöglichkeiten am Wohnort der Antragsgegnerin oder in der Nähe der Schule nicht bestehen, hat die Antragsgegnerin weder dargetan noch unter Beweis gestellt. Auch erhält Luisa professionelle Hausaufgabenbetreuung.

Die Antragsgegnerin verkennt, dass durch die richterliche Anpassung von Verträgen nur ehebedingte Nachteile ausgeglichen werden können, die hier nicht vorliegen. ..."

***

„... I. Die Parteien heirateten am 20.03.1998. Aus ihrer Ehe ging ihr Sohn F. hervor, der am 06.06.1998 geboren worden ist. Der Beklagte ist als Vertriebsleiter bei der Fa. F. angestellt. Die Klägerin ist ausgebildete Industriekauffrau und hat während der Ehe eine Zusatzausbildung zur Fremdsprachenkorrespondentin absolviert. Nach der Geburt von F. hat sie nicht mehr gearbeitet. F. besucht ab August 2009 das Gymnasium in Solingen.

Die Parteien trennten sich im März 2007. Die Klägerin zog mit dem Sohn aus dem gemeinsamen Einfamilienhaus in S. aus. Die monatlichen Belastungen für das Grundstück betrugen bis Oktober 2008 insgesamt 786 €, ab November 2009 480 €. Der Beklagte zahlte ab März 2007 Unterhalt in Höhe von durchschnittlich 1.200 € für die Klägerin und den Sohn der Parteien, ohne zunächst genau zwischen Trennungs- und Kindesunterhalt zu differenzieren. Im Dezember 2007 ist der Klägerin der Scheidungsantrag des Beklagten zugestellt worden. Ab März 2008 betrieb die Klägerin das Teilungsversteigerungsverfahren hinsichtlich der ehelichen Wohnung.

Vor dem Amtsgericht stritten die Parteien vor allem um die Höhe des Einkommens des Beklagten, den Wohnwert für das Haus, die Erwerbsverpflichtung der Klägerin und die Frage, in welcher Höhe der Beklagte Kinderunterhalt gezahlt habe. Die Klägerin verlangt die Zahlung von Trennungsunterhalt ab März 2007.Wegen der einzelnen Beträge wird Bezug genommen auf ihre Klageschrift vom 16.09.2008.

Sie hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 1.630 €, jeweils bis längstens zum 3. Werktage eines jeden Fälligkeitsmonats sowie einen Unterhaltsrückstand für die Zeit von März 2007 bis August 2008 in Höhe von 18.226,61 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank zu zahlen. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Der Beklagte hat ein bereinigtes Nettoeinkommen von monatlich 3.293 € ein für 2007 eingeräumt. Er hat einen Wohnwert von 500 € für angemessen gehalten angesichts der von der Klägerin betriebenen Teilungsversteigerung. Er habe mit der Klägerin vereinbart, dass er Kindesunterhalt stets nach der 6. Gruppe der Düsseldorfer Tabelle zahle. Die Klage ist dem Beklagten am 26.09.2008 zugestellt worden.

Das Amtsgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 30.03.2009 verurteilt, an die Klägerin ab September 2007 bis Februar 2009 rückständigen Trennungsunterhalt zu zahlen in Höhe von 11.276 € und laufenden Unterhalt ab März 2009 in Höhe von monatlich 1.380 €. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung des Urteils wird auf Bl. 79 ff der Gerichtsakte Bezug genommen.

Gegen das Urteil, zugestellt am 02.04.2009, hat der Beklagte Berufung unter dem 29.04.2009 eingelegt. Er akzeptiert das Urteil des Amtsgerichts, soweit es rückständigen Unterhalt von 3.087,36 € und laufenden Unterhalt ab März 2009 in Höhe von 635 € festsetzt. Er führt im Wesentlichen aus, dass die Klägerin bereits ab März 2008 zu einer vollschichtigen Tätigkeit verpflichtet sei, als Fremdsprachenkorrespondentin könne sie netto 1.500 € verdienen. Er habe immer Kindesunterhalt nach der 6. Gruppe der Düsseldorfer Tabelle zahlen wollen. Das habe die Klägerin auch akzeptiert. Weiterhin habe das Amtsgericht den Wohnvorteil falsch berechnet. Das begrenzte Realsplitting könne nicht ab Januar 2009 in Anspruch genommen werden, weil die Klägerin bislang dem noch nicht zugestimmt habe. Unstreitig hat der Beklagte erst mit Schreiben vom 14.05.2009 erklärt, dass er die Klägerin von steuerlichen Nachteilen freistellen werde (Bl. 192). Daraufhin hat die Klägerin unter dem 27.05.2009 ihre Zustimmung erklärt, die erforderlichen Unterlagen hat er ihr indes nicht übersandt. Im Übrigen wird Bezug genommen auf seine Berufungsbegründungsschrift vom 27.05.2009. Der Beklagte akzeptiert die Unterhaltsberechnung des Amtsgerichts für die Zeit September 2007 bis August 2008 in Höhe von 2.743,58 €, für den Zeitraum September 2008 bis Februar 2009 in Höhe von 343,78 € und ab März 2009 in Höhe von 635 € und beantragt, die Klage unter Abänderung des am 30.03.2009 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Solingen, Aktenzeichen 37 F 309/08, abzuweisen, soweit der Beklagte verurteilt wurde, für die Zeit von März 2007 bis August 2008 einen den Betrag von 2.743,58 € übersteigenden Unterhaltsrückstand nebst darauf entfallenden Zinsen, für die Zeit von September 2008 bis Februar 2009 einen den Betrag von 3343,78 € übersteigenden Unterhaltsrückstand nebst darauf entfallenden Zinsen, ab März 2009 einen den Betrag von 635,00 € monatlich übersteigenden Trennungsunterhalt an die Klägerin zu bezahlen. Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Klägerin wendet dagegen ein, dass der Realsplittingvorteil anzurechnen sei, gerade weil sie zugestimmt habe. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Es wird umfänglich Bezug genommen auf ihre Berufungserwiderung vom 17.07.2009.

II. Die Berufung des Beklagten ist teilweise begründet. Er ist in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils verpflichtet, einen Rückstand von 13.014,26 € bis September 2009 zu zahlen, inklusive der anerkannten Beträge. Ab Oktober 2009 ist er zur Zahlung von monatlichem Trennungsunterhalt von 1.132 € verpflichtet, mithin 497 € mehr als anerkannt.

1. Zeitraum September 2007 bis Februar 2008 Die für diesen Zeitraum vom Amtsgericht festgesetzten Unterhaltsbeträge von insgesamt 6.982 € greift der Beklagte nicht an. Gezahlt hat der Beklagte unstreitig in diesem Zeitraum 7.040,86 € für Kindes- und Trennungsunterhalt. Wegen der gezahlten Beträge wird auf seine Auflistung auf Bl. 125 der Gerichtsakte Bezug genommen. Der Beklagte wendet sich insoweit nur gegen die Anrechnung des Kindesunterhalts seitens des Amtsgerichts. Das Amtsgericht hat 2.494 € als Kindesunterhalt in diesem Zeitraum abgezogen (4 x 417 € + 2 X 413 €). Tatsächlich wären nur 2.082 € abzuziehen für den Kindesunterhalt. Der Beklagte ist der Auffassung, dass nur 336 € X 6 = 2.016 € abzuziehen seien, weil er immer Kindesunterhalt nach der 6. Einkommensgruppe Unterhalt habe zahlen wollen. Eine entsprechende Einigung kann der Beklagte jedoch nicht beweisen, so dass der gesetzlich vorgesehene Kindesunterhalt abzuziehen ist. Denn zum einen hat er den Kinderunterhalt nicht konsequent nach der 6. Einkommensgruppe berechnet. Noch mit Schriftsatz vom 10.10.2007 ging er von einer Eingruppierung in die 9. Gruppe der damals geltenden Düsseldorfer Tabelle aus und zog 315 € ab (Bl. 243), und mit Schriftsatz vom 08.02.2008 ging er als Berechnungsbasis von der 5. Gruppe der Düsseldorfer Tabelle 2008 aus und zog 310 € ab (Bl. 249). Die Klägerin dahingegen ging sowohl von einem Zahlbetrag als auch Tabellenbetrag von 413 € aus in ihrer Klageschrift. Dem hat der Beklagte in der Klageerwiderung widersprochen, so dass sich eine entsprechende Einigung nicht feststellen lässt. Aufgrund des vorhandenen Einigungsmangels und vor dem Hintergrund, dass die Klägerin nach §§ 1629 Abs. 3 S. 1, 1614 Abs. 1 BGB nicht auf Kindesunterhalt für die Zukunft verzichten kann, ist daher der gesetzlich geschuldete Kinderunterhalt zugrunde zu legen. Ausgehend von einem bereinigten Nettoeinkommen des Beklagten für das Jahr 2007 in Höhe von 3.007 € (vgl. Seite 4 des Urteils) hat das Amtsgericht zutreffend den Kindesunterhalt nach der 10. Gruppe der Düsseldorfer Tabelle 2007 berechnet, mit dem Tabellenbetrag von 417 €; zur Berechnung des rückständigen Trennungsunterhalts des Beklagten bis Dezember 2007 ist jedoch der Zahlbetrag abzuziehen mit 1.360 € (4 x 340 €). Der Abzug des Tabellenbetrags beim Ehegattenunterhalt ergibt sich daraus, dass der Verbleib des halben Kindergeldes beim Beklagten zur Sicherstellung der Kosten des Umgangs erforderlich ist. Im Jahr 2008 ist entsprechend dem Nettoeinkommen des Beklagten von 3.527,34 € (was unter Ziffer 2 ausgeführt wird) Kindesunterhalt nach der 7. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle 2008 zu zahlen (438 € als Tabellenbetrag und 361 € als Zahlbetrag). Daher sind für die Monate Januar und Februar 2008 2 x 361 €, mithin 722 € abzuziehen. Hiernach besteht für diesen Zeitraum ein Rückstand von Trennungsunterhalt in Höhe von 2.023,14 €: Die Zahlungsverpflichtung belief sich von September 2007 bis Februar 2008 auf 6.982 €. Der Beklagte hatte insgesamt 7.040,86 € gezahlt, wovon 2.082 auf den Kindesunterhalt anzurechnen sind, so dass 4.958,86 € als Erfüllung auf den Trennungsunterhalt gezahlt worden sind und eine Differenz von 2.023,14 € verbleibt.

2. Zeitraum März bis Oktober 2008 In diesem Zeitraum ergibt sich keine Differenz hinsichtlich des ausgeurteilten Unterhaltsbetrags. Das Amtsgericht hat für März 2008 einen Unterhaltsbetrag von 1.231 € und von April bis Oktober 2008 einen monatlichen Betrag von 1.065 € angenommen. Nach den Berechnungen des Senats würde sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin nur erhöhen, so dass die Berufung des Beklagten insoweit unbegründet ist. Gemäß § 1361 Abs. 1 BGB kann die Ehefrau vom Ehemann die Zahlung von angemessenem Trennungsunterhalt verlangen entsprechend den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Eheleute. Der Bedarf der Klägerin richtet sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen, die zum einen durch das Einkommen des Beklagten als Vertriebsleiter bei F. mit einem bereinigten Nettoeinkommen von 3527,34 € geprägt waren sowie den Wohnwert des ehelichen Hauses. Zum anderen werden sie geprägt durch das fiktiv anzunehmenden Einkommen der Klägerin in Höhe von 400 €, was als Surrogat für ihre Betreuungs- und Hausfrauentätigkeit anzusehen ist. a) Anders als das Amtsgericht geht der Senat von dem tatsächlich erzielten Einkommen des Beklagten für 2008 in Höhe von einem Steuerbrutto von 82.480,81 € aus auf Basis der Verdienstabrechnung für den Monat Dezember 2008 mit den aufgelaufenen Jahressummen. Nachdem die Trennung der Parteien bereits im März 2007 erfolgte, wird der Beklagte nach der Lohnsteuerklasse 1 besteuert und es ist ein halber Kinderfreibetrag anzurechnen, weil die Klägerin ebenfalls fiktiv einer Erwerbstätigkeit nachgeht. Abzuziehen sind weiterhin Kranken- sowie Pflegeversicherungsbeiträge bei der Techniker Krankenkasse mit einem Beitragssatz von 13,8 %. Hinzuzurechnen ist eine Steuererstattung für das Jahr 2007 in Höhe von 518,22 €/ 12= 43,18 €. Ein Wohnvorteil wird in diesem Zeitraum nicht berücksichtigt, weil die Hauslasten diesen aufzehren. Gemindert wird das Nettoeinkommen jedoch durch den Unterhalt für F. nach der 7. Einkommensgruppe der damals geltenden Düsseldorfer Tabelle, mithin 438 € als Tabellenbetrag (und 361 € Zahlbetrag). Es ergibt sich daher folgendes Nettoeinkommen: ... (Tabelle) ...

b) Mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht der Klägerin erst ab April 2008 ein fiktives Einkommen von 400 € angerechnet. Denn die Klägerin trifft nach einem Jahr der Trennung vom Beklagten eine aus der Eigenverantwortung erwachsenden Verpflichtung, ebenfalls zum Familienunterhalt beizutragen. Unter Berücksichtigung der Ausgestaltung des Familienlebens und der finanziellen Verhältnisse der Eheleute erachtet es der Senat als angemessen, dass die Klägerin von April bis Dezember 2008 verpflichtet ist, eine geringfügige Beschäftigung auf 400-€-Basis auszuüben. Nach § 1361 Abs. 2 BGB kann der bei der Trennung nicht erwerbstätige Ehegatte nur darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter der Berücksichtigung der Dauer der Ehe und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der Ehegatten erwartet werden kann. Erforderlich ist dazu eine Zumutbarkeitsabwägung aller maßgeblichen persönlichen und wirtschaftlichen Umstände des Einzelfalls. Für die Auslegung und Konkretisierung der persönlichen Verhältnisse nach § 1361 Abs. 2 BGB sind die §§ 1569 ff. BGB ergänzend heranzuziehen, denn im Zweifel dürfen Ehegatten nach der Trennung nicht schlechter gestellt werden als nach der Scheidung. Andererseits hat die gesteigerte Verantwortung der Ehegatten während des Bestehens der Ehe zur Folge, dass der nicht erwerbstätige Ehegatte gem. § 1361 Abs. 2 BGB nur unter wesentlichen engeren Voraussetzungen darauf verwiesen werden kann, seinen Unterhalt durch eigene Erwerbstätigkeit (ganz oder teilweise) selbst zu verdienen, als dies gem. § 1574 BGB nach der Scheidung der Fall ist (Wendl/ Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rn. 16 ff.). Vor diesem Hintergrund ist § 1361 Abs. 2 BGB auch als Schutzvorschrift für die Hausfrau zu verstehen vor einer vorzeitigen ausgedehnten Erwerbstätigkeit. Ihr Status soll in der vereinbarten Haushaltsführungsehe zumindest für eine angemessene Zeit des Überlegungen, ob die Eheleute sich wieder versöhnen, nicht angetastet werden, um nicht Scheidungsfolgen vorwegzunehmen und damit die Trennung noch weiter zu vertiefen. Daher kann man in der Regel vor Ablauf des Trennungsjahres vom haushaltsführenden Ehegatten noch keine Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erwarten können (Wendl/ Pauling, a.a.O. Rn. 18; BGH FamRZ 1990, 283, 286; Palandt, BGB, 65. Auflage, § 1361 Rn. 13). Vor dem Hintergrund, dass die Parteien vereinbart hatten, dass die Klägerin während der intakten Ehe nicht arbeitet, auch nach dem das gemeinsame Kind bereits die Grundschule besuchte, ist es nicht zu beanstanden, wenn sie entsprechend den Ausführungen des Amtsgerichts erst ab April 2008 die Verpflichtung zur Aufnahme einer geringfügigen Erwerbstätigkeit trifft. Es wird darüber hinaus umfänglich Bezug genommen auf die entsprechenden Ausführungen des Amtsgerichts (Seite 5 bis 7 des Urteils, Bl. 83 ff.). Nach Abzug der berufsbedingten Aufwendungen von 20 € und des Anreizsiebtels ver-bleiben als anzurechnendes Einkommen 325,71 €. c) Weil im März 2008 die Klägerin somit noch nicht zur Erwerbstätigkeit verpflichtet ist, verbleibt es insoweit bei dem amtsgerichtlich festgesetzten Betrag von 1.231€ (vgl. Bl. 83, S. 5 des Urteils). Eine Absenkung des Betrags kommt nicht in Betracht, weil der Klägerin nach der Berechnung des Senats mit 1.326,99 € ein höherer Betrag zustände (2.653,98 €/2). Auch für den Zeitraum 4/08 bis 10/08 verbleibt es bei der amtsgerichtlichen Entscheidung, dass der Beklagte zur Zahlung von monatlich 1068 € verpflichtet ist, weil er nach der Berechnung des Senats mit 1.164,13 € einen höheren Betrag zahlen müsste (2.653,98 € - 325,71 €/2 ).

d) Der Beklagte ist in diesem Zeitraum zur Zahlung von zunächst 8.707 € verpflichtet. Gezahlt hat er in diesem Zeitraum unstreitig 6.277,24 €. Hierauf entfallen 2.888 € (8 x 361 €) für Kindesunterhalt, so dass 3.389,24 € als Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB anzusehen sind und noch eine Zahlungsverpflichtung für rückständigen Unterhalt von 5.317,76 € verbleibt.

3. Zeitraum November und Dezember 2008 Auch die vom Amtsgericht festgesetzte Zahlungspflicht für diesen Zeitraum wird nicht unterschritten. Es verbleibt bei der vom Amtsgericht festgesetzten Unterhaltsverpflichtung von 1.187 € monatlich, trotz seines Rechenfehlers. Unstreitig entfällt ab November 2008 die Rate für den Bausparvertrag mit 306 €, so dass sich die Hauslasten von 786 € auf 480 € und der Tilgungsanteil von 558 € um 250 € auf 308 € sinken. Den Tilgungsanteil von 150 € bestreitet der Beklagte nicht; er greift nur zu Recht an, dass dem Amtsgericht hier ein Berechnungsfehler unterlaufen ist. Nach Abzug der monatlichen Darlehenskosten von 480 € und nach Abzug der anteiligen Tilgung zugunsten des Vermögens des Beklagten von 150 € verbleibt tatsächlich eine Darlehenslast von 330 € (und nicht 230 €), die in die Berechnung neu einzustellen sind, so dass nunmehr ein Wohnvorteil von 170 € besteht. Dem Beklagten steht daher zuzüglich seines Nettoeinkommens von 2.653,98 € ein Betrag von 2.823,98 € zur Verfügung. Abzüglich des Einkommens der Klägerin von 325,71 €, geteilt durch 2, ergäbe dies einen Unterhaltsanspruch von 1.249,13 €, mithin mehr als die festgesetzten 1.187 €. Für die Monate November und Dezember 2008 ergibt sich daher eine Zahlungsverpflichtung von 2.374 €. Gezahlt hat der Beklagte insoweit 1.928,82 €, wovon 722 € auf den Kindesunterhalt entfallen (2 x 361 €), so dass 1.216,82 € auf den Trennungsunterhaltsanspruch anzurechnen sind, mithin besteht noch eine rückständige Zahlungsverpflichtung von 1.157,18 €.

4. Zeitraum ab Januar 2009 Ab Januar 2009 steht der Klägerin ein Trennungsunterhaltsanspruch in Höhe von 1.119,86 € zu. Tatsächlich ist das Einkommen des Beklagten in 2009 geringer, was sich jedoch dadurch ausgleicht, dass er ab Januar den Realsplittingvorteil in Anspruch nehmen kann. Auf Seiten der Klägerin ist fiktiv von einem Einkommen von 587,83 € netto auszugehen, weil sie ab Januar zur Aufnahme einer halbschichtigen Tätigkeit verpflichtet ist.

a) Im Jahre 2009 beläuft sich das Bruttoeinkommen des Beklagten auf 76.375 €, nach Auswertung der vorgelegten Lohnabrechnungen auf Bl. 170 ff. (Anlagen zum Schriftsatz des Beklagten vom 30.06.2009). Seinem Einkommen ist in der Tat der Realsplittingvorteil anzurechnen, so wie es das Amtsgericht zu Recht ausgeführt hat, weil der Beklagte die Möglichkeit hat, nach entsprechender Zustimmung der Klägerin, sich den Unterhaltsbetrag als Freibetrag eintragen zu lassen. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 28.02.2007, XII ZR 37/05) trifft den Unterhaltsschuldner die grundsätzliche Obliegenheit zur bestmöglichen Ausschöpfung seiner Einkommensmöglichkeiten mit Hilfe des Realsplittings, um sein Nettoeinkommen zu erhöhen. Diese Verpflichtung besteht indes nur, wenn die Höhe der Unterhaltsschuld rechtskräftig feststeht oder soweit der Unterhaltsschuldner die Unterhaltsschuld freiwillig erfüllt (BGH, a.a.O, Rn. 42 f.). Der Beklagte hat in der Berufungsbegründung ausgeführt, dass er 635 € als Unterhaltsverpflichtung anerkennt, so dass somit die Voraussetzungen für den Eintrag des Freibetrags vorliegen. Daher kann dieser unstreitige Betrag bereits schon jetzt die Steuerlast des Beklagten senken, so dass das steuerrelevante Bruttoeinkommen nach Abzug des anerkannten Unterhaltsbetrags von 12 x 635 € = 7.620 € nur noch 68.755 € beträgt. Ein Nachteilsausgleich für die Klägerin muss nicht errechnet werden, weil diese im Jahre 2009 keine Steuern zu zahlen hat, weil sie die Steuergrenze von 7.664 € nicht erreicht. Unter Beachtung des sich erhöhenden Krankenkassenbeitrags des Beklagten bei der Techniker Krankenkasse auf 15,5 % (Schreiben der Techniker Krankenkasse vom 10.12.2008 auf Bl. 72 der Akte), nach Abzug des Kindesunterhalts von 438 € und der berufsbedingten Aufwendungen sowie zuzüglich des Wohnvorteils von 170 € ergibt daher sich folgende Berechnung des Einkommens des Beklagten für 2009: ... (Tabelle) ...

b) Auf Seiten der Klägerin ist nunmehr ein Einkommen von 783 € brutto anzusetzen, weil sie ab Januar 2009 eine Pflicht zu einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit trifft. Im Gegensatz zur Entscheidung des Amtsgerichts sieht der Senat eine Verpflichtung zur Ausdehnung der Erwerbstätigkeit für die Klägerin vor dem Hintergrund der Stärkung der Eigenverantwortlichkeit nach §§ 1569 ff. BGB in Folge der Unterhaltsreform 2008. Aber anders als nach den Vorstellungen des Beklagten erachtet der Senat eine halbschichtige Tätigkeit der Klägerin vor dem Hintergrund des 1361 Abs. 2 BGB als ausreichend und angemessen.

Zur Frage, ob eine Ausdehnung der Tätigkeit iSd § 1361 Abs. 2 BGB möglich ist, werden die vom BGH aufgeführten Grundsätze zum Betreuungsunterhalt nach § 1570 Abs. 2 BGB entsprechend herangezogen und im Licht des § 1361 Abs. 2 BGB ausgelegt, d.h. dass hier nicht so strenge Maßstäbe angelegt werden. Gem. § 1570 Abs. 1 S. 1 BGB steht dem betreuenden Elternteil ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt nur bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres zu. Danach besteht grundsätzlich eine Verpflichtung zur Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit, es sei denn, dass der betreuende Elternteil darlegen und beweisen kann, dass entweder kind- oder elternbezogene Gründe gegen eine Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit sprechen. Nach der Rechtsprechung des BGH kommt nach der Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes eine Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils in Betracht, sofern dies mit den kindbezogenen und elternbezogenen Gründen gem. § 1570 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 BGB vereinbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2009, Urteil vom 06.05.09, XII ZR 114/08, XII ZR 74/08; Urteil vom 17.06.09, XII ZR 102/08). In der Entscheidung vom 17.06.2009 wird insbesondere ausgeführt, dass bei einem fortdauernden Anspruch auf Billigkeits-unterhalt nach § 1570 Abs. 1 S. 2 BGB auch kein abrupter Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollerwerbstätigkeit verlangt werden kann. Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 S. 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollerwerbstätigkeit möglich (BGH, Urteil vom 17.06.2009, a. a. O, Rn. 19). Wenn auch nach dem strenger an der Eigenverantwortlichkeit angelehnten § 1570 Abs. 1 S. 2 BGB keine abrupte Aufnahme einer Vollzeitstelle verlangt werden kann, wenn das Kind älter als drei ist, gilt dies erst recht für die Erwerbsobliegenheit der Klägerin iSd § 1361 Abs. 2 BGB, weil sich hiernach die Erwerbsobliegenheit noch näher an den gelebten ehelichen Verhältnissen orientiert und § 1361 Abs. 2 BGB als Schutzvorschrift für die bislang nicht erwerbstätige Ehefrau ausgelegt wird (Wendl/ Pauling, a.a.O, § 4 Rn. 18). Allerdings hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzung einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die drei Jahre hinaus grundsätzlich dem unterhaltsberechtigten Elternteil auferlegt (BGH, Urteil vom 18.03.2009, XII ZR 74/98, FamRZ 09, 770, 772). Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass sie nicht zur Ausdehnung auf eine vollschichtige Tätigkeit verpflichtet sei, weil kindbezogene Gründe dagegen sprächen. Sie behauptet, dass F. gerade nach dem Wechsel von der Grundschule auf das Gymnasium mit einem bilingualen Zweig einer intensiven Betreuung bedürfe, was sie an der Ausdehnung ihrer Tätigkeit hindere. Ob nun diese kindbezogenen Gründe iSd § 1570 Abs. 1 Sätze 2 u. 3 BGB es rechtfertigen, dass die Klägerin keine Verpflichtung zur Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit trifft, kann letztlich dahinstehen. Denn die Klägerin ist aus Gründen der ehelichen Solidarität gem. § 1570 Abs. 2 BGB nur zu einer Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit auf eine Teilzeitstelle mit 20 Wochenstunden verpflichtet. Angesichts der Umstände, dass die Parteien mehr als 10 Jahre lang eine sog. ‚Alleinverdienerehe' geführt haben und die Klägerin im Einvernehmen mit dem Beklagten seit der Geburt des Sohnes nicht mehr arbeiten gegangen ist, um F. umfassend betreuen zu können, selbst als dieser das Schulalter schon erreicht hatte, kann der Beklagte mit Blick auf § 1570 Abs. 2 BGB nicht mehr als eine halbschichtige Tätigkeit von ihr erwarten. Der Gesetzgeber hat mit § 1570 Abs. 2 BGB die weitere Möglichkeit geschaffen, die Dauer des Unterhaltsanspruchs aus Gründen der (nach)ehelichen Solidarität zu verlängern. Jenseits des Betreuungsunterhalts des § 1570 Abs. 1 S. 1 BGB , der im Interesse des Kindeswohls wegen seiner Betreuung geschuldet wird, sieht § 1570 Abs. 2 BGB ent-sprechend eine Möglichkeit vor, den Betreuungsunterhalt im Einzelfall aus Gründen zu verlängern, die ihre Rechtfertigung allein in der Ehe finden. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte und praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung. Die konkreten ehelichen Lebensver-hältnisse und die nachwirkende eheliche Solidarität finden hier ihren Niederschlag und können eine Verlängerung des Betreuungsunterhaltsanspruchs über § 1570 Abs. 1 S. 1 BGB hinaus rechtfertigen. So kann etwa einem geschiedenen Ehegatten, der im Interesse der Kindererziehung seine Erwerbstätigkeit dauerhaft aufgegeben oder zurückgestellt hat, ein längerer Anspruch auf Betreuungsunterhalt eingeräumt werden als einem Ehegatten, der von vorneherein alsbald wieder in den Beruf zurückkehren wollte. Entsprechend handelt sich sich bei einem Anspruch nach § 1570 Abs. 2 BGB um keinen selbständigen Unterhaltstatbestand, sondern um eine ehespezifische Ausprägung des Betreuungsunterhaltsanspruchs und ist damit eine Art ‚Annexanspruch' zum Anspruch nach § 1570 Abs. 1 BGB (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S.5, 6). § 1570 Abs. 2 BGB bietet somit die Möglichkeit der Verlängerung des Betreuungsunterhalts an für die Fälle, in denen die Parteien eine sog. ‚Alleinverdienerehe' geführt haben und der die Kinder betreuende Elternteil absprachegemäß nicht gearbeitet hat. Aufgrund der gelebten Rollenverteilung kann von dem betreuenden Elternteil nur im geringeren Maße eine Rückkehr in die Erwerbstätigkeit verlangt werden. Es ist hier Ausdruck der ehelichen Solidarität, dass die Klägerin im Vertrauen auf die jahrelang gelebte ‚klassische' Rollenverteilung, nur zu einer Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit im Umfang von 20 Wochenstunden verpflichtet ist. Die Parteien hatten in der Ehe eine klare Rollenverteilung, mit der Vollzeittätigkeit des Beklagten und der Kinderbetreuung und Haushaltsführung der Klägerin. Diese Lebensplanung hatte sich mit der länger als 10 Jahre dauernden Ehe verfestigt, so dass bei der Klägerin ein gewisser Vertrauensschutz entstehen konnte. Zwar hat dieser Lebensplan mit der sich manifestierenden Scheidung der Parteien ein Ende gefunden, mit der Folge, dass beide einen neuen Weg beschreiten müssen. Für die Klägerin bedeutet dies, dass sie sich auch finanziell vom Beklagten lösen und langsam wieder anfangen muss, finanziell auf eigenen Füßen zu stehen. Vor dem Hintergrund der während der Ehe praktizierten Rollenverteilung ist ihr dies aber nur in kleinen Schritten zuzumuten. Daher gebietet es die eheliche Solidarität, den Betreuungsunterhalt noch angemessen auszudehnen, um der Klägerin den Weg in die Eigenverantwortung abzufedern. Zwar verfügt sie über eine solide Ausbildung zur Industriekauffrau mit der Zusatzausbildung zur Fremdsprachenkorrespondentin. Zu bedenken ist aber hier, dass das Berufsbild der Industriekauffrau ein aussterbender Zweig ist, und es in der Tat schwierig ist, eine entsprechende Stelle zu finden, was senatsbekannt ist. Auch als Fremdsprachenkorrespondentin wird sie kaum eine Stelle finden, weil ihr mittlerweile die Sprachpraxis fehlt. Der Beklagte kann die Klägerin auch nicht mit Berufsanfängerinnen vergleichen, weil die Klägerin keine solche ist, sondern eine Wiedereinsteigerin. Der Vorteil älterer Mitbewerberinnen fehlt ihr, weil sie ja gerade nicht über Berufserfahrungen verfügt. Mangels anderweitiger Absprachen während der Ehezeit bestand auch kein Anlass für die Klägerin, sich während der intakten Ehe um eine Fort- oder Weiterbildung zu kümmern oder ihre Erwerbstätigkeit wieder aufzunehmen. Denn mit Einverständnis des Beklagten hat sie seit der Geburt von F. im Juni 1998 nicht mehr gearbeitet. Neben dem Umstand, dass ihr mehr als 10 Jahre Berufserfahrungen fehlen, kommt hinzu, dass sie ihre Zusatzausbildung auch nicht mit einer herausragenden Note bestanden, so dass ihre realen Beschäftigungschancen in ihrem ursprünglichen Beruf als so gering einzustufen sind, dass sie dort wahrscheinlich keine Stelle finden wird. Man kann daher nicht von dem Gehalt einer Fremdsprachenkorrespondentin ausgehen, so wie es der Beklagte tut. Sie wird allenfalls in der Lage sein, als Schreibkraft oder Sekretärin zu arbeiten, so dass ein Stundenlohn von 9 € brutto angesetzt werden kann. Vor dem Hintergrund, dass die Parteien dank des Einkommens des Beklagten in guten wirtschaftlichen Verhältnissen leben, ist es ausreichend, wenn die Klägerin mit einer halbschichtigen Tätigkeit zum Familieneinkommen beiträgt. Aufgrund der günstigen wirtschaftlichen Verhältnisse ist es nicht erforderlich, dass die Klägerin ihn auch angesichts der nun eintretenden Doppelbelastung weiter als mit einer Teilzeitstelle entlastet (vgl. insoweit Wendl/ Pauling, a.a.O, § 4 Rn. 25). Entgegen der Ansicht der Klägerin spricht die Betreuung von F. nicht gegen eine Ausdehnung der Tätigkeit auf eine halbschichtige Tätigkeit. Denn mit einer Arbeitszeit von 20 Stunden pro Woche ist die Klägerin gut in der Lage, die Betreuung von F., ihre Erwerbstätigkeit, die Organisation ihrer beider Leben und erforderliche Ruhepausen miteinander zu vereinbaren. F. bedarf mit 10 Jahren nicht mehr der ständigen Kontrolle, muss nicht mehr ‚auf Schritt und Tritt' kontrolliert werden (vgl. insoweit BGH, a.a.O, Rn. 30), so dass es mit seinem Wohl durchaus zu vereinbaren ist, wenn sie einer Berufstätigkeit nachgeht, solange ihr Sohn die Schule besucht. Auch der Wechsel zum Gymnasium spricht nicht dagegen, weil die Klägerin ausreichend Zeit hat, sich um die Belange des Kindes zu kümmern, wenn sie gegen Mittag wieder nach Hause kommt. Es besteht zudem die Möglichkeit, dass F. in S. die offene Ganztagsbetreuung in Anspruch nimmt, so dass er nicht vor 14.00 Uhr abgeholt werden müsste. Hier bleibt ein angemessenes Zeitfenster für die Klägerin, um nach der Arbeit F. abzuholen. Die von der Klägerin erwartete Belastung von F. wegen der Verkürzung der Schulzeit und dem geplanten Besuch des bilingualen Zweigs wird bestimmt eintreten, aber den damit verbundenen Mehraufwand an Betreuung muss sie nicht alleine leisten, weil hier auch die Fremdbetreuung im Rahmen der Ganztagsbetreuung zur Seite steht. Bei einer halbschichtigen Tätigkeit bleibt für sie auch noch genug Zeit, mit F. am Nachmittag gemeinsam die Schulaufgaben zu besprechen. Insoweit sollte auch der Beklagte in die Pflicht genommen werden. Bislang ist noch kein erhöhter Betreuungsbedarf bei F. erkennbar; allein die Umstände, dass er mit der Klägerin eine Mutter und Kind Kur in Anspruch genommen hat und er unter der Trennung der Eltern leidet, rechtfertigen es noch nicht, dass die Klägerin nur eine geringfügige Tätigkeit ausübt. Insoweit ist die Klägerin darlegungsfällig geblieben, weil sie für den erhöhten Betreuungsbedarf ihres Sohn darlegungspflichtig ist (für den Anspruch nach § 1570 Abs. 1 siehe BGH, Urteil vom 18.03.2009; XII ZR 74/08; für § 1361 Abs. 2 BGB vgl. Wendl/ Pauling, a.a.O, § 4 Rn. 19 a). Unstreitig hat sie nicht um eine Stelle bemüht, so dass ihr ausgehend von einer halb-schichtigen Erwerbsobliegenheit ab Januar 2009 ein fiktives bereinigtes Nettoeinkommen von 587,83 € angerechnet wird. ... (Tabelle) ...

c) Der Unterhaltsanspruch der Klägerin beläuft sich somit ab Januar 2009 auf € 1.132 € ((2.767,86 € - 503,85 €)/ 2). Hier ergibt sich nunmehr eine Differenz zum amtsgerichtlichen Urteil, wonach 1.380 € zu zahlen waren. Der vom Beklagten insoweit bis September 2009 zu zahlende Rückstand beträgt 4.516,18 €: ... (Tabelle) ....

5. Der Gesamtrückstand von September 2007 bis September 2009 beträgt 13.014,26 € inklusive der anerkannten Beträge: ... (Tabelle) ..." (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.10.2009 - 7 UF 88/09)

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„... Der am 14.08.1963 geborene Beklagte und die am 16.03.1972 geborene Klägerin zu 1. (nachfolgend Klägerin) haben am 17.09.2004 geheiratet, nachdem im November 2003 ein gemeinsames Kind geboren worden war. Die Trennung der Parteien erfolgte im Oktober 2005; seit dem 24.04.2007 sind die Parteien rechtskräftig geschieden. Das Kind der Parteien (in erster Instanz Kläger zu 2.) lebt bei der Mutter; insoweit ist Kindesunterhalt von 144 % tituliert und nicht angefochten. Die Klägerin ist halbschichtig als Krankenschwester in dem Krankenhaus tätig, in dem sie auch vor Geburt des Kindes und Eheschließung tätig war. Sie hat infolge der Schwangerschaft ihre vorherige vollschichtige Tätigkeit aufgegeben; ab November 2004 hat sie sodann eine geringfügige Beschäftigung ausgeübt, bevor sie ab November 2006 mit der halbschichtigen Tätigkeit begonnen hat. Die Klägerin hat im Übrigen im letzten Jahr vor der Schwangerschaft - 2002 - rund 27.500 € brutto verdient, was seinerzeit ungefähr einem Entgeltpunkt in der gesetzlichen Rentenversicherung entsprach. Der Beklagte hat bis September 2008 Nachscheidungsunterhalt von 547 € gezahlt. Mit ihrer Klage macht die Klägerin unbefristeten Betreuungsunterhalt für die Zeit ab Oktober 2008 in Höhe von 1.119,30 € - der Höhe nach unstreitig - geltend. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass die Klägerin nach Ablauf der Drei-Jahres-Frist des § 1570 Abs.1 Satz 1 BGB grundsätzlich verpflichtet sei, ihren Lebensbedarf selbst zu decken, was ihr auch tatsächlich möglich sei. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag zunächst weiterverfolgt. Im Senatstermin hat sie ihre Forderung in Anlehnung an die Entscheidung zur Prozesskostenhilfe auf einen Monatsbetrag von 600 € beschränkt. Sie rügt, dass das Amtsgericht von falschen Voraussetzungen ausgegangen sei, indem es ihr eine durchgehende vollschichtige Tätigkeit nach Schwangerschaft und Heirat zugerechnet habe, was tatsächlich nicht der Fall sei. Pflege- oder Betreuungsleistungen für einen Herrn M., aus denen sie zusätzliche Einkünfte erzielen würde, übe sie nicht aus, zumal Herr M. als Empfänger von Leistungen nach dem SGB II keine Zahlungen erbringen könne. Für das Kind der Parteien bestehe im Übrigen ein erhöhter Betreuungsbedarf, da es unter einer Immunschwäche leide und dadurch häufiger als andere Kinder erkrankt sei und der Betreuung bedürfe; zwischen August 2008 und Juli 2009 habe das Kind krankheitsbedingt an 129 von insgesamt 213 Öffnungstagen den Kindergarten nicht besuchen können. Zudem sei zu berücksichtigen, dass sie zu ihrem Arbeitsplatz einen einfachen Weg von ca. Ύ Stunde zurückzulegen habe und sie als Krankenschwester im Schichtdienst tätig sei, so dass bei einer vollschichtigen Tätigkeit die Betreuungsbelange des Kindes nicht mehr gewahrt wären. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er sei bereit, für eine Tagesmutter monatlich 400 € bereitzustellen, damit die Klägerin ihre Erwerbstätigkeit ausweiten könne. Hilfsweise bittet er um eine Befristung des Anspruchs. ...

Die Berufung hat - im der Prozesskostenhilfebewilligung durch den Senat angepassten Umfang - Erfolg. Der Beklagte ist gem. §§ 1570, 1578b Abs. 1 BGB zur Zahlung eines monatlichen Nachscheidungsunterhalts von 600 € verpflichtet, da dies der Billigkeit entspricht.

Die Höhe des - rechnerisch - geschuldeten Unterhalts ist zwischen den Parteien unstreitig, so dass im folgenden Billigkeitserwägungen nach den eingangs genannten Vorschriften sowie im Hinblick auf eine mögliche Befristung gem. § 1578b Abs. 2 BGB anzustellen sind.

Bei der Bemessung der Ehedauer ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Parteien zwar erst im September 2004 geheiratet haben, das gemeinsame Kind jedoch schon im November 2003 geboren wurde und die Klägerin infolge der Schwangerschaft ihre zuvor ausgeübte vollschichtige Tätigkeit aufgegeben hatte, so dass jedenfalls wirtschaftlich der Zeitraum ab Beginn des Mutterschutzes Anfang Oktober 2003 bei der Bemessung der Ehezeit zu berücksichtigen ist. Zum Zeitpunkt der Trennung der Parteien im Oktober 2005 waren danach mehr als 2 Jahre vergangen, bei Zustellung des Scheidungsantrags am 22.09.2006 mehr als 3 Jahre, bei Scheidung mehr als 3 ½ Jahre.

Ebenso ist die irrige Auffassung des Amtsgerichts, die Klägerin habe stets vollschichtig gearbeitet, durch die vorgelegte Bestätigung der Arbeitgeberin vom 13.05.2009 und den Versicherungsverlauf zur im beigezogenen Scheidungsverfahren 57 F 997/06 AG Oberhausen eingeholten Auskunft der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 31.07.2007 widerlegt; vielmehr ist eindeutig erkennbar, dass die Klägerin durch die Schwangerschaft und die nachfolgende Kinderbetreuung ihre zuvor seit Jahren ausgeübte vollschichtige Erwerbstätigkeit aufgegeben hat.

Ob die Klägerin im Übrigen weitere Einnahmen aus Betreuungsleistungen für Herrn M. erzielt, kann dahinstehen. Schon das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten ist höchst spekulativ; es ist z.B. unzutreffend, dass die Klägerin "aus gutem Grund" die Anschrift des Zeugen M. verheimlichen sollte, denn diese ist in erster Instanz tatsächlich angegeben worden. Im Übrigen ist die Unterhaltsberechnung der Klägerin und der von ihr ermittelte Unterhaltsanspruch stets unbestritten geblieben, so dass der Beklagte nicht recht erkennbar macht, was mit seinem spekulativen Vorbringen bezweckt ist; allenfalls kann vermutet werden, dass er damit zum Ausdruck bringen will, dass der Klägerin über ihre halbschichtige Tätigkeit hinaus weitere Zeit für andere Aufgaben als die Kindesbetreuung zur Verfügung stehe. Die Klägerin hat insoweit jedoch unter Beweisantritt vorgetragen, dass sie Herrn M. wöchentlich für etwa eine Stunde besuche, was keinesfalls ein Hinweis auf weitere "Arbeitszeitkapazitäten" der Klägerin wäre. Zudem ist die Vermutung des Beklagten, der Zeuge M. sei "sehr wohlhabend und bezahle sehr gut", im Hinblick auf den nachgewiesenen Bezug von Sozialleistungen durch den Zeugen M. zumindest höchst zweifelhaft, zumal der Beklagte zuletzt ergänzend vorgetragen hat, die Klägerin habe ihm bereits 2005 berichtet, dass Herr M. sein ganzes Geld "durchgebracht" habe. Einer Vertiefung dieser Problematik in Form der Beweisaufnahme zu diesem Punkt bedarf es jedoch nicht, da der Unterhaltsanspruch der Klägerin der Höhe nach unstreitig ist.

Es verbleibt mithin im Rahmen des § 1570 BGB zu entscheiden, ob der Klägerin zur Bestreitung ihres Unterhaltsbedarfs die Ausübung einer vollschichtigen Tätigkeit - schon - abzuverlangen ist. Dies ist nicht der Fall. Belange des Kindes L. erfordern eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts, § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB.

Der Sohn der Parteien, der in der 34. Schwangerschaftswoche geboren wurde, leidet an einer Immunschwäche, die immer wieder zu Atemwegsinfekten geführt hat. Er steht deshalb seit Jahren in ärztlicher Behandlung. Klinisch gesichert ist ein sog. IgG2- und IfG4-Mangel. Bereits in dem Bericht der Universität Düsseldorf vom 22.09.2007 (GA Bl.155 f.) wird ein niedriger Wert aufgeführt. Im Laborbefund vom 17.10.2008 (GA Bl. 159 f.) wird diese Diagnose bestätigt. Erläuternd heißt es dazu, dass IgG2-Mangel-Patienten "besonders anfällig … gegenüber Infektionen mit bekapselten Bakterien wie S. pneumoniae und H. influenzae" seien. Der Facharzt für Lungen- und Bronchialheilkunde Dr. H., der L. seit 2007 beobachten konnte (vgl. Bescheinigungen vom 13.09.2007 sowie 02.03. und 23.06.2009 GA Bl. 157 f., 216 f., 288 f.), spricht von rezidivierender spastischer Bronchitis und frühkindlichem Asthma sowie "hochfrequenten Infektionen mit rez. Antibiosen". Diese nachgewiesene Anfälligkeit für Erkrankungen der oberen Atemwege verursacht einen erhöhten Betreuungsbedarf. Wegen der Ansteckungsgefahr kann L. den Kindergarten nicht regelmäßig besuchen. Folglich muss er zu Hause versorgt werden. Dafür stehen andere Personen nicht zur Verfügung. Die Mutter der Klägerin ist im Alter von 61 Jahren noch berufstätig und tagsüber nicht abkömmlich. Der Beklagte geht unstreitig bei einem Monatsgehalt von rund 5.250 € einer anspruchsvollen Arbeit nach und muss werktags von Essen nach Düsseldorf fahren. Umgangskontakte haben - zumal mit Übernachtungen beim Beklagten - nur in geringem Umfang stattgefunden; die Parteien haben sich zudem im April 2009 darauf verständigt, bis etwa Mitte Oktober 2009 "normale" Umgangskontakte mit zwei Übernachtungen am Wochenende zu bewerkstelligen, und ab Januar 2010 soll es auch wochenweise Aufenthalte des Kindes beim Vater mit Komplettbetreuung geben (Bl. 240), ausdrücklich auch vor dem Hintergrund, dass die Klägerin ihre Berufstätigkeit flexibler gestalten und ihre finanziellen Ansprüche gegen den Beklagten aufgeben kann (Bl. 239). Es kann derzeit noch nicht mit hinreichender Sicherheit beurteilt werden, ob diese Verständigung wie geplant auch tatsächlich umgesetzt werden wird; die letzten wechselseitigen Schriftsätze lassen eher das Gegenteil erwarten. Zudem hat die Klägerin unter Beweisantritt vorgetragen, dass ihre eigene Mutter nur im Notfall noch zur ergänzenden Kindesbetreuung zur Verfügung stehe, da sie selbst noch vollschichtig berufstätig sei, ihr Lebensgefährte in einer anderen Stadt lebe und sie sich angesichts ihres Alters von 61 Jahren mit der Kindesbetreuung zunehmend überfordert fühle. Bei dieser Sachlage ist die Klägerin jedenfalls bislang in der Hauptverantwortung der Kindesbetreuung und deren Organisation, so dass vor dem Hintergrund ihrer täglichen Fahrzeiten von rund 1 ½ Stunden, ihres Schichtdienstes und der zumindest eingeschränkten gesundheitlichen Stabilität des Kindes, die der Senat als hinreichend belegt erachtet, mehr als eine halbschichtige Erwerbstätigkeit nicht geleistet werden kann.

Diese Einschätzung steht im Einklang mit der aktuellen Rechtsprechung des BGH, der am 17.06.2009 (XII ZR 102/08) einen vergleichbaren Fall zu entscheiden hatte und dabei eine halbschichtige Tätigkeit einer ein 7-jähriges Kind betreuenden Mutter als angemessen bewertet hat. Die Ausführungen des Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 25.08.2009 rechtfertigen keine andere Beurteilung.

Ein unterhaltsrechtlich anerkennenswertes und von der Klägerin zu berücksichtigendes Interesse des Beklagten an einer zeitlichen Freistellung der Klägerin durch Übernahme zusätzlicher Betreuungskosten durch den Beklagten besteht nicht, denn dadurch würde dem Beklagten kein nennenswerter wirtschaftlicher Vorteil entstehen; statt Unterhalt wären Betreuungskosten in vergleichbarer Höhe zu zahlen. Bei dieser Sachlage ist die Klägerin unterhaltsrechtlich nicht verpflichtet, einer Fremdbetreuung zu Lasten der Eigenbetreuung zuzustimmen.

Der Senat hält gemäß § 1578 b Abs. 1 BGB eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs für angemessen. Zwischen der schwangerschaftsbedingten Aufgabe der Tätigkeit der Klägerin im August 2003 und der Trennung der Parteien lagen rund 2 Jahre; andererseits hat der Beklagte bereits seit der Trennung im Oktober 2005 bis September 2008, mithin für knapp 3 Jahre, Ehegattenunterhalt gezahlt. Die Klägerin hat sich dieser Einschätzung mit der Beschränkung ihrer Berufung auf einen monatlichen Unterhalt von 600 € angeschlossen; für eine weitergehende Beschränkung besteht im Hinblick auf den unstreitig "rechnerisch" geschuldeten Unterhalt von 1.119,30 € keine Veranlassung.
Eine Befristung des Betreuungsunterhalts gem. § 1578b Abs. 2 BGB kommt im Hinblick auf das Urteil des BGH vom 18.03.2009 (XII ZR 74/08, Rdnr. 42) nicht in Betracht. Wann sich der Betreuungsbedarf des Kindes ändert, vermag der Senat im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht abzuschätzen. ..." (OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.10.2009 - 8 UF 32/09)

***

„... I Die Parteien streiten um die Abänderung eines Unterhaltstitels. Sie schlossen am 27.04.1995 die Ehe, aus der die Kinder Philipp (geb. 1995) und Celine (geb. 1998) hervorgegangen sind, die im Haushalt der Beklagten leben. Die Parteien trennten sich im Mai 2003 und sind seit dem 17.01.2007 rechtskräftig geschieden. Der Kläger ist der Beklagten aufgrund des Senatsurteils vom 07.02.2007 - 5 UF 111/06 - auf der Basis einer konkreten Bedarfsberechnung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts in monatlicher Höhe von 1.156,00 € verpflichtet, der wie folgt ermittelt wurde:

Wohnbedarf der Beklagten 1.200,00 €
teilweise gedeckt durch Kindesunterhalt - 200,00 €
ungedeckter Wohnbedarf 1.000,00 €
sonstiger Bedarf 1.900,00 €
Gesamtbedarf 2.900,00 €

Bedarfsdeckung

Einkommen der Beklagten netto 1.640,00 €
Fahrtkosten - 270,00 €
(fiktive) Kosten der Kinderbetreuung) - 1.000,00 €
370,00 €
Erwerbstätigenbonus 1/14 - 26,00 €
anrechenbares Einkommen - 344,00 €
Wohnwert 1.600,00 €
Abzug wg. Kindesbelange - 200,00 €
anrechenbarer Wohnwert - 1.400,00 €

ungedeckter Bedarf 1.156,00 €

Das dem Vortitel zugrunde liegende Einkommen erzielt die Beklagte - wie auch heute noch - aus einer halbschichtigen Tätigkeit als Flugbegleiterin bei der X. Die bedarfsdeckende Anrechnung eines Wohnwertes i.H.v. monatlich 1.400,00 € hat ihren Grund darin, dass die Beklagte nach der Trennung mit den Kindern in der ehemaligen Ehewohnung (großzügiges Einfamilienhaus), die im Alleineigentum des Klägers steht, verblieben ist und diese seither - vom Kläger geduldet - unentgeltlich nutzte. Im März 2009 zog die Beklagte mit den Kindern um und bewohnt seit April 2009 eine Mietwohnung.

Mit der Abänderungsklage, die er im Wesentlichen auf die neue Rechtslage ab 01.01.2008 stützt, hat der Kläger ein Entfallen seiner Unterhaltsverpflichtung ab 03/2008 begehrt.

Das Familiengericht hat den Vortitel dahin abgeändert, dass der Unterhaltsanspruch der Beklagten im Umfang des Aufstockungsunterhalts (308,00 €) bis zum 31.01.2013 befristet wird. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Wegen der Begründung im Einzelnen und zur weiteren Sachdarstellung wird auf das angefochtene Urteil einschließlich seiner Verweisungen Bezug genommen. Gegen diese Entscheidung wenden sich die Parteien mit ihren Berufungen.

Der Kläger macht unter Verweis auf die ab 01.01.2008 geänderte Rechtslage geltend, dass er sich nunmehr auf eine ehevertragliche Regelung des Unterhalts berufen könne. Die Beklagte sei zudem zu einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit verpflichtet, aus der sie ihren konkreten Bedarf decken könne. Ehebedingte Nachteile seien nicht gegeben, da sie in ihrem erlernten Beruf als Flugbegleiterin arbeite.

Der Kläger beantragt abändernd, das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 07.02.2007 - 5 UF 111/06 - dahin abzuändern, dass eine Verpflichtung des Klägers zur Zahlung von nachehelichem Unterhalt an die Beklagte ab 01.03.2008 entfällt, hilfsweise die Unterhaltsverpflichtung des Klägers insgesamt zeitlich zu befristen. Die Beklagte beantragt abändernd, die Klage insgesamt abzuweisen.

Sie ist unter näherer Darlegung der Ansicht, dass die Voraussetzungen für eine Abänderung auch nach neuem Unterhaltsrecht nicht vorliegen, da sich die Grundlagen des Vortitels nicht wesentlich geändert hätten. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II Die form- und fristgerecht eingelegten Berufungen haben nur im tenorierten Umfang Erfolg. Ansonsten sind sie unbegründet. Die Beklagte hat weiterhin einen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt mindestens in Höhe des titulierten Betrages von monatlich 1.156,00 €, ausgenommen ist die Zeit von März 2008 bis einschließlich März 2009. Für diesen Zeitraum war der Unterhaltsanspruch auf monatlich 630,00 € abzusenken.

Der Unterhaltsanspruch der Beklagten ergibt sich aus § 1570 BGB (Betreuungsunterhalt), soweit die Beklagte aufgrund der Kinderbetreuung an einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert ist und wegen der Differenz zwischen ihrem eheangemessenen Bedarf und dem Einkommen, das sie aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit in ihrem Beruf erzielen könnte, aus § 1573 II BGB (Aufstockungsunterhalt).

1. Der Kläger kann sich auch nach den ab 01.01.2008 geltenden Änderungen im Unterhaltsrecht nicht auf eine ehevertragliche Regelung des nachehelichen Unterhalts berufen, die dem festgesetzten Unterhalt entgegenstehe.

Die Unterhaltsregelungen in § 3 des Ehevertrages vom 27.04.1995 können das Abänderungsbegehren nicht stützen, weil sie gem. § 138 I BGB nichtig sind. An der im abzuändernden Titel (Vortitel) festgestellten Nichtigkeit der Regelungen ändert sich durch die ab 01.01.2008 geltenden Änderungen im Unterhaltsrecht nichts.

Es bedarf keiner näheren Feststellung, ob die Regelungen zum Betreuungsunterhalt in § 3 des Ehevertrages nach dem seit 01.01.2008 gültigen Unterhaltsrecht Bestand hätten, da es für die Frage der Nichtigkeit auf die Rechtslage, Vorstellungen und Absichten der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt (vgl. BGH NJW 1983, 2692). Diese Umstände sind unverändert und im Vortitel bereits mit ihren rechtlichen Folgen gewürdigt worden.

Ein bei seiner Vornahme sittenwidriges Rechtsgeschäft wird durch einen Wertungswandel nicht ibso jure gültig. Es bedarf vielmehr einer Bestätigung (§ 141 BGB), die nicht vorliegt (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 138 Rn. 10).

2. Der im Vortitel festgestellte konkrete Bedarf der Beklagten i.H.v. insgesamt 2.900,00 € gilt zunächst für die streitbefangene Zeit ab März 2008 fort.

Soweit der Kläger behauptet, dass die im Vortitel angeführten Bedarfspositionen Fitnessclub (40,00 €), Segelclub (40,00 €) und Putzhilfe (110,00 €) nie angefallen seien, ist er durch die Feststellungen des Vortitels präkludiert (§ 323 II ZPO).

Eine Änderung des Bedarfs ergibt sich durch den Umzug der Beklagten in eine Mietwohnung ab April 2009. Für die Wohnung zahlt die Beklagte nach ihren Angaben im Senatstermin eine monatliche Kaltmiete i.H.v. 680,00 € zzgl. 120,00 € Vorauszahlung auf die Nebenkosten sowie einen Abschlag an den Energieversorger i.H.v. monatlich 185,00 €. Es ist daher ab April 2009 von einem konkreten Wohnbedarf i.H.v. mtl. rd. 1.000,00 € auszugehen, der i.H.v. rd. 200,00 € durch die im Kindesunterhalt enthaltenen Wohnkostenanteile gedeckt ist.

3. Der Gesamtbedarf der Beklagten ist - abweichend zum Vortitel - ab März 2008 durch ein bereinigtes Einkommen i.H.v. monatlich 870,00 € gedeckt.

a) Die Beklagte erzielte im Jahre 2008 aus ihrer halbschichtigen Erwerbstätigkeit inklusiv einer geschätzten Steuererstattung für das Vorjahr ein monatliches Nettoeinkommen von rd. 1.775,00 €, das auch für das Jahr 2009 fortzuschreiben ist.

(1) Die Auswertung der Jahreszahlen in der Abrechnung 12/2008 ergeben ein monatliches Durchschnittseinkommen der Beklagten i.H.v. rd. 1.713,00 €.

steuerpflichtiges Jahresbrutto 27.703,08 €
LSt II/1 - 3.705,00 €
KiSt - 190,44 €
Soli - 104,18 €
KV - 2.248,99 €
PV - 252,58 €
RV - 2.762,66 €
AV - 458,14 €

17.981,09 €

steuerfreie Zulagen 3.076,86 €
vom ArbG überw. - Versicherungen - 44,73 €
Kleidergeld - 95,16 €
Zukunftssicherung - 364,16 €

20.553,90 €

Monatsdurchschnitt 1.712,83 €

(2) Dieses Einkommen ist - wie vom Kläger gefordert - um Steuererstattungen zu erhöhen, die in monatlicher Höhe von rd. 62,00 € im Wege der Schätzung (§ 287 ZPO) zu berücksichtigen sind, da die Beklagte nach ihren Angaben bisher eine Steuererklärung für das Jahr 2007 nicht abgegeben hat.

Zur Abgabe einer Steuererklärung und der Realisierung von Steuererstattungen zum Zweck der Bedarfsdeckung ist die Beklagte jedoch unterhaltsrechtlich verpflichtet. Allein wegen der Fahrtkosten zum Arbeitsplatz hätte die Beklagte nach überschlägiger Schätzung eine Steuererstattung i.H.v. rd. 740,00 € realisieren können, so dass zumindest in diesem Umfang eine Erstattung mit monatlich 62,00 € fiktiv zu berücksichtigen ist.

(3) Ein höheres Erwerbseinkommen ist der Beklagten nicht zuzurechnen. Eine Obliegenheit der Beklagten zur vollschichtigen Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit, wie sie der Kläger unter Verweis auf § 1570 BGB fordert, besteht derzeit nicht.

Einer Ausweitung der Erwerbstätigkeit über das tatsächlich ausgeübte Maß hinaus stehen kindes- und elternbezogene Gründe i.S.d. § 1570 I 3, II BGB entgegen.

(a) Aus kindesbezogenen Gründen ist dem betreuenden Elternteil eine Erwerbstätigkeit nicht zumutbar, soweit die Betreuung des Kindes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht hinreichend gesichert ist und auch nicht in kindgerechten Einrichtungen sichergestellt werden könnte und wenn das Kind im Hinblick auf sein Alter auch noch nicht sich selbst überlassen bleiben kann (BGH 16.07.2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 18.03.2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 06.05.2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 17.06.2009 - XII ZR 102/08 - NJW 2009, 2592).

Philipp ist aktuell fast 14 Jahre, Celine 11 Jahre. Damit haben die Kinder ein Alter, in dem man sie allenfalls stundenweise sich selbst überlassen kann.

Die Kinder gehen zum Gymnasium, so dass sie dort während der Schulzeit betreut sind. Auf den Streit der Parteien, ob in dem Gymnasium ein Mittagessen und eine Hausaufgabenbetreuung angeboten wird, kommt es nicht entscheidend an, da sich im vorliegenden Fall die Anforderungen an die Art und den Umfang der erforderlichen Kinderbetreuung daraus ergeben, dass die Beklagte zur Ausübung ihres Berufs als Flugbegleiterin mehrere Tage am Stück, d.h. auch über Nacht ortsabwesend ist.

Die Beklagte arbeitet in sogenannter Monatsteilzeit, d.h. sie arbeitet einen Monat vollschichtig und den nächsten Monat überhaupt nicht.

Eine Auswertung der Flugtage anhand der Jahresübersichten 2007 in der Abrechnung 01/2008 und 2008 in der Abrechnung 01/2009 ergibt für die Monate März, Mai und November 2007 sowie September und November 2008, in denen die Beklagte vollschichtig ohne Urlaubstage gearbeitet hat, eine Ortsabwesenheit von durchschnittlich 21 Tagen im Monat, die sich regelmäßig auf 5 Abwesenheitsblöcke verteilt.

Monat Flugtage Blöcke Nächte (ortsabwesend)

03/2007 15 5 20
05/2007 17 5 22
11/2007 17 5 22
09/2008 17 5 22
11/2008 14 4 18

Bei diesen Arbeits- und Abwesenheitszeiten bedarf es keiner näheren Erörterung und dies ist im Grundsatz zwischen den Parteien auch nicht streitig, dass die Kinder einer verlässlichen Betreuung - auch über Nacht - bedürfen, während die Beklagte ortsfern ihrem Beruf nachgeht.

Die erforderliche Betreuung ist derzeit für die halbschichtige Erwerbstätigkeit der Beklagten durch ihre Eltern verlässlich sichergestellt und als tatsächliche Betreuungssituation zu berücksichtigen.

Eine Ausweitung der Erwerbstätigkeit kann von der Beklagten nur dann gefordert werden, wenn die notwendige Betreuung der Kinder sichergestellt ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte.

Kindgerechte Einrichtungen - von einer Internatsbetreuung abgesehen - gibt es für eine unregelmäßige und mehrtägige Übernachtbetreuung nicht.

Eine Ausweitung der Betreuung durch die 73 und 76 Jahre alten Großeltern wird von diesen abgelehnt. Die Beklagte kann unterhaltsrechtlich nicht darauf verwiesen werden, dass ihre Eltern die weitergehende Betreuung übernehmen könnten, weil die Großeltern weder zu einer Ausweitung ihrer Betreuungstätigkeit verpflichtet sind, noch die Beklagte sie hierzu verpflichten kann.

Die Frage, ob die Beklagte als betreuender Elternteil unterhaltsrechtlich verpflichtet ist, auf das Angebot des Klägers einzugehen, die erforderliche Betreuung der Kinder während ihrer beruflichen Ortsabwesenheit zu übernehmen, kann offen bleiben, da diesem Ansinnen erhebliche Kindesbelange entgegenstehen. Würde auch der Kläger in das Betreuungskonzept verlässlich eingebunden, ergäbe sich für die Kinder ein weiterer Lebensbereich, der kindgerecht eingerichtet und vorgehalten werden müsste. Bei einer solchen "Dreiteilung", in dem die Kinder Monat für Monat bis zu fünfmal zwischen den verschiedenen Haushalten der Eltern und Großeltern wechseln müssten, wäre das Kindeswohl tangiert, da die Kinder ihren Lebensmittelpunkt verlieren würden, der für ihre Entwicklung und ihr Wohlbefinden aber notwendig ist.

(b) Ein Wechsel in eine vollschichtige Erwerbstätigkeit an 5 Tagen zu je 8 Stunden in der Woche, der kindesbezogene Gründe u.U. nicht entgegen stünden, ist der Beklagten aus elternbezogenen Gründen nicht zumutbar. Sie hat ggü. dem Kläger das Recht, ihren erlernten Beruf auszuüben. Eine Rückkehr in den erlernten Beruf war schon in der Ehe angelegt, da die Beklagte ihr Arbeitsverhältnis nicht endgültig aufgegeben, sondern die Möglichkeit des Erziehungsurlaub und dessen Verlängerung genutzt hat, bis sie nach der Trennung ihre Berufstätigkeit im März 2005 wieder aufnahm, weil der bereits verlängerte Erziehungsurlaub auslief. Unabhängig hiervon würde sie aufgrund ihrer Ausbildungsbiographie als ungelernte Kraft vollschichtig weniger verdienen, als sie derzeit aus ihrer halbschichtigen Berufstätigkeit erzielt.

Letztlich ist der Beklagten unter Billigkeitserwägungen auch eine berufsfremde Nebentätigkeit in den arbeitsfreien Monaten nicht zumutbar (§ 1574 BGB).

b) Das Nettoeinkommen der Beklagten ist um berufsbedingte Fahrtkosten in monatlicher Höhe von 339,00 € zu bereinigen.

Im Vortitel waren Fahrtkosten i.H.v. 270,00 € berücksichtigt, die jedoch bei ansonsten unveränderter Grundlage aufgrund der ab 01.01.2008 angehobenen Kilometerpauschale auf 339,00 € (13.560 Jahreskilometer x 0,30 € / 12) anzuheben sind.

c) Weiterhin sind wie im Vortitel (fiktive) Kosten der Kinderbetreuung abzusetzen, jedoch nur noch in monatlicher Höhe von 500,00 €.

Im Vortitelverfahren hat der Senat die Kosten der Kinderbetreuung auf der Grundlage des damals geltenden Rechts auch unter Berücksichtigung des Aspektes einer möglicherweise zum Teil überobligatorischen Erwerbstätigkeit im Wege großzügiger Schätzung auf den von der Beklagten geltend gemachten und vom Kläger nicht entscheidend in Frage gestellten Betrag von 1.000,00 € monatlich festgesetzt.

Dieser Ansatz bedarf auf dem Hintergrund der neuen Gesetzeslage und dem Umstand, dass die Kinder inzwischen älter und damit auch ein wenig selbständiger geworden sind, einer kritischen Überprüfung.

(1) An der grundsätzlichen Beurteilung, dass die Beklagte Betreuungskosten einkommensmindernd geltend machen kann, auch wenn diese tatsächlich nicht anfallen, weil die Betreuung von den Großeltern unentgeltlich erbracht wird, ändert sich durch das neue Unterhaltsrecht nichts.

(a) Wie im Vortitel bereits ausgeführt, sind Betreuungskosten deshalb anzusetzen, weil die Großeltern zur Sicherstellung der halbschichtigen Berufstätigkeit der Beklagten eine vollwertige und verlässliche Betreuungsleistung erbringen, die weit über den üblichen Umgang zwischen Großeltern und Enkeln hinausgeht und die die Beklagte ansonsten auf dem Arbeitsmarkt gegen Zahlung einer angemessenen Vergütung einkaufen müsste.

Damit stellt die Betreuungsleistung der Großeltern einen geldwerten Vorteil dar, der zu monetarisieren und als eine unentgeltliche Leistung Dritter zu behandeln ist, die allein der Beklagten und nicht dem Kläger zugute kommen soll (vgl. Ziff. 8 HLL).

Dies hat in der Weise zu geschehen, dass vom Einkommen der Beklagten die ansonsten aufzuwendenden Betreuungskosten fiktiv abgezogen werden.

(b) Hierin ist kein Verstoß gegen das "Besserstellungsgebot" zu sehen, den der Kläger darin sieht, dass die Großeltern diese Betreuungsleistung auch bei Fortbestand der Ehe erbracht hätten, so dass die Beklagte durch die Trennung nicht besser gestellt werden dürfe als in der Ehe.

Dieses Argument überzeugt nicht, da die Großeltern bei intakter Ehe ihre unentgeltliche Leistung gegenüber den Eheleuten als sogenannte unbenannte Zuwendung "um der Ehe willen" erbracht hätten. Mit Trennung und Scheidung ist jedoch davon auszugehen, dass sie ihre Leistung nur noch ihrer Tochter, der Beklagten zuwenden wollen.

Derartige Leistungen haben daher nach einhelliger Auffassung im Unterhaltrecht allein demjenigen zu verbleiben, dem sie zugedacht sind. Hieran ändert auch das neue Unterhaltsrecht nichts (vgl. aktuell BGH 17.06.2009 - XII ZR 102/08 - Rz. 33, NJW 2009, 2592).

(c) Die Betreuungskosten sind dem Ehegattenunterhalt und nicht dem Kindesunterhalt zuzurechnen, da der Schwerpunkt der Betreuung nicht im erzieherischen Bereich liegt, sondern darin, eine konkrete Berufsausübung überhaupt zu ermöglichen (vgl. BGH 05.03.2008 - XII ZR 150/05 - Rz. 18 f, FamRZ 2008, 1152 unter Hinweis auf seine Entscheidung vom 29. 11.2000 - XII ZR 212/98 - Rz. 23, FamRZ 2001, 350; siehe auch Kalthoener/Büttner/Niepmann, Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rn. 351; Wendel/Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 1 Rn. 605 f).

(2) Bei der Höhe der Betreuungskosten ist zu berücksichtigen, dass die halbschichtig ausgeübte Erwerbstätigkeit der Beklagten nach neuem Recht angesichts des Alters der Kinder nicht mehr als teilweise überobligatorisch angesehen werden kann.

Es ist daher in die erforderliche Schätzung (§ 287 ZPO) nur noch der tatsächliche Betreuungsaufwand einzubeziehen. Dieser fällt, wie oben dargelegt, alle zwei Monate mit durchschnittlich 21 Abwesenheitsnächten der Beklagten an. Hier sind im Wesentlichen die Fahrdienste (Schule und Hobbys), die gelegentlich auch vom Kläger übernommen werden, das Zubereiten der Mahlzeiten und eine "Nachtbereitschaft" zu berücksichtigen.

Mit einem Betrag i.H.v. 1.000,00 € erscheint dieser Aufwand angemessen bewertet. Da er nur alle zwei Monate anfällt, ist er im Monatsdurchschnitt mit 500,00 € einkommensmindernd zu berücksichtigen.

d) Ein Erwerbstätigenbonus ist - wie im Vortitel - mit 1/14 zu berücksichtigen.

4. Bedarfsdeckend anzurechnen ist bis einschließlich März 2009 der im Vortitel festgesetzte Wohnwert für das unentgeltlich genutzte, im Alleineigentum des Klägers stehende Einfamilienhaus in monatlicher Höhe von 1.400,00 €.

Ab April 2009 entfällt dieser Wohnvorteil, weil die Beklagte mit den Kindern in eine Mietwohnung umgezogen ist (s.o.).

5. Danach ergibt sich für den streitbefangenen Unterhaltszeitraum ein ungedeckter Unterhaltsbedarf der Beklagten wie folgt:

ab 03/2008 ab 04/2009
Wohnbedarf der Beklagten 1.200,00 € 1.000,00 €
gedeckt durch Kindesunterhalt - 200,00 € - 200,00 €
ungedeckter Wohnbedarf 1.000,00 € 800,00 €
sonstiger Bedarf 1.900,00 € 1.900,00 €

2.900,00 € 2.700,00 €

Bedarfsdeckung

Einkommen der Beklagten netto 1.775,00 € 1.775,00 €
Fahrtkosten - 339,00 € - 339,00 €
(fiktive) Kosten Kinderbetreuung - 500,00 € - 500,00 €

936,00 € 936,00 €

Erwerbstätigenbonus 1/14 - 66,00 € - 66,00 €
anrechenbares Einkommen - 870,00 € - 870,00 €
Wohnwert 1.600,00 € 1.600,00 €
Abzug wg. Kindesbelange - 200,00 € - 200,00 €
anrechenbarer Wohnwert - 1.400,00 € - €
ungedeckter Bedarf 630,00 € 1.830,00 €

Der Unterhaltsanspruch der Beklagten ab 04/2009 ist jedoch durch den Vortitel auf 1.156,00 € begrenzt, da die Beklagte eine für die Anpassung des Vortitels zu ihren Gunsten notwendige Abänderungswiderklage nicht erhoben hat.

6. Der Kläger lässt sich weiterhin als uneingeschränkt leistungsfähig behandeln, so dass er unter Beachtung des Halbteilungsgrundsatzes in der Lage ist, den konkreten Bedarf der Beklagten zu decken. ..." (OLG Hamm, Urteil vom 26.08.2009 - 5 UF 25/09)

***

Neben der Betreuung von zwei - elf Jahre und 14 Jahre - alten Schulkindern ist der Betreuungselternteil aus elternbezogenen Gründen auch dann noch nicht zur Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit verpflichtet, wenn die Kinder nach der Schule ganztägig in einer geeigneten Tagespflegestelle betreut werden könnten. Zur unterhaltsrechtlichen Behandlung eines Geldvermögens, welches dem berechtigten Ehegatten nach Scheidung der Ehe im Wege der Erbschaft zugeflossen ist. Wird der Unterhalt auf einen angemessenen Lebensbedarf herabgesetzt, indem er auf einen Nachteilsausgleich nach der eigenen Lebensstellung des Berechtigten beschränkt worden ist, umfasst der Unterhaltsbedarf auch den Altersvorsorgebedarf (im Anschluss an OLG Bremen, FamRZ 2008, 1957 = BeckRS 2008, 9226; OLG Celle, Urteil vom 06.08.2009 - 17 UF 210/08 zu BGB §§ 1570, 1577 III, 1578 III, 1578b I).

***

„... I. Die Antragsgegnerin nimmt den Antragsteller im Scheidungsverbund auf Zahlung nachehelichen Unterhaltes in Anspruch. Die Parteien haben am 07.08.1992 geheiratet, sind seit dem 09.06.2009 rechtskräftig geschieden.

Die Antragsgegnerin ist gelernte Verkäuferin und seit November 2008 in … mit 24 Stunden in der Woche als kaufmännische Angestellte in einem …. Sie arbeitet nach Absprache mit einer in Vollzeit tätigen Kollegin an 2 Nachmittagen pro Woche, teilweise auch samstagvormittags.

Die beiden am 06.01.1996 und 09.02.2000 geborenen Kinder der Parteien leben mit der Antragsgegnerin in dem den Parteien gemeinsam gehörenden Eigenheim. Das ältere Kind ... besucht die 10,42 km vom Wohnort entfernte Realschule … in …. Unter Nutzung der bestehenden Busverbindungen ist sie von 7:20 bis 14:00 Uhr außer Haus. Von einer täglich bis 14.45 Uhr angebotenen Hausaufgabenbetreuung der Schule macht sie keinen Gebrauch, weil sie dann aufgrund schlechter Busverbindungen nicht vor 16.30 Uhr zuhause wäre. Auch Arbeitsgemeinschaftsangebote an der Schule nimmt sie nicht wahr. Sie erhielt bislang an 2 Nachmittagen zuhause stundenweise Nachhilfeunterricht. Das jüngere Kind ... besucht die 3. Klasse der Grundschule am Wohnort. Er nutzt ein schulisches tägliches Betreuungsangebot bis 15.00 Uhr, nimmt danach montags an einer Zirkusarbeitsgemeinschaft und dienstags an einem Lauftraining teil. In Zeiten beruflicher Abwesenheit der Mutter gibt es als Anlaufstelle für die Kinder eine Nachbarin.

Die Parteien hatten in der Ehe Gütergemeinschaft vereinbart. Eine Auseinandersetzung der Gütergemeinschaft ist bisher nicht erfolgt. Die Antragsgegnerin trägt für das -von ihr bewohnte Eigenheim anfallende Hauslasten und verbrauchsunabhängige Nebenkosten in Höhe von monatlich 840,74. Der im Haus verbliebene Hausrat wurde nicht geteilt.

Der Antragssteller ist …. er arbeitet in …. Er zahlt monatlichen Kindesunterhalt von 307 € und 232 €. Auf zwei nach der Trennung aufgenommene Kredite zur Neuanschaffung von Möbeln zahlt er monatlich insgesamt 248,22 €.

Die Antragsgegnerin hat im Verbundverfahren beantragt, den Antragsteller zu verurteilen, an sie ab Rechtskraft der Scheidung nachehelichen Unterhalt in Höhe von 800 € monatlich zu zahlen. Der Antragsteller hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Amtsgericht Familiengericht Nordhorn hat durch sein wegen aller Einzelheiten nach § 540 ZPO in Bezug genommenes Verbundurteil vom 02.04.2009 unter Abweisung der Unterhaltsklage im Übrigen den Antragsteller ab Rechtskraft der Scheidung zu Unterhaltszahlungen in Höhe von monatlich 530 € verurteilt.

Mit seiner Berufung macht der Antragsteller geltend, das Amtsgericht habe für ihn ein zu hohes Einkommen in die Unterhaltsberechnung eingestellt. Mit Rechtskraft der Scheidung reduziere sich sein Bruttoeinkommen um den Verheiratetenzuschlag von monatlich 108,34 €, seine Krankenversicherungskosten betrügen monatlich 38,28 €. Die trennungsbedingten Anschaffungskosten für Möbel seien rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt worden. Ihm müsse der ihm zustehende Selbstbehalt verbleiben. Da beide Kinder sich in der Übermittagsbetreuung befänden, bestehe eine Vollerwerbsverpflichtung der Antragsgegnerin. Im Übrigen stünden die Großeltern mütterlicherseits zur Betreuung der Kinder zur Verfügung. Der der Antragsgegnerin zuzurechnende Wohnwert des 1997 erbauten Hauses bei einer Wohnfläche von 128 qm, einem 1159 qm großen Grundstück betrage mindestens 840 €, decke also die Hauslasten ab. Die Antragsgegnerin habe unterhaltsverwirkend verschwiegen, schon seit Monaten mindestens 1100 € netto monatlich an Einkünften erzielt zu haben.

Der Antragsteller beantragt, das Scheidungsverbundurteil des Amtsgerichts - Familiengericht zu Ziff. III betreffend die Verpflichtung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Antragsgegnerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, ab Mai 2009 habe sich ihr monatliches Bruttoeinkommen auf 1.445,00 € erhöht. Sie erhalte einmal jährlich eine Sonderzahlung, wahrscheinlich in Höhe von 500,00 €. Ihr Arbeitsplatz liege 21 km vom Wohnort entfernt. Eine Aufstockung ihrer Tätigkeit bei ihrem jetzigen Arbeitgeber sei nicht möglich, eine Vollzeittätigkeit sei ihr aufgrund der Betreuungssituation der Kinder und der von ihr zu leistenden Hilfe bei der Pflege der Mutter auch nicht zumutbar. Ihre in unmittelbarer Nähe wohnenden Eltern stünden alters und gesundheitsbedingt nicht zur Betreuung der Kinder zur Verfügung. Der objektive Nutzwert des Hauses betrage maximal 640 €.

II. Die Berufung hat teilweise Erfolg.

Die Antragsgegnerin hat ab Rechtskraft der Scheidung, mithin seit dem 09.06.2009, Anspruch auf Zahlung von Aufstockungsunterhalt gem. § 1573 Absatz 2 BGB in Höhe von monatlich 140 €.

Ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt besteht solange und soweit ein geschiedener Ehegatte, der keinen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 BGB hat, keine ihm angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag (§ 1573 Absatz 1 BGB) oder aus einer angemessenen Tätigkeit erzielte Einkünfte zum vollen Unterhaltsbedarf nicht ausreichen (§ 1573 Absatz 2 BGB).

Der Senat geht, ebenso wie das angefochtene Urteil, davon aus, dass der Antragsgegnerin kein Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB zusteht.

Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens 3 Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Absatz 1 Satz 2, 3, Absatz 2 BGB). Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann.

Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen. Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

Außerdem hat der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG und dem Kindeswohl vereinbar (BverfG FamRZ 2007, 965, 969 ff). Dabei hat der Gesetzgeber an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 Abs. 1 SGB VIII), die den Eltern dabei behilflich sein soll, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (vgl. BGH FamRZ 2006, 1362). Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Fremdbetreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenzen, wo diese Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine solche Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also regelmäßig nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte. Auf die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes kommt es erst dann nicht mehr an, wenn das Kind ein Alter erreicht hat, in dem es zeitweise sich selbst überlassen werden kann und deswegen auch keiner durchgehenden persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf. Soweit demgegenüber in Rechtsprechung und Literatur zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung des § 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten werden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpfen und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein vom Kindesalter abhängig machen (vgl. dazu Born FF 2009, 92, 94 ff. und Borth FamRZ 2008, 1, 6), sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar (BGH, Urteil vom 06.05.2009, XII ZR 114/08).

Neben der grundsätzlichen Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder können allerdings auch sonstige kindbezogene Gründe, wie z.B. Krankheiten, die im Rahmen einer Betreuung in kindgerechten Einrichtungen nicht aufgefangen werden können, für eine eingeschränkte Erwerbspflicht und damit für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen. Auch insoweit sind stets die individuellen Umstände des jeweiligen Falles zu beachten. Aus kindbezogenen Gründen ist dem betreuenden Elternteil deswegen eine Erwerbstätigkeit nicht zumutbar, soweit die Betreuung des Kindes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht hinreichend gesichert ist und auch nicht in kindgerechten Einrichtungen sichergestellt werden könnte und wenn das Kind im Hinblick auf sein Alter auch noch nicht sich selbst überlassen bleiben kann.

Die Antragsgegnerin hat im vorliegenden Fall nicht substantiiert dargelegt, dass eine persönliche Betreuung der Kinder durch sie selbst unter Berücksichtigung der persönlichen Belange der Kinder, etwa aufgrund ihres Gesundheits oder Entwicklungsstandes, etwaiger Verhaltensauffälligkeiten erforderlich ist und eine Fremdbetreuung der Kinder mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren wäre. Einer Fremdbetreuung der Kinder stehen hier keine Gründe entgegen, tatsächlich erfolgt diese bereits zeitweise. ... nimmt das schulische Ganztagsangebot täglich bis 15.00 Uhr in Anspruch, geht an zwei Nachmittagen anschließend seinen Hobbys außer Haus nach. Für ... besteht eine schulische Betreuungsmöglichkeit, die derzeit nicht genutzt wird. An zwei Nachmittagen, an denen sie bisher stundenweise Nachhilfe erhielt, wurde ihre Betreuung für die Zeit der Nachhilfestunden letztlich durch die Nachhilfelehrerin, eine ältere Schülerin, gewährleistet. Soweit darüber hinaus an den beiden Nachmittagen, an denen die Mutter schon berufstätig ist, eine Betreuung der Kinder zu gewährleisten ist, erfolgt dies nach Absprache durch eine Nachbarin, nach Rückkehr von der Schule gehen die Kinder zuvor kurz zu den in unmittelbarer Nähe wohnenden Großeltern.

Um einer Vollzeittätigkeit nachgehen zu können, wäre die Antragsgegnerin gehalten, weitergehende Fremdbetreuungsmöglichkeiten für die Kinder zu nutzen. ... befindet sich in einem Alter, in dem eine Hortbetreuung ohne Weiteres möglich sein dürfte. Dass ortsnahe Betreuungsmöglichkeiten für ... in einer kindgerechten Einrichtung (Hort, Kindertagesstätte) nicht bestehen, hat die Antragsgegnerin nicht dargelegt. ... ist die Nutzung des schulischen Betreuungsangebotes zuzumuten. Dass schlechte Busverbindungen bestehen, die Nutzung des schulischen Angebotes für sie deshalb mit einem verhältnismäßig hohen Zeitaufwand bis zur Rückkehr nach Hause verbunden ist, steht dem nicht entgegen. Wartezeiten wird ..., die von der Antragsgegnerin als sehr selbständig beschrieben wird, ohne Aufsicht überbrücken können. Aufgrund ihres Alters und ihrer hohen Selbständigkeit geht der Senat zudem davon aus, dass ... bereits zeitweise, zumindest stundenweise, sich selbst überlassen werden kann und einer durchgehenden Betreuung nicht mehr bedarf. Soweit Betreuungsmöglichkeiten für die Kinder in Einrichtungen nicht bestehen, sind private Betreuungsmöglichkeiten zu nutzen. Bei Ausdehnung der beruflichen Tätigkeit der Antragsgegnerin auf eine Vollzeittätigkeit würde an den Tagen, an denen ... seinen Hobbys nachgeht, für ihn ein zusätzlicher Betreuungsbedarf für wenige Stunden entstehen, an den übrigen Nachmittagen, an denen nicht bereits wie bisher die Betreuung durch die Nachbarin erfolgt, wäre seine Betreuung für die Zeit ab 15.00 Uhr sicherzustellen. ... könnte, soweit ihre Betreuung noch erforderlich ist, durch die Betreuungsperson mitbetreut werden. Kindbezogene Gründe stehen danach einer Ausdehnung der Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin nicht entgegen.

Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils aber auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (BGH FamRZ 2008, 1739). Diese elternbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts beruhen auf einer nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung (BTDrucks. 16/6980 S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung des gemeinsamen Kindes weiter an Bedeutung. Die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit darf neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen (oder durch Fremdpersonen) verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen, die ihrerseits wiederum negative Auswirkungen auf das Kindeswohl entfalten könnte. Denn selbst wenn ein Kind ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen wird, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumt, ergibt sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann (vgl. KG FamRZ 2009, 336, 337). Deshalb ist eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils trotz der anderweitigen Vollzeitbetreuung des Kindes noch eingeschränkt ist.

Darlegungs und beweispflichtig für elternbezogene Verlängerungsgründe ist wiederum der Unterhaltsberechtigte. Die Antragsgegnerin war bereits während der Ehe in ihrem Beruf teilzeittätig, hat ihre berufliche Tätigkeit nicht im Vertrauen auf eine bestimmte Rollenteilung aufgegeben sondern lediglich eingeschränkt. Die Ausübung ihres Berufes wird ihr weiterhin möglich sein. Dass die Ausübung einer Vollzeittätigkeit zu einer überobligatorischen Belastung ihrerseits führen würde, hat die Antragsgegnerin nicht substantiiert dargelegt. Dass die Antragsgegnerin neben der Betreuung der Kinder Pflegeleistungen für ihre eigene Mutter erbringt, kann bei der Beurteilung der Unterhaltspflicht des Antragsstellers ihr gegenüber keine Rolle spielen.

Ein weiterer Betreuungsaufwand für die Kinder ist nicht dargelegt. Soweit die Antragsgegnerin auf die Notwendigkeit anfallender Arztbesuche mit den Kindern etc. verwies, stellt dies keinen besonderen Betreuungsaufwand dar, der einer Ausdehnung der beruflichen Tätigkeit entgegensteht. Jede beruflich vollzeittätige Mutter ist gehalten, unter Beachtung ihrer eigenen Arbeitszeiten entsprechend den Bedürfnissen der Kinder Arztbesuche etc. zu organisieren. Den normalen Umfang überschreitende Betreuungsaufgaben sind nicht erkennbar. Ein Betreuungsunterhaltsanspruch besteht danach nicht. Das Amtsgericht hat im Ergebnis zutreffend einen Aufstockungsunterhaltsanspruch bejaht.

Gemäß § 1573 Absatz 2 BGB hat ein geschiedener Ehegatte Anspruch auf Aufstockungsunterhalt, wenn er eine Erwerbstätigkeit ausübt, die Einkünfte daraus aber zum vollen Unterhalt nicht ausreichen. Entsprechendes gilt auch, wenn der Berechtigte sich um die ihm obliegende Erwerbstätigkeit nicht genügend bemüht, die ihm deshalb anzurechnenden fiktiven Einkünfte aber seinen vollen Unterhalt nicht decken würden (BGH FamRZ 1985,265). Das für den Aufstockungsunterhalt bestimmende Maß des vollen Unterhaltes bestimmt sich gemäß § 1578 Absatz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der eheliche Lebensstandard wird insbesondere durch die Einkommensverhältnisse der Ehegatten geprägt. Dass die Parteien in ihrer Ehe Gütergemeinschaft vereinbart hatten, steht der Einstellung der beiderseits erzielten bzw. erzielbaren Einkünfte in die Unterhaltsberechnung nicht entgegen. Die gesetzlichen Vorschriften über den nachehelichen Unterhalt gelten unabhängig von dem früheren Güterstand, in dem die Parteien lebten. Bis zur Scheidung fielen Einkünfte der Parteien in das Gesamtgut und waren vorrangig für den Unterhalt der Familie einzusetzen (§ 1420 BGB). Nach der Scheidung anfallendes Einkommen fällt nicht mehr in das Gesamtgut (WendlDose, Unterhaltsrecht, 7.Aufl. 2008, § 6 Rn.413). Es kann nach den allgemeinen Grundsätzen zugerechnet und verteilt werden. Der Unterhalt bestimmt sich also nach den allgemeinen Regeln.

Zutreffend hat das Amtsgericht zunächst auf die Jahresbruttoeinkünfte des Antragstellers in 2008 gemäß Lohnsteuerbescheinigung für 2008 (Bl. 181 Bd.1 des Verfahrens 13 UF 41/09) in Höhe 36.789 € abgestellt. Zu berücksichtigen ist der Wegfalls des Verheiratetenzuschlages von monatlich 108,34 € mit Rechtskraft der Scheidung. Das zu erwartende Jahresbruttoeinkommen des Antragstellers reduziert sich danach auf rd. 35.490 €. Bei Steuerklasse 1 und einem Kinderfreibetrag von 1,0 errechnet sich ein voraussichtliches Jahresnettoeinkommen von ca. 27.970,00 €. Aus dem Verfahren der Parteien zum Trennungsunterhalt (AZ. 13 UF 41/09 OLG Oldenburg) ist dem Senat bekannt, dass dem Antragssteller in 2008 an Steuererstattungen für 2006 und 2007 insgesamt 827,49 € zuflossen. Der Erhalt einer entsprechenden Steuererstattung für 2009 ist aber nicht prognostizierbar. Aus den vorgelegten Gehaltsabrechnungen des Antragstellers ergibt sich weiter, dass dieser monatlich als Nachzahlung steuerfreie Bezüge in variierender Höhe erhält. Aus den zum Parallelverfahren vorgelegten Gehaltsnachweisen für 2007 (dort Bl.13 ff Hauptakte, 20 ff EAPKV) errechnen sich bezogen auf den Jahreszeitraum 2007 durchschnittlich erhaltene steuerfreie Nachzahlungen von monatlich 135,00 €. diese schreibt der Senat fort. An Krankenversicherungskosten entstehen dem Antragssteller seit 2009 monatlich 38,28 €, an Fahrtkosten zum Arbeitsplatz, wie im erstinstanzlichen Urteil angesetzt und in der Berufungsinstanz nicht angegriffen, 228,00 €.

Ein Unterhaltspflichtiger darf von seinen Einkünften grundsätzlich neben der gesetzlichen Altersvorsorge eine zusätzliche Altersvorsorge - wie hier in Form einer Kapitallebensversicherung - betreiben, die unterhaltsrechtlich beim Elternunterhalt bis zu 5 % des Bruttoeinkommens ( BGH FamRZ 2004, 792, FamRZ 2006, 1511) und im Übrigen bis zu 4 % des Bruttoeinkommens (BGH FamRZ 2005, 1817, FamRZ 2007, 793) betragen kann. Danach sind die Beiträge zu der 1996 abgeschlossenen Lebensversicherung des Beklagten bei der … in Höhe von 124,26 € abzuziehen.

Die zur Neuanschaffung von Möbeln aufgenommenen Verbindlichkeiten des Antragsstellers hat das Amtsgericht zutreffend unberücksichtigt gelassen. Gesetzlich ist nicht geregelt, ob und inwieweit bei der Bedarfsermittlung Schulden zu berücksichtigen sind. Der Bundesgerichtshof hat früher den Abzug auf ehebedingte Verbindlichkeiten beschränkt. Diese Rechtsprechung hat er zwischenzeitlich geändert. Abzugsposten sind nicht nur Schulden aus der Zeit des Zusammenlebens, sondern auch nach der Trennung/Scheidung entstandene Verbindlichkeiten, soweit sie unumgänglich sind bzw. nicht leichtfertig eingegangen wurden. Da es keine Lebensstandartgarantie gibt, nimmt der Unterhaltsberechtigte auch an Einkommensminderungen durch nicht vorwerfbare Einkommensreduzierungen oder neue Ausgaben teil (WendlGerhardt, Unterhaltsrecht, a.a.O., § 1 Rn. 616, 622. BGH FamRZ 2006,683, FamRZ 2008,968). Die Aufnahme der Kredite hätte durch eine Teilung des vorhandenen Hausrates vermieden werden können, war nicht unumgänglich.

Das bereinigte Nettoeinkommen des Antragstellers beläuft sich danach auf monatlich ca. 2.076 €.

Der Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin ermittelt sich unter Vorwegabzug des Unterhaltsbedarfes der minderjährigen Kinder nach hälftiger Anrechnung des Kindergeldes gemäß § 1612 b BGB. Die Zahlbeträge für die Kinder betragen nach der jeweiligen Altersstufe (2 bzw.3) gemäß Einkommensgruppe 3 333,00 € bzw. 273,00 €.

Das verbleibende Einkommen ist um einen Erwerbstätigenbonus von einem Siebtel auf 1260 € (ger.) zu bereinigen.

Den Einkünften des Ehemannes sind die Einkünfte, die die Antragstellerin bei Ausübung einer Vollzeittätigkeit aus einer ihr angemessenen Tätigkeit erzielen könnte, gegenüberzustellen. Die Antragsgegnerin hat sich nicht um eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit bemüht. Darauf, dass eine Ausdehnung ihrer Tätigkeit bei ihrem jetzigen Arbeitgeber nicht möglich ist, kann sie sich nicht zurückziehen. Sie erzielt seit Mai 2009 aus Teilzeittätigkeit als kaufmännische Angestellte im … bei einer Wochenarbeitszeit von 24 Stunden ein Bruttoeinkommen von monatlich 1445,00 € zuzüglich einer Sonderzahlung ab 2009 von jährlich 500,00 € brutto. Ihr Bruttoeinkommen wird danach ab Mai 2009 17.840,00 € jährlich, durchschnittlich 1486,66 € monatlich betragen. Die Beschäftigung erfolgt zu einem Stundenlohn von ca. 14,40 €. Bei Ausübung einer Vollzeitbeschäftigung als kaufmännische Angestellte zu einem entsprechenden Stundenlohn wäre bei einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden ein monatliches Bruttoeinkommen von 2353 € (=38 h x 14,40 € x 4,3), netto ca. 1550 € erzielbar. Der Senat hält ein entsprechendes Einkommen auf dem Arbeitsmarkt objektiv für erzielbar.

Die der Berechnung zugrunde gelegten tatsächlichen Einkünfte vermag die Antragsgegnerin nur unter Zurücklegung eines Fahrtweges von 21 km einfacher Strecke zum Arbeitsplatz zu erzielen. Entsprechende Fahrtkosten dürften auch bei Ausdehnung der beruflichen Tätigkeit entstehen. Nach Abzug der Fahrtkosten (hier ausnahmsweise in Höhe der konkreten Kosten von 231 €) sowie Zurechnung eines Erwerbstätigkeitsbonus von einem Siebtel errechnet sich ein bereinigtes Einkommen von ca. 1130 € für die Antragsgegnerin.

Mit Ausdehnung der Vollerwerbstätigkeit wird eine weitergehende, zumindest stundenweise Fremdbetreuung der Kinder erforderlich. Hierfür erforderliche Aufwendungen sind fiktiv einkommensmindernd gegenzurechnen. Aufgrund des Alters und des Gesundheitszustandes der Großeltern ist eine kostenlose Betreuung der Kinder durch diese nicht möglich. Die Eltern der Klägerin sind 80 und 83 Jahre alt, die Mutter ist seit einem Schlaganfall im Jahre 2006 pflegebedürftig, der Vater nach einer schweren Operation im Jahre 2007 nur eingeschränkt einsetzbar. Auch die Nachbarin, die bislang entgeltlos die Betreuung der Kinder in Zeiten beruflicher Abwesenheit der Kinder übernahm, steht nach Angaben der Antragsgegnerin nicht für eine weitergehende Betreuung zur Verfügung. Die für eine Privatperson, die stundenweise die Betreuung der Kinder gewährleistet, aufzubringenden monatlichen Kosten schätzt der Senat auf 150,00 €. Nach deren Abzug verbleibt ein (fiktives) Einkommen von ca. 980,00 €.

Der Antragsstellerin ist ein Wohnvorteil für das mietfreie Wohnen in dem den Parteien gehörenden Eigenheim zuzurechnen, der jedoch durch die von ihr getragenen Hauslasten und verbrauchsunabhängigen Nebenkosten in Höhe von ca. 840,00 € aufgezehrt wird.

Bei einer Einkommensdifferenz von 280 € errechnet sich dementsprechend ein ungedeckter Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin von 140 €.

Eine Verwirkung des Unterhaltsanspruches wegen Verschweigens vorhandener Einkünfte nach § 1579 Nr.5 BGB ist nicht anzunehmen. Denn die Antragsgegnerin hat ihre ab November 2008 gestiegenen tatsächlichen Einkünfte erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 17.03.2009 offenbart und über diese nicht getäuscht.

Eine Herabsetzung oder Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruches nach § 1578 b BGB aus Billigkeitsgründen ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht vorzunehmen.

Eine Herabsetzung oder Befristung hat zu erfolgen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruches auch unter Berücksichtigung der Belange der einem Unterhaltsberechtigten zur Erziehung und Pflege anvertrauten gemeinsamen Kinder unbillig wäre, wobei zu berücksichtigen ist, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit des Unterhaltsberechtigten eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Derzeit ist nicht abschätzbar, wie sich die gemeinsamen Kinder der Parteien, ihr schulischer Werdegang, ihr Betreuungsbedarf, die Betreuungskosten entwickeln. Auch mit welchem Ergebnis die Gütergemeinschaft der Parteien auseinandergesetzt werden wird, ob die Antragsgegnerin mit den Kindern unter Übernahme des Eigenheimes unter welchen finanziellen Belastungen in diesem verbleiben kann, ist nicht prognostizierbar. Angesichts der insoweit bestehenden Unsicherheitsfaktoren kann eine der künftigen Entwicklung gerecht werdende Billigkeitsabwägung nicht vorgenommen werden. Eine Anpassung des Titels an eintretende Veränderungen muss deshalb der Abänderungsklage vorbehalten bleiben. ..." (OLG Oldenburg, Urteil vom 13.07.2009 - 13 UF 52/09)

***

„... I. Die Klägerin macht nachehelichen Unterhalt ab Dezember 2006 geltend. Die am ….9.1969 geborene Klägerin und der am ….5.1967 geborene Beklagte haben am 2.2.1999 geheiratet. Die Parteien haben zwei gemeinsame Kinder, A…, geboren am ….6.1990, und B…, geboren am ….2.2001. Die Trennung erfolgte im Jahr 2004. Die Kinder leben seither bei der Klägerin. Durch Urteil des Amtsgerichts vom 6.11.2006, insoweit rechtskräftig seit 14.12.2006, wurde die Ehe der Parteien geschieden. Die Klägerin ist 31 Stunden in der Woche als Arzthelferin tätig. Zumindest zeitweise hat sie Leistungen nach dem SGB II erhalten. Mit Anwaltsschreiben vom 24.11.2006 forderte die Klägerin den Beklagten zur Erteilung einer Auskunft über sein Einkommen und Vermögen zum Zwecke der Unterhaltsberechnung und zur Zahlung von mindestens 400 € ab 1.12.2006 auf. Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht die auf Zahlung monatlichen nachehelichen Unterhalts von 387 € ab Januar 2007 und rückständigen Unterhalts von 146 € für Dezember 2006 gerichtete Klage zurückgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie trägt vor: Mit Rücksicht darauf, dass sie als Arzthelferin auf 31-Stundenbasis beschäftigt sei und daneben eine freiberufliche Tätigkeit als Qigong-Lehrerin ausübe, die bislang noch keine nennenswerten Einkünfte abwerfe, sei sie bereits jetzt vollschichtig erwerbstätig. Die beiden gemeinsamen Kinder seien auch schon während der Ehe im Wesentlichen von ihr betreut worden. Soweit man sie auf die Aufnahme einer anderen Erwerbstätigkeit verweisen wolle, sei die außerordentlich hohe Arbeitslosigkeit im Gebiet der P… zu berücksichtigen. Beide Kinder hätten unter der Trennung der Eltern gelitten. A… habe erhebliche Schwierigkeiten mit dem Schulwechsel gehabt und in ihren Leistungen stark nachgelassen. Die kleine B… habe die Zeit, in der sie, die Klägerin, habe arbeiten müssen, bei einer Tagesmutter verbracht. Zwangsläufig habe sie, die Klägerin, ihre gesamte Zeit nach der Arbeit mit B… verbracht. Bis heute leide B… unter Einschlafschwierigkeiten, habe starke Verlustängste und schlafe fast ausschließlich im Bett der Mutter, auch wenn sie, die Klägerin, sich darum bemühe, B… zur Selbstständigkeit zu erziehen. Wenn sie etwa 30 Stunden in der Woche gearbeitet habe, könne sie nicht bereits unmittelbar danach mit ihrer Tochter zusammen sein. Montags arbeite sie in der Zeit von 7:30 Uhr bis 19:00 Uhr. Die Mittagspause von 2 Stunden verhelfe ihr zum Erledigen von Tätigkeiten im Haushalt. Davon profitiere B… aber nicht. Die Tagesmutter habe ihre Einrichtung 4 km außerhalb von Pe… gehabt. Sie, die Klägerin, sei mit dem Fahrrad oft dorthin gefahren, um Fahrtkosten zu sparen. Die Tätigkeit als Arzthelferin in einer Praxis für chinesische Medizin mache es erforderlich, dass sie sich weiterbilde. An einigen Wochenenden sei sie ab Freitagnachmittag bis Sonntagnachmittag zur Weiterbildung in M… gewesen. Auch solche Situationen seien für die beiden Töchter und sie anfangs nicht leicht gewesen. Einige Wochenenden habe B… bei ihrem Vater verbracht. Nach den Aufenthalten dort habe sie B… wieder „aufbauen" müssen.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, ab 1.1.2007 monatlichen Unterhalt von 313 € ab Dezember 2006 zu zahlen, wobei ein Betrag von 127,43 € für Mai 2007 und ein solcher von 243,43 € für Juni 2007 an den Service für Arbeit … in Pe… zu zahlen ist, während die übrigen Zahlungen an sie selbst erfolgen sollen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor: Zu Recht habe das Amtsgericht die Klägerin auf den Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit hingewiesen. Da die Klägerin selbst vortrage, dass sie aufgrund ihrer Berufstätigkeit häufig auch über die übliche tägliche Arbeitszeit hinaus, also bis in die Abendstunden, nicht zu Hause sei, scheine dies für B…s Versorgung nicht abträglich zu sein. Auch sei zu beachten, dass er B… sehr häufig und über den üblichen 14-Tage-Turnus hinaus gern zu sich nehme. Es stelle sich die Frage der Bedürftigkeit der Klägerin im Hinblick auf die Leistungen der Agentur für Arbeit und die Einkünfte aus dem Qigong-Unterricht. Bei ihm sei von einem Nettoeinkommen von 2.514,44 € auszugehen. Dabei seien schon steuerfreie Zulagen mit einbezogen, die eigentlich überobligatorisch seien. Ziehe man hiervon 35,08 € für die Heilfürsorge, 40,90 € für vermögenswirksame Leistungen, 231 € Fahrtkosten, 10 € CDU-Beitrag, 9,60 € Gewerkschaftsbeitrag, 20,90 € für die private Rentenversicherung, 27 € für die Kranken- und Pflegeversicherung, 206 € für ein Allzweckdarlehen und 191,32 € für einen PKW-Kredit ab, verblieben 1.742,64 €. Bei sämtlichen Abzugspositionen sei zu berücksichtigen, dass sie die ehelichen Lebensverhältnisse bereits bei intakter Ehe geprägt hätten. Die Fahrtkosten ergäben sich bei durchschnittlich 21 Arbeitstagen und einer Kilometerpauschale von 0,25 €. Aufgrund der unterschiedlichen Schichtpläne sei eine dauerhafte Fahrgemeinschaft mit Kollegen nicht möglich. Der PKW-Kredit sei darauf zurückzuführen, dass er im vergangenen Jahr einen Verkehrsunfall erlitten habe und deswegen gezwungen gewesen sei, einen Ersatzwagen, nämlich einen Renault Laguna, anzuschaffen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat die Parteien angehört. Insoweit wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 19.5.2009 verwiesen.

II. Die zulässige Berufung der Klägerin ist zum Teil begründet und führt zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen Entscheidung. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB. Dieser ist jedoch gem. § 1578 b Abs. 2 BGB auf die Zeit bis einschließlich Dezember 2013 zu befristen.

1. Der Anspruch der Klägerin auf nachehelichen Unterhalt ergibt sich aus § 1573, Abs. 2 BGB, nicht aus § 1570 BGB.

a) Gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1.1.2008 geltenden Fassung kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht, § 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dabei sind gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht, § 1570 Abs. 2 BGB. Mit dieser gesetzlichen Neuregelung hat der Gesetzgeber dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und ggf. zu beweisen (BGH, FamRZ 2009, 770 ff., Rz. 23). Im Prozesskostenhilfe teilweise versagenden Beschluss vom 31.3.2009 hat der Senat die Klägerin bereits darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts für Kinder ab Vollendung des 3. Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben hat (vgl. auch BGH, a.a.O., Rz. 25) und der Vortrag der Klägerin hinsichtlich der Betreuung der zu Beginn des Unterhaltszeitraums 16 bzw. 5 Jahre alten gemeinsamen Kinder der Parteien nicht ausreicht, um eine Verlängerung des Unterhalts über den Basisunterhalt hinaus annehmen zu können. Wegen der Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Klägerin im Einzelnen bis zum Erlass jener Entscheidung wird auf den Senatsbeschluss vom 31.3.2009 verwiesen.

Die Klägerin hat ihren Sachvortrag hinsichtlich der Betreuung der Kinder nicht ergänzt. Mit Schriftsatz vom 28.4.2009 hat sie lediglich vom Senat angeforderte Unterlagen eingereicht. Dass sich darunter auch im Zusammenhang mit Vereinbarungen mit dem Arbeitgeber Aufstellungen über ihre Arbeitszeiten befinden, ersetzt substantiierten Vortrag bezüglich der zeitlichen Inanspruchnahme durch die Berufstätigkeit einerseits und die Betreuung der beiden minderjährigen Kinder andererseits nicht.

b) Da die Klägerin somit ihren Unterhaltsanspruch nicht auf die Vorschrift des § 1570 BGB stützen kann, besteht mit Rücksicht darauf, dass ihr Einkommen niedriger ist als dasjenige des Beklagten, ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB. Ungeachtet des vom Amtsgericht herangezogenen Grundsatzes der Eigenverantwortung, § 1569 BGB, geht die Obliegenheit eines jeden Ehegatten nach der Scheidung nur soweit, wie seine beruflichen Möglichkeiten reichen. Wenn das Einkommen eines Ehegatten aufgrund der geringeren Chancen am Arbeitsmarkt, etwa infolge einer weniger fundierten Berufsausbildung oder wegen längerer Zeiten, in denen eine Erwerbstätigkeit nicht ausgeübt worden ist, hinter dem Einkommen des anderen Ehegatten zurückbleibt, so besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt.

2. Die Klägerin kann nachehelichen Unterhalt für die Zeit vor dem 28.3.2007 nicht verlangen. Wie noch unter 8. auszuführen ist, besteht eine Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin im Hinblick auf einen Anspruchsübergang nach § 33 SGB II sogar erst für Mai und ab Juli 2007.

a) Die Voraussetzungen für die Geltendmachung von Unterhalt für die Vergangenheit gemäß § 1585 b Abs. 2 BGB liegen nicht bereits ab Dezember 2006 vor. Das Scheidungsurteil ist erst am 14.12.2006 rechtskräftig geworden. Der Verzug des Schuldners setzt aber regelmäßig eine Mahnung nach Eintritt der Fälligkeit voraus (Wendl/ Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 6, Rz. 116). Daher begründet eine Mahnung wegen nachehelichen Unterhalts, die vor dem Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs zugeht, keinen Verzug (Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 6, Rz. 128). Das Anwaltsschreiben vom 24.11.2006 reicht folglich nicht aus. Die Klägerin hat auf den Hinweis des Senats weitere Mahnungen nach Rechtskraft der Scheidung am 14.12.2006 nicht vorgelegt, sodass der Zugang der einfachen Abschrift der Klageschrift maßgeblich ist. Da § 1585 b Abs. 2 BGB in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung eine Bezugnahme auf § 1613 Abs. 1 BGB nicht enthielt, kommt eine Rückwirkung der Mahnung auf den Monatsersten, wie sie § 1585 b Abs. 2 BGB n. F. in Verbindung mit § 1613 Abs. 1 Satz 2 BGB vorsieht, nicht in Betracht. Entscheidend ist das Datum des Zugangs der einfachen Abschrift der Klage. Ausweislich der Akten hat diese Abschrift das Amtsgericht am 27.3.2007 verlassen, sodass von einem Zugang beim Beklagten am 28.3.2007 ausgegangen werden kann.

b) Das mit Schriftsatz vom 18.5.2009 vorgelegte Anwaltsschreiben der Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 21.12.2006 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Allein aufgrund der im Schreiben vom 21.12.2006 vertretenen Auffassung zu einem nachehelichen Unterhaltsanspruch der Klägerin, eine Mahnung nicht entbehrlich.

Zwar kommt, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, ein Verzug ohne Mahnung in Betracht. An das Vorliegen einer solchen ernsthaften und endgültigen Verweigerung sind aber strenge Anforderungen zu stellen. Die Weigerung muss als letztes Wort des Schuldners aufzufassen sein (BGH, NJW 1986, 661; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 286, Rz. 24). Vor diesem Hintergrund ist das Anwaltsschreiben vom 21.12.2006 nicht als ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung anzusehen.

In jenem Schreiben wird zunächst mitgeteilt, dass zur Erledigung des Schreibens der Klägerin vom 24.11.2006 Bezügemitteilungen übersandt würden und die unterhaltsrelevanten Aufwendungen im Vergleich zum Trennungsunterhaltsverfahren im Wesentlichen unverändert geblieben seien, lediglich ein PKW-Kredit sei hinzugetreten. Im Anschluss daran wird für den Beklagten erklärt, man gehe davon aus, dass ein Unterhaltsanspruch schon dem Grunde nach nicht gerechtfertigt sei, da die Klägerin einer gesteigerten Erwerbsobliegenheit unterliege und ihr die Aufnahme einer Vollzeittätigkeit durchaus möglich sei. Diese Ausführungen allein begründen nicht zwingend die Annahme, dass der Beklagte unter keinen Umständen bereit ist, der Klägerin nachehelichen Unterhalt, gleichgültig in welcher Höhe, zu zahlen. Als letztes Wort der Beklagten sind sie nicht aufzufassen.

3. Da der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen, § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB, wesentlich von den Einkünften der Ehegatten bestimmt wird (vgl. auch Nr. 15.2 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts), ist zur Unterhaltsbemessung zunächst das unterhaltsrechtlich bedeutsame Einkommen der Klägerin heranzuziehen.

a) Die Klägerin erzielt Einkünfte aus ihrer Tätigkeit als Arzthelferin in einer Arztpraxis. Nach den vorgelegten Entgeltabrechnungen, jeweils für den Monat Dezember der Jahre 2006 bis 2008 und für den Monat Februar 2009, ergeben sich, wenn man die dort im Wege der Auf-addition genannten „Nettosummen" durch die Zahl der jeweils zurückgelegten Monate (12 in den Jahren 2006 bis 2008 und 2 im Jahr 2009) teilt, gerundet folgende monatliche Nettoeinkünfte:

- 676 € in 2006,
- 681 € in 2007,
- 756 € in 2008,
- 783 € in 2009.

b) Weitere Einkünfte erzielt die Klägerin aus ihrer Nebentätigkeit als Qigong-Lehrerin. Nach den mit Schriftsatz vom 28.4.2009 dargelegten Einkünften für die verschiedenen Zeiträume ab 18.4.2007 einerseits und den dort aufgeführten Ausgaben in Zusammenhang mit der Ausbildung zur Qigong-Lehrerin, den Mitgliedsbeiträgen und mit den Aufwendungen für die Raummiete zur Erteilung des Unterrichts andererseits lässt sich angesichts der Einnahmen- und Ausgabensituation ein Gewinn für das Jahr 2008 feststellen. Auch insoweit errechnet sich angesichts der Einnahmen von insgesamt 1.995,50 € (= 484,50 € + 674,50 € + 788,50 € + 48 €) bei Ausgaben in Höhe von 1.801,25 € (= 1.275 € Ausbildungs- und Prüfungsgebühren + 56,25 € Fahrt- und Übernachtungskosten + 50 € Mitgliedsbeiträge + 420 € Raummiete) nur ein Gewinn von 194,25 €. Das sind, auf den Monat umgelegt, rd. 16 €.

c) Bei dem Arbeitslosengeld II, das die Klägerin in der Zeit vom 18.12.2006 bis zum 30.6.2007 bezogen hat, handelt es sich unterhaltsrechtlich nicht um Einkommen (vgl. Nr. 2.2 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008).

d) Da die Klägerin die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB nicht dargelegt hat, besteht für sie mit Rücksicht auf den Grundsatz der Eigenverantwortung, § 1569 BGB, die Obliegenheit, eine vollschichtige Erwerbstätigkeit auszuüben, vgl. auch § 1577 Abs. 1 BGB. Dieser Obliegenheit genügt die Klägerin nicht allein dadurch, dass sie 31 Stunden in der Woche als Arzthelferin tätig ist und darüber hinaus eine Nebenbeschäftigung als Qigong-Lehrerin ausübt. Dabei kommt es auf die Frage nicht an, ob sich aufgrund beider Tätigkeiten zusammen eine zeitliche Inanspruchnahme von 40 Stunden wöchentlich, wie es für ein Vollzeittätigkeit regelmäßig der Fall ist (vgl. BGH, FamRZ 2009, 314), ergibt. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin mit der Ausübung der Nebentätigkeit insgesamt Einkünfte erzielen könnte, wie sie einer vollschichtigen Tätigkeit in ihrem erlernten Beruf als Arzthelferin entsprechen. Wie bereits ausgeführt, lagen die Einnahmen der Klägerin aus dieser Tätigkeit nur im Jahr 2008 geringfügig über den Ausgaben. Dass sich daran zukünftig etwas ändert, ist nicht ersichtlich, zumal auch das Jahr 2009 unter Berücksichtigung der Aufwendungen für die Raummiete bislang nicht zu einem positiven Ergebnis geführt hat.

Daher muss sich die Klägerin ein fiktives Einkommen aus einer vollschichtigen Tätigkeit zurechnen lassen. Unter Berücksichtigung des dargelegten beruflichen Werdegangs, insbesondere ihrer tatsächlichen Einkünfte als Arzthelferin bei einer 31-Stunden-Woche und der Einkünfte, welche die Klägerin in den Jahren 1998 und 1999 bei der P…er Eisenbahn erzielt hat, kann davon ausgegangen werden, dass die Klägerin bei ausreichenden Bemühungen um eine vollschichtige Tätigkeit, auch im Bereich der ungelernten Bürotätigkeiten, ein Einkommen von bereinigten 950 € erzielen könnte. Ein solches Einkommen ist ihr daher fiktiv zuzurechnen.

4. Zur Ermittlung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin sind ferner die unterhaltsrechtlich bedeutsamen Einkünfte des Beklagten heranzuziehen.

a) Der Beklagte ist als Polizeibeamter berufstätig. Berücksichtigt man die in den Bezügemitteilungen, jeweils für den Monat Dezember in den Jahren 2006 bis 2008 und für April 2009 aufgeführten Jahressummen des steuerpflichtigen Bruttoeinkommens und setzt die dort ausgewiesenen Lohnsteuern und den Solidaritätszuschlag ab, ergeben sich folgende monatliche Nettoeinkünfte:

- 2.393 € (= 28.710,58 € : 12 Monate) im Jahr 2006,
- 2.301 € (= 27.609,58 € : 12 Monate) im Jahr 2007,
- 2.385 € (= 28.624,73 € : 12 Monate) im Jahr 2008.

Der letztgenannte Betrag kann auch für das Jahr 2009 angesetzt werden. Denn nach den vorgelegten vier Bezügemitteilungen für das laufende Jahr ergeben sich keine wesentlichen Abweichungen.

b) Abzugspositionen können in dem Umfang Berücksichtigung finden, in dem sie bereits im Senatsbeschluss vom 31.3.2009 unterhaltsrechtlich Anerkennung gefunden haben, nämlich in Höhe von 202 € monatlich für Fahrtkosten, 10 € monatlich für den Gewerkschaftsbeitrag und 83 € (= 35 € + 27 € + 21 €) für Vorsorgeaufwendungen. Die Parteien sind dieser Berechnung nicht entgegengetreten.

Danach ergibt sich folgendes bereinigtes Einkommen:

- 2.098 € (= 2.393 € - 202 € - 10 € - 83 €) im Jahr 2006,
- 2.006 € (= 2.301 € - 202 € - 10 € - 83 €) im Jahr 2007,
- 2.090 € (= 2.385 € - 202 € - 10 € - 83 €) ab 2008.

c) Nicht berücksichtigt werden kann der Beitrag für die Mitgliedschaft in der CDU. Hierbei handelt es sich nicht um einen Beitrag zu einem Berufsverband, wie es beim Gewerkschaftsbeitrag der Fall ist (vgl. hierzu Wendl/Dose, § 1, Rz. 104), sodass eine Berücksichtigung unter dem Gesichtspunkt berufsbedingter Aufwendungen ausscheidet.

Eine Berücksichtigung des Mitgliedsbeitrags kommt auch nicht im Hinblick darauf in Betracht, dass er bereits während des Zusammenlebens der Parteien geleistet worden ist. Schon im Hinblick auf Aufwendungen zur Vermögensbildung, die sich nach der Trennung der Eheleute als einseitige Vermögensbildung darstellen, ist inzwischen anerkannt, dass eine bedarfsmindernde Berücksichtigung ausscheidet (vgl. Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 4, Rz. 202 ff.). Nichts anderes kann für Aufwendungen gelten, die weder beruflich veranlasst sind noch der Alters- oder Krankenvorsorge dienen. Insoweit handelt es sich um freiwillige wirtschaftliche Dispositionen, die unterhaltsrechtlich ohne Bedeutung sind (vgl. auch BGH, FamRZ 2008, 968 ff., Rz. 45).

d) Ebenfalls unberücksichtigt bleiben die vom Beklagten geltend gemachten Kreditraten. Im Senatsbeschluss vom 31.3.2009 ist darauf hingewiesen worden, dass der Beklagte hinsichtlich dieser Kreditraten, deren Berücksichtigungsfähigkeit die Klägerin ausweislich des angefochtenen Urteils bereits erstinstanzlich bestritten hatte, nur pauschal vorgetragen und keinerlei Belege eingereicht hat. Im Anschluss daran ist ergänzender substanziierter Vortrag nicht erfolgt.

5. Die ehelichen Lebensverhältnisse werden auch geprägt durch die Unterhaltspflicht gegenüber den gemeinsamen Kindern. Nach den Jugendamtsurkunden vom 15.2.2005 schuldet der Beklagte jedem der beiden Kinder 139,3 % des Regelbetrages gem. § 2 Regelbetrag-VO (Ost) abzüglich des nach § 1612 b Abs. 5 BGB a. F. abzusetzenden Kindergeldes. In Höhe der sich danach ergebenden Beträge ist der Kindesunterhalt vom Einkommen des Beklagten abzuziehen. Für die Zeit bis einschließlich Dezember 2007 ist der Vomhundertsatz des Regelbetrages ohne Abzug von Kindergeld, also der sog. Tabellenunterhalt, maßgebend (vgl. Nr. 15.1 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.7.2005). Ab Januar 2008 ist mit Rücksicht auf § 1612 b BGB n. F. auf die Zahlbeträge abzustellen (Nr. 15.1 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008).

Angesichts einer grundsätzlich bestehenden Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin ab 28.3.2007 ist für die Tochter A… der Parteien durchgängig vom Regelbetrag für die 3. Altersstufe auszugehen, für die Tochter B… vom Regelbetrag für die 2. Altersstufe.

Danach ergeben sich unter Berücksichtigung der Rundungsvorschrift des § 1612 a Abs. 2 GG a. F. folgende Tabellenbeträge:

März bis Juni 2007
- 375 € (= 269 € x 139,3 %) für A…,
- 318 € (= 228 € x 139,3 %) für B…,
- 693 € insgesamt.

Juli bis Dezember 2007
- 372 € (= 267 € x 139,3 %) für A…,
- 315 € (= 226 € x 139,3 %) für B…,
- 687 € insgesamt.

Der dynamisierte Unterhalt ist für die Zeit ab Januar 2008 gem. § 36 Nr. 3 EGZPO umzurechnen. Es gilt die Formel (Zahlbetrag + ½ Kindergeld) : Mindestunterhalt der jeweiligen Altersstufe x 100 = Prozentsatz neu (vgl. auch die Anlage III der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008). Der Zahlbetrag zzgl. hälftigen Kindergeldes entspricht den schon errechneten Tabellenbeträgen von 372 € und 315 €. Danach ergibt sich folgender dynamisierter Unterhalt für die beiden Kinder ab Januar 2008:

- 101,9 % des Mindestunterhalts (= 372 € : 365 € x 100) für A…,
- 97,8 % des Mindestunterhalts (= 315 € : 322 € x 100) für B….

Für die Zeit von Januar bis Dezember 2008 verbleibt es bei den bisherigen Zahlbeträgen (vgl. auch Gutjahr, NJW 2008, 1985, 1986). Danach sind zu berücksichtigen:

- 295 € (= 372 € - 77 €) für A…,
- 238 € (= 315 € - 77 €) für B…,
- 533 € insgesamt.

Für die Zeit ab Januar 2009 ist die Anpassung des Mindestunterhalts sowie die veränderte Kindergeldhöhe zu berücksichtigen. Es ergeben sich folgende Zahlbeträge:

- 303 € (= 377 € Mindestunterhalt x 101,9 % - 82 € Kindergeldanteil) für A…,
- 233 € (= 322 € Mindestunterhalt x 97,8 % - 82 € Kindergeldanteil) für B…,
- 536 € insgesamt.

Nach Abzug des Kindesunterhalts verbleiben dem Beklagten folgende Beträge:

- 1.313 € (= 2.006 € - 693 €) von März 2007 bis Juni 2007,
- 1.319 € (= 2.006 € - 687 €) von Juli 2007 bis Dezember 2007,
- 1.557 € (= 2.090 € - 533 €) im Jahr 2008,
- 1.554 € (= 2.090 € - 536 €) im Jahr 2009.

6. Der Unterhaltsbedarf der Klägerin beläuft sich auf 3 / 7 der Differenz zwischen dem auch um den Kindesunterhalt bereinigten Einkommen des Beklagten und ihrem eigenen (fiktiven) Einkommen. Es ergeben sich folgende Beträge:

- 156 € [= (1.313 € - 950 €) x 3/7 ] von März 2007 bis Juni 2007,
- 158 € [= (1.319 € - 950 €) x 3/7 ] von Juli 2007 bis Dezember 2007,
- 260 € [= (1.557 € - 950 €) x 3/7 ] im Jahr 2008,
- 259 € [= (1.554 € - 950 €) x 3/7 ] im Jahr 2009.

7. Der Beklagte ist hinsichtlich der soeben errechneten Beträge in vollem Umfang leistungsfähig, d.h. sein billiger Selbstbehalt von 915 € bzw. 1.000 € (vgl. Nr. 21.4 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.7.2007 und 1.1.2008) ist gewahrt. Dies zeigt eine Beispielrechnung für die Zeit ab Januar 2008. Setzt man von dem nach Abzug des vorrangigen Kindesunterhalts verbleibenden Einkommen des Beklagten von 1.557 € einen Betrag von 260 € ab, errechnen sich 1.297 € und damit deutlich mehr als der billige Selbstbehalt von 1.000 €.

8. Im Hinblick auf das von der Klägerin bezogene Arbeitslosengeld II ist der Anspruchsübergang nach § 33 SGB II zu beachten. Dieser führt dazu, dass Unterhaltsansprüche in dem Umfang, in dem sie auf die Arbeitsverwaltung übergegangen sind, vor Rechtshängigkeit, die am 24.4.2007 eingetreten ist, überhaupt nicht und nach Rechtshängigkeit nur in der Weise geltend gemacht werden können, dass insoweit Zahlung an den Leistungsträger beantragt wird. Dem hat die Klägerin bei der Antragstellung im Senatstermin vom 19.5.2009 Rechnung getragen, indem sie für den Unterhalt nach Rechtshängigkeit, soweit sie Leistungen der Arbeitsverwaltung bezogen hat, nämlich für die Monate Mai und Juni 2007, Zahlung an den Leistungsträger begehrt hat. In der Zeit davor sind die erbrachten Leistungen in dem Umfang, in dem sie ausweislich der mit Schriftsatz vom 18.5.2009 vorgelegten Bescheide auf die Klägerin selbst und nicht auf die Kinder entfallen, vom Unterhaltsanspruch abzusetzen.

Ausweislich des Berechnungsbogens für die Zeit vom 1.2. bis 30.4.2007 als Anlage des Bewilligungsbescheides vom 15.2.2007 hat die Klägerin selbst in den Monaten März und April 2007 Leistungen in Höhe von insgesamt 276,60 € (= 109,94 € Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts + 166,66 € angemessene Kosten für Unterkunft und Heizung) erhalten. Dieser Betrag liegt über dem sich für die beiden Monate ergebenen Unterhaltsbedarf von 156 €, sodass ein Restanspruch nicht verbleibt.

Die für die Monate Mai und Juni 2007 an den Leistungsträger zu zahlenden Beträge ergeben sich unter Berücksichtigung des Berechnungsbogens für die Zeit vom 1.5. bis 30.6.2007 als Anlage zum Bescheid vom 15.2.2007 und dem Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 31.7.2007. Danach hat der Beklagte den Unterhalt für Mai 2007 in größerem Umfang und denjenigen für Juni 2007 in voller Höhe an den Leistungsträger zu zahlen. ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 30.06.2009 - 10 UF 175/08).

***

„... I. Die Klägerin nimmt den Beklagten, ihren von ihr getrenntlebenden Ehemann, auf Kindesunterhalt und auf Trennungsunterhalt in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage durch das angefochtene Urteil teilweise stattgegeben. In Höhe von 888,00 € monatlich beruht das Urteil auf einem Anerkenntnis, wobei sich dieser Betrag aus Kindesunterhalt in Höhe von 418,00 € für X und 270,00 € für Y sowie aus Trennungsunterhalt in Höhe von 200,00 € zusammensetzt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Tatbestandes sowie der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

Die Höhe seines Einkommens im Jahr 2008 ergebe sich aus der Übersicht Bl. 20 d. A. und sei unstreitig mit 5.307,51 €. Hiervon habe das Amtsgericht zu Recht den Kaufkraftausgleich in Höhe von 26,87 € nicht berücksichtigt. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts ebenfalls nicht zu berücksichtigen sei die Härtezulage (Hardship Allowance) in Höhe von 481,57 €. Mit diesem Zuschlag sollten die Mehrbelastungen und die Lebensumstände abgegolten werden, die ihn in China treffen. So habe er erhebliche Mehrausgaben für Lebensmittel, für mehr Getränke und höhere Reinigungskosten aufgrund der höheren Luftfeuchtigkeit in Shanghai. Auch werde die Härtezulage für regelmäßige Dürre, Durchfälle, schmutzige Luft und sämtliche Probleme in China gezahlt.

Ebenfalls nicht hinzunehmen sei die vollständige Einbeziehung der Überstundenpauschale in Höhe von 2.380,06 € monatlich durch das Amtsgericht. Gezahlt werde für 90 Überstunden im Monat, wobei er seit dem 01.01.2008 auch noch 16 Trainingsstunden monatlich für lokale Mitarbeiter abzuleisten habe, die in den Überstunden von 90 im Monat nicht enthalten seien. Eine solche Überstundenanzahl sei unüblich und daher unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen. Sie würden auf einer erheblichen Mehrbelastung und Mehrarbeit beruhen, die nach deutschen Maßstäben, insbesondere auch unter Berücksichtigung der Arbeitzeitverordnung, unzumutbar und unzulässig seien. Es könnten nur 528,90 € auf der Basis von 20 Überstunden, höchstens 1.190,03 € auf der Basis von 45 Überstunden eingestellt werden.

Sein für Unterhaltszwecke zur Verfügung stehendes Einkommen belaufe sich daher lediglich auf 4.075,63 €. Hiervon abzuziehen seien weiterhin Fahrtkosten für eine Strecke von 32 km zwischen Wohnung und Arbeitsstätte, so dass monatlich 336,60 € unter Zugrundelegung der Hammer Leitlinien abzuziehen seien. Bei der Anhörung vor dem Senat hat der Beklagte hierzu unwidersprochen erklärt, dass er in China mit dem Pkw zur Arbeit fahre und es hierzu keine sinnvolle Alternative gebe. Er könne auch nicht in einer Fahrgemeinschaft fahren. Der Pkw gehöre seiner Lebensgefährtin. Es handele sich um einen Kia, der von einem Verwandten gekauft worden sei. Er zahle monatlich ca. 550,00 € an diesen Verwandten sowie weiterhin den Treibstoff.

Weiterhin von seinem Einkommen abzuziehen seien unstreitig die mit dem Haus verbundenen Belastungen, so dass noch ein Nettoeinkommen von 2.467,78 € verbleibe. Für X und Y schulde er daher Unterhalt in Höhe von 115 % des Mindestunterhalts. Zur Bedarfsermittlung des Unterhalts der Klägerin sei weiterhin der eheprägende Unterhalt für die volljährige Tochter Z abzuziehen.

Auf Seiten der Klägerin sei eigenes Erwerbseinkommen in Höhe von 377,14 € einzustellen sowie der Wohnwert mit 700,00 €. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts als auch der Klägerin sei der Wohnwert für das im Jahr 2001 erstellte Haus angesichts des Ausbauzustandes und der Größe mit 700,00 € einzustellen. Maßgeblich sei seit Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens der objektive Mietwert. Gegenüber der Klägerin könne er außerdem noch 100,00 € monatliche Kreditraten für das für die Klägerin angeschaffte Auto geltend machen, 20,00 € für die Schulbetreuung von Y sowie GEZ-Gebühren von jährlich 204,36 €.

Für die Zeit ab Januar 2009 entfalle ein Trennungsunterhaltsanspruch. Auch der Kindesunterhalt belaufe sich nunmehr nur noch auf den Mindestunterhalt. Er könne sein Anerkenntnis aus Oktober 2008 mit Beginn des Januar 2009 anfechten. Mit Wirkung von Januar 2009 werde er nach Steuerklasse 1 versteuert und sei außerdem am 25.02.2009 Vater eines weiteren Kindes, W, geworden. Ab Februar 2009 bestehe daher für ihn eine Unterhaltspflicht gegenüber 4 Kindern. Darüber hinaus sei er gegenüber der nichtehelichen Mutter des Kindes unterhaltspflichtig, die gleichrangig mit der Klägerin sei. Für die Entbindung von Wsei ein Mehraufwand von 1.347,00 € angefallen, der als Mehrbedarf geltend gemacht werde.

Ohnehin sei die Klägerin verpflichtet, ab dem Jahr 2009 ihre Erwerbstätigkeit auszuweiten. Bei der Betreuung eines im Jahr 2009 8 Jahre alt werdenden Kindes sei sie verpflichtet, einer halbschichtigen Tätigkeit nachzugehen, aus der sie ohne Probleme ein durchschnittliches Nettoeinkommen in Höhe von monatlich 750,00 € erzielen könne. Außerdem mache er nunmehr auch eine Verwirkung gem. § 1579 Nr. 7 BGB geltend, weil die Klägerin in den Monaten April und Mai 2009 jeweils 2.270,62 € gegen ihn vollstreckt habe mit der Folge, dass er seinen Lebensunterhalt nicht mehr decken könne.

Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, soweit er verurteilt worden sei, an die Klägerin
1. a) Kindesunterhalt für X, geboren am 15.09.1992 seit Mai 2008 von mehr als 418,00 € monatlich zu zahlen,
b) Kindesunterhalt für Y, geboren am 20.03.2001 von mehr als monatlich 270,00 € ab Mai 2008 zu zahlen,
c) Trennungsunterhalt ab Mai 2008 von mehr als 200,00 € zu zahlen,
2. a) für die Tochter X ab Januar 2009 mehr als 100 % des Mindestunterhalts unter Anrechnung des hälftigen Kindergeldes für ein zweites Kind zu zahlen,
b) für das Kind Y ab Januar 2009 mehr als 100 % des Mindestunterhalts abzüglich des hälftigen Kindergeldes für ein drittes Kind monatlich zu zahlen und
c) Trennungsunterhalt ab Januar 2009 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Der in der Klage zum Verdienst erwähnte Nettobetrag von 5.335,90 € für 2008 sei nicht mehr unstreitig, denn er basiere auf einer Arbeitgeberbescheinigung von Mai 2008, die inzwischen veraltet sei. Die Härtezulage sei entgegen der Auffassung der Berufung mit dem Familiengericht dem Einkommen hinzuzurechnen. Die Höhe der Anrechnung hänge davon ab, in welchem Umfang der Verpflichtete den Nachweis konkreten, durch Aufwandsentschädigungen nicht gedeckten Mehrbedarfs infolge des Einsatzes im Ausland führe; nur dieser Mehrbedarf sei vorweg abzusetzen. Hier fehle es am erforderlichen konkreten Vortrag des Beklagten. Zu Recht habe das Familiengericht auch die Überstunden im Rahmen des Einkommens berücksichtigt. Grundsätzlich sei erzieltes Einkommen aus Mehrarbeit zu berücksichtigen, denn zur Ermittlung der Leistungsfähigkeit seien alle erzielten Einkünfte heranzuziehen. Die abgeleisteten Überstunden seien bei einer Tätigkeit im Ausland für einen von vorneherein begrenzten Zeitraum auch nicht unüblich. Der Vortrag zu den behaupteten berufsbedingten Fahrtkosten in China sei unsubstantiiert und werde bestritten.

Die Darlehensverpflichtungen seien - wie vom Familiengericht - in Höhe von monatlich 1.284,78 € zu berücksichtigen, ab Anfang 2009 allerdings nur noch in Höhe von 1.264,87 € wegen der Reduzierung der Zahlungen an die Kirche. Der Pkw-Kredit in Höhe von 100,00 € monatlich könne nicht berücksichtigt werden, weil der Pkw vom Beklagten selbst abgemeldet und nach Polen veräußert worden sei und er den Veräußerungserlös allein vereinnahmt habe.

Soweit der Beklagte die Unterhaltsbedürftigkeit seiner neuen Lebensgefährtin anführe, sei diese nicht dargelegt und werde mit Nichtwissen bestritten. Ebenso wenig sei die Höhe des geltend gemachten Bedarfs von 770,00 € dargelegt.

Sie selbst verfüge über ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 530,00 €, abzüglich Fahrtkosten in Höhe von 475,00 €. Entgegen der Ansicht des Beklagten sei sie nicht zu einer halbschichtigen Tätigkeit verpflichtet. Die 8jährige Tochter Y sei hyperaktiv, was einen deutlich höheren Einsatz gegenüber dem Normalfall verlange. Das Kind macht zur Zeit eine ergotherapeutische Übungsbehandlung, die bis auf weiteres durchgeführt werden müsse. Zu diesen wöchentlichen Terminen würden zweiwöchentliche Turnveranstaltungen und gelegentliche Arztbesuche hinzukommen. Der Wohnwert liege nicht höher als 650,00 €, wie vom Familiengericht angesetzt. Dies gelte auch dann, wenn man hier den objektiven Wohnwert für einsetzungsfähig halte.

Der Beklagte schulde Kindesunterhalt nach der Einkommensgruppe 8. Hiervon sei er offenbar auch selbst bei der Errichtung der Jugendamtsurkunde für Z ausgegangen. Bei der Berechnung des Trennungsunterhalts seien für den Kindesunterhalt im Übrigen nur die Zahlbeträge, nicht die Tabellenbeträge abzuziehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Senat hat im Termin vom 14.05.2009 beide Parteien angehört.

II. Die ausgeurteilten Ansprüche auf Kindesunterhalt folgen aus den §§ 1601 ff. BGB, der ausgeurteilte Anspruch auf Trennungsunterhalt folgt aus § 1361 BGB.

1. Hierbei geht der Senat - vor Abzug des Kindesunterhalts und vor Abzug weiterer, nur gegenüber der Klägerin geltend gemachter Abzüge - von einem für die Bemessung des Kindesunterhaltsanspruchs maßgebenden Einkommen des Beklagten in Höhe von 3.433,37 € netto monatlich im Jahr 2008 und von 2.976,96 € netto monatlich im Jahr 2009 aus.

a) Für das Jahr 2008 ist auf der Grundlage der Aufstellung Bl. 20 d. A. zunächst von einem Einkommen in Höhe von 5.307,51 € monatlich auszugehen. Dieser Betrag ist zwischen den Parteien unstreitig. Soweit die Klägerin in der Berufungserwiderung hiergegen Einwände erhoben hat, hat sie diese im Senatstermin nach Erörterung fallengelassen, weil die Aufstellung auch Prämien, Zulagen und Weihnachtsgeld enthält. Der Beklagte hat erklärt, dass die Aufstellung zutreffe und er im Jahr 2008 keine höheren Einkünfte gehabt habe.

Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass von dem vorgenannten Betrag ein Kaufkraftausgleich in Höhe von 26,87 € monatlich abzuziehen ist, der für Unterhaltszwecke nicht zur Verfügung steht.

Die Härtezulage (Hardship Allowance) in Höhe von 481,57 € hat der Senat zur Hälfte, also in Höhe von 240,79 €, in Abzug gebracht. Grundsätzlich ist die Härtezulage als Einkommensbestandteil in die Unterhaltsberechnung mit einzubeziehen (BGH FamRZ 1980, 342, Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, Rdnr. 802, Wendl/Staudigl-Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, § 1 Rdnr. 55 bei Fußnote 20 - 22). Anders verhält es sich allerdings dann, wenn durch die Härtezulage ein konkreter Mehrbedarf des Unterhaltspflichtigen ausgeglichen werden soll. Der Beklagte hat insoweit angeführt und durch Fotos von Supermarktregalen belegt, dass westeuropäische Lebensmittel in Shanghai deutlich teurer seien als in Deutschland, wobei allerdings unklar ist, in welchem Umfang er diese westlichen Lebensmittel auch tatsächlich konsumiert. Darüber hinaus dient die Härtezulage aber auch dem Ausgleich für schwierige Lebensbedingungen (vgl. dazu Wendl/Staudigl-Dose, a.a.O.). Hier führt der Beklagte zu Recht an, dass er aufgrund der klimatischen Bedingungen in Shanghai deutlich mehr trinken müsse und häufiger seine Kleidung reinigen müsse. Auch sind die körperlichen Belastungen aufgrund des in Shanghai vorherrschenden Klimas als deutlich höher einzuschätzen als in Westeuropa, was für einen Mitteleuropäer zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen führen kann. Der Senat hält es unter Würdigung sämtlicher genannter Gesichtspunkte daher für geboten, die Härtezulage nur zu ½ in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen und sie im Übrigen anrechnungsfrei zu lassen (vgl. zu einer hälftigen Anrechnung auch das Urteil des OLG Schleswig FamRZ 2005, 369).

Dagegen hat der Senat die an den Beklagten gezahlte Überstundenpauschale in vollem Umfang als Einkommen berücksichtigt. Es gilt insoweit der Grundsatz, dass Einkommen aus Mehrarbeit, das der Unterhaltsschuldner tatsächlich erzielt, grundsätzlich zu berücksichtigen ist, da zur Ermittlung der Leistungsfähigkeit alle erzielten Einkünfte heranzuziehen sind (vgl. BGH FamRZ 2004, 186, Kalthoener/Büttner/Niepmann a.a.O. Rdnr. 823, Wendl/Staudigl-Gerhardt, § 1 Rdnr. 55 sowie Nr. 1.3 der Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm zum Unterhaltsrecht). Die Zurechnung richtet sich nach Billigkeitsgesichtspunkten und erfolgt unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls.

Danach ist vorliegend die Überstundenpauschale voll anzurechnen. Der Beklagte hat in seiner Anhörung vom 21.10.2008 vor dem Amtsgericht erklärt, dass er nach China gegangen sei und dort die ganzen Überstunden leiste, damit es der Familie besser gehen solle (Bl. 64 R d. A.). Die geleisteten Überstunden waren also eheprägend. Wäre die Ehe intakt geblieben, würde auch das gesamte Einkommen zum Unterhalt zur Verfügung stehen. Außerdem kommt hinzu, dass bei dem vom Beklagten gewählten Auslandsaufenthalt die Ableistung von Überstunden offenbar üblich und erforderlich, also nicht freiwillig, ist. Er selbst führt im Schriftsatz vom 06.04.2009 auf S. 2 (Bl. 112 d. A.) aus, dass er der einzige Elektroniker aus Deutschland vor Ort sei und derzeit viele Probleme dort alleine meistern müsse. Der Beklagte kann also nicht seine geleisteten Überstunden herunterfahren oder gar beenden, was auch ein Umstand ist, die geleisteten Überstunden nicht als überobligatorisch anzusehen (vgl. Wendl/Staudigl-Gerhardt a.a.O.).

Fahrtkosten hat der Senat in Höhe von 336,60 € monatlich in Ansatz gebracht. Aufgrund der vom Beklagten gemachten Angaben im Senatstermin, die oben unter I wiedergegeben sind und welche die Klägerin nicht mehr bestritten hat, steht fest, dass der Beklagte mit dem Pkw zur Arbeit fahren muss und dass er alleine fahren muss. Er hat wechselnde Einsatzorte und wechselnde Arbeitszeiten und kann daher nicht auf öffentliche Verkehrsmittel verwiesen werden. Weiterhin steht fest, dass ihm durch die Benutzung des von einem Verwandten seiner Lebensgefährtin angeschafften Pkw Kosten wie einem Eigentümer entstehen. Er zahlt für das Fahrzeug monatlich 550,00 € sowie weiterhin die Kosten für Treibstoff. Diese Kosten bleiben hinter denjenigen Kosten, die der Beklagte in Deutschland für das Führen eines eigenen Kraftfahrzeugs aufzuwenden hätte, nicht zurück, so dass der Senat es für angemessen hält, Fahrtkosten entsprechend der Regelung in Nr. 10.2.2 der Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm zum Unterhaltsrecht in Abzug zu bringen, also von 0,30 € je Kilometer für die ersten 30 Kilometer und von 0,10 € je Kilometer für die darüber hinausgehende Wegstrecke. Dies ergibt bei der unstreitigen einfachen Entfernung von 32 Kilometer zwischen Wohnort und Arbeitsstätte einen monatlichen Betrag von 336,60 €, wobei nach den Erörterungen im Senatstermin die in Ansatz gebrachten 32 Kilometer äußert knapp bemessen sind.

Weiter vom Einkommen des Beklagten in Abzug zu bringen sind die sich aus 4 Positionen zusammensetzenden Hauslasten, die der Beklagte trägt. Sie haben sich im Jahr 2008 auf monatsdurchschnittlich 1.269,88 € belaufen und im Jahr 2009 auf monatsdurchschnittlich 1.252,46 €. Hierbei handelt es sich um Zahlungen auf 2 Kredite der Volksbank in Höhe von monatlich 977,21 € und von 181,25 €, wobei der letztgenannte Betrag im Senatstermin unstreitig gestellt worden ist, nachdem das Amtsgericht fälschlicherweise von einem Betrag von monatlich 168,00 € ausgegangen war. Hinzu kommen Zahlungen auf das Darlehen WFA in Höhe von monatlich 64,00 € sowie auf das FHH-Darlehen des Erzbistums Paderborn. Bis einschließlich November 2008 wurden monatlich 49,00 € gezahlt, ab Dezember 2008 30,00 €. Für das Jahr 2008 sind dies monatsdurchschnittlich 47,42 €.

b) Im Jahr 2009 haben sich die Einkünfte des Beklagten auf monatsdurchschnittlich 5.120,30 € verringert entsprechend der Aufstellung Bl. 124 f. d. A., was nach den Erörterungen im Senatstermin unstreitig ist. Ebenfalls aufgrund der genannten Aufstellung unstreitig ist die Erhöhung des in Abzug zu bringenden Betrages Kaufkraftausgleich auf monatlich 223,87 €, die auf eine Erhöhung des Wertes des CN Yüen im Verhältnis zum Euro zurückzuführen ist. Die Härtezulage beläuft sich im Jahr 2009 auf 450,36 € und ist wiederum zu ½, also in Höhe von 225,18 €, in Abzug zu bringen.

Darüber hinaus ergibt sich aus den vom Beklagten vorgelegten Steuerausgleichsberechnungen für die Jahre 2006 bis 2008, sämtlich vom 02.04.2009 (Bl. 115 ff. d. A.), dass ein monatlicher Betrag für Steuernachzahlungen in Höhe von 105,23 € in Abzug zu bringen ist. Nach den vorgelegten Ausgleichsberechnungen hat der Beklagte für die Jahre 2006 und 2007 Nachzahlungen in Höhe von 975,92 € und in Höhe von 1.360,53 € zu leisten; für das Jahr 2008 steht ihm eine Erstattung in Höhe von 1.073,65 € zu. Saldiert man diese Beträge, verbleibt eine Nachzahlung in Höhe von 1.262,78 €, was monatsdurchschnittlich 105,23 € entspricht.

c) Das monatsdurchschnittliche Einkommen des Beklagten in den Jahren 2008 und 2009 stellt sich danach wie folgt dar: ...

2. Aus dem zur Verfügung stehenden Einkommen folgt, dass der Beklagte im Jahr 2008 verpflichtet war, an die Klägerin für seine Kinder X und Y Kindesunterhalt in Höhe von 128 % des Mindestunterhalts nach Einkommensgruppe 6 zu zahlen. Für das Jahr 2009 ergibt sich eine Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe von 120 % des Mindestunterhalts nach Einkommensgruppe 5. Die am 15.09.1992 geborene X befindet sich im streitgegenständlichen Zeitraum durchgehend in Altersstufe 3, die am 20.03.2001 geborene Y durchgehend in Altersstufe 2.

Für X führt dies im Jahr 2008 abzüglich des hälftigen Kindergeldes zu einem Zahlungsanspruch in Höhe von monatlich 391,00 €. Da der Beklagte jedoch für das Jahr 2008 auf der Grundlage des von ihm abgegebenen Anerkenntnisses beantragt hat, die Klage nur insoweit abzuweisen, als er zur Zahlung eines monatlich über 418,00 € hinausgehenden Unterhalts verurteilt worden ist, war eine monatliche Unterhaltsschuld in Höhe von 418,00 € für X im Jahr 2008 auszuurteilen. Für das Jahr 2009 ergibt sich nach der Düsseldorfer Tabelle für X nach Abzug des hälftigen Kindergeldes für ein zweites Kind ein Kindesunterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 371,00 €.

Für Y ergeben sich die ausgeurteilten Beträge ebenfalls aus der Düsseldorfer Tabelle, also für 2008 nach Abzug des hälftigen Kindergeldes in Höhe von monatlich 336,00 € und für 2009 nach Abzug des hälftigen Kindergeldes für ein drittes Kind in Höhe von monatlich 302,00 €.

3. a) Bei der Berechnung des für den Trennungsunterhaltsanspruch der Klägerin verbleibenden Einkommens des Beklagten sind zunächst die Unterhaltszahlungen an X und Y mit dem Zahlbetrag (vgl. dazu Wendl/Staudigl-Gerhardt, § 4 Rdnr. 193 m. w. N.) in Abzug zu bringen. Weiterhin sind die Unterhaltszahlungen des Beklagten an die volljährige Tochter Z abzuziehen, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Abzuziehen sind die Zahlbeträge in Höhe von monatlich 526,00 € bis einschließlich Oktober 2008 und in Höhe von monatlich 434,00 € ab November 2008 entsprechend der Titulierung gemäß Urkunde des Jugendamts der Stadt Paderborn vom 21.10.2008 (Bl. 161 f. d. A.).

Ab dem 25.02.2009 ist darüber hinaus der vom Beklagten für sein viertes Kind W geschuldete Kindesunterhalt bei der Berechnung des Trennungsunterhaltsanspruchs der Klägerin in Abzug zu bringen. Der Zahlbetrag, der nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Senats in Abzug zu bringen ist, beläuft sich nach Abzug des Kindergeldes für ein viertes Kind auf monatlich 240,50 €. What nach der überreichten Kopie seines Reisepasses (Bl. 114 d. A.) die deutsche Staatsbürgerschaft, was unstreitig ist. Es ist daher deutsches Recht anzuwenden, da sowohl der Unterhaltsberechtigte als auch der Unterhaltspflichtige Deutsche sind und der Unterhaltspflichtige seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hat, was hier zu bejahen ist, da der Beklagte nach seinen Erklärungen im Senatstermin eine eindeutige Rückkehrabsicht nach Deutschland hat (vgl. Wendl/Staudigl-Dose, § 9 Rdnr. 9 a ff., BGH FamRZ 1993, 798).

Soweit der Beklagte nunmehr außerdem Mehraufwand für die Entbindung von W in Höhe von 1.347,00 € geltend macht, ist dieser Vortrag ersichtlich unsubstantiiert, wie im Senatstermin erörtert. Die vorgelegte Rechnung ist nur auf chinesisch.

Weiterhin bei Ermittlung des Trennungsunterhaltsanspruchs der Klägerin in Abzug zu bringen sind Beträge in Höhe von monatlich 37,00 €, die in Höhe von 20,00 € monatlich auf die Schulbetreuung für Y entfallen und in Höhe von 17,00 € auf monatsanteilige GEZ-Gebühren von jährlich 204,36 €. Diese Abzüge sind zwischen den Parteien unstreitig.

Soweit der Beklagte darüber hinaus eine Rate in Höhe von monatlich 100,00 € für den Pkw der Ehefrau in Abzug bringen will, ist der Senat dem nicht gefolgt. Nach den Angaben des Beklagten im Senatstermin befindet sich der Pkw seit gut einem Jahr bei seiner Mutter in Polen in einer Garage. Der Beklagte konnte dem Senat in der Erörterung nicht vermitteln, warum er das Fahrzeug nicht längst veräußert hat, was zu einem Wegfall dieser Belastung geführt hätte. Der Klägerin können die Raten für den Pkw daher nicht entgegengehalten werden.

Nach Abzug des Kindesunterhalts sowie der weiteren Abzüge verbleibt daher in den verschiedenen Zeitabschnitten ein unterhaltsrechtlich zu berücksichtigendes Einkommen des Beklagten in der folgenden Höhe: ...

b) Auf Seiten der Klägerin ist bis einschließlich April 2009 von einem monatsdurchschnittlichen Einkommen in Höhe von insgesamt 1.057,14 € und ab Mai 2009 von einem monatsdurchschnittlichen Einkommen von 1.250,00 € auszugehen.

Bis einschließlich April 2009 rechnet der Senat mit dem tatsächlich erzielten Erwerbseinkommen der Klägerin. Nach ihrem eigenen Vortrag erzielt sie ein monatsdurchschnittliches Nettoeinkommen in Höhe von 530,00 €, von dem die Fahrtkosten abgehen, so dass 475,00 € verbleiben. Nach Abzug des Erwerbstätigenbonus von 1/7 verbleiben monatlich 407,14 €.

Ab Mai 2009 ist das Erwerbseinkommen der Klägerin fiktiv zu erhöhen, da sie zu einer Ausweitung ihrer Berufstätigkeit verpflichtet ist und nach erstmaliger Aufforderung hierzu von Seiten des Beklagten durch die Berufungsbegründung ausreichend Zeit hatte, sich um eine Ausweitung ihrer beruflichen Tätigkeit zu bemühen. Die Klägerin ist verpflichtet, halbschichtig zu arbeiten. Ihr jüngstes Kind Y ist am 20. März 2009 8 Jahre alt geworden. Auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin, Y bedürfe besonderer Betreuung, ist von der Klägerin eine halbschichtige Tätigkeit zu verlangen. Denn die Tochter besucht die Schule und kann sich sicherlich dort bis mindestens 14.00 Uhr aufhalten, so dass der Klägerin genug Zeit verbleibt, um einer Halbtagsbeschäftigung nachzugehen, wie im Senatstermin erörtert. Dass sie mit einer solchen halbschichtigen Tätigkeit 750,00 € netto verdienen kann, bestreitet sie nicht. Abzüglich Fahrtkosten rechnet der Senat daher mit einem möglichen Nettoverdienst in Höhe von rd. 700,00 €, so dass nach Abzug des Erwerbstätigenbonus 600,00 € verbleiben.

Dem Erwerbseinkommen hinzuzurechnen ist der Wohnvorteil der Klägerin für das kostenfreie Wohnen in der Doppelhaushälfte. Der vom Amtsgericht in dieser Höhe angesetzte Wohnvorteil wird von der Klägerin akzeptiert. Bei einer Wohnfläche der Doppelhaushälfte von 130 qm ist dieser Betrag auch dann nicht zu gering angesetzt, wenn man vom objektiven Wohnwert ausgehen würde.

c) Es ergibt sich danach der folgende Trennungsunterhaltsbedarf der Klägerin: ...

d) Für die Monate Oktober bis Dezember 2008 stellen die so ermittelten Bedarfsbeträge gleichzeitig den Unterhaltsanspruch der Klägerin dar, wobei die Beträge für Mai bis Oktober 2008 auf 379,00 € aufzurunden sind.

e) Ab Januar 2009 hat eine Mangelfallberechnung stattzufinden, da die Mutter des jüngsten Sohnes W des Beklagten gegen diesen einen Unterhaltsanspruch gem. § 1615 l Abs. 2 BGB hat. Dieser begann jedenfalls im November 2008, wobei sich der Bedarf der Kindesmutter auf monatlich 770,00 € beläuft. Wegen des zurückgegangenen Einkommens ist der Beklagte ab Januar 2009 nicht mehr in der Lage, sowohl den Unterhaltsanspruch der Klägerin als auch den seiner neuen Lebensgefährtin vollständig zu erfüllen.

aa) Die neue Lebensgefährtin des Beklagten ist Chinesin. Sie hat für eine russische Firma in Shanghai gearbeitet. Im Senatstermin hat der Beklagte unwidersprochen erklärt, dass ihr von ihrem Arbeitgeber wegen der Schwangerschaft im 5. Monat gekündigt worden sei. Mangels konkreterer Angaben geht der Senat von einer Kündigung zu Ende Oktober 2008 aus, so dass sich grundsätzlich ab November 2008 ein Unterhaltsanspruch ergeben würde, da dieser Zeitraum innerhalb der Viermonatsfrist des § 1615 l Abs. 2 S. 3 BGB liegt. Der Beklagte hat auch unwidersprochen angegeben, dass er seine Lebensgefährtin vollständig unterhalte, was der Senat daher seiner Entscheidung zugrundelegt. Gem. Art. 18 Abs. 2 EGBGB ist auf den Unterhaltsanspruch der neuen Lebensgefährtin des Beklagten deutsches Recht anzuwenden. Nach dieser Vorschrift ist dies dann der Fall, wenn der Berechtigte nach dem gem. Abs. 1 S. 1 oder 2 anzuwendenden Recht vom Verpflichteten keinen Unterhalt erhalten kann. Dies ist vorliegend der Fall. Denn nach chinesischem Recht kann eine nichteheliche Mutter vom Kindesvater keinen Unterhalt verlangen (vgl. Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, VR China S. 99). Eine gemeinsame Staatsangehörigkeit i. S. v. Abs. 1 S. 2 der genannten Vorschrift besteht nicht. Den Bedarf der Lebensgefährtin nimmt der Senat mit monatlich 770,00 € an.

bb) Die somit vorzunehmende Mangelverteilung zwischen der Klägerin und der neuen Lebensgefährtin des Beklagten führt für die Klägerin zu den aus dem Tenor ersichtlichen Trennungsunterhaltsansprüchen ab Januar 2009.

Auf Seiten des Beklagten ist hierbei das ihm vor Abzug des Erwerbstätigenbonus von 1/7 verbleibende Einkommen nach Abzug des Selbstbehalts von 1.000,00 € zugrundezulegen, also für die Zeit von Januar 2009 bis 24.02.2009 monatlich 833,00 € und für die Zeit ab dem 25.02.2009 von monatlich 592,50 €. Der Gesamtbedarf der Klägerin und der neuen Lebensgefährtin des Beklagten beläuft sich in der Zeit von Januar 2009 bis 24.02.2009 auf (770,00 € + 230,00 € =) 1.000,00 €, vom 25.02. bis 30.04.2009 auf (154,00 € + 770,00 € =) 924,00 € und ab Mai 2009 auf (57,50 € + 770,00 € =) 827,50 €. Diesen Bedarf konnte der Beklagte mit den ihm zu Verfügung stehenden Mitteln in der Zeit von Januar bis 24.02.2009 zu 83,3 % decken, vom 25.02. bis 30.04.2009 zu 64,1 % und in der Zeit ab Mai 2009 zu 71,6 %.

Dies führt für die Klägerin für die Zeit von Januar bis zum 24.02.2009 zu einem Trennungsunterhaltsanspruch in Höhe von (230,00 € x 83,3 % =) 192,00 €, für die Zeit vom 25.02. bis 30.04.2009 zu einem Trennungsunterhaltsanspruch in Höhe von (154,00 € x 64,1 % =) 99,00 € und für die Zeit ab Mai 2009 zu einem Trennungsunterhaltsanspruch in Höhe von (57,50 € x 71,6 % =) 41,17 €, gerundet 42,00 €.

4. Die vom Senat bei der Tenorierung berücksichtigten Zahlungen sind zwischen den Parteien unstreitig.

5. Soweit die in der Berufungsinstanz ausgesprochenen Verurteilungen des Beklagten ab Januar 2009 hinter seinem Anerkenntnis erster Instanz zurückbleiben, steht dem das erstinstanzlich abgegebene Anerkenntnis nicht entgegen. Denn der Beklagte war berechtigt, es mit Wirkung ab Januar 2009 aufgrund der deutlich geringeren Einkünfte sowie - mit Wirkung ab 25.02.2009 - aufgrund der Geburt seines weiteren Sohnes W zu widerrufen. Es ist nämlich anerkannt, dass der eingeschränkte Widerruf eines prozessualen Anerkenntnisses, das laufende Unterhaltszahlungen betrifft, mit dem Ziel einer Anpassung i. S. v. § 323 ZPO dann zuzulassen ist, wenn sich die für das Anerkenntnis maßgebenden Umstände wesentlich geändert haben, wobei die Abänderung dann auch in der Berufungsinstanz möglich ist (vgl. Zöller-Vollkommer, vor §§ 306, 307 ZPO Rdnr. 6 m. w. N.).

6. Soweit der Beklagte in zweiter Instanz den Einwand der Verwirkung erhoben hat, greift dieser nicht, da in der Vollstreckung eines gerichtlich erwirkten Titels nicht die Erfüllung eines Verwirkungstatbestandes gesehen werden kann. Der Beklagte hätte gegebenenfalls rechtzeitig einen Einstellungsantrag stellen müssen.

7. Dem mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 09.06.2009 gestellten Antrag der Klägerin auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war nicht zu entsprechen. Die Voraussetzungen des § 156 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sind nicht dargetan. Weder gibt es irgendwelche Hinweise für einen Prozessbetrug noch stellt die jetzt vorgelegte Rahmenrichtlinie für Auslandsentsendungen der Firma C GmbH aus Januar 2009 eine Urkunde i. S. v. § 580 Nr. 7 b ZPO dar, durch welche die Klägerin in den Stand gesetzt würde, eine ihr günstigere Entscheidung durch das Gericht herbeizuführen. Denn der Rahmenrichtlinie kommt kein Beweiswert dahingehend zu, dass der Beklagte ein höheres Einkommen erzielt oder erzielen könnte. Vielmehr stellt der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 09.06.2009 neuen Vortrag dar, der nicht berücksichtigungsfähig ist. Insbesondere das Thema Fahrtkosten wurde im Senatstermin breit erörtert. Die tatsächlichen Angaben des Beklagten werden auch mit dem neuen Schriftsatz nicht bestritten. Vielmehr wird ihm nunmehr zum Vorwurf gemacht, dass er sich nicht bei der Firma C um Kostenerstattung bemüht habe. Dieser Vortrag hätte, ebenso wie der neue Vortrag zu den Wohnkosten, bereits zu einem früheren Zeitpunkt vorgebracht werden können. Schließlich ist ein Antrag auf Gewährung einer Stellungnahmefrist im Senatstermin nicht gestellt worden. ..." (OLG Hamm, Urteil vom 14.05.2009 - 6 UF 225/08)

***

„... 3. Die ehelichen Lebensverhältnisse werden weiterhin geprägt durch die Einkünfte der Kl.

a) Ein Erwerbseinkommen erzielt die Kl. erst seit November 2008. Nach dem vorgelegten Arbeitsvertrag vom 30. 10. 2008 beträgt die Bruttovergütung 975 Euro. Auf dieser Grundlage ergibt sich, wie der vorgelegten Verdienstabrechnung für November 2008 zu entnehmen ist, ein monatliches Nettoeinkommen von rund 763 Euro.

b) Weitere Erwerbseinkünfte sind der Kl. nicht etwa fiktiv zuzurechnen.

aa) Soweit es die Zeit von Januar bis Oktober 2008 betrifft, ist die Kl. zwar keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Im Hinblick auf die Betreuung des gemeinsamen Kindes der Parteien bestand aber auch keine Erwerbsobliegenheit. Denn das Kind hat erst am 14. 10. 2008 das dritte Lebensjahr vollendet. Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes besteht gem. § 1570 I 1 BGB für mindestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes. Der in dieser Vorschrift enthaltene Rechtsgedanke ist beim Trennungsunterhalt entsprechend heranzuziehen (vgl. Wendl/Pauling, § 4 Rdnr. 19a).

bb) Für die Zeit ab November 2008 ist der Kl. nicht fiktiv ein höheres Erwerbseinkommen als dasjenige, das sie tatsächlich erzielt, zuzurechnen. Nach dem bereits angeführten Arbeitsvertrag beträgt die Arbeitszeit für die Kl. 30 Stunden wöchentlich. Eine zeitliche Ausdehnung dieser Beschäftigung kann mit Rücksicht auf die Betreuung des gerade drei Jahre alten Kindes nicht verlangt werden. Von einem Elternteil, der ein Kind betreut, das den Kindergarten besucht, kann in der Regel keine Vollbeschäftigung erwartet werden (OLG Jena, NJW 2008, 3224 = FamRZ 2008, 2203; Wendl/Pauling, § 4 Rdnr. 73). Die neue Regelung des § 1570 BGB verlangt keineswegs einen abrupten übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zur Vollzeittätigkeit (OLG Düsseldorf, NJW 2008, 2658 = FamRZ 2008, 1861; Ehinger, in: Ehinger/Griesche/Rasch, Hdb. UnterhaltsR, 5. Aufl., Rdnr. 440a unter Bezugnahme auf BT-Dr 16/6980). Vor diesem Hintergrund genügt die Kl. ihrer Erwerbsobliegenheit durch Ausübung einer Erwerbstätigkeit von 30 Stunden wöchentlich.

c) Vom Erwerbseinkommen der Kl. sind ebenfalls unstreitig 5% für berufsbedingte Aufwendungen abzusetzen. Das sind rund 38 Euro (= 763 Χ 5%).

d) Die Kosten, welche die Kl. für die Betreuung der Tochter in der Kita aufwenden muss und die monatlich 15 Euro betragen, sind nicht vom Einkommen abzusetzen.

Die mit einer Fremdbetreuung verbundenen Kosten stellen in der Regel keine berufsbedingten Aufwendungen des betreuenden Elternteils dar. So dienen Aufwendungen für den Kindergartenbesuch in erster Linie erzieherischen Zwecken. Sie bestimmen daher jedenfalls den Bedarf des Kindes und nicht denjenigen des betreuenden Elternteils (BGH, NJW 2008, 2337 = FPR 2008, 299 = FamRZ 2008, 1152 Rdnr. 19). Die für den Kindergartenbesuch anfallenden Kosten sind somit unabhängig davon, ob die Einrichtung halb- oder ganztags besucht wird, zum Bedarf eines Kindes zu rechnen (BGH, NJW 2008, 2337 = FPR 2008, 299 = FamRZ 2008, 1152 Rdnr. 17). Jedenfalls soweit die Kosten nicht den Aufwand für den halbtägigen Kindergartenbesuch übersteigen, sind sie regelmäßig im laufenden Kindesunterhalt enthalten, falls dieser das Existenzminimum für ein Kind des entsprechenden Alters deckt (BGH, NJW 2008, 2337 = FPR 2008, 299 = FamRZ 2008, 1152 Rdnr. 25). Vor diesem Hintergrund ist vorliegend im Hinblick auf den geringen Kostenaufwand von 15 Euro monatlich davon auszugehen, dass der vom Bekl. gezahlte Kindesunterhalt in Höhe des Mindestunterhalts und damit des Existenzminimums den finanziellen Betreuungsbedarf des Kindes deckt. Ein gesonderter Abzug auf Seiten der Kl. scheidet daher aus. (Es folgen weitere Ausführungen zur Ermittlung des bereinigten Einkommens des Kl., abrufbar unter BeckRS 2009, 07161.)

4. Der Unterhaltsbedarf der Kl. beläuft sich auf die Hälfte der beiderseits in die Unterhaltsberechnung einzustellenden Beträge. Es ergibt sich folgender monatlicher Bedarf: 607 Euro (= [1364 Euro - 150 Euro] : 2) in den Monaten Januar bis Oktober 2008, 297 Euro (= [1364 Euro - 771 Euro] : 2) in den Monaten November und Dezember 2008 und 299 Euro (= [1343 Euro - 745 Euro] : 2) ab Januar 2009.

5. Begrenzt wird die Unterhaltspflicht des Bekl. durch seine Leistungsfähigkeit, wobei insoweit der billige Selbstbehalt von 1000 Euro zu berücksichtigen ist (Nr. 21.4 der Unterhaltsleitlinien des OLG Brandenburg, Stand: 1. 1. 2008). Bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit ist ein Erwerbstätigenbonus nicht abzusetzen (Nr. 21.1 der Leitlinien). Bei dem Vorwegabzug des Kindesunterhalts dagegen kann es bleiben, da dessen Unterhaltsanspruch seit dem 1. 1. 2008 Vorrang gegenüber demjenigen Anspruch seiner Mutter genießt, § 1609 BGB n.F. Danach stehen dem Bekl. für den Unterhalt der Kl. folgende Beträge zur Verfügung: 566 Euro (= 1416 Euro +150 Euro - 1000 Euro Selbstbehalt) im Jahr 2008 sowie 546 Euro (= 1422 Euro + 124 Euro - 1000 Euro Selbstbehalt) ab Januar 2009.

Angesichts dessen ist der Bekl. zwar für die Zeit ab November 2008 verpflichtet, den sich nach Nr. 4 ergebenden Unterhaltsbedarf in vollem Umfang zu befriedigen. Für die Zeit davor, die Monate Januar bis Oktober 2008, besteht eine Leistungspflicht jedoch nur in Höhe von 566 Euro, obwohl sich ein Quotenunterhalt von 607 Euro errechnet. ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 10.02.2009 - 10 UF 65/08)

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Ein zukünftiger, bei Abschluß einer Unterhaltsvereinbarung nicht ohne weiteres erkennbarer oder voraussehbarer Umstand, der eine Abänderung der Unterhaltsverpflichtung rechtfertigt, kann auch in der Neufassung von § 1570 BGB liegen, die eine wesentlich schärfere Erwerbsobliegenheit der geschiedenen Ehefrau normiert (OLG Schleswig, Urteil vom 19.01.2009 - 15 UF 124/08 zu BGB §§ 1570, 313; EGZPO § 36 Nr. 1):

„... Die Klägerin macht gegen den Beklagten nachehelichen Unterhalt geltend. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des familiengerichtlichen Urteils verwiesen.

Das Amtsgericht - Familiengericht - Bad Schwartau hat den Beklagten zu Unterhaltszahlungen entsprechend der zwischen den Parteien getroffenen Unterhaltsregelung verurteilt. Es hat die Auffassung vertreten, daß eine Abänderung bei unveränderten Verhältnissen nach Inkrafttreten des neuen Rechts nicht möglich sein sollte. Sowohl dem Wortlaut als auch dem Sinne nach dürfe die Klägerin darauf vertrauen, daß eine Abänderung bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des Kindes nicht vorgenommen werde; wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des amtsgerichtlichen Urteils verwiesen.

Der Beklagte macht mit der Berufung geltend, es handele sich hier genau genommen, da die Klägerin auch damals schon erwerbstätig gewesen sei, um eine Mischung aus Kindesbetreuungs- und Aufstockungsunterhaltsanspruch, was nach altem Recht keine Rolle gespielt habe. Als die Parteien ihre außergerichtliche Vereinbarung getroffen hätten, sei der Inhalt des neuen Rechts noch nicht bekannt gewesen; es sei lediglich vorhersehbar gewesen, daß dann alle Unterhaltsansprüche befristet werden könnten. Das Inkrafttreten des neuen Rechts habe sich bekanntlich erheblich verzögert, insbesondere dadurch, daß auch noch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wegen des Betreuungsunterhaltsanspruchs nichtehelicher Mütter dazwischen gekommen sei. Hieraus ergebe sich aber der entscheidende Unterschied gegenüber dem bekannten Rechtszustand vorher.

Der Bundesgerichtshof habe zwar seit dem Urteil vom 12. April 2006 fleißig Aufstockungsunterhaltsansprüche befristet, aber auch nur solche. Kinderbetreuungsansprüche hätten gar nicht befristet werden können. Aufstockungsansprüche nach diesem Stichtag hätten in Unterhaltsvereinbarungen befristet werden müssen; sonst sei man präkludiert. Das beziehe sich aber alles nicht auf Kinderbetreuungsansprüche, sondern nur auf Aufstockungsunterhalt. Das Amtsgericht habe die Präklusionsregeln jedoch unzutreffend angewendet. Worum es hier gehe, sei nicht die Präklusion »an sich«, sondern die Tatsache, daß mit der Abschaffung des Altersphasenmodells Umstände eingetreten seien, über die man sich lange streiten könne, ob sie vorher entstanden und durch das Unterhaltsänderungsgesetz erheblich geworden seien, oder ob sie erst überhaupt neu seit 1. Januar 2008 seien, denn die Abschaffung des alten Altersphasenmodells sei neu und Ergebnis der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung und nicht der früheren BGH-Rechtsprechung, die das Altersphasenmodell gar nicht angetastet habe.

Nach dem alten Unterhaltsrecht habe kein großer Streit darüber bestanden, daß jedenfalls bis zur Beendigung der zweiten Grundschulklasse, im Bereich des Oberlandesgerichts Schleswig eher bis zum Abschluß der Grundschule, überhaupt keine Erwerbsobliegenheit bestanden habe, und wenn überhaupt (vor allem zwischen dem 8. und 10. Lebensjahr), dann nur im versicherungsfreien Bereich. Eine Halbtagserwerbsobliegenheit habe vor Ende der Grundschule wohl nicht in vollem Umfange bestanden.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Februar 2007 (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965 = EzFamR BGB § 1570 Nr. 9) sei vom Gesetzgeber in Windeseile in den schon vorhandenen Gesetzesentwurf eingearbeitet worden. Wie sie eingearbeitet worden sei, sei bis zur Verabschiedung des Gesetzes überhaupt nicht vorhersehbar gewesen. Der Gesetzesentwurf sei von Bundestag und Bundesrat erst im November 2007 formuliert worden. Die Auflösung des alten Altersphasenmodells sei daher mit der Verabschiedung des Gesetzes eingetreten und damit nach der Unterhaltsvereinbarung der Parteien. Es sei somit ein neuer Umstand, der nach dem Abschluß der Unterhaltsvereinbarung eingetreten sei, selbst entstanden iSv § 36 Abs. 1 Nr. 1 EGZPO. Deshalb greife die Vorschrift gar nicht, denn sie stelle nur auf Alttatsachen ab, die erst jetzt erheblich würden.

Unabhängig davon seien Unterhaltsvereinbarungen, auch zeitlich befristete, immer abänderbar, wenn sich die Verhältnisse änderten, es sei denn, daß die Abänderung ausdrücklich ausgeschlossen sei. Davon könne in der hier in Rede stehenden Vereinbarung aber nicht die Rede sein. Eine Unterhaltsverpflichtung könne nur dem Grunde nach anerkannt werden, aber niemals der Höhe nach. Keinesfalls habe eine Unterhaltsverpflichtung bis zum Erreichen des 10. Lebensjahres des Kindes anerkannt werden sollen; erst recht sei nicht auf Abänderungsmöglichkeiten verzichtet worden. Vielmehr habe die Klägerin gewünscht, daß der Unterhaltsanspruch tituliert werde. Es habe also lediglich eine vollstreckbare Urkunde bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des Kindes geschaffen werden sollen, damit die geschiedene Ehefrau nicht auch noch über das 10. Lebensjahr des Kindes hinaus im Besitz eines Vollstreckungstitels sei. In dem Schreiben vom 10. April 2007 habe seine Vertreterin explizit zum Ausdruck gebracht, daß bei Inkrafttreten der neuen Unterhaltsregelungen eine Anpassung an die dann geltende Gesetzeslage angestrebt werde. Von einer Festschreibung sei nie die Rede gewesen. Der Vorbehalt der sich wandelnden Verhältnisse sei jeder Vereinbarung immanent, es sei denn, man vereinbare Unabänderbarkeit. Die vorgesehene vollstreckbare Form sei nicht erteilt worden. Wenn sie ergangen wäre, hätte sie mit Sicherheit so ausgesehen, daß die im einzelnen aufgegliederten Zahlungen bis längstens zur Erreichung des 10. Lebensjahres geschuldet würden. Eine Festschreibung dem Grunde und der Höhe nach habe damit nicht verbunden sein können, beim Kindesunterhalt ohnehin nicht, denn dieser sei mit 250 € enthalten und habe zu den neuen Tabellenbeträgen nicht mehr gepaßt, und beim Ehegattenunterhalt demgemäß auch nicht. Deshalb könne die Veränderung der Voraussetzungen für den Betreuungsunterhalt auch jetzt schon berücksichtigt werden, ungeachtet der Obergrenze Erreichen des 10. Lebensjahres des gemeinsamen Kindes; dies sei lediglich eine zeitliche Obergrenze.

In tatsächlicher Hinsicht sei es so, daß auch bei dem jetzigen Arbeitgeber der Klägerin Teilzeittätigkeiten vorhanden seien, die von Frauen mit Kindern wahrgenommen werden könnten. Tatsächlich habe die Klägerin nach der Trennung aber nicht mehr Stunden arbeiten wollen als bisher und deshalb auch keinerlei Initiative zur Ausweitung gezeigt, obwohl ihr bei Übernahme ihrer jetzigen Springerfunktion vor vier Jahren zugesagt worden sei, daß sie in spätestens ein bis zwei Jahren die nächste freie Halbtagsstelle bekommen werde, und eine andere Kollegen von ihr, die selbst wieder in das Berufsleben einsteigen wolle, die Springerfunktion von ihr übernehme. Dem sei sie aber nicht nachgekommen. Auch seine Hinweise, daß sich nach dem neuen Unterhaltsrecht die Situation ändern werde, habe sie nicht interessiert. Sie habe daraufhin lediglich erklärt, sie werde die neue Regelung abwarten, bis dahin brauche sie nicht mehr zu arbeiten und werde es auch nicht.

Nach neuem Recht gelte das alte Altersphasenmodell nicht mehr. Das gelte auch dann, wenn ein behindertes Kind vorhanden sei. Immerhin sei das Kind von 7.30 Uhr bis 14.00 Uhr außer Haus, nehme in der Schule auch das Mittagessen ein, müsse nicht gebracht oder abgeholt werden, so daß die Klägerin für eine Teilzeiterwerbstätigkeit genügend Zeit habe. Er sei Polizeibeamter im Wechselschichtdienst und stehe mit festem und planbarem Dienstplan auch während der Woche für die Betreuung des Sohnes zur Verfügung. Das Oberlandesgericht Hamm habe am 6. März 2008 (FamRZ 2008, 1937 = FuR 2008, 502) entschieden, daß auch bei einem massiv psychisch behinderten Kind der betreuende Elternteil die Zeiten des Aufenthalts des Kindes im Kindergarten zu nutzen habe.

Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage wegen weiterer laufender 100 € monatlich an Unterhalt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie erwidert, Geschäftsgrundlage der Unterhaltsvereinbarung sei die schon geplante Änderung des Unterhaltsrechts mit der Möglichkeit einer Befristung des Betreuungsunterhalts gewesen. Nach Abschluß der getroffenen Regelung habe auch durch das Schreiben ihrer erstinstanzlichen Bevollmächtigten vom 10. April 2007 keine Änderung herbeigeführt werden können. Im übrigen hätten sich die Verhältnisse seit März 2007 nicht geändert. Unabhängig davon habe das Amtsgericht auch zu Recht die Abänderungsvoraussetzungen gemäß § 36 Abs. 1 EGZPO verneint. Zu Beginn des streiterheblichen Zeitraums sei der Sohn der Parteien sechs Jahre alt gewesen. Ob man sich nach dem neuen Unterhaltsrecht von dem Altersphasenmodell verabschieden könne, sei zweifelhaft. Der Bundesgerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 16. Juli 2008 (BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 = FuR 2008, 485 = EzFamR BGB § 1570 Nr. 13) zu erkennen gegeben, daß er die Bildung von Fallgruppen beispielsweise nach dem Alter des Kindes akzeptieren werde.

Unabhängig davon sei von ihr eine Halbtagsbeschäftigung zum jetzigen Zeitpunkt ohnehin nicht zu verlangen. Allein aus der Tatsache, daß der Sohn vormittags die Schule besuche, könne nicht zwangsläufig auf eine Erwerbsobliegenheit im Umfang der zur Verfügung stehenden Betreuungsstunden geschlossen werden.

Sie sei beispielsweise mit ihrem Sohn sieben Wochen im Jahre 2005, fünf Wochen im Jahre 2006 und vier Wochen im Jahre 2007 in der Fachklinik für Neurologie H. gewesen. In diesem Jahre (2008) habe sie mit A. drei Wochen an einem Förderprogramm für spastische Kinder in Thüringen teilgenommen. Wegen der erhöhten Versorgungs- und Betreuungsbedürftigkeit von A. sei ihr eine Ausweitung der Berufstätigkeit überhaupt nicht möglich. Dies gelte insbesondere aktuell: Am 4. November 2008 habe sich A. einer schweren Rückenmarksoperation unterzogen. Sein körperlicher Zustand habe sich vorerst erwartungsgemäß dramatisch verschlechtert. A. werde auf unbestimmte Zeit die Schule nicht besuchen können, da der tägliche Therapieaufwand, den sie zu leisten habe, ca. 2 bis 3 Stunden betrage. Wenn die erforderlichen Übungen im ersten Rehabilitationsjahr versäumt würden, werde der Erfolg der Operation zunichte gemacht. Schulische Versäumnisse könne A. jederzeit nachholen; dies gelte jedoch nicht für seine körperliche Entwicklung, wenn die täglichen Therapiemaßnahmen unterblieben. Die Prognose sei jedoch gut. Es sei zu hoffen, daß A. in ein bis zwei Jahren ohne fremde Hilfe laufen und dann nahezu wie ein gesundes Kind leben könne. Sie würde gerne mehr arbeiten, sei hieran jedoch aufgrund der besonderen Versorgungs- und Betreuungsbedürftigkeit des Sohnes gehindert. In diesem Zusammenhang merke sie an, daß nach Auskunft der Personalabteilung der C.-Werke vom 1. Dezember 2008 seit acht Wochen ein Einstellungsstopp bestehe und Stellen nicht mehr neu besetzt würden.

Der Beklagte trägt ergänzend vor, daß, auch wenn die Klägerin vier Wochen durch Therapiemaßnahmen in der Vergangenheit eingeschränkt gewesen sei, noch über 51 Wochen nachblieben, um zu arbeiten; außerdem habe sich die Situation geändert, weil A. am 4. November 2008 erfolgreich operiert worden sei. Die Klägerin übertreibe den Zustand von A. und mentalisiere das Kind. Zumindest ab dem 3. Lebensjahr von A. könne die Klägerin einer Halbtagstätigkeit nachgehen, weil A. vormittags im Kindergarten und jetzt in der verläßlichen Grundschule betreut werde. Zudem solle A. nach Auffassung des Operateurs frühestens Anfang Februar 2009 wieder zur Schule gehen, der dies auch für wichtig halte, da soziale Kontakte für den physischen Teil des Entwicklungsprozesses von elementarer Wichtigkeit seien. Ziel der Operation sei es gewesen, daß A. im Januar 2009 auf dem Stand vor der Operation sei und sechs Monate danach selbständig laufen könne. ...

Die Berufung des Beklagten ist im Ergebnis nicht begründet. Nach der zwischen den Parteien getroffenen Unterhaltsregelung, die im Tatbestand des angefochtenen Urteils beschrieben ist (Angebot des Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 1. März 2007, Annahme der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 8. März 2007), ist der Beklagte zur Zahlung von 1.000 € monatlich an Geschiedenenunterhalt (800 € Elementarunterhalt, 200 € Vorsorgeunterhalt) verpflichtet. Es handelt sich um die vertragliche Ausgestaltung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin nach §§ 1570, 1573 Abs. 2 a.F. BGB.

1. Die Anpassung der Unterhaltsvereinbarung an veränderte Umstände geschieht allein nach den Regeln des materiellen Rechts. Für die Frage, welche tatsächlichen Umstände Geschäftsgrundlage der Unterhaltsvereinbarung waren, und welche Veränderungen deshalb zu einer Anpassung des Vertrages (§ 313 Abs. 1 BGB) führen, kommt es auf die Vorstellungen an, die für die Parteien bei der vertraglichen Bemessung des Unterhalts bestimmend waren. Die Anpassung ist demnach möglich, wenn die zukünftigen Umstände, welche nicht Inhalt des Vertrages geworden waren und eine Abänderung rechtfertigen, bei Vertragsschluß noch nicht ohne weiteres erkennbar oder voraussehbar waren, so daß die Parteien, wenn sie die schwerwiegenden Änderungen vorausgesehen hätten, den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten (Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 6 Rdn. 601, 601a).

Der »zukünftige Umstand« der hier einer Abänderung der Unterhaltsverpflichtung rechtfertigen könnte, ist § 1570 BGB n.F., der eine wesentlich schärfere Erwerbsobliegenheit der geschiedenen Ehefrau normiert. Der Beklagte ist nicht mit seinen Einwendungen ausgeschlossen, weil er geschrieben hat

» ... Ich weise aber darauf hin, daß eine solche Anerkennung der Unterhaltsverpflichtung im Hinblick auf die Änderung des Unterhaltsrechts nur bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des gemeinsamen Kindes von meinem Mandanten anerkannt werden wird. Nach dem neuen Unterhaltsrecht sind auch Unterhaltsansprüche wegen Kinderbetreuung zeitlich begrenzbar. «

Das anwaltliche Angebot des Beklagten vom 1. März 2007 kann nicht in dem Sinne verstanden werden, daß er den Ehegattenunterhalt dem Grunde und der Höhe nach festschreiben wollte, gleich, welche gesetzliche Regelung mit dem neuen Unterhaltsrecht in Kraft treten würde. Seinerzeit war nur absehbar, daß künftig auch Unterhaltsansprüche wegen Kinderbetreuung zeitlich begrenzbar sein würden. Deshalb war der Beklagte (zunächst) nur bereit, einen Titel bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des gemeinsamen Kindes zu schaffen. Dies hindert den Beklagten aber nicht daran, sich nunmehr auf die für die betreuenden Elternteile bestehende verschärfte Erwerbsobliegenheit zu berufen.

2. § 36 Nr. 1 EGZPO bestimmt, daß, wenn über den Unterhaltsanspruch vor dem 1. Januar 2008 unter anderem eine Unterhaltsvereinbarung getroffen worden ist, die Umstände, die vor diesem Titel entstanden und durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind, nur zu berücksichtigen sind, soweit eine wesentliche Änderung der Unterhaltsverpflichtung eintritt, und die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist.

Eine berechtigte Ausnahme von dem Grundsatz, daß nur eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse beachtlich ist, wird von der herrschenden Meinung für den Fall einer Gesetzesänderung zugelassen. Hierauf bezieht sich Nummer 1, so daß die Abänderung einer Unterhaltsverpflichtung nach dieser Bestimmung keine Abänderung der tatsächlichen Verhältnisse voraussetzt. Nummer 1 berücksichtigt vielmehr, daß Umstände, die der Erstentscheidung (hier: Unterhaltsvereinbarung) zugrunde lagen, durch das neue Recht eine andere Bewertung in Bezug auf Voraussetzung und Höhe des Unterhaltsanspruchs erfahren und zu einer anderen Unterhaltsverpflichtung oder deren Wegfall führen können. Im Falle der Betreuung eines minderjährigen Kindes vor dem 8. Lebensjahr, die zu einem Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB a.F. geführt hat, kann eine Vorverlegung der Erwerbsobliegenheit im Hinblick auf § 1570 Abs. 1 S. 2, 3 BGB n.F. rechtfertigen, weil eine zumutbare Betreuungsmöglichkeit vorliegt (Borth, Unterhaltsänderungsgesetz Rdn. 387 bis 390).

Der Schluß des Amtsgerichts, die zwischen den Parteien getroffene Regelung gebe nur dann einen Sinn, wenn eine Abänderung bei unveränderten Umständen nach Inkrafttreten des neuen Rechts nicht möglich sein sollte, ist nicht gerechtfertigt. Daraus, daß der zu schaffende Titel bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des Kindes dienen sollte, kann nicht geschlossen werden, daß der Betreuungsunterhalt in Höhe von 1.000 € monatlich unabänderlich sein sollte, gleich, wie die gesetzliche Unterhaltsänderung ausfallen würde, die seinerzeit noch gar nicht absehbar war. Eine Unabänderlichkeit kann nur hinsichtlich der zeitlichen Befristung angenommen werden. Vor dem Erreichen des 10. Lebensjahres des Kindes kann der Beklagte sich nicht auf ein Entfallen des Unterhaltsanspruchs wegen einer Befristung berufen (was er auch nicht tut).

§ 36 Nr. 1 EGZPO steht also einer Unterhaltsabänderung grundsätzlich nicht entgegen. Erforderlich ist aber eine wesentliche Änderung, und daß die Änderung der Klägerin unter Berücksichtigung des Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist.

3. Zu prüfen ist, ob die Klägerin nach § 1570 Abs. 1 BGB n.F. eine Erwerbsobliegenheit hat, die über die von ihr ausgeübte Tätigkeit von 27 Stunden im Monat hinausgeht. Dabei ist zu berücksichtigen, in welchem Umfange A. von seiner Mutter betreut werden muß. A. wurde nach den Sommerferien 2007 eingeschult. Er hat bisher die Schule für Körperbehinderte in D. besucht. Er wird vom DRK-Bus zur Schule gefahren und wieder nach Hause gebracht. Er ist montags bis donnerstags von 7.30 bis 13.50 Uhr, am Freitag von 7.30 bis 12.45 Uhr außer Haus. Er besucht eine verläßliche Grundschule, d.h. die Zeiten ändern sich nicht. Er erhält in der Schule sein Mittagessen. Während der Schulzeit erhält er Ergotherapie und Physiotherapie. An zwei Nachmittagen in der Woche muß er zur Krankengymnastik und einmal in der Woche zur Hippotherapie. Hier ist auch der Beklagte bereit und in der Lage, A. zu den Therapien zu begleiten.

Die Klägerin hat einen erhöhten Betreuungsaufwand; A. ist in Pflegestufe II. Nach dem Gutachten zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit beträgt der Zeitaufwand für die Grundpflege von A. 127 Minuten pro Tag, der Zeitaufwand für die Hauswirtschaft 60 Minuten pro Tag. Aus der handschriftlichen Darstellung der Klägerin vom 9. Januar 2008 geht hervor, daß, wenn A. zu Hause ist, er ständig betreut werden muß, da er rundum hilfsbedürftig ist. Im Jahre 2008 hat die Klägerin mit A. drei Wochen an einem Förderprogramm für spastische Kinder in Thüringen teilgenommen. Ab 3. November 2008 war A. in einer Spezialkinderklinik in E.; dort wurde er am 4. November 2008 am Rückenmark operiert. A. soll frühestens Anfang Februar 2009 wieder zur Schule gehen; über den Schulbeginn sind sich die Parteien noch nicht einig. Für die Zeit von November 2008 bis zum künftigen Schulbeginn von A. kommt eine Ausweitung der Berufstätigkeit der Klägerin überhaupt nicht in Betracht.

Die unterhaltsrechtlichen Leitlinien des Oberlandesgerichts Schleswig vom 1. Januar 2009 (veröffentlicht im Internet) bestimmen in Nr. 17.1 unter anderem, daß im Rahmen der elternbezogenen Gründe unter anderem zu berücksichtigen ist, ob eine Erwerbstätigkeit neben der Betreuung zu einer überobligatorischen Belastung des Unterhaltsberechtigten führen würde. Der nachvollziehbaren Einschätzung der Betreuungsbedürftigkeit des Kindes durch den betreuenden Elternteil kommt dabei ein besonderes Gewicht zu. Stehen weder kind- noch elternbezogene Belange entgegen, hat der betreuende Elternteil nach Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes bis zum Ablauf von dessen drittem Grundschuljahr grundsätzlich geringfügig bis halbschichtig erwerbstätig zu sein. Die Beklagte arbeitet geringfügig. Sie hat von 01/2008 bis 10/2008 durchschnittlich netto 362,50 € monatlich verdient. Damit hat sie bisher ihrer Erwerbsobliegenheit genügt. Es liegen gravierende kindbezogene Gründe vor, die eine Ausweitung der beruflichen Tätigkeit als unzumutbar erscheinen lassen.

Hinzu kommt, daß der Klägerin nicht - wie es der Beklagte fordert - gleich mit dem Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts eine Ausweitung ihrer Tätigkeit angesonnen werden konnte. In anderen Fällen hat der Senat der Unterhaltsberechtigten bisher eine Übergangsfrist eingeräumt. Dies gebietet schon der Vertrauensschutz. In diesem Fall war die Vereinbarung gerade erst zehn Monate alt. Der Klägerin ist also nicht vorzuwerfen, sie komme ihrer Erwerbsobliegenheit nicht nach.

Der Fall, den das Oberlandesgericht Hamm in seinem Urteil vom 6. März 2008 (FamRZ 2008, 1937 = FuR 2008, 502) zu beurteilen hatte, ist mit dem vom Senat zu entscheidenden Fall nicht vergleichbar. In jenem Fall war das Kind im Mai 2007 fünf Jahre alt geworden. Es litt an einer allgemeinen Entwicklungsstörung, verbunden mit Intelligenzminderung, Sprachentwicklungsverzögerungen sowie leichten autistischen Zügen, und hatte deshalb einen erhöhten Förderungs- und Betreuungsbedarf gegenüber gleichaltrigen Kindern. Es besuchte an vier Tagen in der Woche von 8.15 Uhr bis mindestens 12 Uhr den heilpädagogischen Kindergarten. Ders Senat war von einem fiktiven Einkommen der Mutter - die gelernte Bäckereiverkäuferin ist - in Höhe von 300 € ausgegangen, das diese als Aushilfe verdienen kann. In dem vom Senat zu entscheidenden Fall ist das Kind A. zwar schon im Juni 2008 sieben Jahre alt geworden; es ist aber schwerbehindert und in der Pflegestufe II, während das Kind im Fall des Oberlandesgericht Hamm »nur« an einer allgemeinen Entwicklungsstörung leidet.

Der Senat ist ferner der Auffassung, daß der Klägerin auch dann, wenn A. ab 1. Februar 2009 wieder die Schule besuchen sollte, im Hinblick auf seine Betreuungsbedürftigkeit zumindest für die Dauer des zweiten Schuljahres eine Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit nicht zuzumuten ist.

Demnach ist der Beklagte verpflichtet, der Klägerin den vereinbarten Unterhalt in Höhe von monatlich 1.000 € zu zahlen. ..." (OLG Schleswig, Urteil vom 19.01.2009 - 15 UF 124/08)

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§ 1578b BGB ist nicht auf den Trennungsunterhalt anzuwenden. Ob in Einzelfällen (z.B. bei kurzem Zusammenleben, langer Trennungsdauer, fehlender Betreuung gemeinsamer Kinder, mangelnder Verflechtung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse usw.) eine analoge Anwendung von § 1578b BGB auf den Trennungsunterhalt in Betracht kommen kann, bleibt offen (OLG Bremen, Beschluss vom 01.12.2008 - 4 WF 142/08 zu BGB §§ 1361, 1578b):

„... I. Die Parteien sind getrennt lebende Eheleute. Nach der Trennung der Parteien im Jahre 2000 verpflichtete sich der im Jahre 1922 geborene Kläger durch einen am 6. Januar 2001 geschlossenen Vergleich an die im Jahre 1947 geborene Beklagte einen monatlichen Trennungsunterhalt von 2.600 DM (= 1.329,16 €) zu zahlen. Entsprechend der im Vergleich von den Parteien ferner getroffenen Vereinbarung übertrug die Beklagte in der Folgezeit das vom Kläger auch jetzt noch bewohnte und ihm früher gehörende, während der Ehe aber auf die Beklagte übertragene Hausgrundstück auf den Kläger gegen eine Ausgleichszahlung von 50.000 DM zurück.

Der Kläger begehrt für eine Klage auf Abänderung des titulierten Unterhalts auf Null Prozeßkostenhilfe. Sein Abänderungsbegehren stützt er in erster Linie auf das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz; außerdem beruft er sich darauf, daß sich seine Einkommensverhältnisse wegen krankheitsbedingter Kosten verschlechtert hätten. Ferner ist er der Auffassung, daß die Beklagte eine Erwerbsobliegenheit trifft. Das Amtsgericht - Familiengericht - Bremen hat den Antrag auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe zurückgewiesen (58 F 1732/08). Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner sofortigen Beschwerde.

II. Die zulässige sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Die Abänderungsklage hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO).

1. Das Amtsgericht hat zu Recht seine ablehnende Entscheidung damit begründet, daß weder eine Herabsetzung auf den angemessenen Unterhalt noch eine Befristung des im Jahre 2001 titulierten Trennungsunterhalts gemäß § 1578b BGB in Betracht komme (vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1539; Büttner/Niepmann, NJW 2008, 2391, 2399). Die Herabsetzungs- und Befristungsmöglichkeit nach § 1578b BGB betrifft den nachehelichen Unterhalt, wie sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift ergibt. Die für den Trennungsunterhalt maßgebliche Norm des § 1361 BGB erklärt in Absatz 3 auch lediglich die Vorschrift des § 1579 Nr. 2 bis 8 BGB über die Beschränkung oder Versagung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit für entsprechend anwendbar; auf § 1578b BGB verweist sie hingegen nicht. Da auch die Begründung zum Regierungsentwurf ausdrücklich von der Anwendung des § 1578b BGB im Rahmen des Trennungsunterhalts abgesehen hat (BT-Dr. 16/1830 S. 16), ist § 1578b BGB nicht auf den Trennungsunterhalt anzuwenden. Eine Auseinandersetzung mit der im Schrifttum geführten Diskussion, ob in Einzelfällen (z.B. bei kurzem Zusammenleben, langer Trennungsdauer, fehlender Betreuung gemeinsamer Kinder, mangelnder Verflechtung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse usw.) gleichwohl eine analoge Anwendung von § 1578b BGB in Betracht kommen kann (so Palandt/Brudermüller, BGB Nachtrag zur 67. Aufl. § 1578b Rdn. 3; Graba, FamRZ 2008, 1217, 1220; s. dazu auch Triebs, FPR 2008, 31, 35), erübrigt sich im vorliegenden Fall, denn der Kläger hat auch nicht ansatzweise zu den für die Billigkeitsentscheidung nach § 1578b BGB maßgeblichen Gesichtspunkten (Fehlen oder Wegfall etwaiger ehebedingter beruflicher Nachteile der Beklagten, Dauer der Ehe, Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Beklagten usw.) vorgetragen. Die vom Kläger behauptete schwere Erkrankung sowie der Umstand, daß er der Beklagten für die Rückübertragung des Hausgrundstücks eine »Ausgleichszahlung« von 50.000 DM geleistet hat, würden entgegen der Annahme des Klägers für sich genommen nicht schon zu einer Befristung oder Beschränkung des Unterhalts gemäß § 1578b BGB führen.

2. Eine Herabsetzung des Unterhalts kommt auch nicht wegen der vom Kläger angeblich zu tragenden Arzneimittelkosten in Betracht. Sein hierauf gestütztes Abänderungsbegehren scheitert bereits daran, daß der Kläger die Geschäftsgrundlage der im Jahre 2001 getroffenen Vereinbarung nicht dargetan hat. Erforderlich ist insoweit ein Vortrag zu den Einkünften des Klägers zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses im Verhältnis zu seinen derzeitigen Einkünften (OLG Zweibrücken FamRZ 2007, 1998). Nicht ausreichend ist somit sein Vortrag, wonach er von seiner derzeitigen Rente in Höhe von (3.008,04 € abzüglich Kranken- und Pflegeversicherung 287,25 € =) = 2.720,99 € erhebliche Mittel für Medikamente von ca. 285 € monatlich bestreiten müsse. Wie hoch die von ihm bezogene Rente und der von ihm zu leistende Kranken- und Pflegeversicherungsbeitrag bei Vergleichsabschluß war, ist offen; es fehlt auch an jeglichem Vortrag dazu, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe ein Wohnwert auf seiten des Klägers für das von den Parteien während der Ehe gemeinsam genutzte, vom Kläger jetzt allein bewohnte Haus berücksichtigt worden ist.

3. Im Hinblick darauf, daß es schon an einem schlüssigen Vortrag des Klägers zu den für den Vergleichsabschluß maßgeblichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Parteien fehlt, kann er sein Abänderungsbegehren auch nicht mit einer etwaigen Erwerbsobliegenheitsverletzung der Beklagten und somit einem ihr fiktiv zuzurechnenden Einkommen begründen. Hinzu kommt, daß sich aus dem Vortrag des Klägers auch nicht ergibt, ob die Parteien zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses davon ausgegangen sind, daß und gegebenenfalls in welchem Umfange die seinerzeit 54 Jahre alte Beklagte eine Erwerbstätigkeit aufnehmen sollte. Außerdem hat der Kläger auch keinerlei Angaben dazu gemacht, wann die Beklagte zuletzt in ihrem erlernten Beruf als medizinisch-technische Assistentin tätig war, so daß sich selbst bei Annahme einer etwaigen Erwerbsobliegenheit der Beklagten das ihr fiktiv zuzurechnende Einkommen nicht feststellen ließe.

4. Nach alledem erweist sich die Abänderungsklage unter keinem Gesichtspunkt als erfolgversprechend; der Prozeßkostenhilfeantrag des Klägers war daher zurückzuweisen. Auf die Frage, ob bzw. in welchem Umfange der Kläger die Prozeßkosten aus seinem Vermögen und Einkommen selbst bestreiten kann, kommt es somit nicht mehr an. ..." (OLG Bremen, Beschluss vom 01.12.2008 - 4 WF 142/08 zu BGB §§ 1361, 1578b)

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Der Hauptrechtsmittelführer kann sein - auf eine Scheidungsfolgesache beschränktes - Rechtsmittel gegen eine im Scheidungsverbund getroffene Entscheidung des Familiengerichts nach Ablauf der für ihn geltenden Rechtsmittelfrist nicht mehr auf den Scheidungsausspruch erweitern. Das gilt auch für den Fall einer Anschließung an eine eigenständige - ebenfalls auf die Folgesache beschränkte - Berufung des Rechtsmittelgegners. Eine fiktive Zurechnung von nicht ausgeschütteten Gewinnen aus dem Betrieb eines Unternehmens zulasten des unterhaltspflichtigen geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafters setzt voraus, dass dieser seine unterhaltsrechtliche Obliegenheit, zumutbare Gewinne aus dem Unternehmen zu realisieren, in vorwerfbarer Weise verletzt hat. Vorwerfbar ist das Unterlassen eine Gewinnausschüttung an die Gesellschafter nur dann, wenn der geschäftsführende Mehrheitsgesellschafter die Grenzen seiner unternehmerischen Freiheit in einer Art und Weise überschreitet, die dem Unterhaltsgläubiger, unter Berücksichtigung der Belange der übrigen Mitgesellschafter und der Interessen der Unterhaltsberechtigten auf dauerhafte Sicherstellung ihres Unterhalts, nicht zumutbar ist. Bei der Zumutbarkeitsabwägung sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Der private Nutzungsvorteil eines Firmenfahrzeugs ist in der Regel mit dem nach Steuerrecht zu veranschlagenden Wert (Einprozentregelung) zu bemessen. Er ist zu bereinigen um den steuerlichen Nachteil, der dem Nutzungsberechtigten dadurch entsteht, dass er das Firmenfahrzeug als Sachbezug zu versteuern hat. Eine zeitliche Befristung des Ehegattenunterhalts gem. § 1578b Abs. 2 BGB scheidet in der Regel aus, solange ein Anspruch des Berechtigten auf Zahlung von Unterhalt wegen der Betreuung minderjähriger Kinder nach § 1570 Abs. 1, S. 2 BGB besteht und (noch) keine sichere Prognose getroffen werden kann, ab wann der Anspruch auf Betreuungsunterhalt entfällt (OLG Hamm, Urteil vom 30.10.2008 - 2 UF 43/08 zu §§ 629a Abs. 3 ZPO, 1570 Abs. 1, 1578 Abs. 2, 1578 b, 1581 S. 1 BGB - http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/hamm/j2008/2_UF_43_08urteil20081030.html).

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„... Durch Urteil vom 1. 3. 2007 war der Kl. verurteilt worden, an die Bekl. nachehelichen Betreuungsunterhalt zu zahlen. Seiner Abänderungsklage hat das AG - FamG - nur teilweise stattgegeben. Mit seiner Berufung trägt der Kl. u.a. vor, die Bekl. müsse, da die gemeinsame Tochter - diese besucht die 5. Klasse eines Gymnasiums - bereits zehn Jahre alt sei, auf Grund des neuen Unterhaltsrechts nunmehr einer Ganztagstätigkeit nachgehen. ...

Der Kl. ist weiterhin verpflichtet, der Bekl. zumindest in der vom AG nunmehr ermittelten Höhe Betreuungsunterhalt gem. § 1570 BGB zu leisten, der zurzeit weder herabzusetzen noch zu befristen ist.

I. Bedarf der Bekl.

Aus dem Vergleichsvorschlag des AG Neuss vom 21. 11. 2006 in dem Ausgangsverfahren 45 F 57/05 ergibt sich, dass das AG von einem monatlichen Bedarf der Bekl. von 2000 Euro ausgegangen ist mit der Begründung, die Bekl. müsse ansonsten ihren konkreten Bedarf darlegen. Damit ist das AG von dem höchstmöglichen Quotenbedarf (3/7 von 4800 Euro) ausgegangen. Im Abänderungsverfahren fehlt es seitens des Kl. an Angaben dazu, wie der Bedarf der Bekl. nunmehr zu bemessen ist. Die Bekl. ihrerseits hat lediglich im Hinblick auf die Geldentwertung einen Betrag von 2200 Euro angesetzt. Da ein schlüssiges bzw. erhebliches Vorbringen der Parteien zum Bedarf der Bekl. nicht erfolgt ist, muss unter Berücksichtigung der Ausgangsentscheidung der Bedarf der Bekl. festgesetzt werden.

Ausgehend davon, dass dem Urteil des AG Neuss vom 21. 11. 2006 der höchstmögliche Quotenbedarf zu Grunde liegt, ist dieser Quotenbedarf auch für das Abänderungsverfahren maßgebend. Der Bedarf der Bekl. ist daher mit 2185 Euro anzusetzen (3/7 von 5100 Euro).

II. Einkünfte und Unterhaltsanspruch der Bekl.

Ihren ehelichen Bedarf kann die Bekl. lediglich zum Teil durch ihre eigenen Erwerbseinkünfte decken. Die Lohnsteuerbescheinigung der Bekl. bezüglich des Kalenderjahres 2007 weist ein Jahresbruttoeinkommen von 23 470,77 Euro aus. Daraus ergibt sich für das Kalenderjahr 2008 ein monatliches Nettoeinkommen von 1332,65 Euro. ...

Entgegen der Auffassung des Kl. sind der Bekl. keine weiteren Erwerbseinkünfte zuzurechnen. Der Kl. kann sich nicht erfolgreich auf die zum 1. 1. 2008 eingetretene Änderung des § 1570 BGB stützen.

Gemäß § 1570 BGB n.F. kann der geschiedene Ehegatte ohne weitere Begründung nur für die Dauer von drei Jahren nach der Geburt des Kindes Betreuungsunterhalt beanspruchen. Danach kann der Anspruch auf Betreuungsunterhalt im Einzelfall aus kindbezogenen (§ 1570 I 2, 3 BGB) oder aus elternbezogenen (§ 1570 II BGB) Gründen verlängert werden. Für die Umstände, die eine solche Verlängerung rechtfertigen, ist der Unterhaltsberechtigte darlegungs- und beweispflichtig (Vgl. BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303).

Der Grundsatz der nachehelichen Eigenverantwortung wurde durch das am 1. 1. 2008 in Kraft getretene neue Unterhaltsrecht deutlich betont, während die nacheheliche Solidarität als das Unterhaltsrecht bestimmender Faktor deutlich zurückgedrängt wurde. Anders als bisher enthält § 1570 BGB keinen einheitlichen Unterhaltsanspruch mehr für einen ehemaligen Ehegatten, der wegen der Betreuung eines gemeinschaftlichen Kindes nicht oder nicht voll erwerbstätig sein kann, sondern differenziert zwischen verschiedenen Altersstufen und Situationen. Der Gesetzgeber hat es dabei vermieden, eine Altersgrenze festzulegen, ab der von einem Elternteil eine vollschichtige oder teilweise Erwerbstätigkeit erwartet werden kann. Allerdings wird durch die Dreijahresgrenze des § 1570 I 1 BGB ein deutlicher Anhaltspunkt dafür geschaffen, dass ab diesem Zeitpunkt eine zumindest zeitweise Erwerbstätigkeit trotz bestehender Kindesbetreuung als grundsätzlich zumutbar anzusehen ist. Dennoch müssen die besonderen Anforderungen und Bedürfnisse der Kinder in bestimmten Altersphasen berücksichtigt werden (vgl. OLG München, Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076).

Die Bekl. hat vorliegend ausführlich und detailliert dargelegt, dass es ihr aus kindbezogenen Gründen nicht möglich und zumutbar ist, ihre Arbeitstätigkeit in dem vom Kl. verlangten Rahmen auszuweiten. Die von der Bekl. aufgeführten Erwägungen sind insgesamt überzeugend.

Die übliche Arbeitszeit der Bekl. beläuft sich auf fünf Stunden täglich. Daneben leistet die Bekl. noch Überstunden. Das Argument, die Bekl. belege durch diese Überstunden, dass sie mehr arbeiten könne, überzeugt nicht. Die Bekl. hat eindringlich dargelegt, dass sie diese Überstunden benötigt, um sich ein Zeitguthabenkonto zu erarbeiten, damit sie im Falle der Erkrankung oder für unterrichtsfreie Zeiten, für die keine Betreuungsmöglichkeit zur Verfügung gestellt wird, für die Betreuung der Tochter zur Verfügung steht. Die Möglichkeit der Betreuung durch Verwandte oder insbesondere durch den Kl. eröffnet sich der Bekl. nicht. Der Kl. hat seit mehr als zweieinhalb Jahren keinen Kontakt zu seiner Tochter aufgenommen. Die Bekl. ist somit für die Dauer ihrer Arbeitstätigkeit auf Fremdbetreuung angewiesen. Diese gestaltet sich jedoch seit Beginn des Schuljahres 2008/2009 schwieriger als zu Zeiten des Grundschulbesuchs. Die Fremdbetreuung ist nur an Unterrichtstagen bis 16 Uhr gewährleistet. Eine sonstige Betreuungsmöglichkeit am Wohnsitz der Bekl. bietet sich unstreitig nicht.

Hinzu kommt, dass die Bekl. nach Beendigung der Fremdbetreuung ihrerseits mehr Betreuungsleistungen für die gemeinsame Tochter der Parteien erbringt. Ein elfjähriges Kind, das gerade von der Grundschule zum Gymnasium gewechselt ist, bedarf besonderer Unterstützung durch den erziehenden Elternteil. Die schulischen Anforderungen an Schüler des 5. Schuljahres eines Gymnasiums sind erheblich gestiegen. Auch gute Schüler sind gezwungen, im Nachmittagsbereich den Lernstoff zu vertiefen. Hierzu ist üblicherweise der äußere Rahmen einer Übermittagbetreuung nicht durchgehend geeignet.

Aber auch neben dieser schulbezogenen Unterstützung und Betreuung des Kindes muss der erziehende Elternteil weitere Betreuungsleistungen für das ihm anvertraute Kind erbringen. Hierzu gehört neben der teils aufwändigen Freizeitgestaltung auch die teils zeitintensive Wahrnehmung von Arztterminen.

All dies sind Anforderungen, die bei der Bemessung der zumutbaren Arbeitszeit eines alleinbetreuenden Elternteils Berücksichtigung finden müssen. Der betreuende Elternteil muss zum einen nach Beendigung seiner Arbeitszeit noch ausreichend Kraft haben, um den Belangen des Kindes gerecht zu werden, zum anderen darf Arbeitstätigkeit und alleinige Kinderbetreuung nicht dazu führen, dass der die Pflichten der Betreuung übernehmende Elternteil annähernd sein gesamte Freizeit auf die Bedürfnisse des Kindes verwenden muss. Unter Berücksichtigung einer angemessenen Lastenverteilung zwischen den Eltern muss auch dem Betreuenden insbesondere dann, wenn der andere Elternteil sich in keiner Weise um die Belange seines Kindes bemüht, ausreichend Zeit bleiben, auch den eigenen Bedürfnissen nachkommen zu können.

Zu beachten ist insoweit auch die Entscheidung des BGH vom 16. 7. 2008 (NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509). In dieser Entscheidung hat der BGH im Rahmen der Prüfung der elternbezogenen Gründe für die Praxis eine pauschalierende Beurteilung etwa anhand des Alters des Kindes zugelassen.

Hierzu hat der BGH ausgeführt, dass bei der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils stets zu beachten ist, ob der ihm neben oder nach der Erziehung und Betreuung in staatlichen Einrichtungen verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung des Kindes in Verbindung mit einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen würde. Denn selbst wenn ein Kind ganztags in einer öffentlichen Einrichtung betreut und erzogen wird, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann, vor allem aber vom Alter des Kindes abhängen kann.

Der BGH hat insoweit zur Prüfung gestellt, ob sich Fallgruppen bilden lassen, die auf Erfahrungswerten beruhen und - z.B. nach dem Alter des Kindes - einer gewissen Pauschalierung zugänglich sind.

Der Senat ist der Auffassung, dass die sich im vorliegenden Fall widerspiegelnden Probleme, nämlich einerseits seiner Erwerbsobliegenheit nachkommen zu können und andererseits der Kinderbetreuung und den Kindesbelangen in vollem Umfang gerecht werden zu können, durchaus einer pauschalierenden Betrachtung zugänglich sind und nicht nur den besonderen zur Entscheidung stehenden Einzelfall betreffen.

Zumeist in den ersten beiden Jahren des Besuchs einer weiterführenden Schule bedürfen die Kinder, unabhängig von der gewählten Schulform, noch einer besonderen Betreuung und Unterstützung durch die Eltern. Ebenso wie die jüngeren Kinder beim Wechsel vom Kindergarten zur Grundschule müssen die in der Regel zehn- bis elfjährigen Kinder beim Übergang von der Grundschule zur weiterführenden Schule lernen, mit der neuen Lebenssituation, die sich darüber hinaus oftmals durch die zwischen den Eltern bestehenden Differenzen problematisch genug gestaltet, umzugehen. Zur Bewältigung dieser geänderten Umstände bedürfen die Kinder noch der umfassenden Hilfestellung und Aufmerksamkeit des betreuenden Elternteils. Ein intensives Eingehen auf die Belange der Kinder ist in diesen beiden Jahren erforderlich. Im schulischen Bereich gestaltet sich der Übergang von der Grundschule zur weiterführenden Schule nicht grundsätzlich reibungslos. Dies bezieht sich nicht nur auf die einzelnen Lernbereiche, sondern auch auf das geänderte Umfeld.

Hier müssen die Kinder die Möglichkeit haben, ihre schulischen Erlebnisse einer Vertrauensperson mitzuteilen, die sich üblicherweise nicht im Rahmen der Betreuung einer Vielzahl von Kindern finden lässt. Hinzu kommt, dass die Kinder nicht nur in schulischen Bereichen, sondern auch in anderen Dingen des Alltags noch nicht ausreichend selbstständig sind und der betreuende Elternteil daher in der Regel während der üblichen Arbeitszeiten im Nachmittagsbereich zur Verfügung stehen muss, um Arzt- sowie Therapietermine mit den Kindern wahrzunehmen und/oder den Kindern die Teilnahme am örtlichen Vereinsleben oder auch nur die Freizeitgestaltung mit Schulfreunden zu ermöglichen, die in der Regel auf weiterführenden Schulen nicht in unmittelbarer Nachbarschaft leben. Insoweit müssen die Kinder langsam daran gewöhnt werden, selbstständig diese Dinge des Alltags alleine wahrzunehmen.

All dies spricht dafür, einem betreuenden Elternteil nicht vor Vollendung des 14. Lebensjahres eines Kindes die Verpflichtung zur Ausübung einer Vollzeittätigkeit aufzuerlegen und bei jüngeren Kindern, die noch nicht über das zweite Schuljahr der weiterführenden Schule hinaus sind, grundsätzlich nur von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit auszugehen.

Unter Berücksichtigung all dieser Umstände kann vorliegend von der Bekl. nicht die Ausweitung ihrer Arbeitstätigkeit erwartet werden. Mehr als die tatsächlich erbrachten 25 Stunden kann die Bekl. unter Berücksichtigung der Kindesbelange nicht leisten.

Für die Gewährung eines Betreuungsbonus ist allerdings nach Änderung des § 1570 BGB kein Raum mehr. Der Betreuungsbonus ist für den im Einzelnen nicht messbaren Mehraufwand durch die Doppelbelastung Berufstätigkeit und Kinderbetreuung anzusetzen. Dieser Doppelbelastung wird aber bereits dadurch Rechnung getragen, dass von der Bekl. nicht die Ausweitung ihrer Arbeitstätigkeit verlangt wird.

Das Einkommen der Bekl. ist daher lediglich um berufsbedingte Aufwendungen und anfallende Betreuungskosten zu kürzen. In der Ausgangsentscheidung ist das AG von einem Gesamtbetrag von 150 Euro ausgegangen. Dass dieser Betrag nunmehr überschritten wird, hätte von der Bekl. vorgetragen werden müssen. Der Ansatz der geltend gemachten Fahrtkosten ist nicht möglich. Diese sind bereits in der Vergangenheit angefallen und fanden im Rahmen der Ausgangsentscheidung aber keine gesonderte Berücksichtigung. Somit steht die Bindungswirkung des Ausgangsurteils einem jetzigen Ansatz der konkreten Fahrtkosten entgegen.

Es verbleibt daher bei dem Ansatz eines Betrags von 150 Euro; mithin errechnet sich ein Erwerbseinkommen von 1182,65 Euro (1332,65 Euro - 150 Euro), das um das Anreizsiebtel für Erwerbstätige zu reduzieren ist auf 1013,70 Euro.

Zusätzliche Rentenversicherungsbeiträge sind nicht einkommensreduzierend heranzuziehen. Die zusätzliche Rentenversicherung bestand bereits zum Zeitpunkt der Ausgangsentscheidung. Sie fand bei der damaligen Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Bekl. keine Berücksichtigung. Einer nunmehrigen Einbeziehung dieser weiteren Versicherung steht die Bindungswirkung des Urteils vom 1. 3. 2007 entgegen.

Dem anrechenbaren Erwerbseinkommen der Bekl. von 1013,70 Euro ist der Wohnwert der in ihrem Eigentum stehenden und von ihr bewohnten Eigentumswohnung hinzuzurechnen. Die ersparte Kaltmiete beträgt nach wie vor 501 Euro. Zinsen leistete die Bekl. im Kalenderjahr 2007 in Höhe von insgesamt 2965,24 Euro. Dies sind monatlich 247,10 Euro. Verwalterkosten fallen in Höhe von 70 Euro an. Der Wohnwert reduziert sich somit auf monatlich 183,90 Euro. Dahinstehen kann, ob entsprechend der Berechnung des AG der Wohnwert noch weiter zu reduzieren ist im Hinblick auf die von der Bekl. im Jahre 2007 vorgenommene Sondertilgung und die insoweit durch das AG durchgeführte Ermittlung fiktiver Kapitalerträge aus dem Sondertilgungsbetrag, oder ob die infolge der Sondertilgung ersparten Zinsen von der Bekl. hätten detailliert aufgeschlüsselt werden müssen, um sie als wohnwertreduzierenden Abzugsposten berücksichtigen zu können. Möglich wäre auch eine Fortschreibung des früheren Zinsbetrags, da keine Veranlassung besteht, dem Kl. die Sondertilgung zugute kommen zu lassen. Jedenfalls errechnet sich bereits bei einem verbleibenden Wohnwert von 183,90 Euro ein höherer Unterhaltsanspruch der Bekl. als vom AG in der angefochtenen Entscheidung ausgeurteilt, denn die Bekl. verfügt insgesamt über Einkünfte in Höhe von 1197,60 Euro (1013,70 Euro Erwerbseinkommen und Wohnwert von 183,90 Euro). Der Bedarf beträgt 2185 Euro. Die Differenz zwischen dem Bedarf der Bekl. von 2185 Euro und dem anrechenbaren Einkommen von 1197,60 Euro beläuft sich auf 987,40 Euro. ..." (OLG Düsseldorf, Hinweisbeschluss vom 16.10.2008 - 7 UF 119/08, NJW 2009, 600 ff)

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Bei der Beurteilung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils im Rahmen des § 1570 I, II BGB n.F. ist zu berücksichtigen, wenn der Elternteil zwei noch im Schulalter befindliche Kinder betreut. Eine Vollzeitbeschäftigung ist auch bei einer bestehenden Möglichkeit einer Volltagsbetreuung durch staatliche Stellen nicht ohne Weiteres zumutbar, insbesondere wenn sich ein Kind noch in den ersten Grundschuljahren befindet. Zur Kürzung des Betreuungsunterhalts gem. § 1578b II BGB (KG, Beschluss vom 18.08.2008 - 13 WF 111/08, NJW 2008, 3793 ff zu BGB §§ 1570 I, II, 1578b II):

„... Die Parteien waren seit dem 12. 12. 1996 verheiratet. Die Ehe ist seit dem 25. 1. 2005 rechtskräftig geschieden. Aus der Ehe sind die Kinder A (geb. 1996) und B (geb. 2000) hervorgegangen. Die Ast. ist nach der im Jahr 2002 erfolgten Trennung nach Z. gezogen. Der ältere Sohn besuchte im vergangenen Schuljahr das Gymnasium in der ersten Klasse, die Tochter die Grundschule in der zweiten Klasse. Die Ast. ist von Beruf Krankengymnastin. Sie übte seit einigen Jahren eine geringfügige Beschäftigung als Pflegehelferin im Krankenhaus bei einer Festvergütung von 142,26 Euro zuzüglich Zuschlägen für Sonnabend-, Sonntags- und Nachtarbeit aus. Seit Mai 2008 hat die Ast. eine Anstellung in einer physiotherapeutischen Praxis inne, in der sie bei einer Arbeitszeit von zwölf Stunden wöchentlich einen monatlichen Nettoverdienst in Höhe von 565,25 Euro erzielt. Daneben übt sie weiterhin die Beschäftigung im Krankenhaus aus. Sie hat eine im Jahr 1998 abgeschlossene Lebensversicherung inne, für die sie seit 1. 7. 2007 im Quartal einen Beitrag in Höhe von 233,42 Euro zu entrichten hat. Der Ag. ist Berufssoldat. Im Jahr 2007 erzielte er ein durchschnittliches Nettoeinkommen in Höhe von 2738,79 Euro. Er macht verschiedene Aufwendungen, unter anderem für Kindesunterhalt, von jeweils 294 Euro monatlich geltend. Der Ag. zahlte an die Ast. Trennungsunterhalt in Höhe von 693,32 Euro auch über die Scheidung hinaus. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 4. 1. 2008 ließ der Ag. mitteilen, dass er auf Grund einer nunmehr bestehenden Erwerbsobliegenheit der Ast. nicht mehr bereit sei, den bisherigen Unterhalt weiterzuzahlen, und kündigte Zahlungen von vorerst 350 Euro monatlich an, die nach einer Übergangszeit zu entfallen hätten. Der Ag. zahlte von Januar bis April 2008 monatlich 350 Euro.

Die Ast. ist der Ansicht, der Ag. schulde weiterhin nachehelichen Betreuungsunterhalt. Mehr als die Ausübung einer Halbtagsbeschäftigung sei ihr auch unter Berücksichtigung der Belange der Kinder nicht zumutbar. Sie müsse am Nachmittag den Sohn A bei den Hausaufgaben unterstützen. Dieser könne auf Grund einer Konzentrationsschwäche in der Gruppe nicht arbeiten, so dass er an der von der Schule angebotenen Hausaufgabenbetreuung nicht teilnehmen könne. Dies sei auch aus zeitlichen Gründen auf Grund der Schulzeiten nicht möglich. Sie behauptet unter Bezugnahme auf diverse Bewerbungsschreiben und Absagen, sich zunächst vergeblich um eine Anstellung in Krankenhäusern und Privatpraxen bemüht zu haben. Sie habe die Beschäftigung unter dem Druck der Verhältnisse, weil der Ag. seine Zahlungen reduziert habe, annehmen müssen. Mit der beabsichtigten Klage will die Ast. nachehelichen Unterhalt von 413,90 Euro geltend machen.

Das AG - FamG - hat den Prozesskostenhilfeantrag zurückgewiesen, weil die Ast. ihre Bedürftigkeit nicht nachgewiesen habe. Sie könne ihren angemessenen Bedarf bei einer Erwerbstätigkeit in einem Umfang von 30 bis 35 Stunden und einem damit erzielbaren Einkommen von 1200 Euro selbst decken. Auf die Beschwerde der Ast. hat der Senat Prozesskostenhilfe für 303 Euro monatlichen Betreuungsunterhalt ab Mai 2008 bewilligt. ...

II. Zu Unrecht geht das AG davon aus, die Ast. könne ihren angemessenen Bedarf selbst decken. Die Ast. macht Betreuungsunterhalt gem. § 1570 I, II BGB geltend. Nach dem bisherigen Recht richtete sich der Betreuungsunterhalt bei einer Teilerwerbstätigkeit auf die Differenz zu dem mit einer Vollzeittätigkeit erzielbaren Einkommen, während die darüber hinausgehende Differenz zum auch durch das Einkommen des Ehegatten geprägten ehelichen Lebensbedarf durch den Aufstockungsunterhalt gem. § 1573 II BGB auszugleichen war (vgl. BGH, NJW 1999, 1547; Palandt/Brudermüller, BGB, 65. Aufl., § 1570 Rdnr. 19, § 1573 Rdnr. 39). Dies beruhte darauf, dass allein der Aufstockungsunterhalt der Begrenzungsmöglichkeit gem. § 1573 V BGB unterlag. Ob dies, nachdem auch der Betreuungsunterhalt der Kürzungsmöglichkeit gem. § 1578b BGB unterliegt, weiterzugelten hat, mag dahinstehen (vgl. insoweit Wendl/Pauling, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnr. 76). Jedenfalls ergibt sich aus dem neuen Recht nicht automatisch, dass der betreuende Ehegatte nach Erreichen des 3. Lebensjahres des zu betreuenden Kindes nur noch einen Anspruch auf den angemessenen Unterhalt haben würde. Vielmehr kommt eine Herabsetzung auf den angemessenen Unterhalt nur unter den besonders zu prüfenden Voraussetzungen des § 1578b I BGB in Betracht.

Feststellungen dazu hat das AG nicht getroffen. Bei der erforderlichen Abwägung dürfte zu berücksichtigen sein, dass die Ast. ihren Beruf während der Kinderbetreuung im Wesentlichen nicht ausgeübt hat, sondern nur vorübergehend und nur stundenweise tätig war. Wie schon aus den vom Bekl. eingereichten Stellenanzeigen hervorgeht, wird im Bereich der Physiotherapie der Nachweis laufender Fortbildungen gefordert. Wie die Ast. vorgetragen hat, verfügt sie über einige Zusatzqualifikationen, wie zum Beispiel die Lymphdrainage und die Techniken der Bobath-Therapie, nicht. Insoweit kann - insbesondere zum jetzigen Zeitpunkt - nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Ast. keine durch die Kindererziehung bedingten Nachteile hätte. Dagegen spricht auch, dass das AG selbst von der Obliegenheit zu einer Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 30 bis 35 Stunden ausgeht. Solange nicht sicher voraussehbar ist, dass, wie lange und in welchem Umfang die Ast. an der Erzielung eines angemessenen Einkommens in einem Umfang, wie sie es mit der Ausübung ihrer früheren Tätigkeit erzielen konnte, gehindert ist, ist die Herabsetzung des Unterhalts gem. § 1578b I BGB zweifelhaft, bedürfte jedenfalls einer besonderen Begründung. Erst recht gilt dies im Hinblick auf eine Befristung (vgl. Borth, FamRZ 2008, 2 [11]).

Die Erfolgsaussicht kann der beabsichtigten Klage darüber hinaus nicht versagt werden, soweit die Ast. die Differenz zwischen dem derzeit erzielten Einkommen und dem Einkommen des Ag. geltend machen will.

Mit den derzeit ausgeübten Beschäftigungen in der Krankengymnastikpraxis und der beibehaltenen Aushilfstätigkeit im Krankenhaus hat die Ast. kein wesentlich geringeres Einkommen, als sie mit einer Halbtagsbeschäftigung erzielen könnte. Bei einem Stundensatz von 12 Euro in der Stunde und einer 20-Stunden-Woche würde die Ast. unter Berücksichtigung von Steuern und Sozialabgaben rund 810 Euro, bereinigt 760 Euro verdienen. Tatsächlich hat sie Einkünfte in Höhe von 565,25 Euro aus der Teilzeittätigkeit und - bei richtiger Berechnung - durchschnittlich 192,43 Euro aus der Pflegehilfetätigkeit, somit 757,68 Euro, bereinigt rund 707 Euro. Jedenfalls für das Prozesskostenhilfeverfahren ist ihr ein höheres erzielbares Einkommen nicht anzurechnen.

Insbesondere muss sich die Ast. nicht ein aus einer Vollzeittätigkeit erzielbares Einkommen zurechnen lassen. Zwar ist der Betreuungsunterhaltsanspruch nach dem neuen Recht zunächst auf drei Jahre begrenzt. Im Anschluss daran kann ein Betreuungsunterhaltsanspruch nur geltend gemacht werden, wenn dies der Billigkeit entspricht, wobei in erster Linie die Belange des Kindes und die Betreuungsmöglichkeiten (kindbezogene Gründe), aber auch die Belange des betreuenden Elternteils (elternbezogene Gründe) zu beachten sind. Nach dem Vortrag der Ast. kommt eine mehr als halbschichtige Beschäftigung nicht in Betracht, weil der Sohn A ihre Hilfe bei den Hausaufgaben benötigt. Die Inanspruchnahme der von der Schule angebotenen Hausarbeitsbetreuung komme deshalb nicht in Betracht, weil sich A in der Gruppe schwer konzentrieren könne und auch die Schulzeiten die Inanspruchnahme dieser Hilfe nicht erlauben würden. Dem ist das AG bisher nicht nachgegangen.

Darüber hinaus ist auch bei einer bestehenden Betreuung stets auch zu beachten, dass die Betreuung nach Ausübung einer Beschäftigung nicht zu einer überobligatorischen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (vgl. BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 Rdnr. 103). Selbst wenn ein Kind ganztags in einer öffentlichen Einrichtung betreut und erzogen wird, kann sich bei der Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann, vor allem aber vom Alter des Kindes abhängen kann. Gerade kleinere Kinder benötigen nach einer Ganztagsbetreuung noch in stärkerem Umfang des persönlichen Zuspruchs der Eltern, was einen nicht unerheblichen zusätzlichen Betreuungsaufwand erfordern kann (vgl. BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 jew. Rdnr. 103; Meier, FamRZ 2008, 101 [103]). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der allein betreuende Elternteil diese Aufgabe allein wahrnehmen muss und diese Aufgabe nicht wie in einer intakten Ehe teilweise dem Partner überlassen kann (vgl. Meier, FamRZ 2008, 101 [103]). Der betreuende Elternteil muss, selbst wenn eine Volltagsbetreuung seitens der Schule oder durch einen Hort angeboten wird, auch nach der Rückkehr des Kindes genügend Kapazitäten haben, um sich mit dem Kind oder, wie hier, mehreren Kindern angemessen zu beschäftigen. Nötige Hausarbeiten und Erledigungen müssen außerhalb dieser Zeit erledigt werden. Hinzu kommt gegebenenfalls die Begleitung zu außerschulischen Aktivitäten, die das minderjährige Kind bis zu einem gewissen Alter nicht allein ausüben kann. Darüber hinaus besteht, je umfangreicher die Erwerbstätigkeit ist, umso weniger die Möglichkeit, etwa im Falle der Erkrankung eines Kindes, Arbeitszeiten umzuschichten. Schließlich muss dem betreuenden Elternteil auch eine gewisse Zeit für die eigene Regeneration verbleiben. Zu beachten ist schließlich, dass sich die Belastung bei dem Vorhandensein mehrerer Kinder, wie hier, erhöht.

Hierbei handelt es sich um Umstände, die erfahrungsgemäß stets bei der Betreuung minderjähriger Kinder bis zu einem gewissen Alter typisierbar sind. Der BGH hat daher insoweit eine durchaus im Rahmen der Billigkeitsabwägung auf Erfahrungswerten beruhende pauschalierende Betrachtungsweise für zulässig gehalten (BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 Rdnrn. 103, 104; im Anschluss daran OLG Jena, NJW 2008, 3224 Rdnrn. 48, 49). Befindet sich das Kind oder das jüngste von mehreren Kindern noch im Grundschulalter oder jedenfalls in den ersten Grundschuljahren, so wird mehr als eine Teilzeitbeschäftigung nicht für zumutbar gehalten (vgl. BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 Rdnrn. 103, 104; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1532; OLG München, Beschl. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076; OLG Jena, NJW 2008, 3224; Borth, FamRZ 2008, 2 [10]). Teilweise wird insoweit von einer Zumutbarkeit nur im Rahmen einer Halbtagsbeschäftigung ausgegangen (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1532; OLG München, Beschl. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076; OLG Jena, NJW 2008, 3224; Borth, FamRZ 2008, 2 [10]), die gegebenenfalls stufenweise auszuweiten ist (vgl. OLG Jena, NJW 2008, 3224). Darüber hinaus besteht im Wesentlichen Einigkeit darüber, dass dem betreuenden Elternteil nicht von heute auf morgen zumutbar ist, eine Vollzeitbeschäftigung auszuüben, und dass ihm eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen ist (vgl. OLG München, Beschl. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076; OLG Jena, NJW 2008, 3224). Auch aus dem Gesetz ergibt sich die verbindliche Vorgabe, dass sogleich eine Vollzeitbeschäftigung auszuüben wäre, nicht. Vielmehr ist aus dem Wortlaut des § 1570 I und II BGB, wonach sich die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert, „solange und soweit" dies der Billigkeit entspricht, zu entnehmen, dass auch der Gesetzgeber von der Möglichkeit einer stufenweisen Ausweitung einer Erwerbsobliegenheit ausgegangen ist (vgl. Borth, FamRZ 2008, 2 [4f.] unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien; vgl. Nr. 17.1 Leitlinien KG).

Schon im Hinblick auf diese Erwägungen kann der geltend gemachte Anspruch nicht schon im Prozesskostenhilfeverfahren versagt werden. Zu entscheiden sind Rechts- und Bewertungsfragen, die sich erst im Rahmen des im Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes stellen und die noch nicht durch eine verfestigte Rechtsprechung geklärt sind. Insoweit gilt, dass der auf Prozesskostenhilfe angewiesenen Partei die Möglichkeit der Klärung zweifelhafter Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren nicht abgeschnitten werden darf (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, § 114 Rdnr. 21 m.w. Nachw.).

Die vorstehenden Erwägungen treffen auf die Ast. zu. Die von der Ast. zu betreuenden Kinder sind sieben und elf Jahre alt. Auf Grund der früher geltenden Rechtslage konnte sie sich darauf einstellen, dass sie Unterhalt erhalten würde, bis das jüngste Kind acht Jahre alt ist. Sie wurde erstmals mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Ag. vom 4. 1. 2008 darauf hingewiesen, dass er nunmehr eine Erwerbstätigkeit von ihr verlangt. Ihr war insoweit zuzubilligen, dass sie sich Rechtsrat holt, was sie noch im Januar 2008 getan hat. Auch ohne diese Schreiben hätte sich die Ast. frühestens nach Inkrafttreten des Gesetzes, das zuvor schon einmal verschoben worden war, und dessen öffentliche Bekanntmachung auf die geänderte Lage einstellen müssen. Die Ast. hat sodann eine Anstellung angenommen, die zwar nicht dem Umfang einer Halbtagsbeschäftigung entspricht, aber zusammen mit der Zusatzbeschäftigung annähernd ein entsprechendes Einkommen gewährleistet, und die mit der Option einer Erweiterung versehen ist. Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass das jüngere Kind nach dem Vortrag der Ast. bisher nicht volltags fremdbetreut wurde, so dass der Ast. auch mit Rücksicht auf das Kind eine Übergangsphase zur Gewöhnung an die geänderten Verhältnisse zuzubilligen ist. Ob die Ast. bei hinreichenden Bemühungen bereits früher eine vergleichbare Anstellung hätte finden können, kann im Übrigen dahinstehen, da der Bekl. bis April Unterhalt in den Anspruch übersteigender Höhe geleistet hat.

Der Höhe nach hat die beabsichtigte Klage nur im Umfang eines monatlichen Unterhaltsanspruchs in Höhe von 303 Euro monatlich Erfolg, weil der Ag. zur Zahlung eines höheren Unterhalts nicht leistungsfähig ist. Der Senat geht hierbei von folgenden Einkommensverhältnissen aus:

Einkommen des Ag.: 1303,34 Euro monatlich bereinigt abzgl. 1000 Euro Selbstbehalt = 303,34 Euro Leistungsfähigkeit. …

Das Einkommen der Ast. ist wie folgt zu berücksichtigen: 629,88 Euro abzgl. 1/7 = 539,90 Euro.

Ob und ab wann der Ast. eine Ausweitung ihrer Stelle auf 30 bis 35 Stunden zugemutet werden kann, wird das AG im Hauptsacheverfahren nach Abwägung aller Umstände zu prüfen haben. Dabei dürfte zu erwägen sein, ob nicht die der Ast. bei Inanspruchnahme der Hausarbeitsbetreuung erwachsenden Kosten von 200 Euro im Schulhalbjahr als berufsbedingte Aufwendungen zu berücksichtigen sind (vgl. Meier, FamRZ 2008, 104; Wendl/Pauling, § 4 Rdnr. 69). Insofern würde sich nach den Berechnungen des Senats bei Zugrundelegung einer Beschäftigung zu 30 Stunden in der Woche bei einem Stundensatz von 12 Euro pro Stunde ein geringerer als der nach den vorstehenden Berechnungen durch den Selbstbehalt gekürzte Unterhalt nicht ergeben. Auf die gegen eine Herabsetzung des Unterhalts auf den angemessenen Bedarf bestehenden Bedenken, solange die Kinder noch einer umfassenden Betreuung durch die Ast. bedürfen, hat der Senat bereits hingewiesen.

Dem Hauptsacheverfahren muss die Frage vorbehalten bleiben, ob - unter Berücksichtigung der Kindesbelange - eine Verwirkung angenommen werden kann, weil die Ast. dem Ag. ihr im Jahr 2007 erzieltes Einkommen nicht mitgeteilt hat. ..."

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Findet zwischen dem unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehemann und den von der unterhaltsberechtigten Ehefrau betreuten gemeinsamen Kindern im grundschulpflichtigen Alter tatsächlich seit geraumer Zeit nicht einmal ein unbegleiteter Umgang statt, vermag ein Verbalangebot des Ehemanns auf nunmehrige Kinderbetreuung während der werktäglichen Nachmittage zur Ermöglichung einer Ausweitung der - bereits gut halbschichtig ausgeübten - Erwerbstätigkeit der Ehefrau nicht einmal eine beachtliche alternative Betreuungsmöglichkeit aufzuzeigen (OLG Celle, Urteil vom 12. 8. 2008 - 10 UF 77/08, NJW 2008, 3441 f).

Die gesetzliche Neuregelung des § 1570 BGB verlangt keinen abrupten, übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zur Vollzeiterwerbstätigkeit. Von einem Elternteil, der ein Kind betreut, das den Kindergarten oder die beiden ersten Grundschulklassen besucht, wird man in der Regel keine Vollbeschäftigung verlangen können. Nach Inkrafttreten des UÄndG ist dem betreuenden Elternteil eine Überlegungsfrist zuzubilligen. Voraussetzungen der Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578b BGB (OLG Jena, Beschluss vom 24.07.2008 - 1 UF 167/08, NJW 2008, 3224):

„... Die Parteien streiten um nachehelichen Ehegattenunterhalt. Die Ast. hat den Ag. auf monatlichen Nachscheidungsunterhalt in Höhe von 544 Euro ab Rechtskraft der Ehescheidung in Anspruch genommen. Die Parteien haben 1999 geheiratet und sich 2004 getrennt. Das Scheidungsurteil ist seit dem 28. 8. 2007 rechtskräftig. Die Ast. ist 1964 in China geboren und chinesische Staatsangehörige. Sie ist ohne Beruf und erhält Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Der Ag. ist 1964 geboren und deutscher Staatsangehöriger. Aus der Ehe der Parteien ist das gemeinsame Kind W (geb. 2001 in China) hervorgegangen. Das Kind lebt bei der Kindesmutter. Es hat einen Kindergarten besucht und wurde im Sommer 2007 eingeschult. Durch Urteil vom 16. 2. 2005 wurde zuletzt monatlicher Trennungsunterhalt von 544 Euro tituliert.

Das AG hat den Ag. mit Urteil vom 17. 4. 2008 verpflichtet, an die Ast. einen monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 544 Euro ab Rechtskraft der Ehescheidung bis zum 31. 12. 2007, 433 Euro vom 1. 1. 2008 bis 31. 12. 2009 und 271 Euro vom 1. 1. 2010 bis 30. 6. 2011 zu zahlen. Dabei hat das AG der Ast. im Hinblick auf die achtjährige Ehezeit (bis zur rechtskräftigen Scheidung) eine Übergangszeit bis Ende 2008 zugebilligt. Ab dem 1. 1. 2009 sei sie verpflichtet, eine Tätigkeit auf der Basis eines Minijobs von 400 Euro aufzunehmen. Ab dem 1. 1. 2010 sei der Umfang auf 800 Euro anzuheben. In diesem Zeitraum sei es ihr bis Ende 2009 möglich, eine Fortbildung durchzuführen. Ab dem 1. 7. 2011 sei es angemessen, den Unterhaltsanspruch in Wegfall geraten zu lassen. Der Ag. beabsichtigt, Berufung einzulegen. Der Senat hat seinen entsprechenden Prozesskostenhilfeantrag wegen fehlender Erfolgsaussicht zurückgewiesen. ...

II. Der Ag. schuldet der Ast. nach § 1570 BGB Unterhalt wegen Betreuung der gemeinsamen Tochter, die am 24. 5. 2001 geboren ist, und zwar auch über den 1. 1. 2008 hinaus.

Der Unterhaltsbedarf richtet sich beim nachehelichen Unterhalt allgemein nach den fortgeschriebenen ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 I BGB; vgl. BGH, NJW 2008, 1663 = FamRZ 2008, 968); er wird also vom beiderseitigen Einkommen der geschiedenen Ehegatten abgeleitet. Der nacheheliche Betreuungsunterhalt stellt den Unterhaltsberechtigten allerdings nur so, wie er stünde, wenn er selbst voll arbeiten könnte. Die Differenz zu den - auch vom Einkommen des unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten abgeleiteten - ehelichen Lebensverhältnissen sichert hingegen nach ständiger Rechtsprechung des BGH der Aufstockungsunterhalt (§ 1573 II BGB; BGH, NJW 2008, 3125).

Der Senat geht in Übereinstimmung mit dem AG davon aus, dass die Ast. bis zum 31. 12. 2007 nach § 1570 BGB a.F. bei der Betreuung eines sechs Jahre alten Kindes zu keiner Erwerbstätigkeit verpflichtet war. Der BGH hat für die alte Rechtslage regelmäßig eine Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils verneint, solange das Kind noch nicht acht Jahre alt ist mit der Begründung, die gesunde Entwicklung eines Kindes bis zu acht Jahren erfordere es in der Regel, dass sich ein Elternteil dem Kind noch jederzeit widmen könne, was einem Erwerbstätigen etwa bei ausfallenden Schulstunden und Erkrankung des Kindes nicht möglich wäre (BGH, NJW 1983, 1427 = FamRZ 1983, 456 [458]).

Bei der Unterhaltsberechnung für den Zeitraum Rechtskraft der Ehescheidung bis 31. 12. 2007 ist bei dem Ag. von seinem anrechenbaren Nettoeinkommen in Höhe von 1695 Euro auszugehen. Bringt man hiervon den geschuldeten Kindesunterhalt in Höhe von 280 Euro in Abzug (Thüringer Tabelle, Stand: 1. 7. 2007 - 3. Einkommensgruppe, 2. Altersstufe), so verbleibt ein Betrag in Höhe von (1695 Euro - 280 Euro) 1415 Euro. Der geschuldete Ehegattenunterhalt beträgt dann (3/7 x 1415 Euro) 606,42 Euro, aufgerundet 607 Euro. Damit wird der eheangemessene Selbstbehalt des Ag., der für erwerbstätige Unterhaltspflichtige 915 Euro beträgt (Thüringer Leitlinien, Stand: 1. 7. 2007, Nr. 21.4), unterschritten.

Es liegt somit ein absoluter Mangelfall vor, weil das Einkommen des Verpflichteten zur Deckung seines notwendigen Selbstbehalts und der nachrangigen Unterhaltsansprüche nicht ausreicht (Thüringer Leitlinien, Nr. 23.1). Die Einsatzbeträge im Mangelfall belaufen sich für minderjährige Kinder auf 135% des Regelbetrags und für den nichterwerbstätigen getrennt lebenden/geschiedenen Ehegatten - abweichend von dem AG - auf 550 Euro (Thüringer Leitlinien, Nr. 23.2.2; vgl. Wendl/Staudigl/Gutdeutsch, Das UnterhaltsR in der familiengerichtlichen Praxis, 6. Aufl., § 5 Rdnr. 238a).

Die Verteilungsmasse beträgt (1695 Euro - 915 Euro) 780 Euro. Die Summe der Einsatzbeträge für W in Höhe von (226 Euro x 135%) 306 Euro und die Ast. in Höhe von 550 Euro machen insgesamt 856 Euro aus. Auf die Ast. entfallen (550 Euro x [780 Euro : 856 Euro]) 501,16 Euro, aufgerundet 502 Euro monatlich. Das AG hat 544 Euro monatlich ausgeurteilt.

Nachdem das BVerfG die frühere Regelung für verfassungswidrig und nur noch bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung für anwendbar erklärt hatte (BVerfG, NJW 2007, 1735 = FamRZ 2007, 965), hat der Gesetzgeber den Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils neu geregelt. Lediglich für Unterhaltsansprüche, die vor dem 1. 1. 2008 fällig geworden waren, gilt nach § 36 Nr. 7 EGZPO das frühere Recht weiter.

Das bis Ende 2007 geltende Recht sah für den nachehelichen Betreuungsunterhalt in § 1570 BGB a.F. einen zeitlich unbegrenzten Anspruch vor, der von der Rechtsprechung sehr weitgehend, aber auch sehr pauschaliert in Sinne eines Altersphasenmodells ausgelegt wurde. Bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes musste der betreuende Elternteil nicht arbeiten und hatte einen vollen Unterhaltsanspruch. Danach, bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres, sollte nur eine halbschichtige Tätigkeit zumutbar sein und der Unterhaltsanspruch nur wegen des restlichen Unterhaltsbedarfs fortbestehen. Für den Betreuungsunterhalt der Mutter des nichtehelich geborenen Kindes sah das Gesetz nur einen zeitlich begrenzten Unterhaltsanspruch bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres vor, der nur dann verlängert werden konnte, wenn es grob unbillig gewesen wäre, den Unterhaltsanspruch nach Ablauf dieser Frist zu versagen. Allerdings hatte der BGH schon die Verlängerungsmöglichkeit nach dieser früheren Regelung aus verfassungsrechtlichen Gründen weit ausgelegt (BGH, NJW 2006, 2687 = FamRZ 2006, 1362; NJW 2008, 3125).

Die für Unterhaltsansprüche ab Januar 2008 geltende gesetzliche Neuregelung hat den nachehelichen Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB) und den Betreuungsunterhalt der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes (§ 1615 l II BGB) auch zur Dauer einander weitgehend angeglichen. Allerdings kann in beiden Fällen zunächst nur für die Dauer von mindestens drei Jahren nach der Geburt Betreuungsunterhalt verlangt werden. Verlangt der betreuende Elternteil aus Billigkeitsgründen Unterhalt über diese Dauer hinaus, muss er die Gründe dafür darlegen und beweisen, was eine individuelle Beurteilung der Verhältnisse erfordert (BGH, NJW 2008, 1663 = FamRZ 2008, 968; NJW 2008, 3125).

Gründe, die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen können, ergeben sich zunächst nach den insoweit wortgleichen Vorschriften der §§ 1570 I 2 und 3, 1615 l II 4 und 5 BGB aus kindbezogenen Gründen, wobei die Belange des Kindes und die Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen sind. Insoweit darf aus verfassungsrechtlichen Gründen und wegen der identischen gesetzlichen Regelung nicht zwischen ehelich und nichtehelich geborenen Kindern differenziert werden (BGH, NJW 2008, 3125).

Daneben können aber auch elternbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen. Beim nachehelichen Betreuungsunterhalt sieht § 1570 II BGB dies ausdrücklich vor und verweist dabei auf die Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie deren Dauer. Auch die gesetzliche Regelung zum Betreuungsunterhalt der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes schließt dies nicht aus, indem es eine Verlängerung „insbesondere" aus kindbezogenen Gründen vorsieht. Daraus und aus dem Schutz der Familie in Art. 6 I GG lässt sich entnehmen, dass sich die Möglichkeit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes aus elternbezogenen Gründen umso mehr der Verlängerungsmöglichkeit beim nachehelichen Betreuungsunterhalt annähern kann, als die Beziehung der Eltern einer Ehe vergleichbar war, also bei längerem Zusammenleben oder bei einem gemeinsamen Kinderwunsch (BGH, NJW 2008, 3125).

Der BGH (NJW 2008, 3125) hat auf einen weiteren Gesichtspunkt hingewiesen, der ebenfalls für einen verlängerten Anspruch spricht und im Gegensatz zu den zuvor genannten Umständen möglicherweise nach dem Alter des Kindes generalisiert werden kann. Selbst wenn ein Kind im Kindergarten volltags betreut wird, führt dies nämlich noch nicht notwendig zu einer vollschichtigen Erwerbspflicht des betreuenden Elternteils. Denn zusätzlich zur Betreuung insbesondere in den Abendstunden könnte eine vollschichtige Erwerbspflicht überobligatorisch sein. Die Frage, ob sich aus dem Gesichtspunkt einer überobligationsmäßigen Doppelbelastung ungeachtet des gesetzlichen Regelfalls eines dreijährigen Betreuungsunterhalts Fallgruppen bilden lassen, die auf Erfahrungswerten beruhen und - z.B. nach dem Alter des Kindes - einer gewissen Pauschalierung zugänglich sind, hat der BGH in die Prüfung des BerGer. gestellt, an das er das Verfahren zurückverwiesen hat, aber darauf hingewiesen, dass dieser Gesichtspunkt allein regelmäßig angesichts einer eingeschränkten Erwerbspflicht nicht zu einem vollen Unterhaltsanspruch führen könne.

Auch das OLG München (Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076) geht davon aus, dass keinesfalls nach dem Motto „von Null auf 100" bereits ab dem Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts von der Mutter eines sechsjährigen Kindes sofort eine vollschichtige Erwerbstätigkeit verlangt werden kann, der Gesetzgeber es aber vermieden habe, eine Altersgrenze festzulegen, ab der von einem Elternteil eine vollschichtige oder teilweise Erwerbstätigkeit erwartet werden könne. Allerdings werde durch die Drei-Jahres-Grenze des § 1570 I 1 BGB ein deutlicher Anhaltspunkt dafür geschaffen, dass ab diesem Zeitpunkt eine zumindest zeitweise Erwerbstätigkeit trotz bestehender Kindesbetreuung als grundsätzlich zumutbar anzusehen werde.

Die neue Regelung solle die Abkehr vom bisher praktizierten Altersphasenmodell bewerkstelligen. Eine pauschale Betrachtung, wie sie durch das Altersphasenmodell in der Vergangenheit häufig vorgenommen worden sei, verbiete sich nach dem neuen Recht. Dennoch müssten die besonderen Anforderungen und Bedürfnisse der Kinder in bestimmten Altersphasen berücksichtigt werden. Zudem seien die Arbeitsplätze auch heute noch nur selten auf die Bedürfnisse alleinerziehender Eltern ausgerichtet. Vielmehr werde von den Arbeitnehmern zunehmend Flexibilität auch hinsichtlich der Arbeitszeiten gefordert, die mit den bestehenden Möglichkeiten der Fremdbetreuung häufig nicht in Einklang zu bringen sei. Arbeitgeber ihrerseits zeigten sich nur selten so flexibel, dass sie auf die besonderen Bedürfnisse alleinerziehender Eltern Rücksicht nehmen würden. Unabhängig von der Tatsache, dass die alleinige Zuständigkeit für die Alltagsbetreuung sehr viel mehr Zuwendung und Anstrengung erfordere als die Kindesbetreuung in einer intakten Familie, was dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt immanent sei, benötigten Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter eine Rund-um-die-Uhr-Betreuung. Kinder in diesem Alter können nicht allein unbeaufsichtigt zu Hause gelassen werden, auch nicht stundenweise. Wenn sie auch zunehmend zur Selbstständigkeit erzogen werden sollten, benötigten sie dennoch weiterhin bei der Grundversorgung wie Waschen, Anziehen, Essen etc. Anweisung und Unterstützung (OLG München, BeckRS 2008, 12076).

Regelmäßig werde daher eine volle Erwerbstätigkeit neben der Betreuung eines kleinen Kindes zu einer massiven Überforderung des betreuenden Elternteils führen, die sich dann unmittelbar auf das Wohl des Kindes auswirke. Wenn man aber den Grund für Betreuungsunterhaltsansprüche nicht nur im unmittelbaren Kindeswohl, sondern auch in der elterlichen Solidarität zum Wohle des gemeinsamen Kindes sehe, werde deutlich, dass die Gefahr bestehe, eine Lastenverteilung zwischen den Eltern vorzunehmen, die allgemeinen Gerechtigkeitsmaßstäben nicht entspreche (OLG München, Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076).

Spreche man dem betreuenden Elternteil eines über dreijährigen Kindes im Kindergarten- und Grundschulalter Betreuungsunterhaltsansprüche ab, da er für seinen Unterhalt selbst zu sorgen habe, fordert man von diesem, sein gesamtes Leben an dieser Aufgabe auszurichten und eigene Interessen weitgehend zurückzustellen. Dagegen träfe den anderen Elternteil lediglich die Verpflichtung zur Zahlung von Barunterhalt für das Kind. Dieser wäre in seiner Freizeitgestaltung nicht beeinträchtigt und könnte sich etwa einer neuen Partnerschaft zuwenden; denn dafür blieben ihm, im Gegensatz zum betreuenden Elternteil, sowohl die zeitlichen Ressourcen als auch die notwendigen finanziellen Mittel. Eine angemessene Lastenverteilung zwischen den grundsätzlich zu gleichen Teilen verpflichteten Eltern wäre damit in keiner Weise gewährleistet (OLG München, Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076).

Der Senat schließt sich im Ergebnis den von dem BGH und dem OLG München herausgearbeiteten Grundsätzen an. Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung, wonach die Neuregelung keineswegs einen abrupten, übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zu Vollzeiterwerbstätigkeit verlangt, sondern im Interesse des Kindeswohls vielmehr auch künftig ein gestufter, an den Kriterien des § 1570 BGB n.F. orientierter Übergang möglich ist (BT-Dr 16/1830, S. 18 unten, S. 19 oben).

Wenn sich auch nach der Gesetzesänderung eine pauschale Betrachtung, wie sie durch das Altersphasenmodell in der Vergangenheit häufig vorgenommen wurde, nach neuem Recht verbietet, müssen die besonderen Anforderungen und Bedürfnisse des Kindes in bestimmten Altersphasen berücksichtigt werden. Ein Kind, das den Kindergarten oder die beiden ersten Grundschulklassen besucht, bedarf einer intensiven Betreuung.

Auch bei bestehenden Betreuungsmöglichkeiten wird man eine Vollzeiterwerbstätigkeit regelmäßig von dem betreuenden Elternteil nicht verlangen können, solange ein Kind wie im vorliegenden Fall den Kindergarten bzw. die ersten Grundschulklassen besucht. Man wird regelmäßig nur eine Teilbeschäftigung fordern können, die mit zunehmendem Alter des Kindes zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit auszubauen sein dürfte.

Vor dem Hintergrund der Entscheidung des BGH vom 16. 7. 2008 (NJW 2008, 3125), den Betreuungsunterhalt nach dem Alter des Kindes zu generalisieren, folgt der Senat im vorliegenden Fall der von dem AG vorgenommenen Abstufung des Umfangs der Erwerbsverpflichtung der Ast.

Die Ast. konnte zunächst bis zum Inkrafttreten des UÄndG davon ausgehen, dass sie bis zum achten Lebensjahr ihres Kindes (24. 5. 2009) keine Erwerbsobliegenheit traf. Die Ast. ist daher in Übereinstimmung mit dem OLG Düsseldorf (Beschl. v. 19. 3. 2008 - 4 WF 81/08, BeckRS 2008, 17938: Sechs Monate) und OLG Celle (NJW 2008, 1456 = FamRZ 2008, 997: Zwei Monate wegen anschließender Verwirkung) eine Überlegungsfrist zuzubilligen, die das AG im vorliegenden Fall zu Recht mit einem Jahr bemessen hat. Der Senat erachtet eine Frist von einem Jahr deshalb für angemessen und erforderlich, da die Ast. - unstreitig - mit ihrem Ehemann bis 2002 in China gelebt hat, die deutsche Sprache bisher nicht beherrscht, über keine in Deutschland verwertbare Berufsausbildung verfügt, in China als Masseuse (Begleitung) und noch nie in Deutschland gearbeitet hat.

Demnach ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Ast. verpflichtet ist, ihre Tätigkeit ab dem 1. 1. 2009 auf einen 400 Euro- und ab dem 1. 1. 2010 auf einen 800 Euro-Job auszudehnen, nachdem das Kind W im Mai 2009 acht Jahre alt wird. Von der Ast. kann bis zum 30. 6. 2011 (W ist dann zehn Jahre alt) keine Ausweitung auf eine Vollzeitbeschäftigung verlangt werden. Im Interesse des Kindeswohls ist auch künftig nur ein stufenweiser, an den Kriterien von § 1570 I BGB orientierter Übergang in die Vollerwerbstätigkeit zumutbar (BT-Dr 16/6980, S. 18/19; Palandt/Brudermüller, BGB, Nachtrag zur 67. Aufl., § 1570 Rdnr. 10).

Da das AG seine Staffelung der Erwerbsobliegenheit der Ast. - im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH (NJW 2008, 3125) - sowohl auf kindbezogene Gründe (altersbedingter Betreuungsbedarf), die auf Erfahrungswerten beruhen, als auch auf elternbezogene Gründe (fremder Kulturkreis, Leben erst seit 2002 in Deutschland, keine in Deutschland anerkannte Berufsausbildung, keine Erwerbstätigkeit seit der Eheschließung im Jahre 1999) gestützt hat, die offenkundig oder unstreitig waren, bedurfte es keines diesbezüglichen Vortrags der Ast.

Im konkreten Fall wird man von der Ast. neben der Betreuung von W, die bis zum Sommer 2009 noch die zweite Grundschulklasse besuchen wird, angesichts ihrer persönlichen Situation nicht mehr als einen 400 Euro-Job und bis zum Ende der vierten Grundschulklasse (30. 6. 2011) nicht mehr als eine Halbtagstätigkeit erwarten können.

Die Unterhaltsberechnung des AG für die Zeit ab dem 1. 1. 2008 ist nicht zu beanstanden.

Das AG hat den Anspruch der Ast. auf Betreuungsunterhalt gem. § 1578b BGB zeitlich bis zum 30. 6. 2011 befristet. Gegen eine Befristung spricht, dass ein nach Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes festzusetzender Betreuungsunterhalt nach § 1570 I 2 BGB auf Grund der Unsicherheiten, die in der Entwicklung des Kindes und dessen Reife liegen, zeitlich nicht begrenzt werden kann, weil in der Regel eine sichere Prognose i.S. von § 258 i.V. mit § 323 I ZPO, ab welchem Zeitpunkt eine vollständige Drittbetreuung möglich ist und wann die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes endet, nicht getroffen werden kann (vgl. Borth, FamRZ 2008, 2 [11]; OLG München, Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076). Da lediglich der Ag. um Prozesskostenhilfe für die Berufungsinstanz ersucht hat und die Begrenzung in seinem Interesse liegt, erübrigen sich weitere Ausführungen.

Zwar kann eine fortgesetzte massive und schuldhafte Vereitelung des Umgangsrechts zu einem Ausschluss oder einer Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs des betreuenden Elternteils gem. § 1579 Nr. 7 BGB führen. Allerdings muss das Fehlverhalten schwerwiegend sein, um die Annahme der Verwirkung zu rechtfertigen (BGH, FamRZ 1987, 356 [358]). Der Ag. hat bereits nicht hinreichend vorgetragen, dass der Ast. ein schwerwiegendes Fehlverhalten anzulasten ist.

Dazu wäre es im einzelnen erforderlich gewesen, dass der Ag. vorträgt, wie sich sein Umgang mit W und das Verhältnis zu ihr nach der Trennung der Ehegatten im Einzelnen gestaltet hat. Ebenso wenig ist seinem Vorbringen zu entnehmen, welche Bemühungen er selbst in der Vergangenheit unternommen hat, um eine Änderung der ablehnenden Haltung des Kindes herbeizuführen, etwa indem er diesem durch Briefe oder gelegentliches Übersenden von kleinen Geschenken seine fortbestehende Zuneigung vermittelt hat. Bloße Schwierigkeiten bei der Ausübung des Umgangsrechts rechtfertigen keine Verwirkung (BGH, NJW 2007, 511 = FamRZ 2007, 193 [195]; NJW 2007, 1969 = FamRZ 2007, 882).

Der Scheidungsausspruch ist jedenfalls am 23. 7. 2007 rechtskräftig geworden, als die Ast. ihre Berufung gegen die Entscheidung zur Scheidung zurücknahm. Denn mit der Rücknahme des Hauptrechtsmittels kam eine (weitere) Anschließung nicht mehr in Betracht; eine etwa erfolgte Anschließung hätte ihre Wirkung verloren (BGH, NJW 1998, 2679 = FamRZ 1998, 1024; Zöller/Philippi, ZPO, 26. Aufl., § 629a Rdnr. 36).

Soweit die Berufung für den Zeitraum 23. 7. 2007 bis 31. 12. 2007 in Höhe von monatlich 42 Euro Aussicht auf Erfolg hat, scheidet eine Pkh-Bewilligung aus, da der Berufungsstreitwert nicht erreicht wird. ..."

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„... Lediglich eine besondere Betreuungsbedürftigkeit des Kindes im Einzelfall vermag eine Ausweitung des Betreuungsunterhalts über dessen 3. Lebensjahr hinaus rechtfertigen. Nach einer Übergangszeit (hier: sechs Monate) hat die Mutter eines sechs Jahre alten Kindes jedenfalls einer halbschichtigen Berufstätigkeit nachzugehen. Im Mangelfall ist für das Kind lediglich der Mindestunterhalt einzustellen. Der Restbetrag ist zwischen der geschiedenen und der neuen Ehefrau zu verteilen, wobei jeweils der Selbstbehaltssatz als Einsatzbetrag anzusetzen ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.06.2008 - 4 WF 41/08 zu BGB § 1570 II 2; EGZPO § 36 I, NJW, 2008, 3005 f):

Der Kl. ist wiederverheiratet. Seine Ehefrau ist nicht berufstätig und versorgt das gemeinsame Kind. Der Kl. begehrt den Wegfall des titulierten nachehelichen Unterhalts ab dem 1. 1. 2008. Die Bekl. betreut das jetzt sechs Jahre alt gewordene eheliche Kind N. Das AG - FamG - hat dem Antrag der Bekl. auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe nur teilweise stattgegeben (für eine Rechtsverteidigung gegen eine Herabsetzung auf weniger als 120 Euro monatlich). Auf die Beschwerde der Bekl. hat ihr das OLG teilweise weitere Prozesskostenhilfe bewilligt (soweit sie sich für einen Übergangszeitraum - Januar bis Juli 2008 - gegen eine Herabsetzung auf weniger als 217 Euro monatlich verteidigt). ...

Die Rechtsverteidigung der Bekl. gegen die Abänderungsklage des Kl. hat nur für die Zeit bis Juni 2008 weitergehende Aussicht auf Erfolg.

1. Der Unterhaltsanspruch der Bekl. für die hier in Rede stehende Zeit ab dem 1. 1. 2008 bestimmt sich grundsätzlich nach dem an diesem Tag in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG). Der Bekl. steht danach ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt nur noch zu, wenn und soweit die Voraussetzungen des § 1570 II 2 BGB vorliegen; ein Anspruch nach § 1570 II BGB kommt vor dem Hintergrund der kurzen Dauer der Ehe nicht in Betracht.

Das AG ist danach zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass die Bekl. eine Obliegenheit zu (mindestens) teilschichtiger Erwerbstätigkeit trifft.

Das neue Unterhaltsrecht geht davon aus, dass das bisherige Altersphasenmodell nicht mehr haltbar sei, vielmehr vor dem Hintergrund insbesondere des Anspruchs auf eine Kindesbetreuung ab dem 3. Lebensjahr (§ 24 SGB VIII) auch neben der Betreuungsaufgabe eine Erwerbstätigkeit zumutbar sei. Nur wenn der Berechtigte substanziiert darlegt, dass die konkrete Betreuungssituation oder eine besondere Betreuungsbedürftigkeit des Kindes eine vollschichtige Erwerbstätigkeit nicht zulassen, kommt nach dem Willen des Gesetzgebers ein über das 3. Lebensjahr des Kindes hinausgehender Betreuungsunterhalt in Betracht. Ob eine derartige Regelung aus rechtspolitischer Sicht zu begrüßen ist, kann dahinstehen; an die eindeutige gesetzgeberische Entscheidung sind die Gerichte gebunden. Die Bekl. kann sich daher weder auf das Alter des Kindes noch darauf berufen, dass Kinder getrennt lebender Eltern stets intensiver betreuungsbedürftig seien; auch dieser generelle Umstand - alle Fälle des § 1570 BGB betreffen Kinder getrennt lebender Eltern - war dem Gesetzgeber bei Fassung des § 1570 BGB bekannt. Lediglich eine besondere Betreuungsbedürftigkeit im Einzelfall kann eine Ausweitung des Betreuungsunterhaltsanspruchs über das 3. Lebensjahr des Kindes hinaus rechtfertigen (vgl. auch Nr. 17.1 der Leitlinien; Borth, FamRZ 2008, 2 [6]).

Der Bekl., deren Unterhaltsanspruch bereits tituliert war, kommt allerdings die Übergangsregelung des § 36 I EGZPO zugute. Bis zum Inkrafttreten des UÄndG konnte die Bekl. davon ausgehen, dass sie bis zum 8. Lebensjahr ihres Kindes keine Erwerbsobliegenheit traf; nach Abschluss des auf dieser Rechtslage beruhenden Vergleichs konnte die Bekl. zunächst vom Fortbestand dieser Sach- und Rechtslage ausgehen. Erst mit Inkrafttreten des UÄndG musste sie sich darauf einstellen, neben der Betreuung ihres inzwischen sechsjährigen Kindes unterhaltsrechtlich einer Erwerbstätigkeit nachgehen zu müssen. Der Bekl. ist daher eine Übergangsfrist zuzubilligen, innerhalb derer sie sich auf die verschärften Anforderungen an die Erwerbsobliegenheit einstellen und Bemühungen um einen Arbeitsplatz entfalten kann. Diese ist nach Auffassung des Senats in der zur Entscheidung berufenen Besetzung mit einem halben Jahr ausreichend bemessen.

Bis Juni 2008 ist daher nur das tatsächliche Einkommen der Bekl. in die Unterhaltsberechnung einzustellen, das der Senat im Rahmen des Pkh-Prüfungsverfahrens zu Gunsten der Bekl. unter Vernachlässigung des bis Februar 2008 ausgeübten 1-Euro-Jobs entsprechend den Angaben der Bekl. zu den Einnahmen aus ihrer Tätigkeit als Haushaltshilfe durchgehend mit monatlich rund 95 Euro veranschlagt. Da die Bekl. diese Tätigkeit nur am Wochenende ausübt, kann sie konkrete Betreuungskosten hiervon nicht absetzen.

Anschließend ist die Bekl. schon ausgehend von ihrem derzeitigen Vortrag zu den bestehenden Betreuungsmöglichkeiten - Betreuung durch die Schule bis 13 Uhr - durchaus in der Lage, eine halbschichtige Tätigkeit auszuüben, d.h. auch mehr zu arbeiten, als es das AG zu Grunde gelegt hat. Selbst wenn sie hierbei einen etwas geringeren als den von dem AG zu Grunde gelegten Bruttostundenlohn erzielen würde, wäre ihr ein Einkommen in einer Größenordnung zuzurechnen, das keinen höheren Unterhaltsanspruch als monatlich 120 Euro mehr rechtfertigt (zur Berechnung im Einzelnen s. unten 5). Die Bekl. hat zudem nicht genügend dargelegt, dass für ihr Kind neben der Schule keine weitergehenden Betreuungsmöglichkeiten (Hort o. Ä.) zur Verfügung stehen; allein der Vortrag, ihre Eltern kämen für eine Betreuung nicht in Betracht, genügt hierfür nicht.

2. Die Bekl. kann für sich Unterhalt nur ausgehend von dem Einkommen des Kl. beanspruchen, wie es sich versteuert nach Klasse I, also ohne den Splittingvorteil aus der neuen Ehe darstellen würde. Denn das BVerfG hat in seiner grundlegenden Entscheidung zur Berücksichtigung steuerlicher Vorteile aus einer neuen Ehe bei der Bemessung des Unterhalts des ehemaligen Ehegatten (NJW 2003, 3466 = FamRZ 2003, 1821) festgestellt, dass steuerliche Vorteile, die der Gesetzgeber der bestehenden Ehe gewährt, bei dieser zu verbleiben haben und nicht durch das Unterhaltsrecht dem geschiedenen Ehegatten zugute kommen dürfen, indem sie dessen Unterhaltsanspruch erhöhen. Diese grundsätzliche Aussage wird durch die mit dem UÄndG einhergehende rangmäßige Gleichstellung des neuen mit dem geschiedenen Ehegatten nicht in Frage gestellt (ebenso Schürmann, FamRZ 2008, 313 [323]).

Von dem sich so errechnenden Einkommen ist eine Verbindlichkeit in Höhe von monatlich 60 Euro nicht mehr abzusetzen. Denn die Verbindlichkeit beruhte auf einem Fahrzeugkredit, den der Kl. am 31. 1. 2002 mit einer Laufzeit von 60 Monaten aufgenommen hatte und der mithin bei regulärer Fortführung im Januar 2007 getilgt gewesen wäre. Dass die Bekl. sich die Aufstockung dieses Kredits nicht entgegenhalten muss, hat bereits das AG zutreffend ausgeführt.

3. Zu Gunsten der Bekl. ist weiter zu berücksichtigen, dass der Selbstbehalt des Kl. wegen der Ersparnisse durch das Zusammenleben mit seiner neuen Ehefrau herabzusetzen ist (vgl. Nr. 21.4 der Leitlinien); der Senat schätzt die Ersparnis auf etwa 12,5%, so dass sich der Selbstbehalt (statt auf 1000 Euro) auf 880 Euro beläuft. Entsprechend ist im Rahmen einer Mangelfallberechnung (dazu näher unten) als Einsatzbetrag der neuen Ehefrau ein reduzierter Betrag anzusetzen (670 Euro statt 770 Euro).

4. Das AG hat zutreffend ausgeführt, dass der Kl. auch ausgehend von seinem nach Steuerklasse III sich errechnenden Einkommen für die Befriedigung des Bedarfs aller Berechtigter nicht leistungsfähig ist; daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Verbindlichkeit von 60 Euro gegenüber der Bekl. unberücksichtigt zu bleiben hat. Vorrangig sind damit die Ansprüche der minderjährigen Kinder zu befriedigen (§ 1609 Nr. 1 BGB). Deren Unterhaltsanspruch ist allerdings nur nach Einkommensgruppe 1 in die Unterhaltsberechnung einzustellen, da ansonsten der - weiterhin in der Düsseldorfer Tabelle vorgesehene - Bedarfskontrollbetrag nicht gewahrt und nur so eine angemessene Verteilung der vorhandenen Mittel an Kinder und unterhaltsberechtigte Ehegatten gewährleistet ist.

Der verbleibende Betrag ist zwischen der Bekl. und der neuen Ehefrau des Kl. im Wege der Mangelfallberechnung zu verteilen; hierzu vertritt der Senat in der zur Entscheidung berufenen Besetzung die Auffassung, dass im Mangelfall nicht der individuelle Bedarf, sondern die Selbstbehaltsätze als Einsatzbeträge anzusetzen sind. Maßgebliche Erwägungen, die der BGH in seiner grundlegenden Entscheidung zum absoluten Mangelfall für den Ansatz des jeweiligen Eigenbedarfs (Existenzminimum) als Einsatzbetrag angestellt hat (BGH, NJW 2003, 1112 = FamRZ 2003, 363), gelten auch in der hier vorliegenden Konstellation: Die auf der Grundlage des jeweiligen Existenzminimums ermittelten Einsatzbeträge dienen auch hier dem Zweck, eine angemessene Verteilung des unter Berücksichtigung des Selbstbehalts des Unterhaltspflichtigen für den Unterhalt der gleichrangigen Berechtigten zur Verfügung stehenden Einkommens vorzunehmen.

5. Die Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Bekl. stellt sich damit wie folgt dar:

Bis einschließlich Juni 2008:

Einkommen Kl. (Steuerklasse I): ..................................................................1853 Euro
berufsbedingte Aufwendungen .......................................................................- 93 Euro
Kind N (2. Altersgruppe) ............................................................................. - 245 Euro
Kind M (1. Altersgruppe) ............................................................................. - 202 Euro
........................................................................................................................ 1313 Euro

Selbstbehalt des Kl. ....................................................................................... - 880 Euro
Betrag für beide Ehefrauen .............................................................................. 433 Euro

Einsatzbetrag Bekl. (770 Euro - 95 Euro) ........................................................ 675 Euro
Einsatzbetrag Ehefrau ...................................................................................... 670 Euro
Bedarf gesamt ................................................................................................. 1345 Euro

Mangelquote ............................................................................................................ 32%

Unterhalt Bekl. .................................................................................................. 217 Euro

Ab Juli 2008:

Schon bei einem von der Bekl. durchaus erzielbaren Einkommen von bereinigt 580 Euro errechnet sich kein höherer Ehegattenunterhalt als monatlich 120 Euro:

Betrag für Unterhalt beider Frauen ................................................................... 433 Euro
Einsatzbetrag Bekl. (835 Euro [770 Euro
+ 900 Euro = 1670 Euro : 2] - 580 Euro) ......................................................... 255 Euro
Einsatzbetrag Ehefrau ....................................................................................... 770 Euro
Bedarf gesamt ................................................................................................... 925 Euro

Mangelquote ............................................................................................................. 47%

Unterhalt Bekl. ...................................................................................................119 Euro ..."

***

Nach dem neuen Unterhaltsrecht ist es dem unterhaltsberechtigten Ehegatten trotz Betreuung von zwei acht- und elfjährigen Kindern grundsätzlich zuzumuten, einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Eine bereits begonnene Berufsfortbildung darf über den 1. 1. 2008 hinaus zu Ende geführt werden. Reicht das Einkommen des Unterhaltspflichtigen zur Deckung des Bedarfs nachrangiger Unterhaltsberechtigter (hier: geschiedene Ehefrau und Mutter des nichtehelichen Kindes) nicht aus, ist der Kindesunterhalt auf den Mindestunterhalt herabzustufen (OLG Köln, Urteil vom 27.05.2008 - 4 UF 159/07 zu BGB §§ 1570, 1578 b, NJW 2008, 2659 f).

***

Die Höherstufung des Kindesunterhalts um eine Einkommensgruppe ist eine wesentliche Änderung i.S. des § 323 I ZPO. Betreut die in der Ehe nicht erwerbstätig gewesene Ehefrau zwei Kinder im Grundschulalter, kann von ihr auch nach dem neuen Unterhaltsrecht nicht abrupt eine Vollzeittätigkeit verlangt werden. Das Kindeswohl erfordert vielmehr einen gestuften Übergang (hier: ab Mitte 2008 fünf Stunden Arbeitszeit pro Tag; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.05.2008 - 2 WF 62/08 zu ZPO § 323 I; BGB §§ 1570, 1574, NJW 2008, 2658 f).

***

„... 2) Zeitraum ab Januar 2008

Für den Zeitraum ab Januar 2008 hat die Abänderungsklage keinen Erfolg, weil der Klägerin nach Änderung der maßgeblichen Vorschriften der §§ 1570, 1582, 1609 ff. BGB durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 9.11.2007 gegen den Beklagten kein höherer als der im abzuändernden gerichtlichen Vergleich festgelegte Unterhalt zusteht.

Die Abänderungswiderklage des Beklagten hat ebenfalls keinen Erfolg, weil der sich aus den veränderten Umständen ergebende Ehegattenunterhaltsanspruch der Klägerin in Höhe von 420 € monatlich den titulierten Unterhalt von 425 € nur unwesentlich unterschreitet mit der Folge, dass ihm das Festhalten an der vertraglichen Regelung zugemutet werden kann (vgl. § 313 Abs. 1 BGB).

a) Der Klägerin ist ab Januar 2008 ein bedarfsprägendes fiktives Einkommen in Höhe von 300 € monatlich zuzurechnen.

Ihr Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten richtet sich nach § 1570 BGB n. F.. Danach besteht ein Unterhaltsanspruch wegen Kinderbetreuung für mindestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes. Nach dieser Zeit kann der Unterhaltsberechtigte Unterhalt wegen der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Kindes nur verlangen, solange und soweit dies unter Berücksichtigung der Belange des Kindes, der bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung sowie der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe und der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht.

aa) Die Abwägung der zu berücksichtigenden Belange der Klägerin führt dazu, dass sie sich nicht mehr in vollem Umfang auf ihre Bedürftigkeit berufen kann, denn ihr ist im Verhältnis zum Beklagten ein fiktives Einkommen zuzurechnen (vgl. Ziffer 9 HLL, Stand: 1.1.2008). Ihr obliegt es unterhaltsrechlich, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dass sie sich - trotz des Bestehens realer Beschäftigungschancen - auf geeignete Arbeitsstellen im Geringverdienerbereich beworben hat, hat sie nicht dargelegt.

(1) Die Betreuung des Kindes K2 hindert sie nicht an der Aufnahme einer geringfügigen Erwerbstätigkeit. K2 ist im Mai 2007 fünf Jahre alt geworden. Das bisher von der Rechtsprechung entwickelte Altersphasenmodell, wonach bei der Betreuung von Kindern unter 8 Jahren eine Erwerbstätigkeit von dem betreuenden Elternteil regelmäßig nicht erwartet werden konnte, lässt sich nach Ansicht des Senats nach Änderung des § 1570 BGB nicht mehr aufrecht erhalten. Davon ging auch der Gesetzgeber bei der Neuregelung des § 1570 BGB aus (vgl. BT-Drucks. 16/1830, S. 16 f.). Hat das zu betreuende Kind das dritte Lebensjahr vollendet, obliegt es nunmehr grundsätzlich dem Unterhaltsberechtigten, Gründe darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, die gegen die Aufnahme einer - zumindest teilschichtigen - Erwerbstätigkeit sprechen (vgl. Borth, FamRZ 2008, 2, 9 f.).

Ausreichende Umstände, die - ohne Berücksichtigung der Geburt von D2 - einer teilschichtigen Erwerbstätigkeit der Klägerin entgegenstehen würden, hat sie nicht vorgetragen. Zwar hat die Klägerin unter Vorlage der ärztlichen Bescheinigungen des Kinderarztes Dr. med. X2 vom 6.12.2006, des Facharztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie D3 vom 5.4.2007, des Facharztes für Kinder- und Jugendheilkunde Dr. med. E3 vom 16.8.2007 und des Kinderarztes für Neuropädiatrie Dr. med. C5 vom 6.8.2007 schlüssig vorgetragen und belegt, dass K2 an einer allgemeinen Entwicklungsstörung, verbunden mit Intelligenzminderung, Sprachentwicklungsverzögerungen und leichten autistischen Zügen leidet und deswegen einen erhöhten Förderungs- und Betreuungsbedarf gegenüber gleichaltrigen Kindern hat. Die gesundheitlichen Einschränkungen des Kindes führen jedoch nicht dazu, dass sich die Klägerin mit der vollen, ihr zur Verfügung stehenden Arbeitskraft um die Betreuung und Förderung des Kindes kümmern muss. Nach ihren eigenen Angaben besucht K2 seit dem Jahr 2006 an mindestens vier Tagen in der Woche regelmäßig von 8.15 Uhr bis mindestens 12.00 Uhr (montags und dienstags bis 14.45 Uhr) den heilpädagogischen Kindergarten. Umstände, die einer geringfügigen Erwerbstätigkeit in den Zeiten des Kindergartenbesuchs von K2 entgegenstehen würden, sind nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin darauf hinweist, sie habe ihre - zuletzt bis Dezember 2006 ausgeübte - Aushilfstätigkeit in der Bäckerei aufgeben müssen, weil sie in dieser Zeit K2 mehrfach vorzeitig vom Kindergarten habe abholen müssen, ist zu berücksichtigen, dass sich die Umstände zwischenzeitlich geändert haben. Nach dem Sachvortrag der Klägerin kann davon ausgegangen werden, dass K2 sich mittlerweile in den Kindergarten eingelebt hat und nur noch in Ausnahmefällen vorzeitig wegen gesundheitlicher Probleme aus dem Kindergarten abgeholt werden muss.

(2) Die Klägerin kann sich gegenüber dem Beklagten auch nicht darauf berufen, wegen der Betreuung des noch unter 1 Jahr alten Kindes D2 an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gehindert zu sein.

Die Geburt des Kindes D2 findet bei der Bemessung des ehelichen Bedarfs der Klägerin unterhaltsrechtlich keine Berücksichtigung, denn das Kind hat die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien nicht geprägt und ist nicht Grundlage für den Unterhalt nach § 1570 BGB, der ausschließlich auf die gemeinschaftlichen ehelichen Kinder abstellt.

bb) Bei der Bemessung der Höhe des erzielbaren Einkommens hat sich der Senat von folgenden Erwägungen leiten lassen:

Die Beklagte ist gelernte Bäckereiverkäuferin. Sie hat vom Zeitpunkt der Beendigung ihrer Ausbildung bis zur Geburt von K2 vollschichtig in ihrem Beruf und zwischendurch zwei Jahre als Altenpflegerin in England gearbeitet. Sie hat geplant, ihre Erwerbstätigkeit nach der Geburt des Kindes sobald als möglich wieder aufzunehmen. Tatsächlich hat sie, nach relativ kurzer Ehe, im Zeitraum von September bis Dezember 2006 als Aushilfe in einer Bäckerei gearbeitet. Die Abläufe im Berufsleben sind ihr nicht fremd. Auf der Grundlage ihrer Ausbildung und Berufserfahrung bestehen für sie hinreichende Erwerbsmöglichkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt.

Andererseits ist zu berücksichtigen, dass sie aufgrund des relativ geringen Alters des Kindes und seines - krankheitsbedingt - erhöhten Betreuungsbedarfs nur in eingeschränktem Umfang in der Lage ist, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Da ihr andere Möglichkeiten der Fremdbetreuung nicht zur Verfügung stehen, könnte sie - wenn sie nur das gemeinsame Kind K2 zu betreuen hätte - lediglich die Zeiten seines Aufenthalts im Kindergarten zur Ausübung einer Berufstätigkeit nutzen. Dass sie diese Zeiten voll ausschöpfen könnte, ist aufgrund der erfahrungsgemäß oft nur eingeschränkten Flexibilität der Arbeitszeiten auf dem freien Arbeitsmarkt nicht zu erwarten.

Der Senat geht daher davon aus, dass sie nicht in der Lage wäre, mehr als 300 € netto monatlich als Aushilfe zu verdienen. ..." (Oberlandesgericht Hamm, Urteil vom 06.03.2008 - 2 UF 117/07)

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Der Elternteil, der ab dem 1. 1. 2008 wegen Betreuung eines über drei Jahre alten Kindes Unterhalt gem. § 1570 BGB begehrt, muss im Einzelnen darlegen und unter Beweis stellen, dass ihm wegen fehlender oder unzureichender Betreuungsmöglichkeiten eine Aufnahme oder Ausweitung der Berufstätigkeit nicht möglich ist. Ab dem 1. 1. 2008 ist bei Errechnung des Ehegattenunterhalts nicht mehr der Tabellenwert des Kindesunterhalts, sondern lediglich der Zahlbetrag in Abzug zu bringen. Der Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 2 BGB (verfestigte Lebensgemeinschaft) ist jedenfalls bei einem Zusammenleben von zwei Jahren gegeben. (OLG Celle, Urteil vom 07.02.2008 - 17 UF 203/07 zu BGB §§ 1570 I, 1579 Nr. 2, NJW 2008, 1456 ff):

„... 3. Ab Januar 2008 bestehen Unterhaltsansprüche der Ag. aus mehreren Gründen nicht mehr.

a) Das Fortbestehen des Unterhaltsanspruchs unter den Voraussetzungen des ab 1. 1. 2008 geänderten Unterhaltsrechts ist bislang nicht schlüssig vorgetragen worden. Gemäß § 1570 I BGB n.F. ist eine Unterhaltsberechtigte, die ein Kind betreut, das älter als drei Jahre ist, grundsätzlich gehalten, selbst für den Unterhalt zu sorgen. Zwar kann sich gem. § 1570 I 2 und 3 und II BGB n.F. die Dauer des Unterhaltsanspruchs über die Vollendung des 3. Lebensjahres eines zu betreuenden Kindes hinaus verlängern, soweit dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht; die Ag. als Anspruchstellerin kann sich indes nicht mehr auf das Altersphasenmodell, das bis 31. 12. 2007 galt, berufen. Abweichend von der bisherigen Regelung trifft für Unterhaltsansprüche ab Januar 2008 die unterhaltsberechtigte Ag. die volle Darlegungs- und Beweislast für alle Tatsachen, die eine Prüfung der Betreuungssituation von Mutter und Kind ermöglichen. Derjenige Elternteil, der wegen der Betreuung eines über drei Jahre alten Kindes (P ist 1999 geboren) Unterhalt gem. § 1570 BGB n.F. begehrt, muss also im Einzelnen darlegen und unter Beweis stellen (Borth, FamRZ 2008, 2 [10]), dass entweder kindbezogene Gründe aus Billigkeitsgrün