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Stand: 15. August 2017 - Jugendämter außer Kontrolle I - Jugendämter außer Kontrolle II

Gesetzestexte (mit Leitsätzen der Rechtsprechung) - Links (nützliche Verknüpfungen) - Sorgerecht (Grundlagen)

Die zitierten Entscheidungen des BGH sind unter http://www.bundesgerichtshof.de/ im Volltext ab dem 01.01.2000 abrufbar.

WICHTIGER HINWEIS

Die zitierten Leitsätze vermitteln im Zusammenhang mit der jeweiligen Gesetzesbestimmung eine erste Orientierung. Sie werden daher auch „Orientierungssätze" genannt. Die schlichte Lektüre von Leitsätzen ist keine juristische Arbeitsweise und macht die Arbeit am Sachverhalt ebensowenig entbehrlich wie das Studium der zitierten Entscheidungen im Volltext.

Gesetzestexte (mit Leitsätzen aus der Rechtsprechung)

§ 1626 BGB Elterliche Sorge, Grundsätze
§ 1626 a BGB Elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern
zum Verfahren zur Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge § 155a FamFG
§ 1626 b Besondere Wirksamkeitsvoraussetzungen der Sorgeerklärung
§ 1626 d BGB Sorgeerklärung, Form, Mitteilungspflicht
§ 1627 BGB Ausübung der elterlichen Sorge
§ 1628 BGB Gerichtliche Entscheidung bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern
§ 1629 BGB Vertretung des Kindes
§ 1631 b BGB Mit Freiheitsentziehung verbundene Unterbringung
§ 1631 d Beschneidung des männlichen Kindes
§ 1632 BGB Personensorge
§ 1664 Beschränkte Haftung der Eltern
§ 1666 BGB Gerichtliche Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls
§ 1666 a BGB Grundsatz der Verhältnismäßigkeit; Vorrang öffentlicher Hilfen
§ 1667 BGB Gerichtliche Maßnahmen bei Gefährdung des Kindesvermögens
§ 1671 BGB Übertragung der Alleinsorge bei Getrenntleben der Eltern
§ 1672 BGB Getrenntleben bei elterlicher Sorge der Mutter
§ 1673 BGB Ruhen der elterlichen Sorge bei rechtlichem Hindernis
§ 1674 BGB Ruhen der elterlichen Sorge bei tatsächlichem Hindernis
§ 1678 BGB Folgen der tatsächlichen Verhinderung oder des Ruhens für den anderen Elternteil
§ 1680 BGB Tod eines Elternteils oder Entziehung des Sorgerechts
§ 1682 Verbleibensanordnung zugunsten von Bezugspersonen
§ 1686 Auskunft über die persönlichen Verhältnisse des Kindes
§ 1687 BGB Ausübung der gemeinsamen Sorge bei Getrenntleben
§ 1687 a BGB Entscheidungsbefugnisse des nicht sorgeberechtigten Elternteils
§ 1687 b BGB Sorgerechtliche Befugnisse des Ehegatten
§ 1688 BGB Entscheidungsbefugnisse der Pflegeperson
§ 1696 BGB Abänderung und Überprüfung gerichtlicher Anordnungen
§ 1747 BGB Einwilligung der Eltern des Kindes

***
FamFG (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit)
ZPO (Zivilprozessordnung)

*nach oben*

§ 1626 BGB Elterliche Sorge, Grundsätze

(1) Die Eltern haben die Pflicht und das Recht, für das minderjährige Kind zu sorgen (elterliche Sorge). Die elterliche Sorge umfasst die Sorge für die Person des Kindes (Personensorge) und das Vermögen des Kindes (Vermögenssorge).

(2) Bei der Pflege und Erziehung berücksichtigen die Eltern die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbstständigem verantwortungsbewusstem Handeln. Sie besprechen mit dem Kind, soweit es nach dessen Entwicklungsstand angezeigt ist, Fragen der elterlichen Sorge und streben Einvernehmen an.

(3) Zum Wohl des Kindes gehört in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen. Gleiches gilt für den Umgang mit anderen Personen, zu denen das Kind Bindungen besitzt, wenn ihre Aufrechterhaltung für seine Entwicklung förderlich ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Die Verfassungsbeschwerde wird zur Entscheidung angenommen, weil dies zur Durchsetzung der Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist offensichtlich begründet. Die für die Beurteilung maßgeblichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

1. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts vom 28. Dezember 2011, mit der dieses den Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfügung des Oberlandesgerichts München - 4. Familiensenat - vom 18. August 2010 über die Übersendung von Verfahrensakten an das Amtsgericht K. zurückgewiesen hat, verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG).

a) Art. 19 Abs. 4 GG enthält ein Grundrecht auf effektiven und möglichst lückenlosen gerichtlichen Schutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt (vgl. BVerfGE 8, 274 <326>; 67, 43 <58>; 104, 220 <231>; 129, 1 <20>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 2. Dezember 2014 - 1 BvR 3106/09 -, NJW 2015, S. 610; stRspr). Als öffentliche Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG werden auch die Gerichte eingeordnet, wenn sie außerhalb ihrer spruchrichterlichen Tätigkeit aufgrund eines ausdrücklich normierten Richtervorbehalts (vgl. BVerfGE 96, 27 <39 ff.>; 104, 220 <231 ff.>; 107, 395 <406>) oder im Rahmen der Übermittlung von Aktenbestandteilen oder Auskünften aus einem laufenden Verfahren gegenüber Dritten (vgl. BVerfGE 138, 33 <39ff.>) tätig werden.

b) Art. 19 Abs. 4 GG verpflichtet die Gerichte bei der Auslegung und Anwendung des Prozessrechts, das Ziel der Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes zu verfolgen (vgl. BVerfGE 77, 275 <284>) und den Zugang zu den den Rechtsuchenden eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. BVerfGE 44, 302 <305>; 69, 381 <385>; 77, 275 <284>; 134, 106 <117 Rn. 34>). Mit dem Gebot, effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, ist es zwar grundsätzlich vereinbar, wenn die Gerichte ein Rechtsschutzinteresse nur so lange als gegeben ansehen, wie ein gerichtliches Verfahren dazu dienen kann, eine gegenwärtige Beschwer auszuräumen, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen oder eine fortwirkende Beeinträchtigung durch einen an sich beendeten Eingriff zu beseitigen. Darüber hinaus ist ein Rechtsschutzinteresse aber auch in Fällen tief greifender Grundrechtseingriffe gegeben, in denen die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozessordnung gegebenen Instanz kaum erlangen kann. Effektiver Grundrechtsschutz gebietet es in diesen Fällen, dass der Betroffene Gelegenheit erhält, die Berechtigung des schwerwiegenden - wenn auch tatsächlich nicht mehr fortwirkenden - Grundrechtseingriffs gerichtlich klären zu lassen. Das Bundesverfassungsgericht geht dementsprechend in solchen Fällen bei der Verfassungsbeschwerde in ständiger Rechtsprechung vom Fortbestand eines Rechtsschutzinteresses aus (vgl. BVerfGE 96, 27 <39 f.>; 104, 220 <232 ff.>; 110, 77 <85 f.>; 117, 71 <122 f.>; 117, 244 <268>).

c) Gemessen daran hat das Oberlandesgericht den Anspruch der Beschwerdeführerin auf effektiven Rechtsschutz verletzt. Denn das Oberlandesgericht hat zwar nicht verkannt, dass die Erheblichkeit eines Grundrechtseingriffs für sich genommen die Annahme eines Feststellungsinteresses gebieten kann. Es hat das Vorliegen eines erheblichen Grundrechtseingriffs jedoch mit einer Begründung verneint, die der Funktion des Anspruchs auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht gerecht wird. Denn das Oberlandesgericht hat seine Annahme, dass die Übersendung der Sorgerechtsakten an das Amtsgericht keinen schwerwiegenden Grundrechtseingriff darstelle, alleine auf den Umstand gestützt, dass bei der Entscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht beziehungsweise über die Übersendung von Akten im Wege der Amtshilfe auf beiden Seiten widerstreitende Persönlichkeitsrechte - im hier betroffenen Fall die jeweiligen Interessen der am Ausgangsrechtsstreit Beteiligten - zu berücksichtigen wären. Es gibt damit dem in § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG einfachrechtlich vorgegebenen Begriff des "berechtigten Interesses" eine Auslegung, die verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht standhält. Denn nach der Begründung des Oberlandesgerichts ist eine nachträgliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erledigten Grundrechtseingriffs schon allein deshalb ausgeschlossen, weil dessen Rechtmäßigkeit von einer Interessenabwägung im Einzelfall abhängt, ohne dass es noch auf das Ergebnis dieser Abwägung ankommt. Eine individuelle Prüfung, ob die Veranlassung der Übersendung der streitbefangenen Sorgerechtsakten an das Prozessgericht etwa aufgrund der möglicherweise höchstpersönlichen Natur ihres Inhalts (vgl. BVerfGE 27, 344 <351 f.>, 138, 33 <43>) oder der Umstände der Aktenversendung - etwa ihrer Veranlassung durch das Oberlandesgericht ohne vorherige Anhörung der Beschwerdeführerin (vgl. BVerfGE 138, 33 <43>) - als schwerwiegender Grundrechtseingriff verstanden werden musste, wird mit dieser Argumentation von vorneherein vermieden. Dies ist mit der Funktion des Grundrechts auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht vereinbar und verletzt die Beschwerdeführerin daher in ihrem Recht aus Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes. Der mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Beschluss ist deshalb aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht zu verweisen.

2. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts vom 28. Dezember 2011 verletzt die Beschwerdeführerin zugleich in ihrem Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).

a) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 46, 315, <319>; 105, 279 <311>; stRspr). Um dem Anspruch auf rechtliches Gehör gerecht zu werden, ist zugleich geboten, dass das Gericht die wesentlichen Rechtsausführungen der prozessführenden Parteien zur Kenntnis nimmt (vgl. BVerfGE 60, 175 <210>; 86, 133 <144>).

b) Diesen Anforderungen wird die angegriffene Entscheidung des Oberlandesgerichts nicht gerecht. Denn das Oberlandesgericht ist dem Vortrag der Beschwerdeführerin, dass ihre konkrete Absicht zur Erhebung einer Amtshaftungsklage ein berechtigtes Feststellungsinteresse begründe, zwar unter Hinweis auf das Fehlen eines schützenswerten Interesses an der Inanspruchnahme mehrerer Gerichte entgegengetreten. Mit dem Kern des Vorbringens der Beschwerdeführerin, dass die Fortführung des Anfechtungsverfahrens im Wege des Feststellungsbegehrens bei der gebotenen abstrakten Betrachtung jedenfalls dann der Sicherung der "Prozessfrüchte" des Anfechtungsverfahrens diene, wenn dieses vor Erledigung der Maßnahme rechtshängig geworden sei, hat sich das Oberlandesgericht jedoch nicht auseinandergesetzt. Dies wird insbesondere daran erkennbar, dass das Oberlandesgericht zur Begründung der von ihm vertretenen Rechtsauffassung allein auf eine oberlandesgerichtliche Entscheidung verweist, die die Beschwerdeführerin ebenfalls zum Beleg der von ihr vertretenen Rechtsauffassung angeführt hatte. Diese verneint zwar das Vorliegen eines Feststellungsinteresses im Fall der Erledigung vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 11. Oktober 2001 - 6 VA 5/01 -, NJW-RR 2002, S. 718 <718>), stützt im Übrigen aber die auch von der Beschwerdeführerin vertretene Rechtsauffassung, dass prozessökonomische Gründe im Fall der Erledigung nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung für die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses streiten. Hieraus wird offenkundig, dass das Oberlandesgericht die im Mittelpunkt der rechtlichen Auseinandersetzung stehenden Rechtsausführungen der Beschwerdeführerin entweder nicht zur Kenntnis genommen oder jedenfalls nicht in Erwägung gezogen hat.

c) Die Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs setzt sich in dem Beschluss über die Zurückweisung der Anhörungsrüge fort, der eine sachliche Auseinandersetzung mit den Rechtsausführungen der Beschwerdeführerin nicht erkennen lässt.

d) Der Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist auch entscheidungserheblich.

3. Der Beschluss des Oberlandesgerichts vom 28. Dezember 2011 ist wegen des Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 1 GG und gegen Art. 19 Abs. 4 GG gemäß § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht München zurückzuverweisen. Der Beschluss vom 25. Januar 2012 wird damit gegenstandslos. ..." (BVerfG, Beschluss vom 13.03.2017 - 1 BvR 563/12)

***

Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verleiht dem Kind ein Recht auf staatliche Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung. Eine Verpflichtung des Gesetzgebers, die Adoption des angenommenen Kindes eines eingetragenen Lebenspartners durch den anderen Lebenspartner (Sukzessivadoption) zu ermöglichen, lässt sich daraus nicht ableiten. Zwei Personen gleichen Geschlechts, die gesetzlich als Elternteile eines Kindes anerkannt sind, sind auch im verfassungsrechtlichen Sinne Eltern (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG). Eine Person, die bislang weder in einer biologischen noch in einer einfachrechtlichen Elternbeziehung zu einem Kind steht, ist grundsätzlich nicht allein deshalb nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG Elternteil im verfassungsrechtlichen Sinne, weil sie in sozial-familiärer Beziehung mit dem Kind lebt. Leben eingetragene Lebenspartner mit dem leiblichen oder angenommenen Kind eines Lebenspartners in sozial-familiärer Gemeinschaft, bilden sie mit diesem eine durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Familie im Sinne des Grundgesetzes. Bei der rechtlichen Ausgestaltung der Familie ist der Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht ohne Weiteres verpflichtet, denjenigen, die tatsächlich soziale Elternfunktion wahrnehmen, allein deswegen eine Adoptionsmöglichkeit zu schaffen. Indem § 9 Abs. 7 des Lebenspartnerschaftsgesetzes die Möglichkeit der Annahme eines adoptierten Kindes des eingetragenen Lebenspartners durch den anderen Lebenspartner (Sukzessivadoption) verwehrt, wohingegen die Möglichkeit der Annahme eines adoptierten Kindes des Ehepartners und die Möglichkeit der Annahme eines leiblichen Kindes des eingetragenen Lebenspartners (Stiefkindadoption) eröffnet sind, werden sowohl die betroffenen Kinder als auch die betroffenen Lebenspartner in ihrem Recht auf Gleichbehandlung verletzt (Art. 3 Abs. 1 GG; BVerfG, Urteil vom 19.02.2013 - 1 BvL 1/11, 1 BvR 3247/09).

*** (BGH)

Zu den Voraussetzungen einer Trennung des Kindes von den Eltern wegen erzieherischer Defizite der Eltern. Das Umgangsbestimmungsrecht ist selbstständiger Teil der Personensorge, der im Fall der Kindeswohlgefährdung gesondert entzogen werden kann. Bei einem Konflikt unter den Eltern sind eine gerichtliche Umgangsregelung und die Bestimmung eines Umgangspflegers als mildere Mittel stets vorrangig. Das Verbot der reformatio in peius gilt in Beschwerdeverfahren über eine (teilweise) Sorgerechtsentziehung nur eingeschränkt und schließt - nach entsprechendem Hinweis an die Beteiligten - eine im Sinne des Kindeswohls gebotene Entziehung weiterer elterlicher Sorgebefugnisse auch dann nicht aus, wenn nur die Eltern Beschwerde eingelegt haben (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 17. Oktober 2007, XII ZB 42/07, FamRZ 2008, 45; BGH, Beschluss vom 06.07.2016 - XII ZB 47/15):

„... A. Das Verfahren betrifft die teilweise Entziehung der elterlichen Sorge. Die Rechtsbeschwerdeführer sind die Eltern des betroffenen Kindes, ihres 2008 geborenen Sohnes David, und seiner 2004 geborenen Schwester.

Den Eltern wurde wegen bei ihnen bestehender intellektueller Minderbegabungen und daraus resultierender kognitiver und sozialer Defizite seit 2007 Hilfe zur Erziehung in Form sozialpädagogischer Familienhilfe gewährt. Nach einer im März 2011 erfolgten Gefahrenmeldung des Jugendamts entzog ihnen das Amtsgericht Frankfurt a.M. das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ihre Kinder, die bereits aufgrund vorläufiger Maßnahmen in einem Kinderheim untergebracht waren. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Eltern wurde nach zwischenzeitlicher Rückführung der Kinder in den elterlichen Haushalt durch Beschluss des Oberlandesgerichts vom 26. April 2013 zurückgewiesen.

Die Tochter wurde nach einem von der Ergänzungspflegerin (Beteiligte zu 5) eingeleiteten Herausgabeverfahren an diese herausgegeben und lebt seit Oktober 2013 in einer Wohngruppe. Der betroffene Sohn, der zunächst - vom Oberlandesgericht im Beschluss vom 26. April 2013 gebilligt - bei den Eltern verbleiben sollte, wurde im Dezember 2013 mit Zustimmung der Ergänzungspflegerin vom Jugendamt in Obhut genommen und lebt seit Januar 2014 ebenfalls in einer Wohngruppe.

Im vorliegenden Verfahren hat das Amtsgericht Alsfeld den Eltern das "Recht auf Antragstellung und Mitwirkung zur Hilfeplanung" sowie die Gesundheitssorge entzogen und ihren Antrag auf Abänderung der bereits getroffenen Maßnahmen (Aufenthaltsbestimmungsrecht) zurückgewiesen. Dagegen haben die Eltern Beschwerde eingelegt.

Der Berichterstatter des Oberlandesgerichts hat die Beteiligten angehört und darauf hingewiesen, dass eine zusätzliche Entziehung des Rechts zur Regelung des Umgangs in Betracht komme. Das Oberlandesgericht hat diese Maßnahme in der Beschwerdeentscheidung ausgesprochen und auch insoweit die Ergänzungspflegerin bestellt. Die Beschwerde der Eltern hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstreben die Eltern die Aufhebung sämtlicher getroffenen sorgerechtlichen Maßnahmen.

B. Die Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg.

I. Das Oberlandesgericht hat mit seiner in ZKJ 2015, 154 veröffentlichten Entscheidung die Abänderung der Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts nach § 1696 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1666 Abs. 1, 1666 a BGB abgelehnt.

Es hat die Voraussetzungen für eine Trennung des Kindes von den Eltern wegen schwerwiegender Gefährdung der weiteren Entwicklung des Sohnes für gegeben erachtet. Die der Familie gewährten hochfrequenten ambulanten Hilfen hätten nicht ausgereicht, die bereits im Vorverfahren festgestellte Gefährdung abzuwenden. Der Sohn leide an einer globalen Entwicklungs- und einer Sprachentwicklungsverzögerung, woraus ein weit über das normale Maß hinausgehender psychosozialer Förderbedarf resultiere. Er leide an einer frühen tiefgreifenden Bindungsstörung mit der Folge aggressiven und entgrenzten Verhaltens und benötige eine Einzelbetreuung sowie ergotherapeutische Behandlung. Den Entwicklungsstörungen stünden auf Seiten der Mutter eine unterdurchschnittliche intellektuelle Begabung und Defizite im kognitiven, sprachlichen und sozialen Bereich sowie auf Seiten des Vaters eine weit unterdurchschnittliche intellektuelle Begabung mit daraus resultierenden kognitiven und sozialen Defiziten und zeitweise impulsivem Verhalten gegenüber. Die Eltern seien im Sachverständigengutachten, das im Vorverfahren eingeholt worden ist, als emotional stark belastet und in ihrer Erziehungsfähigkeit stark beeinträchtigt beschrieben. Ihre Fähigkeit, die Bedürfnisse ihrer Kinder zu erkennen, sei stark eingeschränkt.

Die vom Sachverständigen im vorausgegangenen Verfahren noch als vertretbar erachtete und zunächst auch praktizierte "Minimalvariante" einer mit intensiver Elternarbeit einhergehenden Unterbringung der Kinder in einer Tages- oder Wochengruppe müsse mittlerweile als gescheitert angesehen werden.

Die Eltern sperrten sich spätestens seit dem Jahreswechsel 2012/2013 zunehmend gegen die ihnen gewährten Hilfen und gefährdeten die ohnehin nur verhalten positiv eingeschätzte Entwicklung der Kinder nachhaltig. Die Entwicklung des Sohnes habe sich bedenklich gestaltet. Die Eltern hätten dessen Wohl noch weniger im Auge gehabt. Sie seien mit der Regelung ihrer finanziellen Angelegenheiten überfordert, was zu einer erheblichen emotionalen Belastung und wiederholt zu aggressiven Impulsdurchbrüchen des Vaters in Gegenwart der Kinder geführt habe. Fortschritte seien bei den Eltern nicht zu erkennen, vielmehr hätten sie die Absicht gehabt, David von der heilpädagogischen Tagesgruppe ab- und im Kindergarten anzumelden. Die von ihnen vor den Kindern offen zur Schau gestellte und durch die Großeltern bestärkte Ablehnung des Helfersystems habe bei den Kindern zu einem Loyalitätskonflikt geführt. David weise verschiedene Stresssymptome auf, eine geringe Konzentrationsfähigkeit, fehlende Akzeptanz von Regeln und geringe Frustrationstoleranz. Daraus resultierten Konflikte mit anderen Kindern sowie ein unruhiges, lautes und rücksichtsloses Verhalten, welches immer wieder in Gefährdungen anderer Kinder oder seiner selbst münde.

Die gescheiterte Hilfemaßnahme zeige, dass eine erneute ambulante Hilfegewährung im Haushalt der Eltern nicht geeignet wäre, eine nachhaltige Störung der weiteren Entwicklung des Sohnes zu verhindern. Die Herausnahme der Schwester habe nicht zu einer Entspannung der Situation des Sohnes geführt. Beide Eltern akzeptierten diese nicht. Die damit verbundene emotionale Belastung führe zu einer zunehmenden Vernachlässigung des Sohnes. Auch bei der Beaufsichtigung des Kindes im Rahmen von Umgangskontakten bedürften die Eltern weiterhin der Anleitung durch einen Umgangsbegleiter. Die erneute Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Erziehungsfähigkeit der Eltern sei daher nicht erforderlich.

Das Recht zur Beantragung öffentlicher Hilfen und Mitwirkung bei der Hilfeplanung sowie die Gesundheitssorge seien beiden Eltern zu entziehen, weil sie derzeit jegliche Mitwirkung verweigerten.

Daneben sei das Recht zur Regelung des Umgangs mit dem betroffenen Kind zu entziehen. Die hiermit gegenüber der angefochtenen Entscheidung verbundene Schlechterstellung stehe der Beschwerdeentscheidung insoweit nicht entgegen. Das Schlechterstellungsverbot gelte in von Amts wegen zu betreibenden Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht, soweit sich die Schlechterstellung auf den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens beziehe. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sei in Kindschaftssachen stets die am Kindeswohl zu messende Regelung der elterlichen Sorge insgesamt. Daher sei das Beschwerdegericht auch zur Entziehung weiterer Teilbereiche der elterlichen Sorge befugt.

Der in Literatur und Rechtsprechung teilweise vertretenen Auffassung, wonach die elterliche Sorge nicht das Recht beinhalte, den Umgang des Kindes mit nicht betreuenden Eltern zu regeln, sei jedenfalls für die hier vorliegende Konstellation einer Fremdunterbringung des Kindes nicht zu folgen. Dem Sorgeberechtigten stehe als Teil der Personensorge das Recht zu, über den Umgang des Kindes mit seinen Eltern zu bestimmen (Umgangsbestimmungsrecht). Anderenfalls wären die Eltern nicht befugt, eine einvernehmliche Umgangsregelung zu treffen, was jedoch außer Frage stehe.

Daraus folge, dass die personensorgeberechtigten Eltern auch im Fall der Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zur Bestimmung des Umgangs mit ihrem Kind befugt blieben. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht sei auf die Festlegung von Wohnort und Wohnung und gegebenenfalls auf den Ausspruch von Freiheitsbeschränkungen wie Hausarrest oder das Verbot, sich an bestimmte Orte zu begeben, beschränkt. Anderenfalls bedürfte es auch nicht des Nebeneinanders von § 1631 Abs. 1 BGB und § 1632 Abs. 2 BGB, die zwischen Aufenthaltsbestimmungsrecht und Umgangsbestimmungsrecht unterschieden.

Eine Entziehung des Umgangsbestimmungsrechts komme nur in Betracht, wenn die Gefahr bestehe, dass die Eltern eine Umgangsbestimmung träfen, die mit einer Gefährdung des Kindeswohls verbunden sei. Im vorliegenden Fall sei eine solche Gefährdung gegeben. Es sei nämlich zu befürchten, dass die Eltern sich über eine vom Amtsgericht getroffene Umgangsregelung hinwegsetzten und einen ungehinderten Umgang mit dem Kind durchsetzten. Sie akzeptierten die Fremdunterbringung des Sohnes nicht. Hierdurch würde dieser erneut in einen Loyalitätskonflikt zwischen Eltern und Pflegemutter gestürzt, was seiner weiteren Persönlichkeitsentwicklung im Hinblick auf die bereits eingetretenen Störungen unzweifelhaft abträglich wäre.

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

1. Die Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts ist aufgrund der vom Oberlandesgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen aufrechtzuerhalten. Diese Maßnahme ist gemäß §§ 1666, 1666 a BGB zum Schutz des Kindes weiterhin erforderlich und verhältnismäßig.

Das Oberlandesgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich nicht nur die erstmalige Entziehung elterlicher Sorgebefugnisse nach §§ 1666, 1666 a BGB richtet, sondern gemäß § 1696 Abs. 2 BGB auch die Aufrechterhaltung der Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts anhand dieses Maßstabs zu überprüfen ist. Insbesondere die fortwährende Trennung des Kindes von seinen Eltern bedarf der Legitimation durch eine aktuelle, mit der Rückführung des Kindes in den elterlichen Haushalt verbundene Kindeswohlgefährdung (vgl. BVerfG FamRZ 2016, 439 Rn. 15; BVerfG FamRZ 2015, 112 Rn. 23 mwN; Britz FamRZ 2015, 793, 795, 797).

a) Nach § 1666 Abs. 1 BGB hat das Familiengericht die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl eines Kindes gefährdet wird und die Eltern nicht gewillt oder in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden. Als derartige Maßnahme kommt auch die Entziehung einzelner Teile des Personensorgerechts, insbesondere des Aufenthaltsbestimmungsrechts, in Betracht (Senatsbeschluss BGHZ 200, 86 = FamRZ 2014, 543 Rn. 18).

aa) Bei der Auslegung und Anwendung des § 1666 BGB ist der besondere Schutz zu beachten, unter dem die Familie nach Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG steht. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung. Die Erziehung des Kindes ist damit primär in die Verantwortung der Eltern gelegt, wobei dieses "natürliche Recht" den Eltern nicht vom Staat verliehen worden ist, sondern von diesem als vorgegebenes Recht anerkannt wird. Die Eltern können grundsätzlich frei von staatlichen Einflüssen und Eingriffen nach eigenen Vorstellungen darüber entscheiden, wie sie die Pflege und Erziehung ihrer Kinder gestalten und damit ihrer Elternverantwortung gerecht werden wollen. In der Beziehung zum Kind muss aber das Kindeswohl die oberste Richtschnur der elterlichen Pflege und Erziehung sein (BVerfG FamRZ 1982, 567, 569 und FamRZ 1989, 145, 146 mwN; Senatsbeschluss BGHZ 200, 86 = FamRZ 2014, 543 Rn. 19; Senatsbeschluss vom 15. Juni 2016 - XII ZB 419/15 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

Soweit den Eltern das Sorgerecht für ihr Kind entzogen und damit zugleich die Aufrechterhaltung der Trennung des Kindes von ihnen verfestigt wird, darf dies nur unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen (BVerfG FamRZ 1982, 567, 569; Senatsbeschlüsse BGHZ 200, 86 = FamRZ 2014, 543 Rn. 20 und vom 26. September 2007 - XII ZB 229/06 - FamRZ 2007, 1969 Rn. 32). Dieser gebietet, dass Art und Ausmaß des staatlichen Eingriffs sich nach dem Grund des Versagens der Eltern und danach bestimmen müssen, was im Interesse des Kindes geboten ist (BVerfG FamRZ 1968, 578, 584 und FamRZ 1989, 145, 146). Die anzuordnende Maßnahme muss zur Abwehr der Kindeswohlgefährdung effektiv geeignet, erforderlich und auch im engeren Sinne verhältnismäßig sein. Die Erforderlichkeit beinhaltet dabei das Gebot, aus den zur Erreichung des Zweckes gleich gut geeigneten Mitteln das mildeste, die geschützte Rechtsposition am wenigsten beeinträchtigende Mittel zu wählen (Senatsbeschluss BGHZ 200, 86 = FamRZ 2014, 543 Rn. 20 f.; BVerfG FamRZ 2012, 1127, 1129). Der Staat muss daher vorrangig versuchen, durch helfende, unterstützende, auf Herstellung oder Wiederherstellung eines verantwortungsgerechten Verhaltens der leiblichen Eltern gerichtete Maßnahmen sein Ziel zu erreichen (vgl. BVerfG FamRZ 1968, 578, 584 und FamRZ 1982, 567, 570). Mit § 1666 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1666 a BGB hat der Gesetzgeber eine Regelung geschaffen, die es ermöglicht, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit für besonders einschneidende Eingriffe in das Elternrecht, nämlich die Trennung des Kindes von den Eltern und den Entzug der Personensorge, Rechnung zu tragen (BVerfG FamRZ 1982, 567, 569).

Auch das mildeste Mittel kann sich zudem als ungeeignet erweisen, wenn es mit anderweitigen Beeinträchtigungen des Kindeswohls einhergeht und bei einer Gesamtbetrachtung zu keiner Verbesserung der Situation des gefährdeten Kindes führt (Senatsbeschluss vom 26. Oktober 2011 - XII ZB 247/11 - FamRZ 2012, 99 Rn. 29).

bb) An die tatrichterliche Sachaufklärung sind insbesondere in Verfahren betreffend die Entziehung der elterlichen Sorge gemäß § 1666 BGB besondere Anforderungen zu stellen (Senatsbeschlüsse BGHZ 184, 269 = FamRZ 2010, 720 Rn. 29 und vom 26. Oktober 2011 - XII ZB 247/11 - FamRZ 2012, 99 Rn. 30 mwN). Denn die verfassungsrechtliche Dimension von Art. 6 Abs. 2 und 3 GG beeinflusst auch das Verfahrensrecht und seine Handhabung im Kindschaftsverfahren. Das gerichtliche Verfahren muss in seiner Ausgestaltung dem Gebot effektiven Grundrechtsschutzes entsprechen, weshalb insbesondere die zur Verfügung stehenden Aufklärungs- und Prüfungsmöglichkeiten ausgeschöpft werden müssen (BVerfG FamRZ 2009, 399, 400; FamRZ 2002, 1021, 1023). Das bedeutet nicht nur, dass die Verfahrensgestaltung den Elternrechten Rechnung tragen muss. Vielmehr steht das Verfahrensrecht auch unter dem Primat des Kindeswohls, zu dessen Schutz der Staat im Rahmen seines Wächteramtes gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG verpflichtet ist. Die Gerichte müssen ihr Verfahren so gestalten, dass sie möglichst zuverlässig die Grundlage einer am Kindeswohl orientierten Entscheidung erkennen können (BVerfG FamRZ 2009, 399, 400).

b) Die angefochtene Entscheidung entspricht diesen Anforderungen. Die vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen sind verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden und tragen die fortdauernde Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts.

aa) Das Oberlandesgericht ist zu Recht von einer schwerwiegenden Gefährdung des Kindeswohls ausgegangen, so dass die Aufrechterhaltung der Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und die damit verbundene Trennung des Kindes von der elterlichen Familie erforderlich sind.

Aufgrund der festgestellten stark beeinträchtigten Erziehungseignung beider Eltern und einer damit einhergehenden fehlenden Kompensationsmöglichkeit innerhalb des Elternpaares sind diese nicht in der Lage, den Sohn im Hinblick auf dessen erhebliche Entwicklungsrückstände und Verhaltensauffälligkeiten eigenständig zu betreuen und zu fördern. Ein Verbleib des Sohnes in der Obhut der Eltern setzt voraus, dass diesen umfangreiche Hilfestellungen und Unterstützung bei der Betreuung und Erziehung des Kindes zur Verfügung gestellt werden. Eine Hilfe von außen kann indessen nur greifen, wenn die Eltern diese akzeptieren und an dem Erwerb und der Verbesserung von Erziehungskompetenzen mitarbeiten. Dementsprechend ist aufgrund sachverständiger Empfehlung nach Abschluss des Vorverfahrens der Versuch unternommen worden, trotz erheblicher persönlicher Defizite der Eltern einen weiteren Aufenthalt des Sohnes in deren Haushalt zu ermöglichen. Die Vorinstanzen haben den Versuch indessen zutreffend als gescheitert angesehen, nachdem die im Zeitraum vom 10. Mai 2012 bis zum 11. Dezember 2013 gewährten hochfrequenten ambulanten Hilfen (Besuch einer Tagesgruppe, sozialpädagogische Familienhilfe mit 26 Wochenstunden) nicht ausgereicht haben, um die im Vorverfahren festgestellte nachhaltige Gefährdung der weiteren Entwicklung des betroffenen Kindes abzuwenden.

Das Oberlandesgericht hat ferner hinreichend in Rechnung gestellt, dass es nicht zur Ausübung des in §§ 1666, 1666 a BGB geregelten staatlichen Wächteramts gehört, gegen den Willen der Eltern für eine bestmögliche Förderung der Fähigkeiten des Kindes zu sorgen. Um eine Trennung des Kindes von den Eltern zu rechtfertigen, muss das elterliche Fehlverhalten ein solches Ausmaß erreichen, dass das Kind bei den Eltern in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet wäre. Die Annahme einer nachhaltigen Gefährdung des Kindes setzt voraus, dass bereits ein Schaden des Kindes eingetreten ist oder sich eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (BVerfG FamRZ 2015, 112 Rn. 23 mwN).

Im vorliegenden Fall ist ein Schaden in diesem Sinne nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen der Vorinstanzen bereits eingetreten. Der Sohn leidet danach an einer globalen Entwicklungs- und einer Sprachentwicklungsverzögerung, woraus ein weit über das normale Maß hinausgehender psychosozialer Förderbedarf resultiert. Er leidet an einer frühen tiefgreifenden Bindungsstörung mit der Folge aggressiven und entgrenzten Verhaltens und benötigt eine Einzelbetreuung sowie ergotherapeutische Behandlung. David weist verschiedene Stresssymptome (Einnässen, Nasenbluten, zunehmende motorische Unruhe, wieder undeutlicher gewordene Aussprache, häufiges Weinen und Suche nach Körperkontakt) auf, eine geringe Konzentrationsfähigkeit, fehlende Akzeptanz von Regeln und geringe Frustrationstoleranz. Daraus resultieren Konflikte mit anderen Kindern sowie ein unruhiges, lautes und rücksichtsloses Verhalten, welches immer wieder in Gefährdungen anderer Kinder oder seiner selbst mündet.

Die Betreuung und Erziehung des Kindes kann den Eltern mangels Erziehungsfähigkeit, insbesondere auch wegen ihres mangelnden Einfühlungsvermögens in die Situation und Bedürfnisse des Kindes, nicht überlassen werden. Das Oberlandesgericht ist von einer stark eingeschränkten Erziehungseignung beider Eltern ausgegangen. Es hat dafür insbesondere auf die bei der Mutter bestehende unterdurchschnittliche intellektuelle Begabung und deren Defizite im kognitiven, sprachlichen und sozialen Bereich verwiesen. Auf Seiten des Vaters bestehe eine weit unterdurchschnittliche intellektuelle Begabung mit daraus resultierenden kognitiven und sozialen Defiziten und zeitweise impulsivem Verhalten. Die Eltern seien emotional stark belastet und in ihrer Erziehungsfähigkeit stark beeinträchtigt. Ihre Fähigkeit, die Bedürfnisse ihrer Kinder zu erkennen, sei stark eingeschränkt, was das Oberlandesgericht anhand beispielhafter Situationen näher veranschaulicht hat.

Das Oberlandesgericht hat die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit der mit einer Trennung des Kindes von den Eltern verbundenen teilweisen Sorgerechtsentziehung beachtet. Da aufgrund der persönlichen Disposition der Eltern insbesondere im Hinblick auf die beim Kind bereits eingetretenen erheblichen Entwicklungsstörungen eine eigenständige Erziehung ohne intensive Hilfeleistung nicht verantwortet werden kann, ist die Akzeptanz dieser Hilfe seitens der Eltern unerlässlich. Sie ist hier indessen nicht mehr gegeben.

Die Vorgehensweise des Oberlandesgerichts belegt, dass Möglichkeiten im Sinne von § 1666 a Abs. 1 Satz 1 BGB, der Kindeswohlgefährdung auf andere Weise als durch Trennung von den Eltern zu begegnen, ausgeschöpft worden sind. Bereits seit 2007 und somit vor der Geburt des betroffenen Kindes wurde den Eltern Hilfe zur Erziehung in Form sozialpädagogischer Familienhilfe gewährt. Noch nach der erstmaligen Herausnahme des Sohnes aus der Familie sind - anfänglich noch für beide Kinder - zuletzt über einen Zeitraum von etwa anderthalb Jahren intensive ambulante Hilfen an die Eltern, verbunden mit einer Tagespflege für die Kinder, gewährt worden, um eine Herausnahme des Sohnes aus dem elterlichen Haushalt nach Möglichkeit zu vermeiden.

Nachdem eine Mitarbeit der Eltern nicht mehr gewährleistet ist, lässt sich eine Aufarbeitung der bereits eingetretenen erheblichen Defizite des Kindes, dessen Betreuung und Erziehung seit seiner Geburt und zuletzt über längere Zeit intensiv unterstützt worden ist, in der elterlichen Obhut nicht erreichen. Bei Ausübung des staatlichen Wächteramts sind demnach zwar die Rechte von Eltern und Kind zu wahren und ein familiäres Zusammenleben nach Möglichkeit aufrechtzuerhalten. Können aber selbst intensive Förder- und Unterstützungsleistungen ihr Ziel nicht erreichen, so muss das staatliche Wächteramt auch effizient ausgeübt werden, um seinem Schutzauftrag gerecht zu werden.

bb) Die von der Rechtsbeschwerde im Rahmen von § 74 Abs. 3 Satz 3 FamFG erhobenen Rügen stellen die vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen und die daraus gezogenen Folgerungen nicht in Frage.

(1) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde bestand keine Verpflichtung der Instanzgerichte weiter abzuwarten, ob die Eltern nach Herausnahme der Tochter mit der Erziehung nur des Sohnes nicht mehr überfordert sein würden. Diese hatten fast zwei Monate Gelegenheit, sich allein um ihren Sohn zu kümmern, ohne dass sich eine Verbesserung gezeigt hätte. Das Oberlandesgericht hat sogar eine zunehmende Vernachlässigung des Sohnes in dieser Zeit festgestellt. Soweit die bestehenden Defizite von den Eltern situationsbezogen relativiert und mit jeweiligen besonderen Belastungen (Wohnungswechsel, "Schock" durch Herausnahme der Tochter) zu erklären versucht worden sind, hat das Oberlandesgericht darin zu Recht keine Veranlassung für eine weitere Verlängerung der Hilfemaßnahmen gesehen. Vielmehr konnte und musste es in Rechnung stellen, dass die intensiven und umfangreichen Hilfsmaßnahmen gescheitert sind und ein weiteres Abwarten das Kind weiter schädigen würde. Die von der Rechtsbeschwerde hiergegen erhobene Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs stellt nicht in Frage, dass das Oberlandesgericht das Vorbringen der Eltern, sie hätten die Therapien des Sohnes unterstützt und dabei gut mitgearbeitet, berücksichtigt hat. Sie beruft sich nur darauf, das Oberlandesgericht habe den Vortrag "offensichtlich nicht, jedenfalls nicht umfassend gewürdigt". Die Rechtsbeschwerde wendet sich damit in der Sache gegen die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts, die sie durch eine eigene ersetzen will. Ein in der Rechtsbeschwerdeinstanz relevanter Verfahrensverstoß wird damit aber nicht aufgezeigt.

(2) Zu der vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellung bedurfte es keiner erneuten sachverständigen Begutachtung. Aufgrund des im Vorverfahren eingeholten Gutachtens steht fest, dass die Eltern zur Erziehung von Kindern aufgrund ihrer persönlichen Eigenschaften nur mit starken Einschränkungen in der Lage sind und hierzu unterstützende Hilfe benötigen. Dass sich in der persönlichen Disposition der Eltern eine Veränderung ergeben haben sollte, die das Oberlandesgericht insoweit zur weiteren Aufklärung verpflichtet haben könnte, wird von der Rechtsbeschwerde nicht dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich. Im vorliegenden Verfahren lautet die entscheidende Fragestellung dementsprechend, ob die Eltern gegenwärtig mit Hilfestellung in der Lage sind, das Kind zu betreuen und zu erziehen. Hierbei handelt es sich um eine vorwiegend pädagogische Frage, die zuverlässig durch die Berichte der damit befassten professionellen Helfer sowie die Anhörung des Kindes und der Eltern aufzuklären war. Hinzu kommen die Stellungnahmen des vom Oberlandesgericht bestellten Verfahrensbeistands und der Ergänzungspflegerin. Die weiteren für die Gefahreneinschätzung maßgeblichen Feststellungen erforderten keine besondere psychiatrische oder familienpsychologische Sachkunde, sondern ließen sich aufgrund der Erfahrungen des pädagogischen Fachpersonals und aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung treffen.

cc) Im Ergebnis ist daher nach §§ 1696 Abs. 2, 1666, 1666 a BGB eine fortwährende Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts geboten.

2. Die Aufhebung der zusätzlichen Befugnisse zur Antragstellung bezüglich der Jugendhilfeleistungen war gemäß §§ 1666, 1666 a BGB ebenfalls geboten. Sie steht im Zusammenhang mit der unzureichenden Kooperation der Eltern und der von ihnen abgelehnten Fremdunterbringung des Kindes. Die Rechtsbeschwerde hat darauf bezogen auch keine gesonderten Beanstandungen erhoben.

3. Die Entziehung des Umgangsbestimmungsrechts war zulässig und unter den vom Oberlandesgericht festgestellten Umständen auch nach §§ 1666, 1666 a BGB geboten.

a) Ob die Befugnis zur Umgangsbestimmung Bestandteil der elterlichen Sorge ist und ob dieser gegenüber der Umgangsregelung und der Bestimmung eines Umgangspflegers nach § 1684 Abs. 3 BGB ein eigenständiger Anwendungsbereich zukommt, ist umstritten.

aa) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur wird zum Teil die Auffassung vertreten, auf der Grundlage von § 1666 BGB könne eine Entziehung des Rechts zur Regelung des Umgangs des Kindes mit seinen Eltern schon deshalb nicht angeordnet werden, weil die elterliche Sorge eine entsprechende Befugnis nicht umfasse. Zwar komme es durchaus zu Überschneidungen von Sorgerecht und Umgangsrecht. Das Sorgerecht ermächtige dessen Inhaber aber nicht, den Umgang mit dem nicht betreuenden Elternteil näher zu bestimmen, auszugestalten oder gar zu verweigern (OLG Karlsruhe FamRZ 2014, 1378; Jokisch FuR 2016, 145, 148; vgl. Staudinger/Rauscher BGB [2014] § 1684 Rn. 110 ff.).

Zum Teil wird angenommen, für die Anordnung einer Umgangsbestimmungspflegschaft gemäß §§ 1666, 1909 BGB bestehe nach Einführung der Umgangspflegschaft gemäß § 1684 Abs. 3 BGB kein Raum mehr. Eine Entziehung dieses Teils des Sorgerechts sei nie erforderlich, weil die Regelung des Umgangs dem Familiengericht selbst obliege und von diesem vollständig zu treffen sei (OLG München FamRZ 2011, 823, 824; OLG Stuttgart FamRZ 2014, 1794, 1795). Zum Teil wird das Umgangsbestimmungsrecht dabei als Teil des Aufenthaltsbestimmungsrechts angesehen (OLG Stuttgart FamRZ 2014, 1794, 1795 mwN).

Dagegen wird das Umgangsbestimmungsrecht von Teilen der Rechtsprechung und Literatur übereinstimmend mit dem Oberlandesgericht als Teil der Personensorge eingestuft, der von der Umgangspflegschaft zu trennen sei und in bestimmten Fällen gesondert nach §§ 1666, 1666 a BGB entzogen werden könne (OLG Frankfurt FamRZ 2016, 246, 247 mwN; OLG Frankfurt FamRZ 2016, 68; Heilmann FamRZ 2014, 1753 mwN).

bb) Nach zutreffender Auffassung ist die Befugnis, über den Umgang eines minderjährigen Kindes zu bestimmen, Teil der elterlichen (Personen-)Sorge nach § 1626 Abs. 1 BGB. Als Träger der elterlichen Sorge bestimmen die Eltern darüber, mit wem das Kind Umgang haben kann und soll. Die Befugnis zur Umgangsbestimmung ist unabhängig vom Aufenthaltsbestimmungsrecht. Die Eltern können also insbesondere auch bestimmen, mit wem das Kind zu Hause oder in einer von ihm besuchten Schule oder sonstigen Einrichtung Kontakt hat, ohne dass sie damit zugleich eine Bestimmung über den Aufenthalt des Kindes treffen. Dass die elterliche Sorge die Befugnis zur Umgangsbestimmung enthält, wird zudem an der Regelung in § 1632 Abs. 2 BGB deutlich. Danach umfasst die Personensorge das Recht, den Umgang des Kindes auch mit Wirkung für und gegen Dritte zu bestimmen (vgl. Senatsbeschluss vom 29. September 2010 - XII ZB 161/09 - FamRZ 2010, 1975 Rn. 9).

Auch die Bestimmung des Umgangs mit den Eltern fällt unter die Personensorge. Steht die Personensorge den Eltern zu, so treffen sie die Umgangsbestimmung gemeinsam (BeckOK BGB/Veit [Stand: 1. Mai 2016] § 1632 Rn. 26; Staudinger/Salgo BGB [2015] § 1632 Rn. 20). Im Fall, dass die Eltern sich nicht einigen können, kann bei Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung nach § 1628 BGB die Entscheidung vom Familiengericht auf Antrag einem Elternteil übertragen werden. Steht die elterliche Sorge einem Elternteil allein zu, ist dieser auch befugt, den Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil zu regeln. Der andere Elternteil hat nach § 1684 Abs. 1 BGB ein vom Sorgerecht unabhängiges Umgangsrecht, das insbesondere im Fall einer entsprechenden gerichtlichen Umgangsregelung das Sorgerecht des anderen Elternteils entsprechend einschränkt (BeckOK BGB/Veit [Stand: 1. Mai 2016] § 1632 Rn. 32; a.A. Staudinger/Rauscher BGB [2014] § 1684 Rn. 117).

Die Befugnis zur Umgangsbestimmung kann als Teil der Personensorge nach §§ 1666, 1666 a BGB den Eltern entzogen werden. Ob eine solche Maßnahme angezeigt ist, ist anhand der strengen Eingriffsvoraussetzungen der Sorgerechtsentziehung zu beurteilen. Dabei sind insbesondere die Geeignetheit und die Erforderlichkeit der Maßnahme zu beachten. So wird als milderes Mittel je nach den Umständen des Falles eine - von Amts wegen zu treffende - Umgangsregelung nach § 1684 BGB zu erwägen sein, die gegenüber der Entziehung des Umgangsbestimmungsrechts vorrangig ist. Ebenfalls ist ein Umgangsausschluss möglich, der dann allerdings unter der Voraussetzung der Kindeswohlgefährdung steht, anders als Maßnahmen nach §§ 1666, 1666 a BGB aber nur befristet möglich ist (§ 1684 Abs. 4 Satz 1 und 2 BGB). Auch die Einrichtung einer Umgangspflegschaft nach § 1684 Abs. 3 BGB ist als gegenüber der Entziehung des Umgangsbestimmungsrechts milderes Mittel vorrangig zu erwägen (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Oktober 2011 - XII ZB 247/11 - FamRZ 2012, 99 Rn. 28; OLG Hamm FamRZ 2010, 1926). Das Gericht muss dabei eine konkrete und vollständige Regelung treffen und darf diese nicht dem Umgangspfleger als Drittem übertragen (vgl. BVerfG FamRZ 2009, 1472 Rn. 34 mwN). Dagegen wird mit der vollständigen Entziehung der elterlichen Sorge zugleich das Umgangsbestimmungsrecht entzogen und steht sodann dem bestellten Vormund zu (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Februar 2014 - XII ZB 165/13 - FamRZ 2014, 732 Rn. 23 ff.). Dieser regelt mithin auch den Umgang des Kindes mit den Eltern. Wäre hingegen das Umgangsbestimmungsrecht schon nicht Bestandteil der elterlichen Sorge, so würde sich daraus die sachwidrige Folge ergeben, dass in diesen Fällen der Umgang stets gerichtlich geregelt werden müsste, worauf das Oberlandesgericht zutreffend hingewiesen hat.

Das Umgangsbestimmungsrecht ist mithin ein vom Aufenthaltsbestimmungsrecht verschiedener Bestandteil der Personensorge und kann folglich gemäß § 1666 BGB gesondert entzogen werden. Die Entziehung dieser Befugnis bedarf indessen einer strengen Prüfung der Eignung und Erforderlichkeit und wird in Fällen des Elternkonflikts in der Regel durch vorrangig nach § 1684 BGB von Amts wegen zu treffende Anordnungen als speziellere und zugleich weniger eingreifende Maßnahmen ausgeschlossen.

cc) Der angefochtene Beschluss entspricht den genannten Maßstäben.

Das Oberlandesgericht hat die gesonderte Entziehung des Umgangsbestimmungsrechts damit begründet, anderenfalls wäre zu befürchten, dass die Eltern sich über die vom Amtsgericht im Parallelverfahren getroffene Umgangsregelung hinwegsetzten und einen uneingeschränkten Umgang mit dem betroffenen Kind durchsetzten. Durch einen uneingeschränkten Umgang würde der Sohn erneut in den von den Familienhelfern bereits beschriebenen Loyalitätskonflikt gestürzt, was seiner weiteren Persönlichkeitsentwicklung unzweifelhaft abträglich wäre. In welchem Umfang den Eltern Umgang zu gewähren sei, sei im Rahmen des Umgangsverfahrens zu klären.

Das genügt hinsichtlich der zu befürchtenden weiteren Kindeswohlgefährdung den Anforderungen nach §§ 1666, 1666 a BGB. Die im Parallelverfahren zu treffende Umgangsregelung würde nur bei einem vollständigen Umgangsausschluss die im vorliegenden Verfahren getroffene Regelung überflüssig machen. Wird dagegen der Umgang auf einen bestimmten Rhythmus festgelegt, so beinhaltet dies nicht zugleich auch den Ausschluss des Kontakts für weitere Zeiten. Diesen zu bestimmen ist vielmehr weiterhin die Aufgabe des insoweit Sorgeberechtigten, was ohne die vom Oberlandesgericht getroffene Regelung die Eltern blieben.

Die Regelung ist auch verhältnismäßig. Die Rechtsbeschwerde bringt insoweit keine Rügen vor.

b) Die erstmalige Entziehung des Umgangsbestimmungsrechts im Beschwerdeverfahren ist verfahrensrechtlich zulässig. Ein Verbot der reformatio in peius besteht insoweit nicht, da im Verfahren nach §§ 1666, 1666 a BGB die Dispositionsmaxime nicht gilt und deshalb vom Rechtsmittelführer im Interesse des Kindeswohls auch eine Schlechterstellung hinzunehmen ist (Senatsbeschluss vom 17. Oktober 2007 - XII ZB 42/07 - FamRZ 2008, 45 Rn. 24). Diese vor dem Inkrafttreten der FGG-Reform ergangene Rechtsprechung ist für das seit 1. September 2009 geltende Verfahrensrecht aufrechtzuerhalten, zumal für eine diesbezügliche Änderungsabsicht des Gesetzgebers nichts ersichtlich ist. Die zum Betreuungsrecht ergangene Rechtsprechung des Senats (Senatsbeschlüsse vom 11. Dezember 2013 - XII ZB 280/11 - FamRZ 2014, 378 Rn. 10 und vom 3. Dezember 2014 - XII ZB 355/14 - FamRZ 2015, 486Rn. 24) steht wegen der Verschiedenartigkeit von Sorgerechtsentziehung und Betreuerbestellung nicht entgegen. Der Senat hat darin bereits auf seine in Kindschaftssachen anderslautende Rechtsprechung hingewiesen (Senatsbeschluss vom 3. Dezember 2014 - XII ZB 355/14 - FamRZ 2015, 486 Rn. 27). Diese Differenzierung entspricht auch der Praxis zum früheren Verfahrensrecht (vgl. Keidel/Kahl FGG 15. Aufl. § 19 Rn. 117 f. mwN). ..."

***

Zur Bestimmung des zur Mitwirkung in einem die Personensorge betreffenden Verfahren sachlich zuständigen Jugendamts (BGH, Beschluss vom 20.11.2013 - XII ZB 569/12):

„... I. Die nach ihren Angaben 1996 in Gambia geborene Betroffene meldete sich im Februar 2012 in der örtlichen Erstaufnahme- und Clearingstelle in Berlin Steglitz-Zehlendorf und bat, als minderjähriger unbegleitet eingereister Flüchtling in Obhut genommen zu werden. Die Senatsverwaltung (Beteiligte zu 3) entsprach der Bitte und hat im vorliegenden Verfahren beantragt, hinsichtlich der nach ihrer Einschätzung noch minderjährigen Betroffenen das Ruhen der elterlichen Sorge der im Ausland lebenden Eltern festzustellen sowie Vormundschaft anzuordnen.

Das Amtsgericht (Rechtspfleger) hat das Ruhen der elterlichen Sorge festgestellt. Dagegen hat das Jugendamt (Beteiligter zu 4), das im Verfahren vor dem Amtsgericht nicht angehört worden ist, Beschwerde eingelegt. Das Beschwerdegericht hat den amtsgerichtlichen Beschluss aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Dagegen wendet sich die Senatsverwaltung mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II. 1. Nach Auffassung des Beschwerdegerichts (ebenso KG Berlin ZKJ 2012, 450) ist das örtliche Jugendamt beschwerdeberechtigt und vom Amtsgericht zu Unrecht am Verfahren nicht beteiligt worden. Der Beteiligung des Jugendamts werde nicht dadurch genügt, dass die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft, die auch den Antrag auf Anordnung einer Vormundschaft gestellt habe, am Verfahren beteiligt worden sei. Denn eine die Zuständigkeit des Jugendamts verdrängende eigene Zuständigkeit der Senatsverwaltung nach den landesrechtlichen Ausführungsvorschriften über die Gewährung von Jugendhilfe für alleinstehende minderjährige Ausländer greife nicht ein, weil es sich nicht um die Gewährung der Jugendhilfe, sondern um die Beteiligung am gerichtlichen Verfahren handele, welche von den landesrechtlichen Ausführungsvorschriften nicht berührt werde.

Ferner habe das Amtsgericht keine weiteren Ermittlungen hinsichtlich des behaupteten Alters der Betroffenen angestellt. Die Einschätzungen der Senatsverwaltung und der Ausländerbehörde wichen voneinander ab. Das Familiengericht habe auch die Erreichbarkeit der Sorgeberechtigten nicht von Amts wegen geklärt. Insbesondere habe es die Wohnanschrift des Vaters nicht ermittelt sowie die Angaben der Betroffenen zum Tod ihrer Mutter nicht verifiziert.

2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Die Rechtsbeschwerde ist aufgrund der Zulassung durch das Beschwerdegericht, an die der Senat gebunden ist, nach § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch sonst zulässig.

Die Senatsverwaltung ist als Behörde im Rechtsbeschwerdeverfahren beschwerdeberechtigt. Unabhängig von der im vorliegenden Verfahren zu klärenden Frage, welche Behörde für die Mitwirkung am gerichtlichen Verfahren zuständig ist, ist für die Rechtsbeschwerdeinstanz zu unterstellen, dass die Senatsverwaltung als zuständige Behörde nach §§ 59 Abs. 3, 162 Abs. 3 Satz 2 FamFG beschwerdeberechtigt ist (vgl. Senatsbeschluss vom 25. August 1999 - XII ZB 109/98 - FamRZ 2000, 219 mwN sowie Keidel/Meyer-Holz FamFG 17. Aufl. § 74 Rn. 6 f.).

b) In der Sache bleibt die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg.

aa) Die Frage der Zuständigkeit des Jugendamts für die Mitwirkung im Verfahren stellt sich bereits im Rahmen der Zulässigkeit der Erstbeschwerde, weil nur das zuständige Jugendamt nach §§ 59 Abs. 3, 162 Abs. 3 Satz 2 FamFG beschwerdeberechtigt ist.

Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass in der vorliegenden Kindschaftssache gemäß § 151 Nr. 1 FamFG das Jugendamt zur Mitwirkung am Verfahren berufen ist. Die Mitwirkung des Jugendamts muss allerdings nicht in der (formellen) Beteiligung am Verfahren bestehen. Nach § 162 Abs. 1 Satz 1 FamFG ist das Jugendamt in Verfahren, die die Person des Kindes betreffen, vom Gericht zunächst lediglich anzuhören. Das Jugendamt wird allein durch die Anhörung noch nicht zum Verfahrensbeteiligten. Erst auf seinen entsprechenden Antrag ist es vom Gericht nach §§ 7 Abs. 2 Nr. 2, 162 Abs. 2 Satz 2 FamFG am Verfahren auch formell zu beteiligen.

Das Beschwerderecht nach § 162 Abs. 3 Satz 2 FamFG steht nur dem nach § 162 Abs. 1 Satz 1 FamFG anzuhörenden zuständigen Jugendamt zu (Keidel/Engelhardt FamFG 17. Aufl. § 162 Rn. 6). Im vorliegenden Fall ist indessen nicht die örtliche Zuständigkeit nach §§ 87 b Abs. 1 Satz 1, 86 SGB VIII fraglich, sondern die sachliche Zuständigkeit (§ 85 SGB VIII).

Nach § 50 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII unterstützt das Jugendamt das Familiengericht bei allen Maßnahmen, die die Sorge für die Person von Kindern und Jugendlichen betreffen. Dazu gehört gemäß § 50 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII die Mitwirkung in Kindschaftssachen nach § 162 FamFG. Nach § 85 Abs. 1 SGB VIII ist für die Gewährung von Leistungen und die Erfüllung anderer Aufgaben nach dem Sozialgesetzbuch VIII der örtliche Träger sachlich zuständig, soweit nicht der überörtliche Träger sachlich zuständig ist. Örtlicher und überörtlicher Träger der öffentlichen Jugendhilfe im Sinne des § 69 Abs. 1 SGB VIII ist nach § 33 Abs. 1 Satz 1 des Berliner Gesetzes zur Ausführung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes (AG KJHG Berlin) das Land Berlin. Nach § 33 Abs. 1 Satz 2 AG KJHG Berlin nehmen die Jugendämter der Bezirke die Aufgaben des örtlichen Trägers nach § 85 Abs. 1 SGB VIII wahr und die für Jugend und Familie zuständige Senatsverwaltung (Landesjugendamt) die Aufgaben des überörtlichen Trägers nach § 85 Abs. 2 SGB VIII. Demnach ist hier das Jugendamt zuständig.

Eine ausnahmsweise Zuständigkeit des überörtlichen Trägers nach § 85 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII (Anregung und Förderung von Einrichtungen, Diensten und Veranstaltungen sowie deren Schaffung und Betrieb, soweit sie den örtlichen Bedarf übersteigen) ist nicht gegeben. Die Zuweisung der Inobhutnahme bei unerlaubt eingereisten minderjährigen Ausländerinnen und Ausländern und von Asylbewerberinnen und Asylbewerbern nach Nr. 6 Abs. 1 bis 3 des Zuständigkeitskatalogs Ordnungsaufgaben zu § 2 Abs. 4 Allgemeines Sicherheits- und Ordnungsgesetz des Landes Berlin (ZustKat Ord) begründet eine sachliche Zuständigkeit der Senatsverwaltung nur für die Inobhutnahme, nicht aber auch für die Mitwirkung am familiengerichtlichen Verfahren. Im Hinblick auf die Mitwirkung am gerichtlichen Verfahren fehlt es an einer gesetzlichen Aufgabenzuweisung. Eine solche ergibt sich auch nicht aus der Natur der Sache, zumal die Inobhutnahme und die Mitwirkung am gerichtlichen Verfahren verschiedene Tätigkeiten darstellen, die nicht notwendig miteinander verknüpft sein müssen. Das zeigt sich auch an der zeitlichen Beschränkung der Aufgabenzuweisung an die Senatsverwaltung auf eine Höchstdauer von drei Monaten (Nr. 6 Abs. 1 bis 3 ZustKat Ord), die somit bereits nicht notwendig die gesamte Dauer des Gerichtsverfahrens abdeckt. Die vom 3. Zivilsenat des Kammergerichts (Beschluss vom 10. Juli 2012 - 3 WF 76/12) für die gegenteilige Auffassung angeführten (inzwischen geänderten) Ausführungsvorschriften über die Gewährung von Jugendhilfe für alleinstehende minderjährige Ausländer (AV-JAMA) in der Fassung vom 10. Juni 2008 enthielten in § 4 Abs. 2 Satz 2 die Regelung, dass die Senatsverwaltung nach Ablauf von drei Monaten seit der Aufnahme in die Erstaufnahme- und Clearingstelle die sachliche und örtliche Zuständigkeit eines Jugendamts nach einem Quotenschlüssel bestimmt. Spätestens mit Ablauf von drei Monaten ist demnach das zuständige örtliche Jugendamt zur Mitwirkung am Verfahren berufen (zum Wechsel der behördlichen Zuständigkeit während des Gerichtsverfahrens vgl. auch Senatsbeschluss vom 27. Juni 2012 - XII ZR 89/10 - FamRZ 2012, 1489 Rn. 11). Dass die Zuständigkeit der Senatsverwaltung bis zur Bestellung eines Vormunds fortbesteht, ergibt sich aus dieser Regelung nicht. Überdies handelt es sich bei ihr lediglich um eine Verwaltungsvorschrift, welche die gesetzliche Zuständigkeitsregelung in § 85 Abs. 1, 2 SGB VIII nicht abändern kann, weil sie sich insoweit nicht auf eine gesetzliche Grundlage stützen lässt. Die vom 3. Zivilsenat des Kammergerichts (Beschluss vom 10. Juli 2012 - 3 WF 76/12) angeführte Vorschrift des § 33 Abs. 2 AG KJHG Berlin ist nicht einschlägig, weil diese nur die örtliche Zuständigkeit betrifft. Die sachliche Zuständigkeit ist - wie ausgeführt - in § 33 Abs. 1 AG KJHG Berlin geregelt, woraus sich die Zuständigkeit des Jugendamts ergibt. Dass vor der Bestimmung des örtlich zuständigen Jugendamts aufgrund allgemeiner Zuständigkeitsvorschriften möglicherweise ein anderes als das später von der Senatsverwaltung bestimmte Jugendamt am Gerichtsverfahren mitzuwirken hat, kann schließlich als bloße Praktikabilitätserwägung nicht ausschlaggebend sein.

bb) Das Beschwerdegericht hat die Ermittlungen des Amtsgerichts zu den Voraussetzungen des Ruhens der elterlichen Sorge als nicht ausreichend angesehen. Es hat vor allem eine nähere Aufklärung des Alters der Betroffenen vermisst. Außerdem hat es für nicht hinreichend festgestellt erachtet, dass die Eltern die elterliche Sorge auf längere Zeit nicht ausüben können, und den von der Betroffenen angegebenen Tod ihrer Mutter nicht für genügend verifiziert gehalten.

Die Beurteilung des Beschwerdegerichts hält sich im Rahmen tatrichterlicher Würdigung und ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Angriffe der Rechtsbeschwerde vermögen einen in der Rechtsbeschwerdeinstanz allein beachtlichen Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze nicht aufzuzeigen.

Schließlich hat das Beschwerdegericht auf Antrag des beschwerdeführenden Jugendamts auch zu Recht gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2, 3 FamFG eine Zurückverweisung an das Amtsgericht ausgesprochen, weil eine aufwändige Beweisaufnahme notwendig wäre. Dass es inzwischen wegen des auch nach den Angaben der Betroffenen bevorstehenden Eintritts der Volljährigkeit einer Beweisaufnahme voraussichtlich nicht mehr bedarf, steht dem nicht entgegen. ..."

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„... Wenn in der Hauptsache eine zweifelhafte Rechtsfrage zu klären ist, darf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wie des Bundesgerichtshofs die Klärung der Frage nicht in das Prozesskostenhilfeverfahren (Verfahrenskostenhilfeverfahren) verlagert werden. Die in Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG verbürgte Rechtsschutzgleichheit gebietet im Fall zweifelhafter Rechtsfragen, die Erfolgsaussicht zu bejahen und dem Antragsteller Prozesskostenhilfe zu gewähren, denn das Hauptverfahren eröffnet erheblich bessere Möglichkeiten der Entwicklung und Darstellung des eigenen Rechtsstandpunktes (BVerfGE 81, 347). Das nur einer summarischen Prüfung unterliegende Prozesskostenhilfeverfahren hat demgegenüber nicht den Zweck, über zweifelhafte Rechtsfragen vorweg zu entscheiden (BVerfG FamRZ 2002, 665; Senatsbeschlüsse vom 4. Mai 2011 - XII ZB 69/11 - FamRZ 2011, 1137 Rn. 8 und vom 17. März 2004 - XII ZB 192/02 - NJW 2004, 2022 mwN). Bei zweifelhaften Rechtsfragen hat das Gericht demnach Prozesskostenhilfe bzw. Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen, auch wenn es der Auffassung ist, dass die Rechtsfrage zu Ungunsten des Antragstellers zu entscheiden ist. ..." (BGH, Beschluss vom 10.07.2013 - XII ZB 34/13).

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Beabsichtigt bei gemeinsamer elterlicher Sorge der das Kind betreuende Elternteil, mit dem Kind in ein entferntes Land (hier: Mexiko) auszuwandern, so ist Maßstab der Entscheidung über die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts vornehmlich das Kindeswohl. Für die Entscheidung sind zudem die beiderseitigen Elternrechte einzubeziehen. Die allgemeine Handlungsfreiheit des auswanderungswilligen Elternteils schließt es aus, dass auch die Möglichkeit des Verbleibs des betreuenden Elternteils im Inland als tatsächliche Alternative in Betracht kommt, selbst wenn diese dem Kindeswohl am besten entspräche. Die Gründe des Elternteils für seinen Auswanderungswunsch sind nur insoweit bedeutsam, als sie sich nachteilig auf das Kindeswohl auswirken (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 6. Dezember 1989 - IVb ZB 66/88 - FamRZ 1990, 392). Das Familiengericht hat dem für das Kind bestellten Verfahrenspfleger (nunmehr: Verfahrensbeistand) regelmäßig die Möglichkeit zu geben, an der Kindesanhörung teilzunehmen, damit dieser seine Aufgabe, die Kindesinteressen zu vertreten, sinnvoll erfüllen kann. Anders kann nur verfahren werden, wenn konkrete Gründe dafür sprechen, dass die Sachaufklärung durch die Teilnahme des Verfahrenspflegers beeinträchtigt wird. Wenn es für die Entscheidung auf den persönlichen Eindruck von dem Kind und dessen Willen ankommt, ist die Anhörung in der Beschwerdeinstanz vom gesamten Senat durchzuführen (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 11. Juli 1984 - IVb ZB 73/83 - FamRZ 1985, 169; BGH, Beschluss vom 28.04.2010 - XII ZB 81/09 zu BGB §§ 1671, 1626, 1684; GG Artt. 2, 6; FGG §§ 12, 50, 50 b; FamFG §§ 26, 158, 159).

*** (OLG)

Eine generelle Festlegung, ab wann ein Verfahren nicht beschleunigt durchgeführt worden ist, ist nicht möglich; es ist jeweils eine einzelfallbezogene Betrachtung anzustellen. Das Kindeswohl prägt und begrenzt den Beschleunigungsgrundsatz; Beschleunigung ist kein Selbstzweck. Der Beschleunigungsgrundsatz soll vor allem verhindern, dass sich während des Verfahrens Beziehungsverhältnisse verfestigen, dass eine Entscheidung in der Sache alleine durch Zeitablauf präjudiziert wird. Wegen des dem Amtsgericht bei seiner Verfahrensführung zukommenden Gestaltungsspielraums ist Gegenstand einer Beschleunigungsbeschwerde gemäß § 155c FamFG nicht die Überprüfung der Richtigkeit der Verfahrensführung des Amtsgerichts, sondern die Beachtung des Vorrang- und Beschleunigungsgebots des § 155 Abs. 1 FamFG durch eine daran ausgerichtete Verfahrensförderung. Hält das Amtsgericht ein Verfahren nicht für entscheidungsreif und liegen aus Sicht des Amtsgerichts Sachgründe dafür vor, weiter - etwa durch Einholung eines Sachverständigengutachtens - Amtsaufklärung zu betreiben, ist eine Überprüfung der Entscheidungsreife dem Beschwerdegericht entzogen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 17.03.2017 - 17 WF 31/17).

***

Der Entzug des Umgangsbestimmungsrechts setzt - unabhängig von einem diesbezüglichen Einvernehmen der Verfahrensbeteiligten - voraus, dass mit der Umgangsbestimmung des sorgeberechtigten Elternteils eine anders - also auch durch eine gerichtliche Umgangsregelung nach § 1684 Abs. 3 Satz 1 BGB oder die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen - nicht abwendbare konkrete Gefährdung des Kindeswohls einhergeht (OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.04. 2015 - 4 UF 54/15).

***

„... Im Ergebnis der mündlichen Verhandlung kann die Antragstellerin für die Monate Mai und Juni 2011 keinen Kindesunterhalt, sondern lediglich einen Kindergeldausgleich vom Antragsgegner verlangen. Die Antragstellerin hat ihre Befugnis gemäß §§ 1629 Abs. 3 S. 1 i.V.m. Abs. 2 S. 2 BGB, die Unterhaltsansprüche für die Kinder L… und B… im eigenen Namen geltend zu machen, für die beiden zwischen den Beteiligten im Streit stehenden Monate nicht hinreichend dargetan.

Gemäß § 1629 Abs. 3 S. 1 BGB können Kindesunterhaltsansprüche gegen den anderen Elternteil vom betreuenden Elternteil nur im eigenen Namen geltend gemacht werden. Dies setzt jedoch voraus, dass der den Kindesunterhalt fordernde Elternteil die Obhut über das Kind hat. Obhut bedeutet die tatsächliche Fürsorge für das Kind. Betreuen beide Elternteile nach ihrer Trennung das Kind gemeinsam weiter, ist darauf abzustellen, bei welchem Elternteil der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Erziehung liegt. Nur wenn das deutliche Schwergewicht der Betreuung bei einem Elternteil liegt, ist es gerechtfertigt davon auszugehen, dass dieser Elternteil die Hauptverantwortung für das Kind trägt und dadurch den Betreuungsunterhalt leistet, während der andere Elternteil - auf der Grundlage seiner wirtschaftlichen Verhältnisse - allein zum Barunterhalt verpflichtet ist (vgl. hierzu z. B. BGH, FamRZ 2014,917 und FamRZ 2007,707). Die Beweislast für die eigene überwiegende tatsächliche Fürsorge liegt bei dem Elternteil, der Unterhalt für das Kind verlangt (vgl. hierzu z. B. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22. März 2006 - 16 WF 46/06, juris; OLG Hamburg, FamRZ 2001, 1235 Palandt/Götz, BGB, 74. Aufl., § 1629, Rn. 26). Lässt sich der Schwerpunkt der Betreuung nicht feststellen, fällt keinem Elternteil die Alleinvertretungsbefugnis zu. Der Elternteil, der den anderen für barunterhaltspflichtig hält, muss dann entweder die Bestellung eines Pflegers für das Kind herbeiführen, der dieses bei der Geltendmachung seines Unterhaltsanspruchs vertritt, oder der Elternteil muss beim Familiengericht beantragen, ihm gemäß § 1628 BGB die Entscheidung zur Geltendmachung von Kindesunterhalt allein zu übertragen (vgl. hierzu BGH, FamRZ 2006, 1015).

Die Antragstellerin hat vorliegend nicht hinreichend dargetan, dass sie die beiden Kinder L… und B… im Mai und Juni 2011 überwiegend allein betreut hat. Auch eine geringfügig überschießende Versorgung ist nicht substantiiert vorgetragen worden, so dass nicht entschieden werden muss, ob diese überhaupt zur Annahme der Verfahrensführungsbefugnis ausreichen würde. Die Antragstellerin hat schon die Betreuung- und Versorgungssituation in den beiden Monaten nicht konkret dargetan.

Der Antragsgegner hat sich sowohl schriftsätzlich als auch im Verhandlungstermin darauf berufen, dass er in gleicher Weise wie die Antragstellerin - u. a. bedingt durch ihre Berufstätigkeit - an der Betreuung und Versorgung von L… und B… im Mai und Juni 2011 beteiligt war. Eine substantiierte anderweitige Darstellung der Antragstellerin (also ein mit nachvollziehbaren und nachprüfbaren Einzeltatsachen unterlegter Sachvortrag), welche ggfls. einer Beweisaufnahme zugänglich wäre, ist weder schriftsätzlich noch mündlich erfolgt. Abgesehen davon fehlen geeignete Beweisantritte der Antragstellerin.

Danach ist hier davon auszugehen, dass die Kinder L… und B… in den beiden im Streit stehenden Monaten - wie vom Antragsgegner vorgetragen - in etwa gleichem Umfang vom Antragsgegner und von der Antragstellerin betreut wurden. Zumindest hat die Antragstellerin nicht den ihr obliegenden Nachweis geführt, dass das deutliche Schwergewicht der Betreuung und Versorgung der Kinder bei ihr gelegen hat. Das hat zur Folge, dass sich die Verfahrensführungsbefugnis gemäß §§ 1629 Abs. 3 S. 1 i.V.m. Abs. 2 S. 2 BGB der Antragstellerin nicht feststellen lässt. Sie kann deshalb den Antragsgegner für Mai und Juni 2011 nicht auf Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch nehmen.

Allerdings ist im Mai und Juni 2011 aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung das volle Kindergeld für L… und B… an den Antragsgegner ausgezahlt worden. Dementsprechend schuldet er der Antragstellerin, der die Hälfte hiervon zusteht, einen Kindergeldausgleich in Höhe von (2 × 92 € =) 184 € pro Kind. ..." (OLG Brandenburgisch, Beschluss vom 13.07.2015 - 3 UF 155/14)

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Haben die Eltern ein Sparbuch auf den Namen ihres Kindes angelegt, damit auf dieses Einzahlungen Dritter wie z.B. der Großeltern vorgenommen werden können, spricht dies für das Kind als Forderungsinhaber, auch wenn die Eltern das Sparbuch im Besitz behalten. Von einer Verletzung der Vermögenssorgepflicht ist auszugehen, wenn die Eltern Abhebungen vom Sparbuch des Kindes z.B. für Kinderzimmermöbel, Urlaubsreisen, Geschenke und Kleidung für das Kind ausgeben, weil die Finanzierung dieser Bedürfnisse den Eltern aufgrund der bestehenden Unterhaltsverpflichtung (§ 1601 BGB) obliegt und sie daher vom Kind keinen Ersatz nach § 1648 BGB verlangen können (OLG Bremen, Beschluss vom 03.12.2014 - 4 UF 112/14).

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Den Eltern obliegt die Sorge für die Person des Kindes. Das umfasst auch das Recht, dem Kind einen Vornamen zu geben. Diesem Recht sind Grenzen gesetzt. Es kann kein Vorname gewählt werden, der die naheliegende Gefahr begründet, dass er den Namensträger der Lächerlichkeit preisgeben wird. So verhält es sich bei der Wahl des Vornamens "Waldmeister" (OLG Bremen, Beschluss vom 20.06.2014 - 1 W 19/14).

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Die Verpflichtung zur Rückgabe des Kindes nach Art. 12 HKÜ ist erfüllt, wenn sich das Kind so lange im Heimatstaat aufgehalten hat, dass der rückfordernde Elternteil eine den Verbleib sichernde Anordnung hätte erwirken können. Die Begründung eines (erneuten) gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes im Heimatstaat ist zur Erfüllung der Rückgabepflicht nicht erforderlich (entgegen OLG Karlsruhe, 14. August 2008, 2 UF 4/08, FamRZ 2008, 2223; OLG Schleswig, Beschluss vom 28.06.2013 - 12 UF 4/12).

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Das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes kann nur dann als widerrechtlich i.S.d. Art. 3 HKÜ festgestellt werden, wenn der Antragsteller sein Sorgerecht im Zeitpunkt des Verbringens bzw. Zurückhaltens tatsächlich ausgeübt hat bzw. ausgeübt hätte (OLG Bremen, Beschluss vom 05.03.2013 - 4 UF 10/13).

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Die Kollisionsnormen des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996 (KSÜ) bestimmen auch dann das maßgebende Recht, wenn sich die internationale Zuständigkeit aus der vorrangigen Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 (Brüssel IIa-VO) ergibt. Dies gilt jedenfalls, wenn eine Zuständigkeit (auch) aus den Art. 5ff. KSÜ - bei einer fiktiven Anwendung - begründet wäre. Das Sorgerechtsstatut nach Art. 16 Abs. 1 KSÜ ist grundsätzlich durch die Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts ex nunc wandelbar. Es stellt sich die Frage der Rückwirkung des Art. 16 Abs. 1 KSÜ für die bis zum Inkrafttreten des Abkommens am 1. Januar 2011 abgeschlossenen Tatbestände (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2013 - 18 UF 298/12).

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Hat ein Kind mit deutscher und türkischer Staatsangehörigkeit seit mehr als 18 Monaten seinen ununterbrochenen tatsächlichen Aufenthalt in der Türkei und liegen keine besonderen Umstände vor, die ein Einschreiten des deutschen Staates anstelle des primär zuständigen Aufenthaltsstaates erfordern, so sind die deutschen Gerichte für ein Verfahren zur Übertragung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil nicht international zuständig (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 06.01.2014 - 2 UF 100/13).

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Ordnet das Familiengericht nach mündlicher Erörterung im Wege einstweiliger Anordnung die Herausgabe des Kindes durch einen Elternteil an das Jugendamt als Aufenthaltsbestimmungspfleger an, so ist dies unanfechtbar (entgegen OLG Oldenburg FamRZ 2011, 745; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 21.12.2012 - 6 UF 416/12).

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Bei einer Weigerung des Sorgeberechtigten, das minderjährige Kind einer gerichtlich angeordneten psychologischen Begutachtung zuzuführen, reicht die Ersetzung der Zustimmung zur Begutachtung nach § 1666 Abs. 3 Nr. 5 BGB nicht aus. Vielmehr ist dem Sorgeberechtigten Elternteil gemäß § 1666 BGB für die Durchführung der Begutachtung das Aufenthaltsbestimmungsrechtes zu entziehen und dieses auf einen Pfleger zu übertragen. Bei einer unberechtigten Verweigerung der Begutachtung eines Kindes zum Zwecke der Feststellung, ob und wie Umgangskontakte mit dem anderen Elternteil möglich sind, liegt eine Kindeswohlgefährdung vor (OLG Rostock, Beschluss vom 30.06.2011 - 10 UF 126/11).

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Er gibt Anlass, die Regelung des Sorgerechts zu überprüfen. Bei einem von einem Elternteil induzierten Willen eines Kindes ist zu bedenken, ob das Kind ihn sich selbst zu eigen gemacht hat. In diesem Fall ist zu prüfen, ob es mit dem Kindeswohl vereinbar ist, ihn zu übergehen oder ob dies dann zu einer für das Kind schädlichen Entwicklung führen würde. Mit der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Ergänzungspfleger kann die Verpflichtung verbunden sein, mit dem sorgeberechtigten Elternteil Kontakt zu halten und ihn zu informieren, damit er für die Kinder anstehende Entscheidungen treffen kann. Der Ergänzungspfleger ist dann gehalten, das Aufenthaltsbestimmungsrecht so auszuüben, dass die Entscheidungen des sorgeberechtigten Elternteils beachtet werden (OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.05.2005 - 1 UF 94/03, FamRZ 2005, 1700).

Die Entziehung der elterlichen Sorge gem. § 1666 BGB ist erforderlich, wenn eine Gefährdung des körperlichen, geistigen und seelischen Wohls des Kindes nicht anders abgewendet werden kann. Eine Gefährdung des Kindeswohls liegt vor, wenn die begründete Besorgnis besteht, dass bei Nichteingreifen des Gerichts das Wohl des Kindes beeinträchtigt wird oder eine in einem solchen Maße vorhandene Gefahr besteht, dass sich bei der weiteren Entwicklung des Kindes eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt. Dabei entsteht die begründete Besorgnis in aller Regel aus Vorfällen in der Vergangenheit. Steht auf Grund des Verhaltens des Sorgeberechten in der Vergangenheit fest, dass bis zum Tag der letzten mündlichen Verhandlung eine Gefährdung des Kindeswohls bestanden hat, so reicht es nicht aus, um die begründete Besorgnis für die Gefährdung des Kindeswohles für die Zukunft zu beseitigen, dass die oder der Sorgeberechtigte erklärt, sie/er sei einsichtsfähig und werde sich einer medikamentösen und therapeutischen Behandlung in der Zukunft unterziehen. Die bestehende Besorgnis der Gefährdung kann erst in der Zukunft entkräftet werden, wenn ärztlicherseits festgestellt ist, dass die beabsichtigte bzw. in die Wege geleitete medizinische Behandlung Erfolg gehabt hat (OLG Köln, Beschluss vom 30.09.2003 - 4 UF 158/03, FamRZ 2004, 828).

Bei einer Sachlage, die sowohl die Bejahung als auch die Verneinung der in § 1626 III BGB genannten Kriterien möglich erscheinen und deshalb die näheren Feststellungen durch ein psychiologisches Sachverständigengutachten erforderlich erscheinen lässt, liegt es nicht allein in der Hand der Kindesmutter, nach Belieben über Umgangskontakte des Kindes zu befinden. Dementsprechend sind die Voraussetzungen für die Ersetzung der Zustimmung der Kindesmutter zur Einholung eines Sachverständigengutachtens gemäß § 1666 III BGB als gegeben anzusehen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.04.2002 - 2 WF 92/01, 93/01, FamRZ 2002, 1210).



§ 1626 a BGB Elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern; Sorgeerklärungen (n. F. ab 19.05.2013)

(1) Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet, so steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu,

1. wenn sie erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärungen),
2. wenn sie einander heiraten oder
3. soweit ihnen das Familiengericht die elterliche Sorge gemeinsam überträgt.

(2) Das Familiengericht überträgt gemäß Absatz 1 Nummer 3 auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge beiden Eltern gemeinsam, wenn die Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht. Trägt der andere Elternteil keine Gründe vor, die der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen können, und sind solche Gründe auch sonst nicht ersichtlich, wird vermutet, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht.

(3) Im Übrigen hat die Mutter die elterliche Sorge.

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§ 1626 a BGB Elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern; Sorgeerklärungen (a. F. bis zum 18.05.2013)

(1) Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet, so steht ihnen die elterliche Sorge dann gemeinsam zu, wenn sie

1. erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärungen), oder
2. einander heiraten.

(2) Im Übrigen hat die Mutter die elterliche Sorge.

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Leitsätze/Entscheidungen:

„... SACHVERHALT

Der 19… geborene Beschwerdeführer, Herr D., ist deutscher Staatsangehöriger und in B. wohnhaft.

A. Die Umstände des Falls

Der vom Beschwerdeführer vorgebrachte Sachverhalt lässt sich wie folgt zusammenfassen.

1. Der Hintergrund der Rechtssache

Der Beschwerdeführer hat einen Sohn, der 1995 nichtehelich geboren wurde. Noch im selben Jahr erkannte er die Vaterschaft für das Kind an. Da die Eltern keine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben hatten, erhielt die Mutter nach § 1626a Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs („BGB" - siehe „Das einschlägige innerstaatliche Recht") die alleinige elterliche Sorge.

Von 1995 bis Dezember 1997, als die Eltern sich trennten und die Mutter in eine andere Wohnung in der Nachbarschaft umzog, lebten der Beschwerdeführer und die Kindesmutter zusammen mit dem Kind in einem gemeinsamen Haushalt in B. Im Zeitraum von Januar 1998 bis Januar 2002 betreuten beide Eltern das Kind wöchentlich abwechselnd im selben Umfang.

Im Januar 2002 verzog die Mutter mit dem Sohn von B. nach S., einer Stadt, die 650 km von B. entfernt ist, ohne dies mit dem Beschwerdeführer abgesprochen zu haben. Die Mutter behauptete, sie sei umgezogen, weil das Verhalten des Beschwerdeführers in der Vergangenheit dem Wohl des Kindes geschadet habe.

2. Das Verfahren zur Regelung der elterlichen Sorge und des Umgangs

(a) Das Verfahren bis zur Regelung des Umgangsrechts des Beschwerdeführers

Mit Schriftsätzen vom 29. Januar und 1. Februar 2002 beantragte der Beschwerdeführer vor dem Amtsgericht B., ihm die elterliche Sorge, hilfsweise das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind zu übertragen. Außerdem beantragte der Beschwerdeführer Umgang mit seinem Sohn abwechselnd wöchentlich sowie darüber hinaus eine einstweilige Anordnung hinsichtlich einer vorläufigen Regelung seines Umgangs mit dem Kind.

Mit Schreiben vom 6. Februar 2002 teilte das Gericht dem Beschwerdeführer mit, dass die Sache an das Amtsgericht S. abgegeben worden sei; dort wurden zwei getrennte Verfahren eröffnet: ein Verfahren über die Übertragung des Sorgerechts auf den Beschwerdeführer (Az.: 41 F 36/02) und ein weiteres Verfahren über den Antrag des Beschwerdeführers auf Umgang mit seinem Sohn (Az.: 41 F 37/02). In der Folgezeit wurden die Verfahren weitgehend gleichzeitig geführt.

Am 1. März 2002 erstattete der Beschwerdeführer Strafanzeige gegen die Mutter u. a. wegen Kindesentziehung. Das daraufhin gegen die Mutter eingeleitete Ermittlungsverfahren wurde von der Staatsanwaltschaft eingestellt. Nachdem die Mutter den Beschwerdeführer beschuldigt hatte, das Kind sexuell missbraucht zu haben, leitete die Staatsanwaltschaft B. gegen ihn ein Ermittlungsverfahren ein.

Am 21. Juni 2002 teilte das Jugendamt S. dem Amtsgericht mit, dass es eine Stellungnahme zu der Frage, wie der Umgang des Vaters mit dem Sohn geregelt werden sollte, nicht abgeben könne, da die Mutter Gesprächsangebote abgelehnt habe.

Bei einer Anhörung im Verfahren über das Umgangsrecht (Az.: 41 F 37/02) am 26. Juni 2002 beantragte der Beschwerdeführer unbetreuten Umgang mit seinem Sohn.

Mit Beschluss vom 5. November 2002 räumte das Amtsgericht dem Beschwerdeführer im Wege der einstweiligen Anordnung betreuten Umgang unter Einschaltung des Ortsverbandes S. (nahe S.) des Deutschen Kinderschutzbundes ein. Das Gericht wies den Antrag des Beschwerdeführers auf unbetreuten Umgang mit der Begründung ab, dass darüber erst im Hauptsacheverfahren entschieden werden könne, nachdem das Gericht ein Gutachten zu einer möglichen Regelung des Umgangs zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn eingeholt habe.

In den Hauptsacheverfahren (Az.: 41 F 37/02 and 41 F 36/02) wurden die Eltern und das Kind am 11. bzw. 18. Dezember 2002 angehört. Das Kind äußerte den Wunsch, abwechselnd eine Woche bei seiner Mutter und eine Woche bei seinem Vater zu verbringen.

Mit Beschluss vom 14. Januar 2003 ordnete das Amtsgericht S. ein psychologisches Sachverständigengutachten zu der Frage an, welche Ausgestaltung des Sorge- und Umgangsrechts dem Kindeswohl dienlich wäre, und bestellte eine Gutachterin. Beide Elternteile wandten sich gegen die Entscheidung des Gerichts und lehnten die Gutachterin ab. Später weigerte sich die Mutter, mit der Gutachterin zusammenzuarbeiten.

Zwischen dem 27. Dezember 2002 und dem 18. Juli 2003 hatte der Beschwerdeführer in etwa zwölf Mal betreuten Umgang mit seinem Sohn in den Räumlichkeiten des Kinderschutzbundes Schifferstadt. Dann stellte er die Besuche ein, da er die Bedingungen, unter denen der Umgang mit seinem Sohn stattfand, als für das Wohl des Kindes schädlich ansah.

Mit Schreiben vom 25. Juni 2003 teilte die Staatsanwaltschaft B. dem Beschwerdeführer mit, dass das 2002 gegen ihn wegen sexuellen Missbrauchs seines Sohnes eingeleitete Ermittlungsverfahren eingestellt worden sei.

Am 2. und 16. Juli 2003 beantragte der Beschwerdeführer erneut im Wege einer einstweiligen Anordnung ein unbetreutes Umgangsrecht und verwies zur Begründung darauf, dass nach Einstellung des Ermittlungsverfahrens kein Grund mehr bestehe, sein Recht auf Umgang mit seinem Sohn Einschränkungen zu unterwerfen.

In einem Beschluss vom 16. Januar 2004, mit dem die Zurückweisung eines Befangenheitsantrags des Beschwerdeführers gegen den mit der Sache befassten Richter am Amtsgericht S. bestätigt wurde, wies das Oberlandesgericht Zweibrücken darauf hin, dass eine missbräuchliche Vereitelung des Umgangs des Beschwerdeführers mit dem Kind durch die Mutter Zweifel an ihrer Erziehungseignung begründen und sogar den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts zur Folge haben könne.

Mit Beschluss vom 27. Januar 2004 gab das Amtsgericht den Parteien auf, mit der Sachverständigen zusammenzuarbeiten, und drohte im Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld bis zu 2.000,00 Euro an.

Am 29. Januar 2004 verbrachte der Beschwerdeführer mit Einverständnis der Mutter vier Stunden allein mit seinem Sohn.

Ein erstes Treffen zwischen der Sachverständigen und der Mutter fand im März 2004 statt.

Am 11. März 2004 hob das Oberlandesgericht Zweibrücken den Beschluss des Amtsgerichts vom 27. Januar 2004 auf und stellte fest, dass Eltern zwar nach dem Gesetz nicht verpflichtet seien, ihr Kind begutachten zu lassen, und ihnen deshalb auch kein Zwangsgeld angedroht werden könne, die beharrliche Weigerung der Mutter, mit der Sachverständigen zusammenzuarbeiten, im vorliegenden Fall jedoch Zweifel an ihrer Geeignetheit zur Ausübung der elterlichen Sorge aufkommen lassen könne.

Mit Beschluss vom 27. Mai 2004 wies das Amtsgericht S. den Antrag des Beschwerdeführers ab, seinen Beschluss vom 5. November 2002 abzuändern und ihm nicht betreuten Umgang mit seinem Sohn einzuräumen. Das Gericht stellte fest, dass in Anbetracht der von der Mutter erhobenen Vorwürfe des sexuellen Missbrauchs ein nicht betreuter Umgang erst dann in Betracht kommen könne, wenn das Gutachten vorliege und Klarheit in Bezug auf den Wahrheitsgehalt dieser Anschuldigungen bestehe.

Am 18. Juni 2004 sprach die Sachverständige mit dem Kind.

Am 5. und 8. Juli 2004 beantragte der Beschwerdeführer im Wege einer einstweiligen Anordnung erneut unbetreuten Umgang mit seinem Sohn.

Nachdem ein Richterwechsel stattgefunden hatte, bestellte das Amtsgericht mit Beschluss vom 29. Juli 2004 eine Verfahrenspflegerin für das Kind.

Am 5. August 2004 wurden die Eltern und das Kind erneut angehört.

Mit Beschluss vom 11. August 2004 bestellte das Amtsgericht einen neuen Sachverständigen, nachdem hinsichtlich der Kompetenz und Objektivität der zunächst bestellten Gutachterin Zweifel entstanden waren.

Mit Beschluss vom selben Tag wies das Amtsgericht nach Anhörung der Eltern und des Kindes sowie unter Bezugnahme auf eine schriftliche Stellungnahme der zunächst bestellten Gutachterin vom 8. Juli 2004 den erneuten Antrag des Beschwerdeführers auf einstweilige Anordnung des unbetreuten Umgangs bis zur Fertigstellung eines Gutachtens durch den neu bestellten Sachverständigen ab. Das Gericht war nach Anhörung der Mutter der Auffassung, dass die Vorwürfe des sexuellen Missbrauchs nicht gänzlich unsubstantiiert seien und deshalb auf ein Sachverständigengutachten nicht verzichtet werden könne. Die ausdrückliche Weigerung des Beschwerdeführers, seinen Sohn unter den Bedingungen eines betreuten Umgangs zu sehen oder andere Formen des betreuten Umgangs zu akzeptieren, ließen Zweifel an der Bedeutung aufkommen, die er dem Wohl des Kindes zumesse.

Das Gutachten wurde am 12. November 2004 erstattet, nachdem die Eltern und das Kind befragt worden waren. Der Sachverständige kam zu dem Ergebnis, dass es unter den gegebenen Umständen dem Kindeswohl abträglich wäre, der Mutter das Sorgerecht zu entziehen und die alleinige Sorge dem Vater zu übertragen. Ein gemeinsames Sorgerecht diene dem Kindeswohl auch nicht, denn das Verhältnis zwischen den Eltern sei immer noch angespannt. Der Sachverständige empfahl jedoch regelmäßigen Umgang des Beschwerdeführers mit seinem Sohn. Zunächst könne vorgesehen werden, dass der Vater seinen Sohn an jedem zweiten Wochenende in S. besucht; nach einer Probezeit von sechs Monaten könnten längere Aufenthalte des Kindes im Haushalt des Vaters in Betracht gezogen werden.

Nachdem sie die Eltern und das Kind angehört hatte, sprach sich die Verfahrenspflegerin in ihren schriftlichen Stellungnahmen vom 3. und 27. Dezember 2004 ebenfalls gegen eine Übertragung des Sorgerechts auf den Beschwerdeführer aus, empfahl aber, ihm sofort ein Recht auf unbetreuten Umgang mit seinem Sohn einzuräumen. Die Verfahrenspflegerin wies darauf hin, dass nach dem anwendbaren Recht die Übertragung der Alleinsorge auf den nichtehelichen Vater, wenn die Zustimmung der Mutter nicht vorliege, nach § 1666 BGB nur dann möglich sei, wenn die Mutter erziehungsunfähig und dadurch das Wohl des Kindes gefährdet sei. Der Mutter könne zwar vorgeworfen werden, dass sie den Sohn ohne einen triftigen Grund aus seiner vertrauten Umgebung in B. herausgerissen und ihm den Vater als Bezugsperson entzogen habe, aber es gebe keine Anhaltspunkte für die Behauptungen des Beschwerdeführers, dass sie psychisch gestört und deshalb erziehungsunfähig sei. Die Verfahrenspflegerin war ferner der Meinung, dass in Anbetracht der anhaltenden Streitigkeiten und der Uneinigkeit zwischen den Eltern über die Erziehung des Kindes ein gemeinsames Sorgerecht ebenfalls ausscheide.

Mit Beschluss vom 2. Februar 2005 räumte das Amtsgericht S. dem Beschwerdeführer unbetreuten Umgang mit dem Kind an jedem zweiten Wochenende mit der Maßgabe ein, dass die Begegnungen im Umkreis von 30 km vom Wohnsitz der Mutter stattfinden müssten. Gegen diesen Beschluss legten beide Parteien Rechtsmittel ein.

Mit Beschluss vom 15. Juli 2005 änderte das Oberlandesgericht Zweibrücken den Beschluss des Amtsgerichts vom 2. Februar 2005 ab und gewährte dem Beschwerdeführer regelmäßigen unbetreuten Umgang mit dem Kind an jedem dritten Wochenende sowie während der Hälfte der Schulferien.

In der Folgezeit konnte der Beschwerdeführer sein Umgangsrecht anscheinend dementsprechend ausüben.

(b) Das Sorgerechtsverfahren im Übrigen

Im Rahmen der Vorbereitung auf einen Sitzungstermin in dem noch immer anhängigen Sorgerechtsverfahren, in dem der Sachverständige sein Gutachten vom 12. November 2004 näher erläutern sollte, beantragte der Beschwerdeführer beim Amtsgericht S. die Zulassung eines Diplom-Pädagogen, der den psychologischen Sachverständigen an seiner Stelle befragen sollte, da weder er noch sein Anwalt über den erforderlichen psychologischen Sachverstand verfügten, um die relevanten Fragen zu stellen. Mit Beschluss vom 25. Juli 2005 wies das Gericht den Antrag des Beschwerdeführers mit der Feststellung zurück, sein Anwalt habe dem Sachverständigen bereits schriftlich eine Liste mit relevanten Fragen vorgelegt, die den von ihm behaupteten Mangel an Sachverstand nicht erkennen lasse. Das Gericht war außerdem der Meinung, dass der vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Pädagoge nicht über die erforderlichen Qualifikationen verfüge. Unter Hinweis darauf, dass Verhandlungen in Familiensachen grundsätzlich nicht öffentlich seien und die Zulassung von weiteren Beiständen für die Parteien deshalb die Ausnahme bleiben müsse, vertrat das Gericht die Auffassung, dass außergewöhnliche Umstände, die eine Abweichung von diesem Grundsatz rechtfertigen würden, im vorliegenden Fall nicht gegeben seien.

Am 19. Juni 2006 fand eine mündliche Verhandlung statt, in welcher der Sachverständige weitere Ausführungen machte. Die Verfahrenspflegerin berichtete, dass das Kind nach seinem letzten Besuch beim Vater Anfang Juni 2006 den Wunsch geäußert habe, er wolle jetzt bei seinem Vater wohnen und seine Mutter nur besuchen.

Mit Beschluss vom 23. August 2006 wies das Amtsgericht S. den Antrag des Beschwerdeführers zurück, ihm nach § 1672 bzw. 1666 BGB die alleinige elterliche Sorge für das Kind, hilfsweise das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen. Seinen weiter hilfsweise gestellten Antrag, die gemeinsame Sorge herzustellen und die nach § 1672 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung der Mutter hierzu nach Art. 224 § 2 Buchstabe a [sic] EGBGB, einer vom deutschen Gesetzgeber am 31. Dezember 2003 eingeführten Übergangsvorschrift (siehe „Das einschlägige innerstaatliche Recht"), zu ersetzen, wies das Gericht ebenfalls zurück.

In Bezug auf die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge stellte das Gericht zunächst fest, dass der Antrag des Beschwerdeführers, sofern er nach § 1672 BGB gestellt sei, als unzulässig zurückgewiesen werden müsse. Das Gericht wies darauf hin, dass der Beschwerdeführer und die Kindesmutter niemals miteinander verheiratet gewesen seien und keine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben hätten und dass die elterliche Sorge daher nach § 1626a BGB der Mutter allein zustehe. Gemäß § 1672 Abs. 1 könne, wenn die Kindeseltern nicht nur vorübergehend getrennt lebten und die elterliche Sorge für das Kind nach § 1626a BGB der Mutter zustehe, der Vater nur mit Zustimmung der Mutter beantragen, dass ihm das Gericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein übertrage. Da die Mutter im vorliegenden Fall ihre Zustimmung verweigert habe, scheide § 1672 Abs. 1 als Rechtsgrundlage für den diesbezüglichen Antrag des Vaters aus. Auf die Gründe, aus denen die Mutter die Zustimmung verweigert habe, komme es nicht an, denn die genannte Vorschrift sehe die Möglichkeit einer gerichtlichen Ersetzung der Zustimmung der Mutter grundsätzlich nicht vor. Dabei sei leider hinzunehmen, dass nach wie vor keine Gleichstellung von Vätern nichtehelicher Kinder mit den Vätern ehelicher Kinder erreicht sei.

Anschließend befasste sich das Gericht mit der Frage, ob eine Übertragung des Sorgerechts durch eine Gerichtsentscheidung ohne Zustimmung der Mutter unter den in § 1666 BGB genannten Ausnahmen in Betracht kommen könnte; danach sei das Familiengericht befugt, die erforderlichen Schutzmaßnahmen anzuordnen, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes gefährdet sei und die Eltern nicht gewillt seien, selbst Maßnahmen zu ergreifen. Das Gericht war jedoch insbesondere unter Bezugnahme auf das Sachverständigengutachten vom 12. November 2004, das in der mündlichen Verhandlung am 19. Juni 2006 ergänzt worden war, der Auffassung, dass das Wohl des Kindes im vorliegenden Fall durch das alleinige Sorgerecht der Mutter nicht gefährdet sei. Der Sachverständige hatte festgestellt, dass eine Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater dem Kindeswohl widersprechen würde, insbesondere im Hinblick auf das angespannte Verhältnis zwischen den Eltern, das im Wesentlichen darauf zurückzuführen sei, dass der Vater versuche, die von der Mutter geleistete Erziehungsarbeit zu untergraben. Die früher von der Mutter erhobenen sexuellen Missbrauchsvorwürfe könnten nicht zu einer anderen Einschätzung führen, denn sie habe diese Vorwürfe vor ihm nicht aufrechterhalten und aus der Exploration des Kindes ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass das vertrauensvolle Verhältnis zwischen Vater und Sohn infolge der Behauptungen der Mutter Schaden genommen habe. Der Sachverständige führte weiter aus, dass es keine Anhaltspunkte für die Behauptung des Vaters gebe, dass die Mutter an einer pathologischen Persönlichkeitsstörung leide und deshalb erziehungsunfähig sei. Dass das Kind nach seinem letzten Aufenthalt bei seinem Vater im Juni 2006 den Wunsch geäußert habe, er wolle nunmehr auch einmal bei seinem Vater leben und seine Mutter nur besuchen, sei eine normale Konfliktreaktion eines Kindes, dessen Eltern sich getrennt haben. Doch da der Sohn erst 11 Jahre alt und deshalb nicht fähig sei, sich die Konsequenzen eines Umzugs zu seinem Vater vorzustellen, könnten die Äußerungen des Kindes keine Änderung seiner Schlussfolgerung, nämlich die alleinige elterliche Sorge der Mutter beizubehalten, bewirken.

Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen deckten sich mit den Schilderungen der Verfahrenspflegerin in der mündlichen Verhandlung am 19. Juni 2006; sie hatte kurz vor dem Verhandlungstermin mit dem Kind gesprochen und bestätigt, dass das Kind emotional stabil sei. Nach alledem war das Gericht der Auffassung, dass eine weitere Anhörung des Kindes nicht erforderlich sei.

Abschließend stellte das Gericht fest, dass der Hilfsantrag des Beschwerdeführers auf Einrichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB sowie Art. 224 § 2 Buchstabe a [sic] EGBGB zwar zulässig, aber unbegründet sei. Nach dieser Übergangsvorschrift sei es zwar grundsätzlich möglich, die gemeinsame elterliche Sorge anzuordnen und die diesbezügliche Zustimmung der Mutter zu ersetzen, wenn sich die Eltern, wie im vorliegenden Fall, vor dem 1. Juli 1998 getrennt und vor der Trennung mindestens sechs Monate ohne Unterbrechung mit dem Kind zusammengelebt hätten, aber Voraussetzung sei auch, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl diene. Unter Bezugnahme auf seine Begründung hinsichtlich der Voraussetzungen für die Übertragung der alleinigen oder gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1666 BGB sowie die Einschätzung des Sachverständigen in der Anhörung vom 19. Juni 2006 und die Stellungnahmen der Vertreterin des Jugendamts und der Verfahrenspflegerin gelangte das Gericht zu der Überzeugung, dass in Anbetracht der anhaltenden Spannungen zwischen den Eltern die gemeinsame Sorge zu weiteren Auseinandersetzungen über die Erziehung des Sohnes, seine Betreuung und die Frage seines Aufenthaltsorts führen würde. Diese Auseinandersetzungen könnten die positive Entwicklung des Verhältnisses zwischen Vater und Sohn gefährden und liefen somit dem Kindeswohl zuwider. Das Gericht hob ferner hervor, dass sich keine Zweifel an der Fachkompetenz des bestellten Gutachters oder der Richtigkeit seiner Feststellungen ergeben hätten.

Der Beschwerdeführer legte gegen das Urteil mit Schriftsatz vom 6. November 2006 Beschwerde ein. Er machte insbesondere geltend, dass in Anbetracht der Tatsache, dass das Kind vom Gericht und von dem Sachverständigen zuletzt im Jahr 2004 angehört worden sei, im Juni 2006 aber gegenüber der Verfahrenspflegerin erklärt habe, dass es nun bei seinem Vater leben wolle, eine erneute Anhörung seines Sohnes durch das Gericht sowie ein neues Sachverständigengutachten unverzichtbar seien für eine Entscheidung über die Frage, welche Zuordnung der elterlichen Sorge dem Kindeswohl dienen würde.

Am 10. Januar 2007 wies das Oberlandesgericht Zweibrücken die Beschwerde des Beschwerdeführers zurück. Das Oberlandesgericht schloss sich den Feststellungen des Amtsgerichts S. an und wies ergänzend darauf hin, dass die gemeinsame elterliche Sorge ein Mindestmaß an Kooperationsbereitschaft zwischen den Eltern voraussetze; im vorliegenden Fall, in dem die unüberbrückbaren Konflikte zwischen den Eltern durch eine gemeinsame Sorge eher noch verschärft würden, sei diese Voraussetzung nicht erfüllt. Diese Feststellungen könnten aus dem Inhalt der Akten und ohne Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens getroffen werden. Einer weiteren Anhörung des Kindes oder der übrigen Prozessbeteiligten habe es ebenfalls nicht bedurft, da hiervon keine weiteren, für die Entscheidung bedeutsamen Erkenntnisse hinsichtlich der Übertragung der elterlichen Sorge zu erwarten gewesen seien.

Am 30. Januar 2007 erhob der Beschwerdeführer Anhörungsrüge zum Oberlandesgericht Zweibrücken.

Am 14. Februar 2007 erhob er Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts S. vom 23. August 2006 sowie gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 10. Januar 2007 und focht die Ablehnung seines Antrags auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge, hilfsweise der gemeinsamen Sorge für seinen Sohn gemäß § 1666 BGB bzw. Art. 224 § 2 Buchstabe a [sic] EGBGB an.

Mit Beschluss vom 22. Februar 2007 wies das Oberlandesgericht die Anhörungsrüge des Beschwerdeführers als unbegründet zurück. In Ergänzung der in seinem Beschluss vom 10. Januar 2007 angeführten Gründe vertrat das Oberlandesgericht die Auffassung, dass das Amtsgericht den Sachverhalt umfassend ermittelt und seine Entscheidung auf der Grundlage der Erklärungen der Verfahrensbeteiligten getroffen habe, die mit Ausnahme des Kindes zeitnah angehört worden seien. Seit dem Beschluss des Amtsgerichts hätten sich keine entscheidungserheblichen tatsächlichen Änderungen ergeben, und es könne deshalb ausgeschlossen werden, dass eine erneute Anhörung zu einer anderen Einschätzung des Sachverhalts führen würde. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Mutter erziehungsungeeignet sei oder das Kindeswohl in einem Maß gefährdet habe, das die Entziehung ihres Sorgerechts nach § 1666 BGB rechtfertigen würde. Außerdem stehe außer Zweifel, dass der erhebliche Konflikt zwischen den Eltern eine gemeinsame elterliche Sorge unmöglich mache; ein weiteres Sachverständigengutachten oder eine erneute Anhörung des Kindes könne daher für die Entscheidung darüber, wer das Sorgerecht erhalte, keine Rolle spielen.

Mit Schriftsatz vom 26. März 2007 erstreckte der Beschwerdeführer seine Verfassungsbeschwerde auf den Beschluss des Oberlandesgerichts vom 22. Februar 2007.

Am 3. März 2009 lehnte es das Bundesverfassungsgericht ohne weitere Begründung ab, die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zur Entscheidung anzunehmen (1 BvR 846/07). Die Entscheidung wurde dem Beschwerdeführer am 23. März 2009 zugestellt.

3. Das Verfahren vor dem Gerichtshof

Am 14. September 2005 erhob der Beschwerdeführer beim Gerichtshof eine erste Individualbeschwerde nach Artikel 34 der Europäischen Menschenrechtskonvention (Individualbeschwerde Nr. 40014/05) betreffend das Sorgerecht für seinen Sohn und das Recht auf Umgang mit ihm. Unter Berufung auf Artikel 6 Abs. 1 sowie die Artikel 8 und 14 der Konvention rügte er die Dauer des innerstaatlichen Verfahrens und die Weigerung der innerstaatlichen Gerichte, ihm unbetreuten Umgang mit seinem Sohn zu gewähren.

In seinem Urteil hierüber vom 8. Juli 2010 entschied der Gerichtshof, dass zwar die Dauer des umgangsrechtlichen Verfahrens noch konventionskonform sei, die Dauer des Sorgerechtsverfahrens aber das in Artikel 6 der Konvention verankerte Gebot der Entscheidung innerhalb „angemessener Frist" verletzt habe, und erklärte die Beschwerde im Übrigen für unzulässig. Der Gerichtshof erklärte dazu allerdings, dass die Rüge des Beschwerdeführers nach Artikel 8 ausschließlich das Umgangsrechtsverfahren betreffe und die Vereinbarkeit des Sorgerechtsverfahrens mit dieser Vorschrift Gegenstand einer gesonderten Individualbeschwerde sei (vorliegende Individualbeschwerde Nr. 50216/09).

B. Das einschlägige innerstaatliche Recht und die innerstaatliche Praxis

Nach Artikel 6 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) sind die Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

Die Gesetzesbestimmungen zu Sorge- und Umgangsrecht finden sich im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB). Nach § 1626 Abs. 1 BGB haben die Eltern die Pflicht und das Recht, für das Kind zu sorgen (elterliche Sorge).

Nach § 1666 BGB hat das Familiengericht die erforderlichen Schutzmaßnahmen zu treffen, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes durch Vernachlässigung gefährdet wird und die Eltern nicht gewillt sind, diese Maßnahmen selbst zu treffen. Maßnahmen, mit denen eine Trennung des Kindes von einem Elternteil verbunden ist, sind nur zulässig, wenn das Kind andernfalls in Gefahr wäre (§ 1666a BGB).

Nichtehelich geborene Kinder standen - nach § 1705 BGB in der früheren Fassung - automatisch unter der elterlichen Sorge der Mutter. Diese Bestimmung wurde jedoch 1996 vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt. Am 1. Juli 1998 trat die Reform zum Kindschaftsrecht (Bundesgesetzblatt 1997, S. 2942) zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts von 1996 in Kraft. Die einschlägigen Bestimmungen im BGB wurden wie folgt geändert: Nach § 1626a Abs. 1 können die Eltern eines nichtehelichen minderjährigen Kindes die elterliche Sorge gemeinsam ausüben, wenn sie eine entsprechende Erklärung abgeben (Sorgeerklärung) oder einander heiraten. Andernfalls sieht § 1626a Abs. 2 vor, dass die Mutter das alleinige Sorgerecht erhält.

Leben die Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht die alleinige elterliche Sorge nach § 1626a Abs. 2 BGB der Mutter zu, so sieht § 1672 Abs. 1 BGB vor, dass das Familiengericht die elterliche Sorge dem Vater allein übertragen kann, wenn ein Elternteil mit Zustimmung des anderen Elternteils den entsprechenden Antrag stellt. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn die Übertragung dem Wohl des Kindes dient.

Im Gegensatz hierzu führen Eltern nach ihrer Trennung das Sorgerecht gemeinsam fort, wenn sie vor ihrer Trennung die elterliche Sorge gemeinsam ausgeübt haben, entweder weil das Kind ehelich geboren wurde, weil die Eltern einander nach der Geburt des Kindes geheiratet haben, oder weil sie eine Sorgeerklärung abgegeben haben, es sei denn, ein Gericht spricht einem Elternteil auf dessen Antrag hin, und wenn es dem Wohl des Kindes dient, nach § 1671 BGB das alleinige Sorgerecht zu.

Am 29. Januar 2003 befand das Bundesverfassungsgericht, dass § 1626a BGB nicht mit dem Grundgesetz vereinbar sei, da eine Übergangsregelung für unverheiratete Eltern fehle, die 1996 zusammengelebt, sich aber noch vor Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt hätten (also diejenigen, denen es unmöglich war, eine Sorgeerklärung abzugeben). Um die oben genannte mangelnde Verfassungsmäßigkeit zu beheben, führte der deutsche Gesetzgeber am 31. Dezember 2003 Artikel 224 § 2 Buchstabe a [sic] des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) ein, wonach ein Gericht auf Antrag des Vaters die Sorgeerklärung der Mutter ersetzen kann, wenn nicht miteinander verheiratete Eltern mindestens sechs Monate ohne Unterbrechung mit ihrem Kind zusammengelebt und sich vor dem 1. Juli 1998 getrennt haben, vorausgesetzt, die gemeinsame elterliche Sorge dient dem Kindeswohl.

In seinem Urteil vom 29. Januar 2003 befand das Bundesverfassungsgericht auch, dass § 1626a Abs. 2 BGB - von der fehlenden Übergangsregelung abgesehen - das Recht von Vätern nichtehelich geborener Kinder auf Achtung ihres Familienlebens nicht verletze.

In einem späteren Urteil vom 21. Juli 2010 stellte das Bundesverfassungsgericht jedoch u. a. unter Bezugnahme auf die Schlussfolgerungen des Gerichtshofs in der Rechtssache Z. ./. Deutschland (Individualbeschwerde Nr. 22028/04, 3. Dezember 2009) fest, dass das nach Artikel 6 Abs. 2 GG garantierte Elternrecht des Vaters dadurch verletzt werde, dass dieser generell von der Sorgetragung für ein nichteheliches Kind ausgeschlossen werde, wenn die Mutter des Kindes ihre Zustimmung verweigere, ohne dass ihm die Möglichkeit eingeräumt werde, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob er aus Gründen des Kindeswohls an der elterlichen Sorge zu beteiligen oder die alleinige Sorge für das Kind auf ihn selbst zu übertragen sei. Das Bundesverfassungsgericht entschied folglich, dass § 1626a Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB verfassungswidrig und bis zum Inkrafttreten der erforderlichen gesetzlichen Neuregelung mit der Maßgabe anzuwenden seien, dass das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge gemeinsam oder allein übertrage, soweit zu erwarten sei, dass dies dem Kindeswohl entspreche.

RÜGEN

Der Beschwerdeführer rügte nach Artikel 8 in Verbindung mit Artikel 14 der Konvention, dass die Tatsache, dass ihm das Sorgerecht für seinen Sohn nur deshalb verwehrt worden sei, weil er mit der Kindesmutter nicht verheiratet gewesen sei, einen Verstoß gegen sein Recht auf Achtung seines Familienlebens und eine ungerechtfertigte Diskriminierung wegen des Geschlechts darstelle. Ferner rügte er, dass die innerstaatlichen Gerichte seinen Antrag auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge, hilfsweise der gemeinsamen Sorge für seinen Sohn gemäß § 1666 BGB sowie Art. 224 § 2 Buchstabe a [sic] EGBGB abgelehnt hätten.

RECHTLICHE WÜRDIGUNG

1. Unter Berufung auf Artikel 8 in Verbindung mit Artikel 14 der Konvention rügte der Beschwerdeführer, dass die innerstaatlichen Behörden mit ihrer Entscheidung, ihm jegliches Sorgerecht für seinen Sohn mit der Begründung zu verweigern, dieser sei nichtehelich geboren, seine Elternrechte im Vergleich zur Kindesmutter unverhältnismäßig stark beschnitten hätten.

Artikel 8 sieht Folgendes vor:

„(1) Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz.

(2) Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer."

Artikel 14 lautet wie folgt:

„Der Genuss der in [der] Konvention anerkannten Rechte und Freiheiten ist ohne Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu gewährleisten."

Der Gerichtshof stellt fest, dass der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Vater eines nichtehelich geborenen Kindes im vorliegenden Fall im Wesentlichen eine gegen Artikel 8 und 14 der Konvention verstoßende Ungleichbehandlung gegenüber der Mutter rügte, da er keine Möglichkeit habe, ohne deren Zustimmung das alleinige oder gemeinsame Sorgerecht zu erlangen.

Der Gerichtshof stellt fest, dass die elterliche Sorge für ein nichteheliches Kind nach § 1626a BGB zunächst der Mutter zukommt, es sei denn, die beiden Elternteile einigen sich darauf, die gemeinsame elterliche Sorge zu beantragen. Die einschlägigen Bestimmungen schließen zwar nicht kategorisch aus, dass der Vater künftig das gemeinsame Sorgerecht erlangen kann, doch nach §§ 1666 und 1672 BGB kann das Familiengericht das Sorgerecht nur dann auf den Vater übertragen, wenn das Wohl des Kindes durch Vernachlässigung seitens der Mutter gefährdet ist oder wenn ein Elternteil mit Zustimmung des anderen Elternteils einen entsprechenden Antrag stellt. Lagen diese Voraussetzungen nicht vor, d.h. war das Wohl des Kindes nicht gefährdet und stimmte die Mutter einer Übertragung des Sorgerechts nicht zu, wie im vorliegenden Fall festgestellt wurde, sah das zur Zeit des hier in Rede stehenden Verfahrens geltende deutsche Recht grundsätzlich keine gerichtliche Überprüfung der Frage vor, ob dem Kindeswohl mit der Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Vater oder mit der Einrichtung der gemeinsamen Sorge beider Elternteile gedient wäre.

Das Amtsgericht S. hat in seinem Beschluss vom 23. August 2006 mithin festgestellt, dass der Antrag des Beschwerdeführers auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge oder eines Teilbereichs davon, sofern er nach § 1672 Abs. 1 BGB gestellt sei, als unzulässig zurückzuweisen sei, da eine solche Übertragung nur mit Zustimmung der Mutter möglich sei. Dabei sei leider hinzunehmen, dass in dieser Hinsicht nach wie vor keine Gleichstellung von Vätern nichtehelicher Kinder mit den Vätern ehelicher Kinder erreicht sei.

Der Gerichtshof stellt fest, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Beschwerde gegen den genannten Beschluss des Amtsgerichts S. und in seiner anschließenden Verfassungsbeschwerde lediglich das Ergebnis der Entscheidungen der innerstaatlichen Gerichte in seinem besonderen Fall angefochten hat, nämlich deren Ablehnung seines Antrags auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge gemäß § 1666 BGB, hilfsweise der gemeinsamen Sorge gemäß Artikel 224 § 2 Buchstabe a [sic] EGBGB. Er hat anscheinend nicht gerügt, dass er im Vergleich zur Mutter insoweit diskriminiert wurde, dass ihm nach §§ 1626a und 1672 BGB die Möglichkeit verwehrt war, das alleinige Sorgerecht oder die gemeinsame Sorge ohne die Zustimmung der Mutter zu erlangen oder die Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf die Mutter gerichtlich überprüfen zu lassen.

Selbst unter der Annahme, der innerstaatliche Rechtsweg wäre diesbezüglich erschöpft, weist der Gerichtshof darauf hin, dass er bereits die Frage geprüft hat, ob die Bestimmungen des BGB, nach denen die alleinige Sorge für ein nichtehelich geborenes Kind der Mutter zusteht und eine Übertragung des Sorgerechts oder eines Teilbereichs davon auf den Vater ihrer Zustimmung bedarf, ohne dass eine gerichtliche Überprüfung für den Fall einer Verweigerung der Zustimmung vorgesehen ist, mit Artikel 8 in Verbindung mit Artikel 14 der Konvention vereinbar sind (siehe Z. ./. Deutschland, a. a. O., Rdnrn. 42 ff, und S. ./. Deutschland (Entsch.), Individualbeschwerde Nr. 38102/04, 7. Dezember 2010). Der Gerichtshof ließ zwar gelten, dass die ursprüngliche Zuweisung der Alleinsorge für ein nichteheliches Kind an die Mutter zum Schutz des Kindeswohls gerechtfertigt war, stellte aber fest, dass der grundsätzliche Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung der ursprünglichen Zuweisung des alleinigen Sorgerechts an die Mutter hingegen nicht in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten Ziel stand, nämlich dem Schutz des Wohls eines nichtehelichen Kindes. Der Gerichtshof stellte folglich fest, dass Artikel 14 i. V. m. Artikel 8 der Konvention verletzt wurde (siehe Z., a. a. O., Rdnrn. 55 und 63). Der Gerichtshof nimmt in diesem Zusammenhang zur Kenntnis, dass das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 21. Juli 2010 u. a. unter Bezugnahme auf das Urteil Z. die Verfassungswidrigkeit der einschlägigen Bestimmungen des BGB (§§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 und 1672 Abs. 1) festgestellt hat. Das Bundesverfassungsgericht erließ bis zum Inkrafttreten der erforderlichen gesetzlichen Neuregelung eine verbindliche Übergangsregelung, nach der die genannten Bestimmungen mit der Maßgabe anzuwenden waren, dass das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge für ein nichteheliches Kind gemeinsam oder allein überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.

Im Hinblick auf die besonderen Umstände der vorliegenden Rechtssache weist der Gerichtshof allerdings darauf hin, dass bereits zur Zeit des hier in Rede stehenden Verfahrens nach der Übergangsbestimmung in Artikel 224 § 2 Buchstabe a [sic] EGBGB eine Ausnahme vom Ausschluss der gerichtlichen Überprüfung der ursprünglichen Zuweisung der Alleinsorge an die Mutter einen nichtehelichen Kindes gegeben war. Nach dieser Bestimmung kann das Familiengericht die gemeinsame elterliche Sorge anordnen und bei nicht miteinander verheirateten Eltern, die sich vor Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt und vor ihrer Trennung mindestens sechs Monate ohne Unterbrechung mit dem Kind zusammengelebt haben, die diesbezügliche Zustimmung der Mutter ersetzen, wenn die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient. Während sich die Eltern im Fall Z. nach dem 1. Juli 1998 getrennt hatten und die Übergangsregelung somit nicht galt, haben sich die Eltern in der vorliegenden Rechtssache im Dezember 1997 getrennt und die innerstaatlichen Gerichte konnten somit - anders als im Sorgerechtsverfahren im Fall Z. - auf Antrag des Beschwerdeführers in vollem Umfang überprüfen, ob die gemeinsame elterliche Sorge dem Wohl des Sohnes des Beschwerdeführers dienen würde.

Nach alledem stellt der Gerichtshof fest, dass dieser Teil der Beschwerde offensichtlich unbegründet und nach Artikel 35 Abs. 3 Buchstabe a und Abs. 4 der Konvention zurückzuweisen ist.

2. Der Beschwerdeführer rügte ferner, dass der Verfahrensausgang sein Recht auf Achtung seines Familienlebens verletzt habe. Der Gerichtshof ist der Ansicht, dass diese Rüge allein nach Artikel 8 der Konvention zu prüfen ist. Er erinnert in diesem Zusammenhang daran, dass die Rüge des Beschwerdeführers wegen der Dauer des Sorgerechtsverfahrens sowie seine Rügen in Bezug auf das Umgangsrechtsverfahren bereits im Urteil des Gerichtshofs vom 8. Juli 2010 (Individualbeschwerde Nr. 40014/05) behandelt wurden und nicht Gegenstand der vorliegenden Beschwerde sind. In der vorliegenden Rechtssache hat der Gerichtshof zu entscheiden, ob die innerstaatlichen Gerichte bei ihren Entscheidungen in dem Sorgerechtsverfahren das Recht des Beschwerdeführers auf Achtung seines Familienlebens beachtet haben.

Der Gerichtshof weist in diesem Zusammenhang erneut darauf hin, dass für einen Elternteil und sein Kind das Zusammensein einen grundlegenden Bestandteil des Familienlebens darstellt, selbst wenn die Beziehung zwischen den Eltern zerbrochen ist, und innerstaatliche Maßnahmen, welche die Betroffenen an diesem Zusammensein hindern, einen Eingriff in das durch Artikel 8 der Konvention geschützte Recht bedeuten (siehe u. a. E. ./. Deutschland [GK], Individualbeschwerde Nr. 25735/94, Rdnr. 43, ECHR 2000-VIII).

Die angegriffenen Maßnahmen im vorliegenden Fall, nämlich die Entscheidungen der innerstaatlichen Gerichte, mit denen die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Beschwerdeführer, hilfsweise die Erstellung der gemeinsamen Sorge, die das Recht auf Ausübung der elterlichen Sorge u. a. in Bezug auf die Erziehung und Betreuung seines Sohnes sowie die Bestimmung seines Aufenthalts einschließt, abgelehnt wurde, waren einen Eingriff in das Recht des Beschwerdeführers auf Achtung seines Familienlebens. Ein solcher Eingriff stellt eine Verletzung von Artikel 8 dar, es sei denn, er ist „gesetzlich vorgesehen", verfolgt ein oder mehrere Ziele, die nach Absatz 2 dieser Bestimmung legitim sind, und kann als „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig" angesehen werden.

Die maßgeblichen Entscheidungen des Amtsgerichts S., mit denen dieses ablehnte, der Mutter das alleinige Sorgerecht zu entziehen und es dem Beschwerdeführer zu übertragen bzw. die gemeinsame elterliche Sorge für seinen Sohn herzustellen, beruhten auf innerstaatlichem Recht, nämlich auf § 1666 BGB bzw. Artikel 224 § 2 Buchstabe a [sic] EGBGB. Der Gerichtshof ist ferner überzeugt, dass die angegriffenen Gerichtsentscheidungen den Schutz des Kindeswohls zum Ziel hatten und somit ein legitimes Ziel im Sinne von Artikel 8 Abs. 2 verfolgten.

Bei der Entscheidung darüber, ob die angegriffenen Maßnahmen „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig" waren, hat der Gerichtshof zu prüfen, ob die zur Rechtfertigung dieser Maßnahmen angeführten Gründe in Anbetracht der Rechtssache insgesamt im Sinne von Artikel 8 Abs. 2 zutreffend und ausreichend waren. Von entscheidender Bedeutung ist bei jeder Rechtssache dieser Art zweifellos die Überlegung, was dem Kindeswohl am besten dient. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass die nationalen Behörden insoweit im Vorteil sind, als sie unmittelbaren Kontakt zu allen Beteiligten haben. Die Aufgabe des Gerichtshofs besteht demnach nicht darin, an Stelle der nationalen Behörden deren Aufgaben in Fragen des Sorge- und Umgangsrechts wahrzunehmen, sondern er hat vielmehr im Lichte der Konvention die Entscheidungen zu überprüfen, die diese Behörden im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums getroffen haben (siehe S. ./. Deutschland [GK], Individualbeschwerde Nr. 30943/96, Rdnr. 64, EGMR 2003-VIII).

Welcher Beurteilungsspielraum den zuständigen innerstaatlichen Behörden dabei einzuräumen ist, hängt von der Art der streitigen Fragen und der Bedeutung der betroffenen Interessen ab. Insbesondere bei Sorgerechtsentscheidungen hat der Gerichtshof anerkannt, dass die Behörden insofern einen großen Spielraum haben. Einer genaueren Kontrolle bedarf es jedoch bei weitergehenden Beschränkungen, wie beispielsweise bei Einschränkungen des Umgangsrechts der Eltern durch diese Behörden, sowie bei allen gesetzlichen Maßnahmen, die einen wirksamen Schutz des Rechts von Eltern und Kindern auf Achtung ihres Familienlebens gewährleisten sollen. Solche weitergehenden Beschränkungen bergen die Gefahr, dass die Familienbeziehungen zwischen einem kleinen Kind und einem oder beiden Elternteilen endgültig abgeschnitten werden (siehe N. ./. Deutschland, Individualbeschwerde Nr. 39741/02, Rdnr. 64, 12. Juli 2007).

Der Gericht weist insoweit erneut darauf hin, dass die innerstaatlichen Behörden nach Artikel 8 einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen des Kindes und denen der Eltern herbeizuführen und dabei dem Wohl des Kindes, das je nach seiner Art und Bedeutung den Interessen der Eltern vorgehen kann, besonderes Gewicht beizumessen haben. Insbesondere kann ein Elternteil nach Artikel 8 der Konvention nicht beanspruchen, dass Maßnahmen getroffen werden, die der Gesundheit und der Entwicklung des Kindes schaden würden (siehe S. ./. Deutschland [GK], Individualbeschwerde Nr. 31871/96, Rdnr. 64, ECHR 2003-VIII). In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof gelten lassen, dass es triftige Gründe dafür geben kann, einem nicht verheirateten Vater die Teilhabe an der elterlichen Sorge zu versagen; wenn Streitigkeiten oder mangelnde Kommunikation zwischen den Eltern das Kindeswohl gefährden können (siehe Z., a. a. O., Rdnr. 56).

Im Hinblick auf die Umstände der vorliegenden Rechtssache stellt der Gerichtshof fest, dass die innerstaatlichen Gerichte insbesondere unter Bezugnahme auf die Feststellungen des psychologischen Sachverständigen vom 12. November 2004, die in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 19. Juni 2006 ergänzt wurden, zu dem Schluss kamen, dass es keine Anhaltspunkte dafür gebe, dass das Wohl des Kindes durch die aktuelle Sorgerechtsregelung gefährdet sei, und deshalb auch keine Veranlassung bestehe, der Mutter nach § 1666 BGB das alleinige Sorgerecht zu entziehen und es dem Vater zu übertragen. In Anbetracht der anhaltenden Spannungen zwischen den Eltern und der Versuche des Vaters, die Erziehungsarbeit der Mutter zu untergraben, waren die Gerichte der Auffassung, dass vielmehr eine Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Vater dem Kindeswohl abträglich wäre. Die Feststellungen des Sachverständigen deckten sich mit der Einschätzung der für das Kind bestellten Verfahrenspflegerin. Die innerstaatlichen Gerichte trugen dem Umstand, dass sich das Kind nach seinem letzten Aufenthalt bei seinem Vater in B. im Jahr 2006 dahingehend geäußert hatte, nun bei seinem Vater leben und seine Mutter nur besuchen zu wollen, zwar Rechnung, waren aber gleichwohl von der Einschätzung des Sachverständigen überzeugt, dass das Kind aufgrund seines jungen Alters nicht fähig sei, sich die Konsequenzen einer solchen Entscheidung vorzustellen, und sich deshalb durch eine entsprechende Äußerung des Kindes eine Änderung der Einschätzung der Situation nicht ergeben könne. In seinem Beschluss vom 23. August 2006 führte das Amtsgericht S. auch aus, warum Zweifel an der Fachkompetenz des Sachverständigen oder der Richtigkeit seiner Schlussfolgerungen nicht veranlasst seien.

Insbesondere in Anbetracht der anhaltenden und unüberbrückbaren Differenzen zwischen den Eltern sowie der mangelnden Einigung in Fragen der Erziehung, der Betreuung und des Aufenthaltsortes ihres Sohnes kamen die innerstaatlichen Gerichte zu dem Schluss, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl auch nicht dienlich wäre, und wiesen deshalb den Antrag des Beschwerdeführers, die diesbezügliche Zustimmung der Mutter nach Artikel 224 § 2 Buchstabe a [sic] EGBGB zu ersetzen, zurück.

Der Gerichtshof ist der Auffassung, dass die innerstaatlichen Gerichte die Begründung ihrer Beschlüsse auf Erwägungen gestützt haben, die auf eine Übertragung der elterlichen Sorge zum Wohl des Kindes gerichtet waren, und dass diese Gründe daher im Sinne von Artikel 8 Abs. 2 zutreffend und ausreichend waren.

Darüber hinaus gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der erforderliche Schutz der Interessen des Beschwerdeführers im Entscheidungsprozess der innerstaatlichen Gerichte nicht gewährleistet war. Das Amtsgericht S. hörte die Eltern an und berücksichtigte Äußerungen und Berichte der Verfahrenspflegerin und des zuständigen Jugendamts sowie die Feststellungen des psychologischen Sachverständigen. Der Beschwerdeführer konnte in den Verfahren vor dem Amtsgericht und dem Oberlandesgericht alle Argumente für eine Übertragung des Sorgerechts für seinen Sohn auf ihn vorbringen. Es wurde ihm insbesondere Gelegenheit gegeben, den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung am 19. Juni 2006 zu befragen, und er hatte auch Zugang zu allen maßgeblichen Informationen, auf die sich die Gerichte gestützt haben.

Im Hinblick auf den Antrag des Beschwerdeführers, den Sachverständigen von einem Pädagogen befragen zu lassen, stellte das Amtsgericht S. in seinem Beschluss vom 25. Juli 2005 fest, dass die beantragte Maßnahme im innerstaatlichen Recht regelmäßig nicht vorgesehen sei, und führte schlüssig begründet aus, dass im Fall des Beschwerdeführers keine besonderen Umständen vorlägen, die eine Abweichung von dieser Regel rechtfertigen würden. Der Gerichtshof erinnert in diesem Zusammenhang daran, dass es generell Sache der nationalen Gerichte ist, die ihnen vorliegenden Beweise zu würdigen; dies gilt auch für die Mittel zur Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts (Vidal ./. Belgien, 22. April 1992, Rdnr. 33, Serie A Band 235-B).

Hinsichtlich des Problems, dass das Kind vom Amtsgericht zuletzt im Jahr 2004, d.h. zwei Jahre vor dessen Beschluss vom 23. August 2006, angehört worden war, stellt der Gerichtshof fest, dass die Entscheidung der innerstaatlichen Gerichte, das Sorgerecht für den Sohn allein bei der Mutter zu belassen, auf ihrer Einschätzung beruhte, dass eine Übertragung des Sorgerechts bzw. die Herstellung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Wohl des Kindes nicht dienlich sei, weil die Eltern offensichtlich und unbestritten keine Kooperationsbereitschaft zeigten. Der Gerichtshof stellt ferner fest, dass die Verfahrenspflegerin, die an der Gerichtsverhandlung am 19. Juni 2006 teilnahm, erst kurz vor diesem Termin mit dem Kind gesprochen hatte. Unter diesen Umständen durften das Amtsgericht und das Oberlandesgericht zu der Einschätzung gelangen, dass eine erneute Anhörung des Kindes für die Entscheidung über eine Sorgerechtsübertragung nicht nötig war und es keines weiteren psychologischen Sachverständigengutachtens bedurfte.

Der Gerichtshof erinnert außerdem daran, dass der Wunsch des Kindes, bei seinem Vater zu wohnen, im Rahmen des früheren Umgangsrechtsverfahrens berücksichtigt worden war. Mit Beschluss des Amtsgerichts S. vom 5. November 2002 war dem Beschwerdeführer im Wege der einstweiligen Anordnung ein Recht auf betreuten Umgang mit seinem Sohn eingeräumt worden; dieses Recht wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 15. Juli 2005 durch ein Recht auf regelmäßigen nicht betreuten Umgang mit seinem Sohn ersetzt. Der Gerichtshof ist der Meinung, dass diese Entscheidungen darauf gerichtet waren, eine übermäßige Einschränkung des Verhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn zu vermeiden.

Aus den vorstehenden Erwägungen und unter Berücksichtigung des großen Beurteilungsspielraums, der den innerstaatlichen Behörden in Sorgerechtsfragen zusteht, ist der Gerichtshof überzeugt, dass die Verfahrensweise der deutschen Gerichte unter den gegebenen Umständen angemessen war und dass sie mit ihren Beschlüssen in dem Sorgerechtsverfahren einen gerechten Ausgleich zwischen dem Wohl des Kindes und den Interessen der Eltern hergestellt haben.

Der Gerichtshof stellt daher fest, dass dieser Teil der Beschwerde ebenfalls offensichtlich unbegründet und nach Artikel 35 Abs. 3 Buchstabe a und Abs. 4 der Konvention zurückzuweisen ist.

Aus diesen Gründen erklärt der Gerichtshof die Individualbeschwerde mit Stimmenmehrheit für unzulässig. ..." (EGMR, Entscheidung vom 21.02.2012 - 50216/09)

***

„... Die Bf., die Axel Springer AG, hat ihren Sitz in Hamburg. Die von ihr herausgegebenen Bild-Zeitung veröffentlichte am 29.9.2004 auf der Titelseite folgende Schlagzeile in großen Buchstaben : „Kokain ! TV-Kommissar Y auf dem Oktoberfest erwischt !" Sie berichtete über die Festnahme des bekannten Schauspielers X in einem Bierzelt auf dem Münchner Oktoberfest, der seit 1998 die Rolle des Kommissars Y in einer bekannten Fernsehserie spielte. Der Artikel wurde mit drei Fotos von X illustriert und im Inneren des Blatts fortgesetzt. Dort wurde unter der Überschrift „ TV-Star X mit Kokain erwischt. Eine Brezn, eine Maß und eine Nase Koks" berichtet. In dem Artikel heißt es, X habe die Aufmerksamkeit der Polizei erregt, weil er seine Nase gewischt habe. Eine Überprüfung habe ergeben, dass er 0,23 Gramm Kokain bei sich hatte. X sei schon im Juli 2000 wegen Drogenbesitzes zu einer Gefängnisstrafe auf Bewährung verurteilt worden. Am 7.7.2005 veröffentlichte die Bild-Zeitung im inneren Teil einen weiteren Artikel unter der Schlagzeile : "TV-Kommissar X. Kokain-Beichte vor Gericht. 18 000 Euro Strafe !" Auch dieser Artikel war mit einem Foto von X illustriert.

X beantragte unmittelbar nach Erscheinen des ersten Artikels eine einstweilige Verfügung gegen die Bf.. Das LG Hamburg gab dem Antrag am 30.9.2004 statt und verbot der Bf. die weitere Veröffentlichung des Artikels und am 6.10.2004 auch der Fotos. Mit zwei Urteilen vom 12.11.2004 bestätigte es die einstweiligen Verfügungen. Die Bf. focht die Entscheidung nicht an, die sie sich auf die Fotos bezog. Die im Übrigen eingelegte Berufung blieb ohne Erfolg. Im Hauptverfahren verbot das LG Hamburg mit Urteil vom 11.11.2005 jede weitere Veröffentlichung des nahezu vollständigen ersten Artikels unter Androhung eines Ordnungsgelds und verurteilte die Bf. zur Zahlung von 5000 Euro für die erste Veröffentlichung. Das Recht des X auf Achtung seines Privatlebens überwiege das Informationsinteresse der Öffentlichkeit. Das OLG Hamburg wies die Berufung dagegen am 21.3.2006 zurück und setzte den zu zahlenden Betrag auf 1000 Euro herab. Der BGH wies die Beschwerde des Verlags gegen die Nichtzulassung der Revision am 7.11.2006 zurück, am 11.12.2006 eine Anhörungsrüge.

Wegen des zweiten Artikels über die Verurteilung des X hatte das LG Hamburg am 5.5.2006 ein entsprechendes Verbotsurteil erlassen, gegen das Berufung und Revision erfolglos blieben. Das BVerfG nahm die Verfassungsbeschwerde des Verlags am 5.3.2008 nicht zur Entscheidungan.

Am 18.8.2008 hat die Bf. beim Gerichtshof Beschwerde eingelegt und sich gegen das Verbot der Berichterstattung über die Festnahme und Verurteilung des allgemein bekannten Schauspielers wegen eines Drogendelikts gewendet. Am 30.3.2010 hat eine Kammer der V. Sektion die Sache nach Art. 30 EMRK an die Große Kammer abgegeben. Der Präsident hat der Media Lawyers Association, der Media Legal Defence Initiative, dem International Press Institute und der World Association of Newspapers and News Publishers nach Art. 36 II EMRK, Art. 44 II VerfO Gelegenheit gegeben, schriftlich Stellung zu nehmen. Am 7.2.2012 hat der Gerichtshof aufgrund mündlicher Verhandlung vom 13.10.2012 die Beschwerde einstimmig für zulässig erklärt, mit 12 : 5 Stimmen festgestellt, dass Art. 10 EMRK verletzt ist, und Deutschland nach Art. 41 EMRK (Gerechte Entschädigung) verurteilt, an die Bf. binnen drei Monaten

17 734,80 Euro als Ersatz für Nichtvermögensschaden und
32 522, 80 Euro als Ersatz für Kosten und Auslagen zu zahlen. ...

II. Behauptete Verletzung von Art. 10 EMRK

[53] Die Bf. wendet sich gegen das ihr gegenüber ausgesprochene Verbot der Berichterstattung über die Festnahme und Verurteilung von X. Sie beruft sich auf Art. 10 EMRK. ...

A. Zulässigkeit

[54] Die Beschwerde ist nicht offensichtlich unbegründet i. S. von Art. 35 III lit. a EMRK und auch nicht aus einem anderen Grund unzulässig. Deswegen ist sie für zulässig zu erklären.

B. Begründetheit

I. Vortrag der Parteien (zusammengefasst)

1. Die Regierung

[55 - 64] Die Regierung macht geltend, die Beschwerde sei unbegründet. Die Entscheidungen der deutschen Gerichte griffen zwar in den Schutzbereich von Art. 10 EMRK ein, seien aber „gesetzlich vorgesehen" und verfolgten ein berechtigtes Ziel i. S. von Art. 10 II EMRK, nämlich den Schutz der Privatsphäre. Der Eingriff sei auch in einer demokratischen Gesellschaft notwendig gewesen. X sei ein allgemein bekannter Schauspieler und eine Person des öffentlichen Lebens. Die Berichterstattung habe ein geringfügiges Drogendelikt betroffen. Bei der Beurteilung hätten die Gerichte einen Ermessensspielraum, den sie nicht überschritten hätten.

II. Die Bf.

[65 - 70] Die Bf. tragen vor, X sei ein allgemein bekannter Schauspieler, der die Hauptrolle in einer sehr beliebten Krimi-Serie im Fernsehen gespielt habe. Er sei also nicht eine gewöhnliche Person, für die sich die Medien nicht interessierten. Eine Straftat sei nie eine private Angelegenheit und das Publikumsinteresse an Informationen darüber habe mehr Gewicht als das Recht von X auf Achtung seines Privatlebens. Er selbst habe die öffentliche Aufmerksamkeit gesucht. Im Gegensatz dazu habe im Fall von Hannover/Deutschland Nr. 2 (in diesem Heft S. …) die Bf. zu 1 ständig versucht, ihr Privatleben abzuschirmen. Die Tatsachen, über die berichtet worden sei, seien unstreitig richtig. Die Bild-Zeitung habe im Übrigen erst über die Verhaftung berichtet, nachdem die Strafverfolgungsbehörden die Tatsachen und die Identität von X bekannt gemacht habe. Die Aufgabe der Presse dürfe nicht darauf reduziert werden, nur über Politiker zu berichten. ...

3. Beurteilung durch den Gerichtshofs

[75] Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Entscheidungen der deutschen Gerichte in das in Art. 10 EMRK geschützte Recht der Bf. auf Freiheit der Meinungsäußerung eingegriffen haben.

[76] Ein solcher Eingriff verletzt Art. 10 EMRK, wenn er nicht nach Art. 10 II EMRK gerechtfertigt ist. Deswegen ist zu prüfen, ob er „gesetzlich vorgesehen" war, eines oder mehrere der in dieser Vorschrift genannten berechtigten Ziele verfolgte und „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig" war, um das Ziel zu erreichen.

[77] Der Eingriff war unstreitig in § 823 I BGB und § 1004 I BGB, ausgelegt unter Berücksichtigung des Rechts auf Schutz des Persönlichkeitsrechts, vorgesehen. ...Die Parteien stimmen auch darin überein, dass er ein berechtigtes Ziel verfolgte, nämlich den Schutz des guten Rufs oder der Rechte anderer i.S. von Art. 10 II EMRK, was nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Privatlebens umfassen kann (s. EGMR, Slg. 2004-VI Nr. 70 - Chauvy u.a./Frankreich; EGMR, NJW-RR 2008, 1218 Nr. 35 - Pfeifer/Österreich). Streitig ist aber, ob der Eingriff „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig" war.

(a) Grundsätze

(i) Freiheit der Meinungsäußerung

[78-79] (Der Gerichtshof wiederholt die im Urteil von Hannover/Deutschland Nr. 2 [in diesem Heft S. ] in Nrn. 101, 102 niedergelegten Grundsätze zu Art. 10 EMRK).

[80] Die Aufgabe der Presse bezieht sich auch auf die Berichterstattung und Kommentierung von Gerichtsverfahren, die, wenn sie die genannten Grundsätze berücksichtigt, zu deren Öffentlichkeit beitragen und deswegen mit dem Erfordernis nach Art. 6 I EMRK, dass gerichtliche Verfahren öffentlich sind, im Einklang stehen. Es ist nicht vorstellbar, dass es über ein Gerichtsverfahren keine vorherige oder gleichzeitige Diskussion in Spezialzeitschriften oder in der breiten Öffentlichkeit geben dürfte. Die Medien haben nicht nur die Aufgabe, solche Informationen und Ideen zu vermitteln, die Öffentlichkeit hat auch das Recht,sie zu erhalten (s. EGMR, Slg. 2000-I Nr. 56 = MR 2000, 221 - News Verlags GmbH & Co. KG/Österreich; EGMR, Slg. 2007-VII Nr. 35 = NJW 2008, 3412 - Dupuis u. a./Frankreich; EGMR, Urt. v. 24.4.2008 - 17107/05 Nr. 31- Campos Dâmaso/Portugal).

[81] Zur journalistischen Freiheit gehört auch die Möglichkeit einer gewissen Übertreibung und sogar Provokation (s. EGMR, Slg. 2004-XI Nr. 71 = NJW 2006, 1645 - Pedersen u. Baadsgaard/Dänemark). Außerdem ist es nicht Aufgabe des Gerichtshofs und auch nicht der staatlichen Gerichte, anstelle der Presse über die anzuwendende Technik zu entscheiden (s. EGMR, 1994, Serie A, Bd. 298 Nr. 31 = NStZ1995, 237 -Jersild/Dänemark; EGMR, Urt. v. 10.2.2009 -3514/02 Nr. 65 - Eerikäinen u.a./Finnland).

(ii) Grenzen der Meinungsfreiheit

[82] Art. 10 II EMRK bestimmt aber, dass die Freiheit der Meinungsäußerung „mit Pflichten und Verantwortung verbunden" ist. Das gilt für die Medien auch bei der Berichterstattung über Angelegenheiten großen öffentlichen Interesses. Diese Pflichten und Verantwortung können von besonderer Bedeutung sein, wenn die Gefahr besteht, den guten Ruf eines namentlich Genannten zu schädigen oder die „Rechte anderer" zu verletzen. Daher müssen besondere Gründe vorliegen, um die Medien von der sie grundsätzlich treffenden Verpflichtung zu entbinden, die Richtigkeit ehrverletzender Tatsachenbehauptungen über andere zu prüfen. Ob solche Gründe gegeben sind, hängt insbesondere von Art und Gewicht solcher ehrverletzender Behauptungen ab und davon, wie weit die Medien ihre Quelle vernünftigerweise als vertrauenswürdig ansehen können (s. EGMR, Slg. 2004-XI Nr. 78 = NJW 2006, 1645 - Pedersen u. Baadsgaard/Dänemark; EGMR, Slg. 2007-III Nr. 89 - Tønsbergs Blad A.S. u. Haukom/Norwegen).

[83] Das Recht auf Schutz des guten Rufs ist als Teil des Rechts auf Achtung des Privatlebens von Art. 8 EMRK geschützt (s. EGMR, Slg. 2004-VI Nr. 70 - Chauvy u.a./Frankreich; EGMR, NJW-RR 2008, 1218 Nr. 35 - Pfeifer/Österreich; EGMR, Urt. v. 21.9.2010 - 34147/06 Nr. 40 - Polanco Torres u. Movilla Polanco/Spanien). Der Begriff „Privatleben" ist umfassend und einer erschöpfenden Definition nicht zugänglich. Darunter fallen die geistige und körperliche Identität einer Person und damit zahlreiche Aspekte der Persönlichkeit, wie die geschlechtliche Identität und sexuelle Orientierung, der Name oder Aspekte, die das Recht einer Person am eigenen Bild betreffen (s. EGMR, Slg. 2008 Nr. 66 = NJOZ 2010, 696 - S. u. Marper/Vereinigtes Königreich). Der Begriff umfasst auch persönliche Informationen, von denen der Betroffene berechtigterweise erwarten kann, dass sie nicht ohne seine Einwilligung veröffentlicht werden (s. EGMR, Urt. v. 6.4.2010 - 25576/04 Nr. 75 - Flinkkilä u.a./Finnland; EGMR, Urt. v. 12.10.2010 - 184/06 Nr. 61 - Saaristo u.a./Finnland).

Um Art. 8 EMRK ins Spiel zu bringen, muss der Angriff auf den guten Ruf einer Person eine bestimmte Schwere erreichen und die Ausübung ihres Rechts auf Achtung des Privatlebens beeinträchtigen (s. EGMR, NJW-RR 2010, 1483 Nr. 64 - A./Norwegen). Außerdem hat der Gerichtshof entschieden, dass sich eine Person nicht nach Art. 8 EMRK über eine Verletzung ihres guten Rufs beschweren kann, wenn die Verletzung vorhersehbare Folge einer eigenen Handlung ist, z.B. des Begehens einer Straftat (s. EGMR, Slg. 2004-VIII Nr. 49 - Sidabras u. Dziautas/Litauen).

[84] Wenn zu prüfen ist, ob ein Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft „zum Schutz des guten Rufs oder der Rechte anderer" notwendig ist, kann es erforderlich sein festzustellen, ob die staatlichen Behörden und Gerichte einen gerechten Ausgleich beim Schutz von zwei in der Konvention geschützten Rechten hergestellt haben, die in bestimmten Fällen kollidieren können, z. B. die in Art. 10 EMRK geschützte Freiheit der Meinungsäußerung und das in Art. 8 EMRK garantierte Recht auf Achtung des Privatlebens (s. EGMR, Urt. v. 14.6.2007 - 71111/01 Nr. 43 - Hachette Filipacchi Associés/Frankreich; EGMR, NJOZ 2012, … Nr. 142 - MGN Limited/Vereinigtes Königreich).

(iii) Ermessensspielraum

[85 - 88] ( Der Gerichtshof führt aus, die staatlichen Behörden und Gerichte hätten einen Ermessensspielraum, und wieder- holt die im Urteil von Hannover/Deutschland Nr. 2 [in diesem Heft] Nrn. 104-107 wiedergegebenen Grundsätze).

(iv) Grundsätze für die Interessenabwägung

[89 - 92, 94] Wenn das Recht auf Freiheit der Meinungsäußerung gegen das Recht auf Achtung des Privatlebens abgewogen werden muss, gelten die nachstehenden Grundsätze. (Der Gerichtshof weist darauf hin,dassdie im Urteil von Hannover/Deutschland Nr. 2 [in diesem Heft] Nrn. 109 - 112 genannten Grundsätze zu beachten sind, nämlich ob der Bericht zu einer Diskussion allgemeinen Interesses beigetragen hat, der Bekanntheitsgrad des Betroffenen und der Gegenstand des Berichts, das vorherige Verhalten des Betroffenen, die Umstände der Aufnahme von Fotos sowie Inhalt und Form der Veröffentlichung. Er fügt zwei Gesichtspunkte hinzu)

(dd) Wie die Information erlangt worden ist und ihre Richtigkeit

[93] Weiterere wichtige Gesichtspunkte sind die Art und Weise, wie die Information erlangt wurde, und ob sie zutreffend ist. Der Schutz, den Art. 10 EMRK Journalisten für ihre Berichterstattung über Fragen allgemeinen Interesses gewährt, setzt voraus, dass sie sich in gutem Glauben auf der Grundlage exakter Tatsachen äußern und "zuverlässige und genaue" Informationen in Übereinstimmung mit ihrem Berufsethos liefern (s. u.a. EGMR, Slg. 1999-I Nr. 54 = NJW 1999, 1315 - Fressoz u. Roire/Frankreich; EGMR, Slg. 2004-XI Nr. 78 = NJW 2006, 1645 - Pedersen u. Baadsgaard/Dänemark; EGMR, Slg. 2007-V Nr. 103 = NJW-RR 2008, 1141 - Stoll/Schweiz). ...

(ff) Schwere der verhängten Sanktion

[95] Schließlich müssen bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs in die Freiheit der Meinungsäußerung Art und Schwere der verhängten Sanktion berücksichtigt werden (s. EGMR, Slg. 2004-XI Nr. 93 = NJW 2006, 1645 - Pedersen u. Baadsgaard/Dänemark; EGMR, Urt. v. 6.4.2010 - 43349/05 Nr. 77 -Jokitaipale u.a./Finnland).

(b) Anwendung im vorliegenden Fall

(i) Beitrag zu einer Diskussion allgemeinen Interesses

[96] Die Zeitungsartikel betrafen die Festnahme und Verurteilung des Schauspielers X , also öffentliche Tatsachen aus der Justiz, die in bestimmten Maß von allgemeinem Interesse sind. Die Öffentlichkeit hat in der Regel ein Interesse, über Strafverfahren unterrichtet zu werden und sich unterrichten zu können, wobei die Unschuldsvermutung strikt beachtet werden muss (s. EGMR, Slg. 2000-I Nr. 56 = MR 2000, 221 - News Verlags GmbH & Co. KG/Österreich; EGMR, Slg. 2007-VII Nr. 37 = NJW 2008, 3412 - Dupuis u. a./Frankreich; EGMR, Urt. v. 24.4.2008 - 17107/05 Nr. 32- Campos Dâmaso/Portugal; só auch die Empfehlung (2003)13 des Ministerkomitees des Europarats über Informationen durch die Medien bezüglich Strafverfahren, insbes. Grundsätze 1 u. 2 der Anlage ...). Das Interesse ist allerdings unterschiedlich groß und kann nach der Festnahme im Lauf des Verfahrens größer werden, wobei mehrere Faktoren eine Rolle spielen, wie der Bekanntheitsgrad des Betroffenen, die Unmstände des Falls und andere Entwicklungen während des Verfahrens.

(ii) Bekanntheit von X und Gegenstand der Artkel

[97] Die deutschen Gerichte sind bei der Beurteilung des Bekanntheitsgrads von X zu erheblich unterschiedlichen Ergebnissen gekommen. Das LG nahm an, X habe nicht im Mittelpunkt des öffentlichen Interesses gestanden und die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit nicht in einem Ausmaß gesucht, dass angenommen werden könne, er habe auf den Schutz seines Persönlichkeitsrechts verzichtet, wenn er auch ein bekannter Schauspieler sei und häufig im Fernsehen aufgetreten sei … Das OLG nahm demgegenüber an, X sei allgemein bekannt und sehr populär, er habe lange Zeit die Rolle eines Kommissars gespielt, ohne das Idol oder ein Vorbildcharakter des Ordnungshüters geworden zu sein, was ein gesteigertes Interesse der Öffentlichkeit hätte begründen können zu erfahren, ob er selbst einem solchen Leitbild entsprechend lebe...

[98] Grundsätzlich ist es in erster Linie Aufgabe der staatlichen Gerichte, den Bekanntheitsgrad einer Person festzustellen, insbesondere wenn die Person hauptsächlich im betroffenen Land bekannt ist. X war zur maßgebenden Zeit Hauptdarsteller in einer sehr populären Krimi-Serie, in der er die Hauptrolle des Kommissars Y spielte. Seine Popularität geht im Wesentlichen auf die Fernseh-Serie zurück, von der bei Erscheinen des ersten Zeitungsartikels 103 Episoden gesendet worden waren, in 54 davon hatte X den Kommissar Y gespielt. Er war also nicht, wie das LG annahm, ein weniger bedeutender Schauspieler, dessen Bekanntheit trotz vieler Filmrollen (mehr als 200 …) begrenzt geblieben sei. Das OLG hat nicht nur darauf hingewiesen, dass es X-Fan-Clubs gab, sondern auch darauf, dass seine Fans möglicherweise dazu ermutigt worden wären, ihn durch Drogenkonsum nachzuahmen, wenn die Straftat der Öffentlichkeit nicht verborgen geglieben wäre. ...

[99] Es trifft zwar zu, dass die Öffentlichkeit im Allgemeinen zwischen dem Schauspieler und der Person, die er darstellt, unterscheidet. Trotzdem kann es eine enge Verbindung zwischen beiden geben, besonders, wenn der Schauspieler, wie hier, hauptsächlich wegen einer bestimmten Rolle bekannt ist. Im Fall des X war das noch dazu die Rolle eines Polizeikommissars, dessen Aufgabe es ist, für Gesetzestreue zu sorgen und Verbrechen zu bekämpfen. Das steigerte das Interesse der Öffentlichkeit daran, über die Festnahme des X wegen einer Straftat informiert zu werden. Unter Berücksichtigung dessen und der Begründung der deutschen Gerichte für seinen Bekanntsheitsgrad war X jedenfalls so gut bekannt, dass er als Person des öffentlichen Lebens eingestuft werden kann. Das hat das Interesse der Öffentlichkeit, über seine Festnahme und das Strafverfahren gegen ihn informiert zu werden, verstärkt.

[100] Was den Gegenstand der zwei Zeitungsartikel angeht, haben die deutschen Gerichte festgestellt, dass die von X begangene Straftat nicht geringfügig war, weil Kokain eine harte Droge ist.Trotzdem habe die Straftat nur mittleres, ja geringes Gewicht, weil X nur eine geringe Menge der Droge bei sich gehabt habe und nur für den eigenen Konsum, und wegen der großen Zahl von derartigen Straftaten und Strafverfahren. Die deutschen Gerichte haben der Tatsache, dass X schon wegen eines ähnlichen Delikts verurteilt worden war, kein großes Gewicht beigemessen und darauf hingewiesen, dass es seine einzige Vortat gewesen sei, die außerdem schon vor einigen Jahren begangen worden sei. Sie sind zu dem Schluss gekommen, das Interesse der Bf. an der Veröffentlichung der Artikel beruhe nur darauf, dass X eine Straftat begangen habe, über die vermutlich nie berichtet worden wäre, wenn eine in der Öffentlichkeit unbekannte Person sie begangen hätte. ...

Dem ist im Wesentlichen zuzustimmen. Hinzuweisen ist aber darauf, dass X in der Öffentlichkeit festgenommen worden ist, in einem Zelt auf dem Münchner Oktoberfest. Das hat nach Auffassung des OLG in der Öffentlichkeit großes Interesse erregt, wenn es sich auchnicht auf die Beschreibung und Charakterisierung der Straftat bezogen hat, die nicht in der Öffentlichkeit begangen worden war.

(iii) Verhalten des X vor der Veröffentlichung

[101] Zu berücksichtigen ist weiter das vorherige Verhalten des X gegenüber den Medien. Er hatte selbst in vielen Interviews Einzelheiten über sein Privatleben offenbart …, also die Öffentlichkeit aktiv gesucht, só dass angesichts seines Bekanntheitsgrads seine "berechtigte Erwartung", dass sein Privatleben wirksam geschützt werde, reduziert war (s. mutatis mutandis EGMR, MR 2009, 298 Nr. 53 - Hachette Filipacchi Associés (ICI PARIS)/Frankreich und andererseits EGMR, Urt. v. 10.2.2009 -3514/02 Nr. 66 - Eerikäinen u.a./Finnland).

(iv) Wie die Information erlangt wurde und ob sie richtig war.

[102] Was die Art und Weise angeht, wie sie zu den veröffentlichten Informationen gekommen ist, trägt die Bf. vor, sie habe über die Festnahme von X erst berichtet, nachdem die Strafverfolgungsbehörden die Tatsachen und die Identität des X bekannt gemacht hätten. Alle von ihr veröffentlichten Informationen seien schon vorher , insbesondere auf einer Pressekonferenz und in einer Presseerklärung der StA der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden .. Die Regierung bestreitet, dass es eine Pressekonferenz der StA gegeben habe, und trägt vor, erst nach Erscheinen des ersten Artikels habe StA W anderen Medien gegenüber die Tatsachen bestätigt, über welche die Bf. berichtet hatte.

[103] Aus den Unterlagen, die dem Gerichtshof vorliegen, ergibt sich nicht nicht, dass die Behauptung der Bf. zutrifft, vor der Veröffentlichung des ersten Artikels seien eine Pressekonferenz abgehalten und eine Presseerklärung herausgegeben worden. Im Gegenteil hat sich die Behauptung nach einer vom Gerichtshof in der mündlichen Verhandlung gestellten Frage als unzutreffend erwiesen. Das Verhalten der Bf. ist insoweit bedauerlich.

[104] Aus den im weiteren Verlauf ergangenen Entscheidungen der deutschen Gerichte und dem Parteivortrag dazu in den Gerichtsverfahren ergibt sich aber, dass die Gerichte auf diese Frage nicht eingegangen sind. Für die Prüfung des vorliegenden Falls genügt die Feststellung, dass die Bf. allen ihren Stellungnahmen in den verschiedenen Verfahren vor den deutschen Gerichten die Erklärung einer ihrer Journalistinnen beigefügt hat, wie die am 29.9.2004 veröffentlichten Informationen erlangt worden sind, … und dass die Regierung das nicht bestritten hat. Die Bf. kann also nicht geltend machen, sie habe nur Informationen veröffentlicht, welche die StA München auf einer Pressekonferenz schon vorher der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hätte. Doch bleibt, dass die veröffentlichten Informationen, insbesondere über die Identität von X, von der Polizei und StA W stammten,dem damaligenPressesprecher der StA München.

[105] Der erste Zeitungsartikel hatte also eine ausreichende Tatsachengrundlage, weil er auf Informationen des Pressesprechers der Münchner StA beruhte (s. EGMR, Slg. 1999-IIINr. 72 = NJW 2000, 1015 - Bladet Tromsø u. Stensaas/Norwegen; EGMR, Urt. v. 10.2.2009 -3514/02 Nr. 64 - Eerikäinen u.a./Finnland; EGMR, Entsch. v. 15.5.2009 - 4020/03 - Pipi/Türkei). Die Wahrheit der Informationen in den beiden Artikeln war vor den deutschen Gerichten und ist vor dem Gerichtshof nicht streitig (s. EGMR, Slg. 2004-X Nr. 44 = NJW 2006, 591 - Karhuvaara u. Iltalehti/Finnland).

[106] Die deutschen Gerichte waren der Meinung, aus der Tatsache, dass die Informationen von der StA München stammten, ergebe sich nur, dass sich die Bf. auf ihre Richtigkeit verlassen konnte. Das habe sie aber nicht von der Verpflichtung entbunden, ihr Interesse an der Veröffentlichung gegen das Recht des X auf Achtung seines Privatlebens abzuwägen. Nur die Presse könne diese Abwägung vornehmen, weil eine Behörde oder ein Gericht nicht wissen könnten, wie und in welcher Form die Information veröffentlicht würde. ...

[107] Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Abwägung nicht vorgenommen worden ist. Richtig ist aber, dass die Bf., welche eine Bestätigung der Information von den Strafverfolgungsbehörden selbst erhalten hatte, unter Berücksichtigung der von X begangenen Straftat, seinem Bekanntheitsgrad in der Öffentlichkeit und den Umständen seiner Festnahme sowie der Richtigkeit der Information keine ausreichenden Gründe hatte anzunehmen, sie müsse die Anonymität von X wahren. In diesem Zusammenhang ist zu betonen, dass StA W anderen Zeitschriften und Fernsehkanälen noch am Tage des Erscheinens des ersten Artikels alle von der Bf. enthüllten Informationen bestätigt hat. Als der zweite Artikel erschien, waren die der Verurteilung von X zugrunde liegenden Tatsachen der Öffentlichkeit bereits bekannt (s. mutatis mutandis EGMR, Urt. v. 16.12.2010 - 24061/04 Nr. 49 - Aleksey Ovchinnikov/Russland). Auch das OLG nahm an, der Bf. könne nicht mehr als leichte Fahrlässigkeit vorgeworfen werden, weil die von der StA mitgeteilten Information sie dazu veranlassen konnte anzunehmen, der Bericht sei legal … Danach ist nicht nachgewiesen, dass die Bf. bei der Veröffentlichung in bösem Glauben gehandelt hat.

(v) Inhalt, Form und Auswirkungen der Artikel

[108] Der erste Artikel berichtete nur über die Festnahme von X, die von der StA erhaltenen Informationen und eine rechtliche Beurteilung des Gewichts der Straftat durch einen juristischen Sachverständigen … Der zweite Artikel schilderte das vom Gericht am Ende der mündlichen Verhandlung und nach dem Geständnis von X erlassene Urteil … Die Artikel enthielten also keine Einzelheiten über das Privatleben von X, sondern nur über die Umstände und Ereignisse nach seiner Festnahme (s. EGMR, Urt. v. 6.4.2010 - 25576/04 Nr. 84 - Flinkkilä u.a./Finnland; EGMR, Urt. v. 6.4.2010 - 43349/05 Nr. 72 -Jokitaipale u.a./Finnland). Sie enthielten keine abschätzigen Bemerkungen oder grundlose Behauptungen … Dass der erste Artikel Wendungen enthielt, welche die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit erregen sollten, wirft nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs keine Probleme auf (s. EGMR, Urt. v. 6.4.2010 - 25576/04 Nr. 74 - Flinkkilä u.a./Finnland; EGMR, Entsch. v. 15.5.2009 - 4020/03 - Pipi/Türkei).

Im Übrigen hat das LG die Veröffentlichung der Fotos, welche die Artikel illustrierten, verboten, und die Bf. hat das auch nicht angefochten. Deswegen ist anzunehmen, dass die Form der Artikel keinen Grund für ein Verbot ihrer Veröffentlichung darstellten. Die Regierung hat im Übrigen nicht dargelegt, dass die Veröffentlichung der Artikel für X Schäden zur Folge hatte.

(vi) Schwere der Sanktion

[109] Die der Bf. auferlegte Sanktion war war zwar mild, konnte aber eine abschreckende Wirkung haben. Jedenfalls war sie aus den erwähnten Gründen nicht gerechtfertigt.

(c) Ergebnis

[110] Die von den deutschen Gerichten angeführten Gründe sind also zwar stichhaltig, aber nicht ausreichend, um zu belegen, dass der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft notwendig war. Trotz des den Konventionsstaaten zustehenden Ermessensspielraums gab es kein angemessenes Verhältnis zwischen den von den deutschen Gerichten verfügten Einschränkungen des Rechts der Bf. auf Freiheit der Meinungsäußerung einerseits und dem verfolgten berechtigten Ziel andererseits. Deswegen ist Art. 10 EMRK verletzt. ..." (EGMR, Urteil 07.02.2012 - 39954/08)

*** (BVerfG)

Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verleiht dem Kind ein Recht auf staatliche Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung. Eine Verpflichtung des Gesetzgebers, die Adoption des angenommenen Kindes eines eingetragenen Lebenspartners durch den anderen Lebenspartner (Sukzessivadoption) zu ermöglichen, lässt sich daraus nicht ableiten. Zwei Personen gleichen Geschlechts, die gesetzlich als Elternteile eines Kindes anerkannt sind, sind auch im verfassungsrechtlichen Sinne Eltern (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG). Eine Person, die bislang weder in einer biologischen noch in einer einfachrechtlichen Elternbeziehung zu einem Kind steht, ist grundsätzlich nicht allein deshalb nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG Elternteil im verfassungsrechtlichen Sinne, weil sie in sozial-familiärer Beziehung mit dem Kind lebt. Leben eingetragene Lebenspartner mit dem leiblichen oder angenommenen Kind eines Lebenspartners in sozial-familiärer Gemeinschaft, bilden sie mit diesem eine durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Familie im Sinne des Grundgesetzes. Bei der rechtlichen Ausgestaltung der Familie ist der Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht ohne Weiteres verpflichtet, denjenigen, die tatsächlich soziale Elternfunktion wahrnehmen, allein deswegen eine Adoptionsmöglichkeit zu schaffen. Indem § 9 Abs. 7 des Lebenspartnerschaftsgesetzes die Möglichkeit der Annahme eines adoptierten Kindes des eingetragenen Lebenspartners durch den anderen Lebenspartner (Sukzessivadoption) verwehrt, wohingegen die Möglichkeit der Annahme eines adoptierten Kindes des Ehepartners und die Möglichkeit der Annahme eines leiblichen Kindes des eingetragenen Lebenspartners (Stiefkindadoption) eröffnet sind, werden sowohl die betroffenen Kinder als auch die betroffenen Lebenspartner in ihrem Recht auf Gleichbehandlung verletzt (Art. 3 Abs. 1 GG; BVerfG, Urteil vom 19.02.2013 - 1 BvL 1/11, 1 BvR 3247/09).

***

Es verletzt das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG, dass er ohne Zustimmung der Mutter generell von der Sorgetragung für sein Kind ausgeschlossen ist und nicht gerichtlich überprüfen lassen kann, ob es aus Gründen des Kindeswohls angezeigt ist, ihm zusammen mit der Mutter die Sorge für sein Kind einzuräumen oder ihm anstelle der Mutter die Alleinsorge für das Kind zu übertragen (BVerfG, 1 BvR 420/09 vom 21.07.2010, Absatz-Nr. (1 - 78), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20100721_1bvr042009.html):

„... 1. § 1626a Absatz 1 Nummer 1 und § 1672 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz) vom 16. Dezember 1997 (Bundesgesetzblatt I Seite 2942) sind mit Artikel 6 Absatz 2 des Grundgesetzes unvereinbar.

2. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung ist § 1626a des Bürgerlichen Gesetzbuches mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.

3. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung ist § 1672 des Bürgerlichen Gesetzbuches mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Familiengericht dem Vater auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge überträgt, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.

4. Der Beschluss des Amtsgerichts Bad Oeynhausen vom 30. Juni 2008 - 23 F 109/08 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 6 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes. Der Beschluss wird aufgehoben. Damit werden der Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. November 2008 - 1 UF 180/08 - und der Beschluss des Amtsgerichts Bad Oeynhausen vom 8. Januar 2009 - 43 F 3/09 - gegenstandslos. Die Sache wird an das Amtsgericht Bad Oeynhausen zurückverwiesen.

5. Die Bundesrepublik Deutschland und das Land Nordrhein-Westfalen haben dem Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen je zur Hälfte zu erstatten.

Gründe:

A. Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage, ob es mit dem Grundgesetz vereinbar ist, dass gegen den Willen der Mutter eine Übertragung der elterlichen Sorge für nichteheliche Kinder auch oder allein auf den Vater unterhalb der Schwelle des Sorgerechtsentzugs gemäß § 1666 BGB nach den einschlägigen familienrechtlichen Vorschriften nicht möglich ist.

I. Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz - KindRG) vom 16. Dezember 1997 (BGBl I S. 2942) am 1. Juli 1998 wurde nicht miteinander verheirateten Eltern erstmals unabhängig davon, ob sie zusammenleben, durch § 1626a BGB die Möglichkeit eröffnet, die elterliche Sorge für ihr Kind gemeinsam zu tragen, wenn sie dies wollen und entsprechende Sorgeerklärungen abgeben, was schon vor der Geburt des Kindes geschehen kann (§ 1626b Abs. 2 BGB). Erfolgen diese Sorgeerklärungen nicht, ist grundsätzlich die Mutter alleinige Sorgerechtsinhaberin für das nichteheliche Kind.

§ 1626a BGB lautet:

(1) Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet, so steht ihnen die elterliche Sorge dann gemeinsam zu, wenn sie

1. erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärungen), oder
2. einander heiraten.

(2) Im Übrigen hat die Mutter die elterliche Sorge.

Auch eine Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge von der Mutter auf den Vater eines nichtehelichen Kindes bei Getrenntleben der Eltern ist mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz geregelt worden. Sie kann ebenfalls nur mit Zustimmung der Mutter erfolgen.

§ 1672 Abs. 1 BGB, der dies bestimmt, lautet:

(1) Leben die Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht die elterliche Sorge nach § 1626a Abs. 2 der Mutter zu, so kann der Vater mit Zustimmung der Mutter beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn die Übertragung dem Wohl des Kindes dient.

Gegen den Willen der Mutter kann der Vater eines nichtehelichen Kindes nur dann das Sorgerecht für das Kind erhalten, wenn
- der Mutter wegen Gefährdung des Kindeswohls die elterliche Sorge entzogen wird (§ 1680 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 1666 BGB),
- ihre elterliche Sorge dauerhaft ruht (§ 1678 Abs. 2 BGB) oder
- wenn sie stirbt (§ 1680 Abs. 2 Satz 2, § 1681 BGB)
.

II. 1. Bereits im Jahr 2003 hat sich das Bundesverfassungsgericht mit der Frage der Verfassungsmäßigkeit des Regelungskonzepts von § 1626a BGB zur gemeinsamen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern befasst und damals § 1626a BGB nur insoweit für nicht vereinbar mit Art. 6 Abs. 2 und 5 GG erklärt, als eine Übergangsregelung für Eltern fehlte, die sich noch vor Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt hatten (BVerfGE 107, 150 ff.).

Zur Begründung hat es ausgeführt, es verstoße nicht gegen das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG, dass ein Kind nach § 1626a Abs. 2 BGB zunächst rechtlich allein der Mutter zugeordnet und grundsätzlich ihr die Personensorge übertragen ist (vgl. BVerfGE 107, 150 <169>). Anders als bei Eltern ehelicher Kinder, die sich mit dem Eheschluss rechtlich dazu verpflichtet hätten, füreinander und für ein gemeinsames Kind Verantwortung zu tragen, könne der Gesetzgeber bei nicht miteinander verheirateten Eltern auch heutzutage nicht generell davon ausgehen, dass diese in häuslicher Gemeinschaft lebten und gemeinsam für das Kind Verantwortung übernehmen wollten und könnten. Das Kindeswohl verlange, dass das Kind ab seiner Geburt eine Person habe, die für das Kind rechtsverbindlich handeln könne. Angesichts der Unterschiedlichkeit der Lebensverhältnisse, in die nichteheliche Kinder hineingeboren würden, sei es gerechtfertigt, das Kind bei der Geburt sorgerechtlich grundsätzlich der Mutter und nicht dem Vater oder beiden Elternteilen gemeinsam zuzuordnen (vgl. BVerfGE 107, 150 <169 f.>).

Auch § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB verstoße nicht gegen Art. 6 Abs. 2 GG. Es lägen derzeit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass durch die Vorschrift, die unter Kindeswohlgesichtspunkten den Konsens der Eltern zur Voraussetzung einer gemeinsamen Sorge mache, dem Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes nicht ausreichend Rechnung getragen werde (vgl. BVerfGE 107, 150 <172>).

Die gemeinsame Sorge setze im Kindeswohlinteresse bei beiden Elternteilen die Bereitschaft voraus, Verantwortung für das Kind zu tragen. Die Ausübung dieser gemeinsamen Verantwortung erfordere den Aufbau einer persönlichen Beziehung zum Kind durch jeden Elternteil und bedürfe eines Mindestmaßes an Übereinstimmung zwischen den Eltern. Fehle es hieran und seien die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage, könne die gemeinsame Sorge für das Kind dem Kindeswohl zuwiderlaufen (vgl. BVerfGE 107, 150 <173>).

Der Gesetzgeber habe bei verheirateten Eltern aufgrund der rechtlichen Verbindung, die diese mit der Ehe eingegangen seien, unterstellt, dass es zwischen ihnen als Voraussetzung für eine dem Kindeswohl dienliche gemeinsame Sorgerechtsausübung eine Übereinstimmung sowie die Bereitschaft gebe, zusammen Sorge für das gemeinsame Kind zu tragen. Bei nicht miteinander verheirateten Eltern fehle es an diesem Anknüpfungspunkt für eine solche Annahme. Um dafür ein Äquivalent zu schaffen, das die gesetzliche Vermutung einer gemeinsamen Sorgerechtsausübung im Kindeswohlinteresse auch bei nicht miteinander verheirateten Eltern trage, habe der Gesetzgeber ihnen mit § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB die Möglichkeit eingeräumt, durch übereinstimmende Erklärungen zum Ausdruck zu bringen, dass sie willig und bereit seien, gemeinsam für ihr Kind zu sorgen (vgl. BVerfGE 107, 150 <174>).

Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass die Eltern bei bestehender Kooperationsbereitschaft die Möglichkeit einer gemeinsamen Sorgetragung in der Regel nutzen und ihre tatsächliche Sorge durch Sorgeerklärungen auch rechtlich absichern würden. Dass es dennoch Fälle geben könne, in denen die Mutter sogar trotz Zusammenlebens mit dem Vater und dem Kind keine Sorgeerklärung abgeben wolle, habe der Gesetzgeber gesehen. Seine Einschätzung, in solchen Fällen sei die Weigerung der Mutter Ausdruck eines Konflikts zwischen den Eltern, der sich bei einem Streit auch über die gemeinsame Sorge nachteilig für das Kind auswirke, sei vertretbar. Der Gesetzgeber habe davon ausgehen dürfen, dass eine Mutter, gerade wenn sie mit dem Vater und dem Kind zusammenlebe, sich nur ausnahmsweise und nur dann dem Wunsch des Vaters nach einer gemeinsamen Sorge verweigere, wenn sie dafür schwerwiegende Gründe habe, die von der Wahrung des Kindeswohls getragen würden, und dass sie die Möglichkeit der Verweigerung einer Sorgeerklärung nicht etwa als Machtposition gegenüber dem Vater missbrauche (vgl. BVerfGE 107, 150 <176 f.>).

§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB würde sich aber mit Art. 6 Abs. 2 GG als unvereinbar erweisen, falls diese Annahme des Gesetzgebers nicht zuträfe und sich insbesondere herausstellen sollte, dass es selbst bei einem Zusammenleben der Eltern mit dem Kind in größerer Zahl nicht zur Abgabe gemeinsamer Sorgeerklärungen aus Gründen komme, die nicht vom Kindeswohl getragen würden. Da der Gesetzgeber Regelungen getroffen habe, die nur bei Richtigkeit seiner prognostischen Annahme das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG wahren, sei er verpflichtet, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und zu prüfen, ob seine Annahme auch vor der Wirklichkeit Bestand habe. Stelle sich heraus, dass dies regelmäßig nicht der Fall sei, werde er dafür sorgen müssen, dass Vätern nichtehelicher Kinder, die mit der Mutter und dem Kind als Familie zusammenleben, ein Zugang zur gemeinsamen Sorge eröffnet werde, der ihren Elternrechten aus Art. 6 Abs. 2 GG unter Berücksichtigung des Kindeswohls ausreichend Rechnung trage (vgl. BVerfGE 107, 150 <178 ff.>).

2. Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat sich im Jahr 2009 in dem Fall Zaunegger gegen Deutschland mit der Vorschrift des § 1626a BGB befasst (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, Nr. 22028/04, Urteil vom 3. Dezember 2009). In dem Urteil erklärte eine Kammer der Fünften Sektion des EGMR, dass
- der grundsätzliche Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung der ursprünglichen Zuweisung der Alleinsorge an die Mutter im Hinblick auf den verfolgten Zweck, nämlich den Schutz des Wohls eines nichtehelichen Kindes, nicht verhältnismäßig sei. Folglich liege eine Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK vor.

Indem der deutsche Gesetzgeber Eltern eines nichtehelichen Kindes gestatte, sich auf das gemeinsame Sorgerecht zu einigen, versuche er, die nicht miteinander verheirateten Eltern in gewissem Umfang verheirateten Eltern gleichzustellen, die sich mit dem Eheschluss dazu verpflichtet hätten, füreinander und für ein gemeinsames Kind Verantwortung zu tragen. Angesichts der unterschiedlichen Lebenssituationen nichtehelicher Kinder und in Ermangelung einer gemeinsamen Sorgeerklärung sei es auch gerechtfertigt, zum Schutz des Kindeswohls die elterliche Sorge zunächst der Mutter zuzuweisen, um sicherzustellen, dass es ab der Geburt eine Person gebe, die für das Kind rechtsverbindlich handeln könne (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 53, 55).

Es könne auch triftige Gründe dafür geben, einem nicht verheirateten Vater die Teilhabe an der elterlichen Sorge zu versagen. Dies könne der Fall sein, wenn
- Streitigkeiten oder
- mangelnde Kommunikation zwischen den Eltern
- das Kindeswohl gefährden würden.

Es sei jedoch keineswegs erwiesen, dass die Beziehungen zwischen nicht verheirateten Vätern und ihren Kindern generell durch eine solche Haltung gekennzeichnet seien. Für den Fall, dass keine triftigen Gründe vorlägen, bleibe es nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB dem Vater eines nichtehelichen Kindes dennoch von vornherein kraft Gesetzes verwehrt, eine gerichtliche Überprüfung zu beantragen, ob die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl dienen würde, und durch eine gerichtliche Entscheidung eine möglicherweise willkürliche Weigerung der Mutter, dem gemeinsamen Sorgerecht zuzustimmen, ersetzen zu lassen. Das Argument des Gesetzgebers, dass, wenn die Eltern zusammenlebten, die Mutter sich aber weigere, eine gemeinsame Sorgeerklärung abzugeben, dies eine Ausnahme sei und die Mutter dafür schwerwiegende Gründe habe, die vom Kindeswohl getragen seien, sei nicht überzeugend (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 56 ff.).

Ebenso wenig sei der Gerichtshof von dem Argument überzeugt, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die gerichtliche Anordnung der gemeinsamen Sorge zu Konflikten zwischen beiden Elternteilen führe und dem Kindeswohl daher abträglich sei. Gerichtsverfahren zur Regelung der elterlichen Sorge könnten zwar immer potentiell zur Verunsicherung eines Kindes führen, allerdings sehe das deutsche Recht eine umfassende gerichtliche Überprüfung der Sorgerechtsregelung immer dann vor, wenn der Vater ehemals sorgeberechtigt gewesen sei, entweder weil die Eltern zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes verheiratet gewesen seien, oder danach geheiratet oder die gemeinsame elterliche Sorge vereinbart hätten. Es seien keine hinreichenden Gründe ersichtlich, warum der Vater eines nichtehelichen Kindes einen geringeren Rechtsschutz habe und bei Anerkennung der Vaterschaft und Übernahme der Vaterrolle anders behandelt werden solle als ein Vater, der ursprünglich die elterliche Sorge inne gehabt und sich später von der Mutter getrennt habe oder sich habe scheiden lassen (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 61 f.).

III. In allen 27 Ländern der Europäischen Union besteht die Möglichkeit zur gemeinsamen elterlichen Sorge für nichtehelich geborene Kinder unter der Voraussetzung, dass die Vaterschaft des nichtverheirateten Vaters rechtsverbindlich feststeht. Im Rahmen der konkreten Ausgestaltung der Regelung elterlicher Sorge belassen sieben EU-Mitgliedstaaten, anders als das deutsche Recht, der Mutter zwar von Gesetzes wegen die Alleinsorge, ermöglichen aber dem Vater sowohl bei Konsens der Eltern als auch aufgrund gerichtlicher Entscheidung ein Sorgerecht (Finnland: §§ 9, 10 finn. SorgRG; Irland: Sec. 6A para 1 Guardianship of Infants Act 1964 i.d.F. der Sec. 6 Children Act 1997, Sec. 9 Guardianship of Infants Act 1964; Luxemburg: Art. 380 lux. CC; Niederlande: Art. 1:253c nl. BW; Schweden: 6:5 schwed. FB; Vereinigtes Königreich: Sec. 4 para. 1c Children Act 1989; Zypern: Sec. 6 Illegitimate Children Law CAP 278). In 18 EU-Mitgliedstaaten sind unverheiratete Eltern verheirateten Eltern weitgehend oder vollständig gleichgestellt und erlangen kraft Gesetzes das gemeinsame Sorgerecht (Belgien: Art. 373, Art. 374 § 1 belg. CC; Bulgarien: Art. 68 Abs. 1, Art. 72 bulg. FamGB; Dänemark: Kap. 2 § 7 des dän. Gesetzes über elterliche Verantwortung; Estland: §§ 49, 50 estn. FamG; Frankreich: Art. 372 franz. Cciv; Griechenland: Art. 1515 griech. ZGB; Italien: Art. 317bis ital. Cciv; Lettland: Art. 178, 181 lett. ZGB; Litauen: Art. 3.165 litau. ZGB; Malta: Art. 90 Abs. 1, Art. 86 malt. ZGB; Polen: Art. 93 § 1 poln. FVGB; Portugal: Art. 1911 i.V.m. Art. 1901 port. CC; Rumänien: Art. 97 rumän. FGB; Slowakei: § 28 Abs. 2 slowak. FamG; Slowenien: Art. 102, Art. 105 Abs. 1 slowen. EheFamG; Spanien: Art. 156 span. CC; Tschechische Republik: § 34 Abs. 1, § 52 Abs. 1 tschech. FamG; Ungarn: § 72 Abs. 1 ungar. FamG).

Aufgrund des vom Bundesverfassungsgericht formulierten Prüfungsauftrags werden nach Maßgabe des Gesetzes zur Umsetzung familienrechtlicher Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Dezember 2003 (BGBl I S. 2547) seit 2004 die jährlich rechtswirksam abgegebenen gemeinsamen Sorgeerklärungen statistisch erfasst. Setzt man die Zahl der im jeweiligen Berichtsjahr abgegebenen gemeinsamen Sorgeerklärungen ins Verhältnis zu den nichtehelichen lebend geborenen Kindern in dem betreffenden Jahr, ergibt dies
- im Jahr 2004 eine Quote von 44,3 %,
- im Jahr 2005 eine Quote von 45,2 %,
- im Jahr 2006 eine Quote von 46,6 %,
- im Jahr 2007 eine Quote von 49,1 % und
- im Jahr 2008 eine Quote von 50,7 %
(vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Statistisches Jahrbuch 2009, Tab. 2.23; Statistisches Bundesamt 2008, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2004, Tab. 3; Statistisches Bundesamt 2006, Bevölkerung 2005; Statistisches Bundesamt 2008, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2005, Tab. 3; Statistisches Bundesamt 2007, Bevölkerung 2006; Statistisches Bundesamt 2008, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2006, Tab. 3; Statistisches Bundesamt 2008, Bevölkerung 2007; Statistisches Bundesamt 2008, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2007, Tab. 3; Statistisches Bundesamt 2009, Bevölkerung 2008; Statistisches Bundesamt 2010, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2008, Tab. 3). Allerdings ist dabei zu beachten, dass damit nicht exakt wiedergegeben ist, wie viele Eltern nichtehelicher Kinder tatsächlich gemeinsame Sorgeerklärungen zu einem bestimmten Erhebungszeitpunkt abgegeben haben. Zum einen bleibt unberücksichtigt, dass Sorgeerklärungen auch für ältere Kinder abgegeben werden können und dass die Erklärung eines gemeinsamen Sorgerechts bereits vor der Geburt des Kindes vorgenommen werden kann (§ 1626b Abs. 2 BGB). Zum anderen kann von den amtlichen Zahlen der nichtehelichen Geburten nicht direkt auf die Anzahl nichtehelicher Kinder zu einem bestimmten Erhebungszeitpunkt geschlossen werden, da der Status des Kindes, beispielsweise durch Heirat der Eltern oder Adoption, veränderbar ist.

3. Eine im Jahr 2006 durchgeführte Umfrage des Bundesministeriums der Justiz zur gemeinsamen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern, an der sich 440 Jugendämter und 109 Rechtsanwälte beteiligten, hat das Ergebnis erbracht, dass nach Schätzung der befragten Jugendämter und Rechtsanwälte
- etwa 25 % bis 75 % aller Eltern nichtehelicher Kinder zusammenleben
- oder zumindest längere Zeit (mindestens ein Jahr) zusammengelebt haben,
ohne eine gemeinsame Sorge begründet zu haben (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 9, 12). Die Teilnehmer der Umfrage wurden ferner befragt, welche Motive von den Müttern für die Ablehnung der gemeinsamen Sorge angegeben würden. Dazu wurden acht mögliche Motive zur Auswahl gestellt, die zum Teil kindeswohlorientiert und zum Teil kindeswohlfern waren; eine Mehrfachnennung war möglich. Am häufigsten nannten die Teilnehmer die Motive
Die Mutter möchte die Alleinsorge behalten, um allein entscheiden zu können", und
Die Mutter möchte nichts mehr mit dem Vater zu tun haben und lehnt daher jeden Kontakt auch in Angelegenheiten des Kindes ab".
Diese beiden Motive wurden von etwa 80 % aller Jugendämter genannt. Mit etwa 70 % nannten die Jugendämter die Motive
Es kommt häufig zu Konflikten der Eltern, eine friedliche Verständigung ist nicht möglich", und
Eine Beziehung zwischen den Eltern hat nie bestanden, war lose oder ist beendet";
bei Rechtsanwälten wurden die beiden letzteren Motive nur von etwa 50 % der Teilnehmer genannt (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 12). Einige Befragte wiesen darüber hinaus darauf hin, dass Eltern häufig über die rechtlichen Folgen der Begründung oder Ablehnung der gemeinsamen Sorge wenig informiert seien. Dementsprechend würden bei ihren Entscheidungen emotionale Gründe - wie Verunsicherung, Kontrollbedürfnis und eigene Verletztheit - sowie die Einflussnahme Dritter eine große Rolle spielen. Darüber hinaus würden in einer intakten Beziehung die das Kind betreffenden Entscheidungen ohnehin gemeinsam getroffen, so dass viele Eltern nicht das Bedürfnis sehen würden, die gemeinsame Sorge zu begründen. Dieses Bedürfnis trete oftmals erst hervor, wenn sich die Eltern bereits getrennt hätten (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 14). Nach der Auswertung dieser Umfrage hat das Bundesministerium der Justiz ein Forschungsvorhaben in Auftrag gegeben. Dessen bisherige Ergebnisse weisen die gleiche Tendenz auf.

IV. 1. Der Beschwerdeführer ist Vater eines 1998 nichtehelich geborenen Sohnes. Die Eltern lebten lediglich einige Wochen zusammen und trennten sich noch während der Schwangerschaft der Mutter. Der gemeinsame Sohn lebt seit seiner Geburt im Haushalt der Mutter. Nachdem der Beschwerdeführer die Vaterschaft angezweifelt hatte, wurde diese in einem Verfahren vor dem Familiengericht durch Sachverständigengutachten festgestellt. Daraufhin erkannte der Beschwerdeführer im Dezember 1998 die Vaterschaft vor dem Jugendamt an. Die Mutter stimmte dem Anerkenntnis zu. Im Januar 2001 ließ der Beschwerdeführer eine notarielle Sorgeerklärung erstellen, in welcher er erklärte, die elterliche Sorge gemeinsam mit der Mutter übernehmen zu wollen. Die Mutter verweigerte eine entsprechende Sorgeerklärung. Im November 2002 vereinbarten die Eltern vor dem Familiengericht ein Umgangsrecht, das dem Beschwerdeführer unter anderem ermöglicht, jedes zweite Wochenende unter Einschluss von Übernachtungen mit dem gemeinsamen Sohn zu verbringen. Außerdem wurden Ferien-, Feiertags- und Geburtstagsregelungen getroffen. Beide Elternteile haben sich in den darauf folgenden Jahren an die getroffene Vereinbarung gehalten. Allerdings ist das Verhältnis der Eltern seit der Geburt des Kindes von Auseinandersetzungen und gegenseitigem Misstrauen geprägt.

2. Nachdem der Beschwerdeführer Anfang 2008 erfahren hatte, dass die Mutter beabsichtige, in den Sommerferien 2008 mit dem Kind innerhalb Deutschlands umzuziehen, beantragte er beim Familiengericht
- die teilweise Entziehung des Sorgerechts der Mutter und
- die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf ihn selbst;

darüber hinaus stellte er hilfsweise den Antrag,
- ihm das alleinige Sorgerecht für seinen Sohn zu übertragen oder
- zur Begründung einer gemeinsamen Sorge die Zustimmung der Mutter zu seiner Sorgeerklärung zu ersetzen.


Nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten wies das Familiengericht die Anträge des Beschwerdeführers mit Beschluss vom 30. Juni 2008 zurück. Gegen den Willen der sorgeberechtigten Mutter könne der Beschwerdeführer wegen § 1626a Abs. 1 BGB das alleinige Sorgerecht oder Teile davon nicht erlangen. Eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts oder des hilfsweise beantragten Sorgerechts auf den Beschwerdeführer komme auch nicht nach § 1672 Abs. 1 BGB in Betracht. § 1672 Abs. 1 BGB setze zwingend die Zustimmung der Mutter zur Begründung der alleinigen elterlichen Sorge voraus. Gründe für eine Entziehung der Sorge der Mutter nach § 1666 BGB lägen nicht vor. Allein der seit Beginn des Verfahrens bestehende und mit einer teilweisen Ablehnung der Mutter verbundene ausdrückliche Wunsch des Sohnes, beim Vater leben zu wollen, könne einen Eingriff nach § 1666 BGB nicht rechtfertigen. Die dagegen eingelegte Beschwerde verwarf das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 20. November 2008 als unzulässig, da der Beschwerdeführer nicht beschwerdebefugt sei. Eine unmittelbare Betroffenheit des nicht sorgeberechtigten Beschwerdeführers in seinen Rechten könne erst bejaht werden, wenn die elterliche Sorge der Mutter gemäß den §§ 1666, 1666a, 1680 BGB entzogen worden sei, da sich erst dann die Frage stelle, ob die Sorge auf den Beschwerdeführer zu übertragen sei. Die gegen die amtsgerichtliche Entscheidung erhobene Anhörungsrüge wies das Familiengericht mit Beschluss vom 8. Januar 2009 zurück, da dem Beschwerdeführer umfänglich rechtliches Gehör gewährt worden sei.

3. Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdeführer erhobene Verfassungsbeschwerde, mit der er eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 2, Art. 20 Abs. 3 GG sowie Art. 6 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 1, Art. 6, Art. 8 und Art. 14 EMRK geltend macht. Er hält die den Entscheidungen zugrunde liegenden Normen für verfassungswidrig, soweit diese die Begründung der gemeinsamen oder alleinigen Sorge für den Vater eines nichtehelich geborenen Kindes von der Zustimmung der Mutter oder einem Sorgerechtsentzug der Mutter abhängig machen. Verfassungsrechtlich geboten sei vielmehr der automatische Eintritt der gemeinsamen elterlichen Sorge ab Feststehen der Vaterschaft. Zumindest müsse eine gerichtliche Überprüfung der von der Mutter verweigerten Zustimmungserklärung im Einzelfall und die Anordnung einer gemeinsamen elterlichen Sorge oder die Übertragung der alleinigen Sorge auf den Vater unterhalb der Schwelle des § 1666 BGB möglich sein. In seinem Fall sei aufgrund der hohen Schwelle des § 1666 BGB der Kindeswille unbeachtet geblieben; eine Überprüfung, ob der Beschwerdeführer zur Ausübung der elterlichen Sorge geeignet sei und die Übertragung der elterlichen Sorge oder von Teilen der elterlichen Sorge auf ihn dem Kindeswohl diene, habe nicht stattgefunden. Wäre das Kind ehelich, hätte dem Beschwerdeführer das alleinige Sorgerecht bei bestehender Alleinsorge der Mutter gemäß § 1696 BGB und nach § 1671 Abs. 2 BGB bei bestehendem gemeinsamen Sorgerecht übertragen werden können. Zu Unrecht habe das Oberlandesgericht seine Beschwerdebefugnis verneint.

V. Von der eingeräumten Möglichkeit zur Stellungnahme haben namens der Bundesregierung das Bundesministerium der Justiz und der Deutsche Familiengerichtstag e.V. Gebrauch gemacht.

1. Das Bundesministerium der Justiz geht in seiner Stellungnahme davon aus, dass nach dem derzeitigen Stand der Untersuchungen der Hauptantrieb der Mütter, einem gemeinsamen Sorgerecht mit dem Vater nicht zuzustimmen, wohl in einer größeren Zahl von Fällen nicht primär in schwerwiegenden Kindeswohlerwägungen liege. Angesichts dessen und im Lichte des jüngsten Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte würden Vorüberlegungen für einen Gesetzesentwurf zur Änderung der sorgerechtlichen Rechtslage angestellt. Die Vorschriften zur Beschwerdebefugnis in sorgerechtlichen Verfahren seien einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich.

2. Der Deutsche Familiengerichtstag e.V. ist der Auffassung, dass § 1672 Abs. 1 BGB und damit auch § 1626a BGB und § 1680 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 1666 BGB gegen Art. 6 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 und Art. 3 GG verstoßen, soweit die Normen bei einer Zustimmungsverweigerung der Mutter keine gerichtliche Prüfung im Einzelfall vorsehen. Dem Vater allein über den Weg des § 1666 BGB die Zugangsmöglichkeit zur elterlichen Sorge zu eröffnen, sei ungeeignet, einen angemessenen, insbesondere auch dem Kindeswohl gerecht werdenden Ausgleich zwischen den Grundrechten der Eltern eines nichtehelichen Kindes zu schaffen. § 1666 BGB biete keinen Maßstab für die sorgerechtliche Entscheidung in Konfliktsituationen zwischen den Eltern, sondern sei auf den durch das Kindesinteresse legitimierten staatlichen Eingriff in das Elternrecht zugeschnitten. Eine Absenkung der in § 1666 Abs. 1 BGB definierten Eingriffsschwelle würde die Abgrenzung zwischen Elternverantwortung und staatlichem Wächteramt relativieren.

B. Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist begründet.

§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB und § 1672 Abs. 1 BGB sind mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar.

Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber das elterliche Sorgerecht für ein nichteheliches Kind zunächst allein seiner Mutter übertragen hat (vgl. BVerfGE 107, 150 <169>). Ebenfalls steht mit der Verfassung in Einklang, dass dem Vater eines nichtehelichen Kindes nicht zugleich mit der wirksamen Anerkennung seiner Vaterschaft gemeinsam mit der Mutter das Sorgerecht eingeräumt ist. Eine solche Regelung wäre zwar möglich, sie ist aber verfassungsrechtlich nicht geboten.

Der Gesetzgeber greift jedoch dadurch unverhältnismäßig in das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes ein, dass er den Vater generell von der Sorgetragung für sein Kind ausschließt, wenn die Mutter des Kindes ihre Zustimmung zur gemeinsamen Sorge mit dem Vater oder zu dessen Alleinsorge für das Kind verweigert, ohne dass ihm die Möglichkeit eingeräumt ist, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob er aus Gründen des Kindeswohls an der elterlichen Sorge zu beteiligen oder ihm, auch in Abwägung seines Elternrechts mit dem der Mutter, die alleinige Sorge für das Kind zu übertragen ist. Die dem geltenden Recht zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers, dass die Zustimmungsverweigerung von Müttern in aller Regel auf einem sich nachteilig auf das Kind auswirkenden elterlichen Konflikt basiert und von Gründen getragen ist, die nicht Eigeninteressen der Mutter verfolgen, sondern der Wahrung des Kindeswohls dienen, hat sich nicht bestätigt.

I. Das Elternrecht, das Art. 6 Abs. 2 GG Müttern wie Vätern gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. So sind Regeln und rechtsförmige Verfahren erforderlich, die auch für nichtehelich geborene Kinder klären, wer rechtlich als Vater des Kindes anzuerkennen und damit Rechtsträger des Elternrechts nach Art. 6 Abs. 2 GG ist (vgl. BVerfGE 92, 158 <177 f.>; 108, 82 <101>). Weil das Elternrecht beiden Elternteilen zusteht, sind zudem Regeln zu schaffen, die ihnen für den Fall, dass sie sich über die Ausübung ihrer Elternverantwortung nicht einigen können, jeweils Rechte und Pflichten gegenüber dem Kind zuordnen. Dabei hat der Staat aufgrund seines ihm durch Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG auferlegten Wächteramtes sicherzustellen, dass sich die Wahrnehmung des Elternrechts am Kindeswohl ausrichtet und bei der Ausübung der Elternverantwortung die Rechte des Kindes Beachtung finden (vgl. BVerfGE 121, 69 <94>). Fehlt es hieran mangels eines erforderlichen Mindestmaßes an Übereinstimmung zwischen den Eltern, darf der Gesetzgeber einem Elternteil die Hauptverantwortung für das Kind zuordnen (vgl. BVerfGE 92, 158 <178 f.>; 107, 150 <169>).

1. Das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG wird nicht dadurch verletzt, dass das Kind nach § 1626a Abs. 2 BGB zunächst rechtlich allein seiner Mutter zugeordnet wird und sie die Personensorge für das Kind erhält. Wie das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 29. Januar 2003 ausgeführt hat, werden nichteheliche Kinder in eine Vielzahl familiärer Konstellationen hineingeboren (vgl. BVerfGE 107, 150 <170>). Das Spektrum reicht von Fällen, in denen der Vater nicht feststellbar ist oder nicht feststeht, über solche, in denen er zwar Unterhalt zahlen, aber keine Sorge für das Kind tragen will und teilweise sogar den Umgang mit dem Kind ablehnt (vgl. BVerfGE 121, 69 ff.), bis hin zu solchen, in denen der Vater zusammen mit der Mutter oder alleine für das Kind sorgen möchte. Im Zeitpunkt der Geburt eines nichtehelichen Kindes kann deshalb nicht generell davon ausgegangen werden, dass das Kind einen Vater hat, dem es rechtlich zugeordnet werden kann und der bereit ist, Verantwortung für das Kind zu tragen.

Hieran hat sich seit dieser Entscheidung nichts Wesentliches geändert. Zwar ist inzwischen der Anteil der Kinder, die nichtehelich geboren werden, an der Gesamtzahl der Geburten in Deutschland auf 32,1 % angestiegen (vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Bevölkerung 2008). Auch hat sich der Anteil der minderjährigen Kinder, die in nichtehelichen elterlichen Lebensgemeinschaften aufwachsen, seit dem Jahr 2001 von 5,4 % auf mindestens 7,1 % im Jahr 2008 erhöht. Jedoch wachsen zugleich mindestens 16,1 % der Kinder lediglich mit einem Elternteil auf, wobei hierunter auch Scheidungskinder fallen (vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Statistisches Jahrbuch 2009, Tab. 2.17). Setzt man wiederum die jährlich abgegebenen gemeinsamen Sorgeerklärungen von Eltern nichtehelicher Kinder ins Verhältnis zu den nichtehelich geborenen Kindern des jeweiligen Jahres, dann trägt dies die Einschätzung, dass mittlerweile für ungefähr die Hälfte der nichtehelich geborenen Kinder eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern besteht (vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Bevölkerung 2008; Statistisches Bundesamt 2010, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2008, Tab. 3). Allerdings ist nicht feststellbar, wann die Sorgeerklärungen, die die Anerkennung der Vaterschaft voraussetzen, abgegeben werden. So bleibt eine Studie bisher unwiderlegt, die bei den untersuchten Fällen zu dem Ergebnis kam, dass zwar 80 % der Väter ihre Vaterschaft freiwillig anerkannten, dies jedoch in zwei Dritteln der Fälle erst nach der Geburt des Kindes taten (vgl. Vascovics u.a., Lebenslage nichtehelicher Kinder, 1997, S. 160 f.). Aufgrund der statistischen Zahlen ist insofern zwar ein Entwicklungstrend hin zu Familiengründungen erkennbar, in denen nicht miteinander verheiratete Eltern gemeinsam für ihr Kind Sorge tragen. Allerdings ist auch heutzutage zum Zeitpunkt der Geburt eines nichtehelichen Kindes vielfach rechtlich noch nicht geklärt, wer dessen Vater ist und ob dieser gegebenenfalls auch Sorge für das Kind tragen will.

Das Kindeswohl verlangt aber, dass das Kind ab seiner Geburt eine Person hat, die für das Kind rechtsverbindlich handeln kann. Der Gesetzgeber verfolgt deshalb ein legitimes Ziel, wenn er das nichteheliche Kind bei seiner Geburt sorgerechtlich grundsätzlich der Mutter und nicht dem Vater oder beiden gemeinsam zuweist (vgl. auch EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 53, 55). Denn die Mutter ist die einzige sichere Bezugsperson, die das Kind bei seiner Geburt vorfindet und die aufgrund von § 1591 BGB als Elternteil feststeht. Um sicherzustellen, dass für das Kind vom ersten Lebenstag an tatsächlich und rechtlich Verantwortung getragen werden kann, ist es gerechtfertigt, den Vater zunächst einmal an der Sorge für das Kind nicht teilhaben zu lassen (vgl. BVerfGE 107, 150 <170 f.>).

2. Das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG gebietet es auch nicht, Vätern nichtehelicher Kinder generell mit wirksamer Anerkennung ihrer Vaterschaft gemäß §§ 1594 ff. BGB kraft Gesetzes das Sorgerecht für ihr Kind gemeinsam mit der Mutter zuzuerkennen.

Eine gesetzliche Regelung, die eine solche Rechtsfolge des Vaterschaftsanerkenntnisses vorsieht, wäre zwar mit der Verfassung vereinbar, sofern sie mit der Möglichkeit verbunden wird, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob die gesetzlich begründete gemeinsame Sorge der Eltern dem Kindeswohl im Einzelfall tatsächlich entspricht. Der Gesetzgeber hat aber tragfähige Gründe, von dieser Lösung abzusehen.

a) Die Anerkennung der Vaterschaft enthält die Erklärung, Vater eines nichtehelichen Kindes zu sein und für das Kind die Rechtsposition als Vater einnehmen zu wollen. Stimmt die Mutter des Kindes dem zu, dann wird gesetzlich vermutet, dass dies den Tatsachen entspricht, und der Erklärende rückt in die rechtliche Vaterschaft ein. Aus dieser Bereitschaft des Vaters eines nichtehelichen Kindes, rechtlich dem Kind als Vater zugeordnet zu werden, kann jedoch nicht generell darauf geschlossen werden, dass dieser auch gewillt ist, zusammen mit der Mutter Sorge für das Kind zu tragen. Ebenso lässt die elterliche Übereinstimmung über die Anerkennung der Vaterschaft nicht unbedingt darauf schließen, dass die Eltern bereit und in der Lage sind, die Sorge für das Kind unter hinreichender Berücksichtigung des Kindeswohls gemeinsam auszuüben. Zum einen sind die Beziehungskonstellationen zwischen den Eltern, in die nichteheliche Kinder hineingeboren werden, zu unterschiedlich, um eine solch weitgehende Vermutung zu tragen. Denn es kann vorkommen, dass beide Elternteile trotz rechtlicher Anerkennung der Vaterschaft einander ablehnen, was einer gedeihlichen gemeinsamen Sorge im Interesse des Kindes unzuträglich sein kann. Auch ist nicht auszuschließen, dass ein Vater zwar die Vaterschaft anerkennt, sich aber weigert, Kontakt mit seinem Kind aufzunehmen oder Umgang zu pflegen (vgl. BVerfGE 121, 69 ff.). Zum anderen spricht auch der Umstand, dass es nach rechtlicher Vaterschaftsanerkennung nur bei ungefähr der Hälfte der nichtehelichen Kinder zu einer freiwilligen Begründung einer gemeinsamen Sorge durch die Eltern nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt, gegen die Annahme, in der Übereinstimmung der Eltern hinsichtlich der Vaterschaft komme stets konkludent auch ein übereinstimmender Wille der Eltern zur gemeinsamen Sorgetragung zum Ausdruck. Ein genereller Wille des Vaters zur Sorgetragung für sein Kind lässt sich hieraus jedenfalls nicht ableiten. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Nichtbegründung einer gemeinsamen Sorge bei ungefähr der Hälfte der nichtehelich geborenen Kinder vor allem oder gar ausschließlich an der mangelnden Bereitschaft der Mutter dazu scheitert.

b) Dies hindert den Gesetzgeber allerdings nicht daran, angesichts des Umstandes, dass immerhin für die Hälfte der nichtehelichen Kinder eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern begründet wird, den Vater eines nichtehelichen Kindes mit der rechtlichen Anerkennung der Vaterschaft zugleich kraft Gesetzes in die Sorgetragung für das Kind einzubeziehen und ihm die gemeinsame Sorge mit der Mutter zu übertragen, zumal eine große Anzahl von Eltern nur mangels ausreichender Information oder weil sie meinen, ihre faktische gemeinsame Sorge für das Kind bedürfe keiner rechtlichen Absicherung, von der Abgabe einer gemeinsamen Sorgeerklärung absehen (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 14). Hierdurch würde nicht nur dem väterlichen Elternrecht Rechnung getragen, sondern der Vater eines nichtehelichen Kindes würde auch mehr in die Pflicht zur Pflege und Erziehung seines Kindes genommen, die mit dem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG verbunden ist (vgl. BVerfGE 108, 82 <102>; 121, 69 <92>). Jedoch ist bei einer solchen generellen Rechtszuweisung der gemeinsamen elterlichen Sorge an die Mutter wie den Vater eines nichtehelichen Kindes zu berücksichtigen, dass keineswegs immer von einer tragfähigen Beziehung zwischen den Eltern eines nichtehelichen Kindes ausgegangen werden kann, die gewährleistet, dass die Ausübung gemeinsamer elterlicher Sorge hinreichend konfliktfrei verläuft und das Kindeswohl nicht beeinträchtigt. Zur Wahrung des Kindeswohls wäre der Gesetzgeber deshalb verfassungsrechtlich gehalten, in Ausübung seines Wächteramtes jedem Elternteil die Möglichkeit einzuräumen, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern im Einzelfall wirklich mit dem Kindeswohl in Einklang steht oder aus Kindeswohlgründen entweder wieder der Mutter oder nunmehr dem Vater die Alleinsorge für das Kind zu übertragen ist. Für den Fall einer durch Ehe oder übereinstimmende Sorgeerklärung begründeten gemeinsamen Sorge getrennt lebender Eltern hat der Gesetzgeber dies bereits in § 1671 BGB vorgesehen.

c) Andererseits aber ist es dem Gesetzgeber auch nicht verwehrt, bei der Zuordnung der elterlichen Sorge für ein nichteheliches Kind zu berücksichtigen, dass nicht davon ausgegangen werden kann, Väter nichtehelicher Kinder seien stets willens, gemeinsam mit der Mutter Sorge für ihr Kind zu tragen. Denn ein mangelnder Wille des Vaters zur gemeinsamen Sorgetragung könnte bei Koppelung der Sorgetragung an die Anerkennung der Vaterschaft die Gefahr in sich bergen, dass Väter sich weniger dazu bereit erklären, die Vaterschaft freiwillig anzuerkennen. Dies könnte die Zahl der notwendig werdenden Verfahren einer gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft gemäß § 1600d BGB erhöhen und das Verhältnis zwischen den Eltern in einer dem Kindeswohl unzuträglichen Weise beeinträchtigen. Darüber hinaus darf der Gesetzgeber in seine Erwägungen einbeziehen, dass eine generelle gesetzliche Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorgetragung auch Fälle umfassen kann, in denen aufgrund massiver Konflikte zwischen den Eltern das Kindeswohl zumindest so lange in Mitleidenschaft gezogen würde, bis die gemeinsame Sorge der Eltern durch gerichtliche Entscheidung wieder aufgehoben und in eine Alleinsorge überführt würde (vgl. BTDrucks 13/8511, S. 66). Um dies zu verhindern, ist es in Abwägung des Kindeswohls mit dem Elternrecht beider Elternteile ebenfalls verfassungsrechtlich gerechtfertigt und nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, dem Vater eines nichtehelichen Kindes mit wirksamer Vaterschaftsanerkennung zugleich kraft Gesetzes die gemeinsame Sorge mit der Mutter zu übertragen, womit es auch bei erfolgter Anerkennung der Vaterschaft zunächst bei der alleinigen Sorgetragung für das Kind durch die Mutter verbleibt.

II. Das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG ist jedoch dadurch verletzt, dass ihm der Zugang zur Sorgetragung für sein Kind bei Weigerung der Mutter, hierzu die Zustimmung zu erteilen, generell verwehrt ist, weil ihm durch § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB und § 1672 Abs. 1 BGB keine Möglichkeit eingeräumt ist, gegen den Willen der Mutter gerichtlich überprüfen zu lassen, ob es aus Gründen des Wohls seines Kindes angezeigt ist, ihm zusammen mit der Mutter die Sorge für sein Kind einzuräumen oder ihm anstelle der Mutter die Alleinsorge für das Kind zu übertragen.

1. Es ist nicht nur eine notwendige gesetzgeberische Ausgestaltung des Elternrechts, sondern stellt einen Eingriff in das von Art. 6 Abs. 2 GG geschützte Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes dar, dass der Gesetzgeber in § 1626a Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB die Möglichkeit der Realisierung des väterlichen Sorgerechts vom Willen der Mutter abhängig macht und dem Vater bei Zustimmungsverweigerung durch die Mutter den Zugang zur elterlichen Sorge verschließt, indem er für diesen Fall keine gerichtliche Einzelfallprüfung vorsieht. Die elterliche Sorge ist essentieller Bestandteil des von Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Rechts der Eltern auf Pflege und Erziehung des eigenen Kindes (vgl. BVerfGE 56, 363 <382>). Wird sie einem Elternteil generell vorenthalten, liegt darin ein Eingriff.

2. Ein Eingriff in das Elternrecht durch generellen Ausschluss des Vaters von der elterlichen Sorge bei mangelnder Zustimmung der Mutter ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil § 1680 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 1666 BGB es zulässt, bei einer Gefährdung des Kindeswohls durch Versagen der Mutter dieser unter bestimmten Voraussetzungen das Sorgerecht für das Kind zu entziehen und es auf den Vater zu übertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes dient. Damit wird dem Vater eines nichtehelichen Kindes der Zugang zur elterlichen Sorge nicht grundsätzlich eröffnet. § 1666 BGB ist keine Norm, die den Eltern im Verhältnis zueinander prinzipiell Rechte zuordnet oder auf einen Ausgleich der elterlichen Rechte abzielt. Mit dieser Norm werden vielmehr Eingriffen des Staates in das Recht der Eltern Grenzen gesetzt und bestimmt, unter welchen Voraussetzungen der Staat seinem Wächteramt aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG nachkommen muss (vgl. BVerfGE 107, 150 <182 f.>). Deshalb verbietet es sich auch, durch interpretatorische Öffnung von § 1666 BGB dem Vater eines nichtehelichen Kindes einen erleichterten Zugang zum Sorgerecht zu verschaffen. Denn dies senkte zugleich die Hürde der staatlichen Eingriffsbefugnis in das Elternrecht, womit es zu einer unverhältnismäßigen und damit ungerechtfertigten Einschränkung der durch Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Eigenverantwortung von Eltern für ihre Kinder kommen könnte. § 1680 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 1666 BGB ist damit als generelle Zugangsregel zum elterlichen Sorgerecht für Väter weder gesetzlich vorgesehen noch geeignet.

3. Mit dem Erfordernis der mütterlichen Zustimmung als Voraussetzung für den Zugang des Vaters eines nichtehelichen Kindes zur elterlichen Sorge verfolgt der Gesetzgeber ein legitimes Ziel. Er will eine Kindeswohlgefährdung vermeiden, die
- bei Begründung einer gemeinsamen Sorge aufgrund fehlenden Konsenses der Eltern über die Sorgetragung für ihr Kind oder
- bei Übertragung der Alleinsorge auf den Vater gegen den Willen der Mutter durch Beeinträchtigung der Mutter-Kind-Beziehung eintreten könnte
(vgl. BTDrucks 13/4899, S. 58, 60).

a) Die Ausübung der gemeinsamen Verantwortung für ein Kind erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern. Fehlt es daran und sind die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage, kann die gemeinsame Sorge für das Kind dem Kindeswohl zuwiderlaufen. Tragen die Eltern ihren Konflikt auf dem Rücken des Kindes aus, kann das Kind in seiner Beziehungsfähigkeit beeinträchtigt und in seiner Entwicklung gefährdet werden (vgl. BVerfGE 107, 150 <173>).

Besteht zwischen den Eltern Einigkeit über die Sorgetragung für das Kind und kommt dies in einer gemeinsamen und übereinstimmenden Erklärung zum Ausdruck, kann davon ausgegangen werden, dass beide Eltern auch den Willen zur Kooperation bei der Pflege und Erziehung ihres Kindes besitzen. Fehlt es jedoch an einer solchen Einigung, kann dies auf einen Konflikt zwischen den Eltern hinweisen, der sich folgenschwer auf das Kind auswirken kann (vgl. BVerfGE 107, 150 <174 ff.>). Denn Uneinigkeit über die Begründung einer gemeinsamen Sorge lässt darauf schließen, dass es auch zu Auseinandersetzungen über deren Ausübung kommen kann, die womöglich auf dem Rücken der Kinder ausgetragen werden. Nach Auffassung des Gesetzgebers ist zu vermuten, dass eine gegen den Willen eines Elternteils erzwungene gemeinsame Sorge regelmäßig mit mehr Nachteilen als Vorteilen für das Kind verbunden ist (vgl. BTDrucks 13/4899, S. 58 ff.; BTDrucks 13/8511, S. 66). Um solche Nachteile auszuschließen und dem Kindeswohl Rechnung zu tragen, hat der Gesetzgeber die Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB nur bei übereinstimmendem elterlichen Willen dazu vorgesehen und sie bei mangelndem Konsens der Eltern ausgeschlossen.

b) Auch die Bindung der Sorgeübertragung allein auf den Vater an die Zustimmung der Mutter soll dem Kindeswohl dienen. Der Gesetzgeber will damit vermeiden, dass die Unsicherheit der Mutter, ihr könne gegen ihren Willen die Sorge für das Kind entzogen und auf den Vater übertragen werden, das bestehende enge Verhältnis zwischen Mutter und Kind belastet und dies dem Kind zum Nachteil gereicht. Zudem soll verhindert werden, dass die Befürchtung der Mutter, der Vater könne sich als der „bessere" Elternteil erweisen, sich schon auf deren Bereitschaft, die Vaterschaftsfeststellung zu betreiben, auswirken und auch den Umgang des Vaters mit dem Kind zu dessen Nachteil tangieren könnte (vgl. BTDrucks 13/4899, S. 59 f.).

4. Die Regelungen der § 1626a Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB, die den Zugang des Vaters eines nichtehelichen Kindes zur elterlichen Sorge an die Zustimmung der Mutter binden, sind zur Wahrung des Kindeswohls und zur Verhinderung einer Kindeswohlgefährdung grundsätzlich auch geeignet. Sie können Konflikte zwischen den Eltern über die Sorgetragung für ihr Kind im Faktischen zwar nicht verhindern. Dadurch, dass diese Konflikte nicht gerichtlich ausgetragen werden können, haben sie jedoch auf die Ausübung der elterlichen Sorge keinen maßgeblichen Einfluss, die insofern widerspruchsfrei erfolgen und dem Kind Orientierung bieten kann. Zudem wird das Kind nicht noch zusätzlich durch eine gerichtliche Auseinandersetzung belastet (vgl. BVerfGE 107, 150 <177>).

5. Es bestehen allerdings Zweifel, ob der generelle, gerichtlich nicht überprüfbare Ausschluss des Vaters eines nichtehelichen Kindes von der elterlichen Sorge bei Zustimmungsverweigerung durch die Mutter erforderlich ist, um eine Kindeswohlgefährdung durch eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern oder durch eine Übertragung der Alleinsorge auf den Vater gegen den Willen der Mutter zu verhindern. Jedenfalls ist der darin liegende Eingriff in das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG unverhältnismäßig im engeren Sinne und verletzt das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes, weil dieser den Ausschluss des Sorgerechts nicht einer gerichtlichen Einzelfallprüfung am Maßstab des Kindeswohls unterziehen kann.

a) § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB eröffnet dem Vater eines nichtehelichen Kindes lediglich dann die Teilhabe an der gemeinsamen Sorge mit der Mutter, wenn diese ihre Zustimmung dazu gibt. Wird diese von der Mutter verweigert, ist der Vater dauerhaft von der gemeinsamen Sorge für sein Kind ausgeschlossen. Er wird zwar gemäß §§ 1601 ff. BGB zur Zahlung von Kindesunterhalt herangezogen und hat auch der Mutter nach Maßgabe von § 1615l BGB wegen der Betreuung des Kindes Unterhalt zu zahlen, soweit er leistungsfähig ist, darf aber über die Geschicke seines Kindes und dessen Erziehung nicht mitentscheiden. Ihm verbleibt lediglich das Recht auf Umgang mit dem Kind (§ 1684 BGB), sofern und soweit der Umgang mit dem Kindeswohl in Einklang steht. Diese Versagung der Einflussnahmemöglichkeit auf die Pflege und Erziehung des Kindes ohne die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung stellt einen tiefgreifenden Eingriff in das Elternrecht des Vaters dar.

Demgegenüber ist der Mutter gesetzlich nicht nur vorbehaltlos das alleinige Sorgerecht eingeräumt, das ihr nur bei Gefährdung des Kindeswohls entzogen werden kann. Ihr ist auch die Kompetenz übertragen, darüber zu entscheiden, ob der Vater Zugang zur elterlichen Sorge für sein Kind erhält. Unmaßgeblich ist bei dieser Regelung, ob die Sorgetragung, die die Mutter wünscht oder ablehnt, dem Kindeswohl zuträglich ist. Mit dieser Abhängigkeit der Beteiligung des Vaters an der gemeinsamen Sorge vom Willen der Mutter setzt der Gesetzgeber das Elternrecht des Vaters in unverhältnismäßiger Weise generell hinter das der Mutter zurück, ohne dass dies durch die Wahrung des Kindeswohls geboten ist. Zwar können Gerichtsverfahren temporär eine zusätzliche Belastung für das Kind mit sich bringen (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 61). Doch die grundsätzliche Klärung der Sorgerechtsfrage dient gerade dem Kindeswohl. Nur dieses vermag zu rechtfertigen, einen Elternteil von der Sorge für sein Kind auszuschließen (vgl. BVerfGE 121, 69 <94>).

(1) Dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ist beizupflichten, dass der Gesetzgeber selbst seine die Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtfertigende Prämisse, eine mangelnde Übereinstimmung der Eltern über die Sorgetragung lasse einen elterlichen Konflikt erkennen, der stets zu einer dem Wohl des Kindes abträglichen Ausübung gemeinsamer Sorge führe, nicht konsequent seinem Gesamtkonzept der Sorgetragung von Eltern nichtehelicher Kinder zugrunde gelegt hat (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 61 f.). Denn leben nicht miteinander verheiratete Eltern, die einmal eine gemeinsame Sorge begründet haben, getrennt und möchte ein Elternteil gegen den Willen des anderen die Alleinsorge für das Kind erhalten, ist ihm gemäß § 1671 BGB das Recht eingeräumt, einen entsprechenden Antrag auf Übertragung der Alleinsorge zu stellen. Dabei schließt der Gesetzgeber nicht schon aus dieser Antragstellung und der mangelnden Zustimmung des anderen Elternteils hierzu auf eine mangelnde Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit der Eltern mit schädlichen Auswirkungen für das Kind. Vielmehr hat das Gericht dann zu prüfen, ob zu erwarten ist, dass die Übertragung der Alleinsorge auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes tatsächlich am besten entspricht. Maßgeblich für die Sorgerechtszuweisung ist in diesem Fall also das Kindeswohl, nicht dagegen die fehlende Willensübereinstimmung der Eltern, die erst im Rahmen der Würdigung des Einzelfalls Berücksichtigung findet, wenn zu klären ist, ob sie auf einer Unfähigkeit der Eltern zur Kooperation beruht, die negative Auswirkungen auf das Kind befürchten lässt (so z.B. auch OLG Köln, FamRZ 2009, S. 62 <62 f.>; OLG Hamm, FamRZ 2006, S. 1058 <1059>).

Insofern ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Gesetzgeber nicht auch bei der Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge vorrangig darauf abgestellt hat, ob diese trotz darüber bestehender Meinungsverschiedenheiten zwischen den Eltern im konkreten Einzelfall dem Kindeswohl entspricht, sondern hier den entgegenstehenden Willen der Mutter hat ausreichen lassen, um daran generell die Vermutung der Kindeswohlbeeinträchtigung anzuknüpfen, und aufgrund dessen eine gerichtliche Einzelfallprüfung am Maßstab des Wohles des betroffenen Kindes ausgeschlossen hat. Dass es, anders als bei einer Neubegründung der gemeinsamen elterlichen Sorge, bei deren Beendigung zumindest in der Vergangenheit zwischen den Eltern einmal ein gewisses Maß an Kooperationsbereitschaft gegeben hat, ist kein tragfähiger Grund für die unterschiedliche rechtliche Behandlung der Fallkonstellationen. Denn in beiden Fällen besteht ein Dissens der Eltern über die Sorgetragung für ihr gemeinsames Kind, der jeweils ein Indiz dafür sein kann, dass eine neu begründete oder weiterhin bestehende gemeinsame elterliche Sorgetragung wegen der elterlichen Konflikte dem Kindeswohl in Zukunft eher abträglich ist. Ob diese Annahme wirklich trägt, kann aber gleichermaßen erst durch gerichtliche Prüfung im Einzelfall geklärt werden.

(2) Vor allem aber bestätigen neuere empirische Erkenntnisse die Annahme des Gesetzgebers nicht, dass die Zustimmungsverweigerung von Müttern in aller Regel auf einem sich nachteilig auf das Kind auswirkenden elterlichen Konflikt basiert und von Gründen getragen ist, die nicht Eigeninteressen der Mutter folgen, sondern der Wahrung des Kindeswohls dienen.

Das Bundesverfassungsgericht hat dem Gesetzgeber in seiner Entscheidung vom 29. Januar 2003 zugestanden, dass er bei seiner Regelung der gemeinsamen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern davon ausgehen konnte, Eltern würden die eingeführte Möglichkeit gemeinsamer Sorgetragung in Zukunft in der Regel nutzen und Mütter sich nur dann dem Wunsch des Vaters nach einer Beteiligung an der Sorge verweigern, wenn sie dafür schwerwiegende Gründe haben, die von der Wahrung des Kindeswohls getragen werden, Mütter also die Möglichkeit, die Sorgeerklärung zu verweigern, nicht als Machtposition gegenüber dem Vater missbrauchen würden (vgl. BVerfGE 107, 150 <177>). Das Bundesverfassungsgericht hat aber darauf hingewiesen, dass sich § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB als unvereinbar mit dem Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG erweisen würde, wenn sich die Annahmen des Gesetzgebers nicht bestätigten, sich vielmehr herausstellen sollte, dass es in größerer Zahl aus Gründen, die nicht vom Kindeswohl getragen sind, nicht zur gemeinsamen Sorgetragung von Eltern nichtehelicher Kinder kommt (vgl. BVerfGE 107, 150 <178 f.>). Deshalb hat es den Gesetzgeber verpflichtet, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und zu prüfen, ob seine Annahmen vor der Wirklichkeit Bestand haben. Denn sollte dies nicht der Fall sein, müsse der Gesetzgeber Vätern nichtehelicher Kinder einen Zugang zur gemeinsamen Sorge eröffnen, der ihrem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG unter Berücksichtigung des Kindeswohls ausreichend Rechnung trägt (vgl. BVerfGE 107, 150 <180 f.>).

Inzwischen liegt hinreichendes Datenmaterial vor, aus dem sich ergibt, dass sich die damaligen Annahmen des Gesetzgebers nicht als zutreffend erwiesen haben. Dies betrifft zum einen die Anzahl der von Eltern nichtehelicher Kinder begründeten gemeinsamen Sorgetragungen. Den statistischen Erhebungen ist zu entnehmen, dass sich lediglich knapp über die Hälfte der Eltern darauf verständigen, entsprechende Sorgeerklärungen abzugeben (vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Statistisches Jahrbuch 2009, Tab. 2.23). Eine gemeinsame Sorge wird in relevantem Umfang auch dann nicht begründet, wenn die Eltern zusammenleben (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 11 f.). Zum anderen hat sich die Vermutung des Gesetzgebers - wie auch die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme ausführt - nicht bestätigt, dass die Ablehnung einer gemeinsamen Sorgetragung seitens der Mütter in aller Regel von Gründen getragen wird, die sich am Kindeswohl orientieren. Die hierzu durchgeführten Befragungen von Institutionen und Experten, die aufgrund ständiger Befassung mit der Sorgetragung von Eltern nichtehelicher Kinder über Erfahrungen zur Motivation von Müttern verfügen, die einer gemeinsamen Sorge nicht zustimmen, aber auch die bisher vorliegenden Ergebnisse der Befragungen von Müttern lassen erkennen, dass neben Kindeswohlerwägungen häufig auch persönliche Wünsche der Mütter zu deren Ablehnung einer gemeinsamen Sorge mit dem Vater des Kindes führen. So wurde oftmals als Begründung angegeben, man wolle die Alleinsorge behalten, um allein über die Angelegenheiten des Kindes entscheiden zu können, wolle sich also nicht mit dem Vater darauf verständigen müssen oder nichts mit dem Vater zu tun haben (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 12 ff.).

Wenn sich aber damit die Annahme des Gesetzgebers nicht bestätigt, vielmehr davon auszugehen ist, dass in nicht unbeträchtlicher Zahl Mütter allein deshalb die Zustimmung zur gemeinsamen Sorge verweigern, weil sie ihr angestammtes Sorgerecht nicht mit dem Vater ihres Kindes teilen wollen, hängt der Zugang zur Sorgetragung von Vätern nichtehelicher Kinder in nicht zu vernachlässigender Zahl vom dominierenden Willen der Mutter ab und bleibt verschlossen, wenn sie hierzu nicht bereit ist, ohne dass damit feststeht, ob eine gemeinsame Sorge der Eltern dem Kindeswohl zu- oder abträglich ist. Dass Vätern bei Weigerung der Mutter, einer gemeinsamen Sorge zuzustimmen, gesetzlich nicht die Möglichkeit eingeräumt ist, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob eine gemeinsame Sorgetragung in ihrem Einzelfall nicht doch aus Kindeswohlgründen angezeigt sein könnte, beeinträchtigt deshalb das Elternrecht des Vaters gegenüber dem der Mutter in unverhältnismäßiger und damit nicht gerechtfertigter Weise.

b) § 1672 Abs. 1 BGB macht auch die Übertragung der Alleinsorge für ein nichteheliches Kind, die die Mutter gemäß § 1626a Abs. 2 BGB inne hat, auf den Vater eines nichtehelichen Kindes von der Zustimmung der Mutter dazu abhängig. Liegt sie nicht vor, hat der Vater keine Möglichkeit, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob eine Sorgetragung durch ihn dem Kindeswohl zuträglicher sein könnte als die Sorgetragung der Mutter. Dieser generelle Ausschluss des Zugangs zur elterlichen Sorge bei mangelnder Zustimmung der Mutter stellt ebenfalls einen schwerwiegenden Eingriff in das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG dar, der unverhältnismäßig und nicht gerechtfertigt ist.

(1) Eine mangelnde Fähigkeit der Eltern zur Zusammenarbeit bei der Sorge für ihr Kind, das in der Zustimmungsverweigerung der Mutter zum Ausdruck kommen kann, vermag den Ausschluss des Vaters von der Alleinsorge nicht zu rechtfertigen. Denn auch nach Auffassung des Gesetzgebers ist eine fehlende Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit der Eltern gerade ein gewichtiger Grund, eine gemeinsame elterliche Sorge nicht zu eröffnen oder aufrechtzuerhalten, sondern einem Elternteil die Sorge für das Kind allein zu übertragen, damit dieses durch Uneinigkeit und Zwist der Eltern keinen Schaden nimmt. Diese Einschätzung liegt jedenfalls § 1671 BGB zugrunde, der einen Wechsel von der gemeinsamen Sorge getrennt lebender Eltern zur Alleinsorge eines Elternteils aus Kindeswohlgründen ermöglicht.

(2) Soweit der Gesetzgeber mit der Regelung eine Belastung des bestehenden Mutter-Kind-Verhältnisses durch die ständige Befürchtung der Mutter vermeiden möchte, ihr könne bei entsprechender Beantragung durch den Vater das Sorgerecht für ihr Kind entzogen und auf den Vater übertragen werden (vgl. BTDrucks 13/4899, S. 60), liegt darin ebenfalls kein hinreichender Grund, den Vater bei Zustimmungsverweigerung der Mutter generell vom Sorgerecht auszuschließen und ihm keine Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung einzuräumen, ob es aus Gründen des Kindeswohls angezeigt ist, ihm die Alleinsorge für das Kind zu übertragen.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Eröffnung einer gerichtlichen Übertragung der Alleinsorge auf den Vater zwar einerseits dem Elternrecht des Vaters Rechnung trägt, aber andererseits schwerwiegend in das Elternrecht der Mutter eingreift, wenn dem väterlichen Antrag im Einzelfall stattgegeben wird. Denn anders als beim Zugang des Vaters zur gemeinsamen Sorge mit der Mutter muss diese die Sorge für das gemeinsame Kind nicht lediglich mit dem Vater teilen, was Art. 6 Abs. 2 GG als Regelfall schützt, der die Pflege und Erziehung der Kinder nicht einem Elternteil, sondern den Eltern als natürliches Recht zuweist. Der Mutter wird vielmehr die bisher von ihr ausgeübte Sorge gänzlich entzogen, und zwar nicht, weil sie bei ihrer Erziehungsaufgabe versagt hat und dadurch das Kindeswohl gefährdet ist, wie dies § 1666 BGB voraussetzt, sondern weil in Konkurrenz zu ihr der Vater sein Recht reklamiert, an ihrer Stelle für das Kind zu sorgen. Dabei ist auch von Gewicht, dass der Gesetzgeber zunächst einmal den Müttern nichtehelicher Kinder die Sorge für diese ab deren Geburt zuweist. Damit erhalten sie nicht nur das Recht zur elterlichen Sorge, sondern sind auch gesetzlich dazu verpflichtet, für ihr Kind zu sorgen. Anders als Väter nichtehelicher Kinder haben sie nicht die Wahl, sich für oder gegen ein Sorgetragen für ihr Kind zu entscheiden. Ein Entzug der ihnen auferlegten Elternverantwortung trotz nicht zu beanstandender Ausübung der elterlichen Sorge wiegt deshalb schwer und stellt einen tiefen Eingriff in ihr Elternrecht dar.

(3) Zudem ist mit einem Sorgerechtswechsel von der Mutter auf den Vater, anders als bei der Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge, regelmäßig auch ein Wechsel des Kindes vom Haushalt der Mutter in den des Vaters verbunden. Dies wirkt sich nicht nur auf die bestehende Mutter-Kind-Beziehung aus, sondern berührt auch das Bedürfnis des Kindes nach Stabilität und Kontinuität hinsichtlich seiner gewachsenen persönlichen Bindungen und seines sozialen Umfeldes.

(4) Unter Berücksichtigung dessen und in Abwägung der grundrechtlich geschützten Interessen beider Eltern und des Kindes ist es zwar unverhältnismäßig und deshalb mit Art. 6 Abs. 2 GG nicht vereinbar, dass der Gesetzgeber den Vater eines nichtehelichen Kindes allein schon bei fehlender Zustimmung der Mutter vom Sorgerecht für sein Kind ausgeschlossen und ihm mangels Möglichkeit einer gerichtlichen Einzelfallprüfung den Zugang auch zur alleinigen Sorge verwehrt hat. Bei Eröffnung einer gerichtlichen Einzelfallprüfung ist aber dem Elternrecht der Mutter des nichtehelichen Kindes ebenfalls hinreichend Rechnung zu tragen. Ihr die Sorge zu entziehen, ist nur gerechtfertigt, wenn
- es zur Wahrung des väterlichen Elternrechts keine andere Möglichkeit gibt, die weniger in das mütterliche Elternrecht eingreift, und
- wenn gewichtige Kindeswohlgründe vorliegen, die den Sorgerechtsentzug nahelegen.

Weniger einschneidend in das Elternrecht der Mutter als der Entzug der elterlichen Sorge wäre eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern. Deshalb ist auch in einem Verfahren auf Übertragung der Alleinsorge von der Mutter auf den Vater eines nichtehelichen Kindes zunächst zu prüfen, ob
- nicht eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern angezeigt sein könnte, die dem Kindeswohl nicht abträglich ist.
Sofern dies der Fall ist, hat zur Wahrung des mütterlichen Elternrechts eine Übertragung der Alleinsorge auf den Vater zu unterbleiben. Ansonsten können gewichtige Belange des Kindes und sein Wohl den Wechsel der Alleinsorge auf den Vater rechtfertigen.

6. Da die angegriffenen Vorschriften schon Art. 6 Abs. 2 GG verletzen und sich als verfassungswidrig erweisen, ist nicht weiter zu prüfen, ob sie auch gegen Art. 3 Abs. 1 oder 2 GG und Art. 6 Abs. 5 GG verstoßen. Der Gesetzgeber hat allerdings bei einer Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge für nichteheliche Kinder darauf zu achten, dass auch diese Grundrechte gewahrt werden. Dies gilt insbesondere auch für die Frage, ob für den Fall, dass Vätern nichtehelicher Kinder bei Zustimmungsverweigerung der Mutter ein Antragsrecht auf Begründung einer gemeinsamen Sorge oder Übertragung der Alleinsorge für ihr Kind zuerkannt wird, auch Müttern ein solches Recht einzuräumen ist, wenn der Vater ihres Kindes nicht zur gemeinsamen Sorgetragung oder zur Übernahme der Alleinsorge bereit ist.

III. Die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Entscheidung des Amtsgerichts vom 30. Juni 2008 verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG, da sie auf den § 1626a Abs. 1 Nr. 1, § 1672 Abs. 1 BGB beruht, die gegen diese Grundrechtsnorm verstoßen. Die Entscheidung ist deshalb aufzuheben. Die lediglich aus prozessualen Gründen ergangene Entscheidung des Oberlandesgerichts vom 20. November 2008 sowie der die Anhörungsrüge des Beschwerdeführers betreffende Beschluss des Amtsgerichts vom 8. Januar 2009 werden damit gegenstandslos. Die Sache wird an das Amtsgericht zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen.

C. I. Steht eine Norm mit dem Grundgesetz nicht in Einklang, so ist sie grundsätzlich für nichtig zu erklären (§ 95 Abs. 3 Satz 1 und 2 BVerfGG). Dies gilt allerdings nicht, wenn durch die Nichtigkeit ein Zustand geschaffen würde, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt wäre als der bisherige (vgl. BVerfGE 119, 331 <382 f.>). Danach scheidet eine Nichtigerklärung der § 1626a Abs. 1 Nr. 1, § 1672 Abs. 1 BGB hier aus, weil sie zur Folge hätte, dass die Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge oder die Übertragung der Alleinsorge auf den Vater selbst dann nicht mehr möglich wäre, wenn die Eltern eines nichtehelichen Kindes dies übereinstimmend wollten. Zudem steht einer Nichtigerklärung entgegen, dass dem Gesetzgeber verschiedene Möglichkeiten offen stehen, den verfassungswidrigen Zustand zu beseitigen (vgl. BVerfGE 109, 256 <273>).

II. Auch eine Unanwendbarkeit (vgl. BVerfGE 84, 9 <21>) der Normen in Folge ihrer Unvereinbarkeit mit Art. 6 Abs. 2 GG kommt nicht in Betracht, da dies ebenfalls den verfassungswidrigen Zustand nur weiter vertiefen würde.

Allerdings ist auch davon abzusehen, lediglich die verfassungswidrigen Normen bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber für weiter anwendbar zu erklären. Dies führte zu einer Perpetuierung der Grundrechtsbeeinträchtigung von Vätern nichtehelicher Kinder, die möglicherweise bei Inkrafttreten einer verfassungsgemäßen Regelung nicht mehr behoben werden könnte, weil in kindschaftsrechtlichen Verfahren der Zeitfaktor eine wesentliche Rolle spielt (vgl. Heilmann, Kindliches Zeitempfinden und Verfahrensrecht, 1998, S. 26). Mit zunehmendem Zeitablauf können sich die persönlichen Bindungen eines Kindes verändern, so dass sich hierdurch möglicherweise im Faktischen Weichen neu stellen, die sich auf spätere Entscheidungen nach neuem Recht auswirken können.

Vor allem aber hätten die Fachgerichte weiterhin Normen anzuwenden, die nicht nur unvereinbar mit dem Grundgesetz sind, sondern mit § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB auch eine Norm, die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte für unvereinbar mit der Europäischen Menschenrechtskonvention erklärt worden ist, weil sie Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK verletzt (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 64). Da die Fachgerichte gehalten sind, im Rahmen der Rechtsanwendung die Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ausreichend zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 111, 307 <323 f.>), und eine Aussetzung einschlägiger Sorgerechtsverfahren dem verfahrensrechtlichen Beschleunigungsgebot in Kindschaftssachen zuwiderlaufen könnte, ist es zur vorübergehenden Sicherstellung eines verfassungs- und konventionsgemäßen Zustandes angezeigt, eine Übergangsregelung zu treffen. Dabei ist eine Lösung zu wählen, die der gesetzlichen Regelung nicht vorgreift und sie nicht erschwert (vgl. BVerfGE 84, 9 <23>).

III. Insofern bietet es sich an, vom bisherigen Regelungskonzept des Gesetzgebers auszugehen, das die Begründung der gemeinsamen Sorge von Eltern nichtehelicher Kinder von der Abgabe gemeinsamer Sorgeerklärungen abhängig macht. Ergänzend zu dieser Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB wird deshalb bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung vorläufig angeordnet, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Der gewählte Prüfungsmaßstab hinsichtlich des Kindeswohls soll sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, jedoch die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden.

Bei der Übertragung der Alleinsorge auf den Vater erscheint für die Übergangszeit bis zur Neuregelung eine Anlehnung an die Regelung des § 1671 BGB sinnvoll. Da auch nach dieser Norm die Übertragung der Alleinsorge nur dann vorzunehmen ist, wenn die Voraussetzungen für eine gemeinsame Sorge der Eltern nicht mehr bestehen, und zugleich, wie unter B.II.5.b) (4) ausgeführt, die Begründung einer gemeinsamen Sorge bei bisher bestehender Alleinsorge der Mutter deren Elternrecht weniger beeinträchtigt als der vollständige Wechsel des Sorgerechts von ihr auf den Vater, wird in Ergänzung von § 1672 Abs. 1 BGB bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung vorläufig angeordnet, dass das Familiengericht dem Vater auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge überträgt, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.

Wegen der getroffenen Übergangsregelung wird davon abgesehen, dem Gesetzgeber eine Frist für die vorzunehmende Neuregelung zu setzen, zumal die Bundesregierung im Verfahren erklärt hat, dass es schon Vorüberlegungen für eine gesetzliche Neuregelung gibt. ..."

***

Die Ersetzung der Einwilligung des Kindsvaters zur Adoption des Kindes erfordert eine umfangreiche Abwägung. Selbst wenn ein gelebtes Vater-Kind-Verhältnis fehlt, darf dieses nur dann zum Nachteil des Kindsvaters gewertet werden, wenn ihn hieran ein Verschulden trifft. Im Übrigen ist auch das Verhalten der Kindsmutter gegenüber dem Kindsvater zu berücksichtigen, insbesonder, ob sie ein Vater-Kind-Verhältnis unterbindet (BVerfG, Beschluss vom 27.04.2006, 1 BvR 2866/04):

„... Gründe

I. Mit der Verfassungsbeschwerde wendet sich der leibliche Vater eines nichtehelich geborenen Kindes gegen dessen Adoption durch die Mutter und deren Ehemann (Stiefvater). Die Verfassungsbeschwerde richtet sich mittelbar gegen § 1748 Abs. 4 BGB in der seit In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 geltenden Fassung, soweit danach die Einwilligung des zu keinem Zeitpunkt sorgeberechtigt gewesenen Vaters des nichtehelich geborenen Kindes unter leichteren Voraussetzungen ersetzt werden kann, als dies bei den übrigen Vätern der Fall ist.

1. Der Beschwerdeführer ist der nichteheliche Vater des im Oktober 1999 geborenen Kindes M. Er ist seit 1999 inhaftiert, hat im Jahr 2001 die Vaterschaft anerkannt und nach seinem eigenen Bekunden von seinem Arbeitsentgelt regelmäßig Unterhalt bezahlt. Die Kindesmutter ist gemäß § 1626 a BGB Inhaberin des alleinigen Sorgerechts. Sie heiratete im Juli 2001 einen anderen Mann, der die Adoption des Kindes begehrte. Der Beschwerdeführer erteilte die nach § 1747 BGB grundsätzlich erforderliche Einwilligung in die Adoption nicht.

2. Mit angegriffenem Beschluss vom 5. Februar 2004 ersetzte das Amtsgericht Saarbrücken auf Antrag des Kindes die Einwilligung des Beschwerdeführers in die Adoption. Die Auslegung des § 1748 Abs. 4 BGB sei umstritten. Das Gericht schließe sich der Auffassung an, dass ein unverhältnismäßiger Nachteil im Sinne der Vorschrift bereits vorliege, wenn das Unterbleiben der Adoption für das Kind nachteilig sei und wenn die Abwägung der Interessen des Kindes mit denen des Vaters zu dem Ergebnis führe, dass das Interesse des Kindes an der Adoption überwiege. Vorliegend überwiege das Interesse des Kindes an der Adoption das Interesse an der Beibehaltung der verwandtschaftlichen Beziehung. Denn es sei aufgrund der Inhaftierung des Beschwerdeführers niemals eine Vater-Kind-Beziehung aufgebaut worden. Demgegenüber kenne der Ehemann der Kindesmutter das Kind, seitdem dieses drei Monate alt sei. Das Kind sei mit dem Ehemann der Mutter groß geworden, als wäre dieser sein leiblicher Vater.

3. Auf die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers hin änderte das Landgericht Saarbrücken mit Beschluss vom 27. Juli 2004 den Beschluss des Amtsgerichts ab und wies den Antrag auf Ersetzung der Einwilligung zurück. Es genüge nicht, wenn das Unterbleiben der Adoption für das Kind in irgendeiner Form nachteilig sei, es müsse sich vielmehr um einen unverhältnismäßigen Nachteil handeln. Ohne den Ausspruch der Adoption wäre derzeit für das Antrag stellende Kind keine unmittelbare Gefährdung erkennbar. Das Kind trage den Namen der Familie und sei auch in den Familienverband tatsächlich integriert. Der Beschwerdeführer müsse für den Erwerb des Eigengeldes Leistungen in der Justizvollzugsanstalt erbringen. Es sei anzuerkennen, dass er durch diese Arbeitsleistung für den Lebensunterhalt seines Sohnes aufkomme. Auch sei seine Darlegung nicht widerlegt, dass er sich zu dem Kind hingezogen fühle. Dass keine Vater-Kind-Beziehung entstanden sei, liege daran, dass die Kindesmutter einen anderen Mann geheiratet habe und der Beschwerdeführer inhaftiert sei. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer wegen einer strafgerichtlichen Verurteilung eine achtjährige Freiheitsstrafe verbüße, stelle keine Rechtfertigung für die Ersetzung seiner Einwilligung zur Adoption seines Kindes dar. Die Inhaftierung sei kein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG .

4. Diese Entscheidung änderte das Saarländische Oberlandesgericht mit angegriffenem Beschluss vom 18. November 2004 dahingehend ab, dass die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den angegriffenen Beschluss des Amtsgerichts zurückgewiesen wurde. Für die Ersetzung der Einwilligung nach § 1748 Abs. 4 BGB sei ein Fehlverhalten des Vaters nicht Voraussetzung. Es könne dahinstehen, ob das Landgericht den Vortrag der Kindesmutter nur unzureichend berücksichtigt habe, dass der Beschwerdeführer bei den gemeinsamen Besuchen der Kindesmutter und des Kindes in der Justizvollzugsanstalt nur in Anwesenheit Dritter den liebevollen Vater gespielt und ansonsten keinerlei Interesse am Kind gezeigt habe. Selbst wenn man den vom Landgericht festgestellten Sachverhalt zugrunde legte, würde die Nichtersetzung der Adoption einen unverhältnismäßigen Nachteil darstellen. Das Kind sei vom Säuglingsalter an in einem Familienverband aufgewachsen, der als geradezu idealtypisch anzusehen sei. Das Kind wachse derzeit unter Bedingungen auf, die in jeder Hinsicht denen einer "normalen" Familie entsprächen. Das Landgericht vernachlässige den Gesichtspunkt, dass der Ehemann der Kindesmutter unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet sei, Leistungen für das Antrag stellende Kind zu erbringen. Ob der Beschwerdeführer nach seiner Haftentlassung in gleichem Maße in der Lage und bereit sei, für das Kind zu sorgen wie der Ehemann der Kindesmutter, sei nicht festgestellt. Noch gravierender seien die Veränderungen im persönlichen Bereich, die zu besorgen seien, wenn die Adoption unterbleibe. Der Beschwerdeführer beabsichtige nach eigenem Bekunden, ein Umgangsrecht zu erhalten und auszuüben. Er sei jedoch aus Sicht des Kindes für dieses ein Fremder.

5. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer unter anderem eine Verletzung des Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG . § 1748 Abs. 4 BGB verletze den Beschwerdeführer unter anderem in seinem Anspruch auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG , weil es noch immer dem nichtehelichen Vater gesetzlich nicht möglich sei, ohne Zustimmung der Kindesmutter Inhaber oder Mitinhaber des Sorgerechts zu werden. Das Elternrecht des Beschwerdeführers verlange es, dass der Gesetzgeber die Rechtsstellung des leiblichen Vaters gebührend berücksichtige und nicht differenziere zwischen ehelichen Vätern, nichtehelichen Vätern und nichtehelichen Vätern, die abhängig von der Zustimmung der Kindesmutter Mitinhaber des Sorgerechts seien. Evident werde das grundrechtliche Defizit des § 1748 Abs. 4 BGB , wenn man die Rechtsstellung des Vaters eines nichtehelichen Kindes mit derjenigen eines geschiedenen und möglicherweise seit vielen Jahren von seiner Familie getrennt lebenden Vaters eines ehelichen Kindes vergleiche. Selbst wenn er kein Sorgerecht besitzen sollte und seit Jahren keinen Kontakt mehr zum Kind habe, gelte für ihn nicht eine Vorschrift wie die des § 1748 Abs. 4 BGB . Sachliche Rechtfertigungsgründe für eine solche Ungleichbehandlung gebe es nicht. Die vom Beschwerdeführer angegriffene Entscheidung des Oberlandesgerichts habe lediglich zwei Elemente: Das Kind lebe in der Familie, der Vater sitze im Gefängnis; er habe keinen Kontakt zum Kind. Damit reduziere die Entscheidung sich darauf, dass letztendlich die Freiheitsstrafe die einzige Ursache für den Verlust des Elternrechts sei.

6. Das Bundesverfassungsgericht hat der saarländischen Landesregierung und der Verfahrensbeteiligten des Ausgangsverfahrens gemäß §§ 94 , 77 BVerfGG Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

7. Mit einer weiteren Eingabe vom 15. Februar 2006 hat der Beschwerdeführer dargelegt, die Kindesmutter lebe nunmehr seit vier Monaten von ihrem Ehemann - dem Adoptivvater des Kindes - getrennt.

II.

Die Verfassungsbeschwerde ist zur Entscheidung anzunehmen, weil ihre Annahme zur Durchsetzung des grundrechtlichen Anspruchs des Beschwerdeführers auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG angezeigt ist (vgl. § 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG ).

1. Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist begründet. Die angegriffenen Entscheidungen genügen nicht den aus Art. 3 Abs. 1 GG gründenden verfassungsrechtlich gebotenen Auslegungsmaßstäben zu § 1748 Abs. 4 BGB . Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung zur Verfassungsbeschwerde 1 BvR 1444/01 klargestellt, dass § 1748 Abs. 4 BGB einer Auslegung zugänglich ist, die eine Ungleichbehandlung zwischen ehemals sorgeberechtigten Vätern und nicht sorgeberechtigten leiblichen Vätern vermeidet (vgl. Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 29. November 2005, S. 8). Danach hat eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. März 2005 (vgl. BGH, NJW 2005, S. 1781 ff.) die Erwartung begründet, dass die verfassungsrechtlichen Maßstäbe für die Ersetzung der Einwilligung in eine Adoption in der fachgerichtlichen Rechtsprechung künftig einheitlich gehandhabt werden. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs gereicht nach der verfassungsrechtlich gebotenen Abwägung der Interessen von Vater und Kind das Unterbleiben der Adoption nur dann dem Kind zum unverhältnismäßigen Nachteil, wenn die Adoption einen so erheblichen Vorteil für das Kind bieten würde, dass ein sich verständig um sein Kind sorgender Elternteil auf der Erhaltung des Verwandtschaftsbandes nicht bestehen würde (vgl. BGH, NJW 2005, S. 1781 <1783> [BGH 23.03.2005 - XII ZB 10/03] ). Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auf Seiten des Vaters unter anderem zu erwägen sein werde, ob und inwieweit ein gelebtes Vater-Kind-Verhältnis bestehe oder bestanden habe oder welche Gründe den Vater am Aufbau oder an der Aufrechterhaltung eines solchen Verhältnisses gehindert hätten (vgl. BGH, NJW 2005, S. 1781 <1783> [BGH 23.03.2005 - XII ZB 10/03] ). Wie sich aus seinen weiteren Ausführungen ergibt, stellt der Bundesgerichtshof dabei maßgeblich einerseits auf die Beweggründe und Belange des Vaters ab, eine Einwilligung in die Annahme zu versagen, andererseits auf das Verhalten der Kindesmutter. Insbesondere ist danach maßgeblich, ob und inwiefern die Kindesmutter und ihr Ehemann eine Beziehung des Vaters zum Kind zu unterbinden suchen (vgl. BGH, NJW 2005, S. 1781 <1783 f.> [BGH 23.03.2005 - XII ZB 10/03] ). Selbst wenn ein gelebtes Vater-Kind-Verhältnis fehlt, wird danach eine Ersetzung der Einwilligung nach Absatz 4 regelmäßig nur dann in Betracht kommen, wenn der Vater selbst durch sein Verhalten das Scheitern eines solchen Verhältnisses zu verantworten hat. Der Sache nach ist damit fachgerichtlich geklärt, dass § 1748 BGB in Absatz 4 auch eine Berücksichtigung des Vorverhaltens des Vaters verlangt.

2. Den festgestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen werden die angegriffenen Entscheidungen nicht gerecht. Insbesondere haben das Oberlandesgericht und das Amtsgericht im Wesentlichen nur darauf abgestellt, dass das Kind bei einer Adoption noch fester in einen "idealtypischen", "normalen" Familienverbund integriert werde. Im Zusammenhang mit den fehlenden Umgangskontakten des Beschwerdeführers haben die beiden Gerichte ausdrücklich darauf abgestellt, dass es insoweit auf ein Verschulden des Beschwerdeführers nicht ankomme. Das Oberlandesgericht hat darüber hinaus etwaig zu erwartende künftige Bemühungen des Beschwerdeführers um ein Umgangsrecht negativ als ein "Hineindrängen" des Beschwerdeführers in den "Familienverbund" der Kindesmutter, des adoptionswilligen Ehemanns und des Kindes gewertet, ohne dabei das Elternrecht des Beschwerdeführers angemessen zu berücksichtigen. Die Gründe der angegriffenen Entscheidungen stehen damit im Gegensatz zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben, die der Bundesgerichtshof in der besagten Entscheidung vom 23. März 2005 für die Ersetzung der Einwilligung in eine Adoption nach § 1748 Abs. 4 BGB festgestellt hat. Insbesondere verstoßen die angegriffenen Entscheidungen gegen den aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitenden Rechtsgedanken, dass selbst beim Fehlen eines gelebten Vater-Kind-Verhältnisses die Ersetzung der Einwilligung nach § 1748 Abs. 4 BGB regelmäßig nur dann in Betracht kommen kann, wenn der Vater selbst durch sein Verhalten das Scheitern eines solchen Verhältnisses zu verantworten hat.

Überdies ist keineswegs gesichert, dass die neue Beziehung stets so "idealtypisch" verläuft, wie die Gerichte unterstellt haben. Sollte der - für die angegriffenen Entscheidungen allerdings nicht mehr entscheidungserhebliche - Vortrag des Beschwerdeführers zutreffen, dass die Kindesmutter und ihr Ehemann (der Adoptivvater) seit mehreren Monaten getrennt leben, gäbe es sogar im konkreten Fall Anhaltspunkte dafür, dass es im Interesse des Kindeswohls liegen kann, nicht schon stets dann eine Adoption zu ermöglichen, wenn der leibliche Vater durch äußere Umstände - hier die Verbüßung einer Freiheitsstrafe - am Aufbau einer engen Beziehung zu seinem Kind gehindert ist. Die auch während dieser Zeit mögliche Beziehung kann tragfähiger und dauerhafter sein als die zu einem neuen Partner der Mutter.

Da die Entscheidungen bereits in Ansehung des Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen einer umfassenden Interessenabwägung genügen, kommt es auf die Begründetheit weiterer Rügen des Beschwerdeführers nicht an. Daher sind die angegriffenen Entscheidungen aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen. ..."

***

„... Die Verfassungsbeschwerde ist auch begründet. Der Beschwerdeführer wird durch die angegriffene Entscheidung in seinem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt. Soweit das Oberlandesgericht sinngemäß festgestellt hat, eine Sorgerechtsübertragung auf den Beschwerdeführer scheide trotz dessen grundsätzlicher Erziehungseignung aus, weil die Kinder in der Pflegefamilie eine bessere Förderung genössen, hat es die inhaltlichen Anforderungen des Art. 6 Abs. 2 GG verkannt.

a) Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung der angegriffenen Entscheidung ist zu berücksichtigen, dass für die leiblichen Eltern die Trennung von ihrem Kind der stärkste vorstellbare Eingriff darstellt, der nur bei strikter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit mit dem Grundgesetz vereinbar ist (vgl.BVerfGE 60, 79; 79, 51 <60>).

Zwar stellt das Kindeswohl in der Beziehung zum Kind die oberste Richtschnur der elterlichen Pflege und Erziehung dar. Das bedeutet jedoch nicht, dass es zur Ausübung des Wächteramts des Staates nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG gehörte, gegen den Willen der Eltern für eine den Fähigkeiten des Kindes bestmögliche Förderung zu sorgen. Das Grundgesetz hat den Eltern zunächst die primäre Entscheidungszuständigkeit bezüglich der Förderung ihrer Kinder zugewiesen. Dabei wird auch in Kauf genommen, dass Kinder durch den Entschluss der Eltern wirkliche oder vermeintliche Nachteile erleiden, die im Rahmen einer nach objektiven Maßstäben betriebenen Begabtenauslese vielleicht hätten vermieden werden können (vgl.BVerfGE 60, 79 <94>; stRspr).

b) Diese Erwägungen werden durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Januar 2003 - 1 BvL 20/99, 1 BvR 933/01 - über die grundsätzliche Zuweisung der elterlichen Sorge für nichteheliche Kinder zur Kindesmutter nicht in Frage gestellt (vgl. insbesondereBVerfGE 107, 150 <169 ff.> ). Danach beruht die durch § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB den Eltern eines nichtehelichen Kindes eröffnete Möglichkeit zur gemeinsamen Sorgetragung auf einem Regelungskonzept für die elterliche Sorge, das unter Kindeswohlgesichtspunkten den Konsens der Eltern über die gemeinsame Sorgetragung zu deren Voraussetzung macht. Das Bundesverfassungsgericht hat zumindest zum Zeitpunkt seiner Entscheidung keine Anhaltspunkte gesehen, dass damit dem Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG nicht hinreichend Rechnung getragen wird. Es hat auch nicht beanstandet, dass der Gesetzgeber in dem Fall einer fehlenden gemeinsamen Sorgerechtserklärung grundsätzlich der Mutter die elterliche Sorge zuweist (vgl.BVerfGE 107, 150 <169 ff.> ). Diese Entscheidung hat damit eine Klärung von Fragen nach dem Ausgleich der elterlichen Rechte in Konfliktsituationen zwischen den Eltern herbeigeführt. Sie lässt jedoch zugleich den Stellenwert des Elternrechts des bislang nichtsorgeberechtigten Kindesvaters für den Fall unberührt, dass der Kindesmutter die alleinige elterliche Sorge entzogen worden ist.

c) Der vorliegende Sachverhalt ist auch nicht mit der Fallkonstellation vergleichbar, die der Entscheidung der Dritten Kammer des Ersten Senats vom 23. April 2003 - 1 BvR 1248/99 - zugrunde lag (vgl. BVerfGK 1, 117-119). Im Rahmen dieser Entscheidung hat die Kammer keine Zweifel an der Verfassungskonformität der gesetzlichen Regelungen der § 1626 a, § 1672 Abs. 1 BGB gehabt. Die Kammer hat dabei darauf hingewiesen, dass ein Sorgerechtswechsel - anders als die gemeinsame Sorge beider Eltern - nicht zur Verfestigung der Beziehungen des Kindes zu beiden Elternteilen beitragen kann, sondern die bisherige Sorgetragung eines Elternteils durch die des anderen ersetzt. Es ist danach nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber mit § 1672 Abs. 1 BGB für eine solche Änderung zur Voraussetzung macht, dass die Übertragung der Alleinsorge dem Kindeswohl dient (vgl. BVerfGK 1, 117 <119>).

Diese Erwägungen sind auf den vorliegenden Sachverhalt schon deshalb nicht übertragbar, als hier kein Wechsel des Sorgerechts zwischen den Elternteilen stattfindet, sondern die elterliche Sorge der Kindesmutter weitgehend entzogen worden ist. Anders als bei der Entscheidung BVerfGK 1, 117 ff. wird bei einer Gesamtbetrachtung der Umfang der elterlichen Sorge vorliegend reduziert.

d) Soweit die elterliche Sorge, wie in diesem Verfahren, ursprünglich der Mutter gemäß § 1626 a BGB allein zustand, ist eine Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater dem Wortlaut des § 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB zufolge allerdings nur zulässig, wenn dies dem Wohl des Kindes dient.

Das Elternrecht des Beschwerdeführers aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gebietet jedoch, die Vorschrift des § 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB in einer Weise auszulegen, die der primären Entscheidungszuständigkeit der leiblichen Eltern gerecht wird. Wenn ein nach § 1626 a BGB nichtsorgeberechtigter Vater, wie hier der Beschwerdeführer, über einen längeren Zeitraum die elterliche Sorge für die Kinder zwar nicht in rechtlicher, aber in tatsächlicher Hinsicht wahrgenommen hat, ist es daher nach Art. 6 Abs. 2 BGB geboten, die Vorschrift dahingehend auszulegen, dass eine Sorgerechtsübertragung nach § 1680 Abs. 2 Satz 2 GG auf den Vater regelmäßig dem Kindeswohl dient, solange nicht konkret feststellbare Kindesinteressen der Übertragung widersprechen (vgl. beispielsweise Coester in Staudinger, BGB, Dreizehnte Bearbeitung 2000, § 1680, Rn. 14).

Der Gesetzesbegründung zufolge sollte die Formulierung des § 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB den Familiengerichten wegen der Vielzahl von denkbaren Einzelfallkonstellationen die Möglichkeit eröffnen, eine dem Kindeswohl dienliche Entscheidung zu treffen (vgl. BTDrucks 13/4899, S. 103, 102). Die Erwägungen der Gesetzesbegründung zu § 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB, dass in Fällen, in denen Eltern nichtehelicher Kinder keine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben haben, der Vater vielfach wenig oder gar keinen Kontakt zu seinen Kindern habe (vgl. BTDrucks 13/4899, S. 103, 102), treffen indes auf den Beschwerdeführer gerade nicht zu. Der Beschwerdeführer hat über längere Zeit nicht nur seine beiden eigenen Kinder, sondern alle sechs Kinder der Kindesmutter nahezu allein versorgt und betreut. Während dieser Zeitspanne der Kinderbetreuung durch den Beschwerdeführer sah das Jugendamt offenbar keinen Anlass, der Kindesmutter die alleinige elterliche Sorge entziehen zu lassen, wie sich aus dem Umstand ergibt, dass ein entsprechender Antrag erst nach der Trennung der Kindeseltern gestellt wurde. Die tatsächlich erfolgte Wahrnehmung elterlicher Verantwortung durch den Vater ist jedoch unter dem Gesichtspunkt einer grundsätzlich vorrangigen Entscheidungszuständigkeit der leiblichen Eltern zu berücksichtigen.

Dies hat das Oberlandesgericht in der angegriffenen Entscheidung verkannt. Es hat dabei nicht in Abrede gestellt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich in der Lage wäre, Kinder zu erziehen und zu versorgen. Soweit es den Verbleib der Kinder in der Pflegefamilie für besser für das Kindeswohl hält, verweist das Oberlandesgericht allerdings auf die dortigen besseren Fördermöglichkeiten für die Sprachentwicklung des Sohns. Der Beschwerdeführer sei nicht in der Lage, die hier erforderliche, besonders qualifizierte Betreuung und Förderung zu leisten. Bereits hierbei verkennt das Gericht jedoch die grundsätzlich vorrangige Erziehungsverantwortlichkeit des Beschwerdeführers. Insbesondere ist verfassungsrechtlich zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht bei der Beurteilung der Erziehungseignung des Beschwerdeführers unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit die Möglichkeit einer Unterstützung des Beschwerdeführers durch öffentliche Stellen in Gestalt von logopädischen, therapeutischen und vergleichbaren Hilfen nicht erkennbar berücksichtigt hat.

Diese Verletzung des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG stellt für den Beschwerdeführer einen besonders schweren Nachteil dar, sodass die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung anzunehmen ist (vgl. § 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG).

3. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der von der nach § 94 Abs. 3 BVerfGG anhörungsberechtigten Kindesmutter beantragten Prozesskostenhilfe unter Beiordnung einer Rechtsanwältin liegen nicht vor, da die mit dem Gesuch vorgelegte anwaltliche Stellungnahme der Kindesmutter keinen relevanten Beitrag zur verfassungsrechtlichen Beurteilung der Verfassungsbeschwerde geleistet hat (vgl.BVerfGE 92, 122 <125>). ..." (BVerfG, 1 BvR 364/05 vom 8.12.2005, Absatz-Nr. (1 - 21), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20051208_1bvr036405.html)

***

Bekanntmachung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Februar 2003 (BGBl. I S. 274): "Aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Januar 2003 - 1 BvL 20/99, 1 BvR 933/01 - wird folgende Entscheidungsformel veröffentlicht:

1. § 1626a des Bürgerlichen Gesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz) vom 16. Dezember 1997 (Bundesgesetzblatt I Seite 2942) ist mit Artikel 6 Absatz 2 und 5 des Grundgesetzes insoweit nicht vereinbar, als eine Übergangsregelung für Eltern fehlt, die sich noch vor In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt haben.
2. Dem Gesetzgeber wird aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2003 eine verfassungsgemäße Übergangsregelung zu treffen. Bis zur gesetzlichen Neuregelung sind gerichtliche Verfahren auszusetzen, soweit die Entscheidung nach Maßgabe der Gründe von der Verfassungsmäßigkeit des § 1626a des Bürgerlichen Gesetzbuches abhängt. Die vorstehende Entscheidungsformel hat gemäß § 31 Abs. 2 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes Gesetzeskraft."

*** (BGH)

Zu den Voraussetzungen einer Trennung des Kindes von den Eltern wegen erzieherischer Defizite der Eltern. Das Umgangsbestimmungsrecht ist selbstständiger Teil der Personensorge, der im Fall der Kindeswohlgefährdung gesondert entzogen werden kann. Bei einem Konflikt unter den Eltern sind eine gerichtliche Umgangsregelung und die Bestimmung eines Umgangspflegers als mildere Mittel stets vorrangig. Das Verbot der reformatio in peius gilt in Beschwerdeverfahren über eine (teilweise) Sorgerechtsentziehung nur eingeschränkt und schließt - nach entsprechendem Hinweis an die Beteiligten - eine im Sinne des Kindeswohls gebotene Entziehung weiterer elterlicher Sorgebefugnisse auch dann nicht aus, wenn nur die Eltern Beschwerde eingelegt haben (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 17. Oktober 2007, XII ZB 42/07, FamRZ 2008, 45; BGH, Beschluss vom 06.07.2016 - XII ZB 47/15 - Volltext unter http://www.leitsatzkommentar.de/sorgerecht.htm - § 1626 BGB).

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Auch bei der "negativen" Kindeswohlprüfung nach § 1626a Abs. 2 Satz 1 BGB ist vorrangiger Maßstab für die Entscheidung das Kindeswohl. Notwendig ist die umfassende Abwägung aller für und gegen die gemeinsame Sorge sprechenden Umstände. Dafür gelten die zur Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB entwickelten Grundsätze. Erst wenn sich nach erschöpfender Sachaufklärung nicht feststellen lässt, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widerspricht, ergibt sich aus der negativen Formulierung der Kindeswohlprüfung die (objektive) Feststellungslast dahin, dass im Zweifelsfall die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam auszusprechen ist. Gründe, die der gemeinsamen elterlichen Sorge im Sinne von § 1626a Abs. 2 Satz 2 BGB entgegenstehen können, sind bereits dann gegeben, wenn sich aus den dem Gericht dargelegten oder sonst ersichtlichen konkreten tatsächlichen Anhaltspunkten die Möglichkeit ergibt, dass die gemeinsame elterliche Sorge nicht mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Unbeachtlich sind dagegen Umstände, die keinen Bezug zum konkreten Fall oder dem Wohl des Kindes aufweisen. Zur persönlichen Anhörung des Kindes im Sorgerechtsverfahren (BGH, Beschluss vom 15.06.2016 - XII ZB 419/15).

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Sorgeerklärungen können formwirksam gemäß § 1626 d BGB auch in Form einer gerichtlich gebilligten Elternvereinbarung erfolgen. Die Motive des Elternteils für seinen Auswanderungsentschluss stehen grundsätzlich genauso wenig zur Überprüfung des Familiengerichts wie sein Wunsch, in seine Heimat zurückzukehren. Verfolgt der Elternteil mit der Übersiedlung allerdings (auch) den Zweck, den Kontakt zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil zu vereiteln, steht die Bindungstoleranz des betreuenden Elternteils und somit seine Erziehungseignung in Frage (im Anschluss an Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 23 f.). Das Gericht darf die Verfahrenspflegschaft nicht dadurch ineffektiv machen, dass es ohne nachvollziehbare Begründung den mit der Angelegenheit und vor allem dem Kind vertrauten Verfahrenspfleger kurz vor Abschluss des Sorgerechtsverfahrens entpflichtet und einen neuen bestellt, der nicht mehr die Möglichkeit hat, sich in angemessener Weise mit der Sache vertraut zu machen (BGH, Beschluss vom 16.03.2011 - XII ZB 407/10 zu BGB §§ 1626 a ff., 1671, 1696; KSÜ Art. 16, 53; FGG §§ 12, 50, 50 b).

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Wird der allein sorgeberechtigten Mutter eines nichtehelichen Kindes das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen, so kann der Vater des Kindes insoweit die Übertragung des Sorgerechts auf sich beantragen und ist gegen eine ablehnende Entscheidung des Familiengerichts auch beschwerdeberechtigt (BGH, Beschluss vom 16.06.2010 - XII ZB 35/10 zu BGB §§ 1626 a, 1666, 1672, 1680; GG Art. 6; FGG § 20).

Hat das Familiengericht der nach § 1626 a II BGB allein sorgeberechtigten Mutter das Sorgerecht (teilweise) nach § 1666 BGB entzogen und es nicht zugleich nach § 1680 II und III BGB auf den Vater übertragen, kann der Vater insoweit das alleinige Sorgerecht weder durch Sorgeerklärung noch durch Heirat mit der Mutter, sondern allein durch eine familiengerichtliche Entscheidung nach § 1696 BGB erlangen (BGH, Beschluss vom 25.05.2005 - XII ZB 28/05).

Eine noch bestehende Ehe der Kindesmutter steht der Abgabe einer Sorgeerklärung durch den leiblichen Vater nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht entgegen, wenn das Kind bei Anhängigkeit des Scheidungsantrags noch nicht geboren war und der leibliche Vater nach § 1599 Abs. 2 BGB auch die Vaterschaft anerkannt hat. Die Sorgeerklärung ist dann - wie die Anerkennung der Vaterschaft - zunächst schwebend unwirksam und wird mit der Rechtskraft des dem Scheidungsantrag stattgebenden Urteils wirksam (BGH, Beschluss vom 11.02.2004, XII ZB 158/02).

Die Regelung des § 1626 a BGB, nach der das gemeinsame Sorgerecht nicht miteinander verheirateter Eltern die Abgabe übereinstimmender Sorgeerklärungen voraussetzt, ist mit dem Grundgesetz vereinbar (BGH, Beschluss vom 04.04.2001, XII ZB 3/00).

*** (OLG)

Die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus. Die gemeinsame elterliche Sorge scheidet aus, wenn eine schwerwiegende und nachhaltige Störung auf der Kommunikationsebene der Eltern vorliegt, die befürchten lässt, dass den Eltern eine gemeinsame Entscheidungsfindung nicht möglich sein wird und das Kind erheblich belastet würde, würde man die Eltern zwingen, die Sorge gemeinsam zu tragen. Die Kommunikation der Eltern ist bereits dann schwer und nachhaltig gestört, wenn sie zwar miteinander in Kontakt treten, hierbei aber regelmäßig nicht in der Lage sind, sich in der gebotenen Weise sachlich über die Belange des Kindes auszutauschen und auf diesem Wege zu einer gemeinsamen Entscheidung zu gelangen. Dann ist zu prüfen, ob hierdurch eine erhebliche Belastung des Kindes zu befürchten ist (vgl. BGH FamRZ 2016, 1439 m.w.N.). Gerade bei missglückender, destruktiver und damit tendenziell eskalationsgefährdeter Kommunikation hat eine gemeinsame Sorge auch deswegen auszuscheiden, um die Konfliktfelder zwischen den Eltern so gering wie möglich zu halten (OLG Brandenburg, Beschluss vom 27.09.2016 - 13 UF 64/16):

„... Die Voraussetzungen einer Sorgerechtsübertragung nach § 1626a BGB liegen nicht vor.

Die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus. Die gemeinsame elterliche Sorge scheidet aus, wenn eine schwerwiegende und nachhaltige Störung auf der Kommunikationsebene der Eltern vorliegt, die befürchten lässt, dass den Eltern eine gemeinsame Entscheidungsfindung nicht möglich sein wird und das Kind erheblich belastet würde, würde man die Eltern zwingen, die Sorge gemeinsam zu tragen. Die Kommunikation der Eltern ist bereits dann schwer und nachhaltig gestört, wenn sie zwar miteinander in Kontakt treten, hierbei aber regelmäßig nicht in der Lage sind, sich in der gebotenen Weise sachlich über die Belange des Kindes auszutauschen und auf diesem Wege zu einer gemeinsamen Entscheidung zu gelangen. Dann ist zu prüfen, ob hierdurch eine erhebliche Belastung des Kindes zu befürchten ist (vgl. BGH FamRZ 2016, 1439 m.w.N.).

Anhand dieser Maßstäbe hat eine gemeinsame elterliche Sorge hier auszuscheiden. Nach dem Bericht des Jugendamtes vom 12.08.2016, dem keiner der Beteiligten mehr entgegen getreten ist, erwiesenen sich erste Lösungsansätze im Vorfeld der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht zur Vermeidung verbaler Entgleisungen des Antragstellers gegenüber der Kindesmutter im Beisein des Kindes und weiterer Eskalationen als nicht tragfähig. Vielmehr verschlechterte sich die elterliche Kommunikation nach Erlass des angefochtenen Beschlusses, wobei der Antragsteller der Antragsgegnerin selbst im Beratungsprozess abwertend gegenübertrat und ihr die bestehenden Verhaltensauffälligkeiten des Kindes, für das die Antragsgegnerin eine psychologische Betreuung anstrebe, anlastete; seinen früheren Vorschlag, das Kind in den Beratungsprozess einzubeziehen hielt der Berater nicht aufrecht, um die ohnehin schon durcheinandergebrachten Gefühlswelt des Kindes nicht noch weiter aufzuwühlen. Nach dem Bericht besteht zusammenfassend aktuell ein schlechtes kommunikatives Niveau zwischen den Eltern, für die es sehr schwierig sein wird, einvernehmlich im Interesse des Kindes Sorgerechtsentscheidungen zu treffen (vgl. 133r, 134).

Nach dem Bericht des Verfahrensbeistandes vom 25.07.2016, dem keiner der Beteiligten mehr entgegen getreten ist, herrscht eine äußerst aggressionsbelastete und kontraproduktive Kommunikation zwischen den Eltern, die beide, bei anscheinend sehr unterschiedlichen Wertauffassungen, ihm gegenüber angegeben haben, dass die gemeinsame Sorge künftig unter diesen Bedingungen nicht ausgeübt werden könne.

Die nachhaltige Kommunikationsstörung der Eltern lässt eine erhebliche Belastung des Kindes nicht nur befürchten; vielmehr ist sie bereits eingetreten. Nach dem Bericht des Verfahrensbeistands äußert sich der Loyalitätskonflikt des Kindes bereits in Aggressionen gegenüber seiner Mutter und zunehmender Verweigerung gegenüber seinem Vater. Das Jugendamt hält das Kind aufgrund seiner jetzigen Belastung nicht mehr für geeignet, um es in den Beratungsprozess der Eltern selbst einzubeziehen.

In Ansehung der vom Verfahrensbeistand berichteten wechselseitigen Wahrnehmungen der Eltern, wonach der Vater aus Sicht der Mutter mit ihr Psychospielchen spiele, während der Vater ein tiefes Misstrauen gegen die Mutter hege und sich von ihr und ihrem Partner provoziert und bedroht fühle, hat eine gemeinsame Sorge auch deswegen auszuscheiden, um die Konfliktfelder zwischen den Eltern so gering wie möglich zu halten, gerade bei missglückender, destruktiver und damit tendenziell eskalationsgefährdeter Kommunikation. Die Anordnung der gemeinsamen Sorge hat demgegenüber die Konfliktfelder zwischen den Eltern erweitert, den fortdauernden Konflikt der Eltern intensiviert, und, da seine Folgen und Auswirkungen dem Kind nicht verborgen geblieben sind, dessen Wohl weiter beeinträchtigt.

Zum gleichen Ergebnis wäre der Senat auch unter Anwendung von § 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB für den Fall gekommen, dass in den protokollierten Erklärungen der Eltern im Termin vor dem Amtsgericht am 1.4.2016 (75) übereinstimmende Sorgeerklärungen (§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB) liegen sollen. Auch in diesem Fall wäre der Beschluss des Amtsgerichts anfechtbar und derselbe Entscheidungsmaßstab anzuwenden gewesen, weil der Rechtsmittelantrag dann in einem solchen nach § 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB umzudeuten gewesen wäre. ..."

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Im Rahmen der Entscheidung nach § 1626a Abs. 2 BGB kann der Wunsch des nicht mehr ganz jungen Kindes, dass der Vater für es in wichtigen Dingen mitentscheiden soll, ein Indiz für die Vertretbarkeit der gemeinsamen Sorge sein, sofern der Wunsch nicht völlig unrealistisch ist (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27.04.2016 - 6 UF 22/16).

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Über die gemeinsame elterliche Sorge gemäß § 1626a Abs. 2 BGB kann nur dann im vereinfachten Verfahren nach § 155a Abs. 3 FamFG entschieden werden, wenn dem Gericht keine Gründe bekannt werden, die einer gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen könnten (§ 155a Abs. 4 FamFG). Diese Gründe können sich insbesondere auch aus dem Vortrag des Antragstellers ergeben. Da § 155a Abs. 3 S. 1 FamFG die Anhörung des Kindes nicht ausschließt, ist auch im vereinfachten Verfahren regelmäßig zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine persönliche Anhörung des Kindes nach § 159 FamFG vorliegen (OLG Bremen, Beschluss vom 01.04.2015 - 4 UF 33/15).

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Die nach dem Erlass einer Entscheidung zur elterlichen Sorge in Kraft getretene Änderung des § 1626a II BGB hat die Rechtslage wesentlich verändert und kommt als triftiger Grund für eine Änderung der Entscheidung in Betracht (§ 1696 I 1 BGB). Mit der gesetzlichen, wenn auch widerleglichen Vermutung des Vorzuges der gemeinsamen Sorge (§§ 1626a II BGB, 155a FamFG) ist ein rechtlich verbindliches Leitbild errichtet. Dem entspricht es, einer nach § 1696 I 1 BGB zu prüfenden Änderung mit dem Antragsziel der gemeinsam Sorge überwiegende Vorteile zuzuschreiben, wenn dies in den konkreten Verhältnissen des Einzelfalles irgendeine Bestätigung findet (OLG Brandenburg, Beschluss vom 23.03.2015 - 13 UF 240/14).

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Verfahrenskostenhilfe und Rechtsanwaltsbeiordnung für den/die Antragsgegner/in, der/die dem Antrag auf gemeinsame elterliche Sorge entgegentritt. Im vereinfachten Sorgeverfahren ist einem Antragsgegner derzeit regelmäßig ein Rechtsanwalt beizuordnen. Denn für den Antragsgegner weist die Rechtslage Schwierigkeiten auf, weil in Rechtsprechung und Literatur bislang noch nicht hinreichend geklärt ist, welche Anforderungen an die Erheblichkeit der gegen die gemeinsame Sorge vorgebrachten Gründe zu stellen sind (OLG Jena, Beschluss vom 19.01.2015 - 1 WF 43/15).

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Im Rahmen des § 1626a BGB kann auf die Prüfungskriterien des § 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB zurückgegriffen werden. § 1626a BGB enthält keine gesetzliche Vermutung oder ein Leitbild dahingehend, dass die gemeinsame elterliche Sorge gegenüber der Alleinsorge vorzugswürdig ist (OLG Stuttgart, Beschluss vom 02.12.2014 - 11 UF 173/14):

„... I. Die Beteiligten J. H. (Vater / Antragsteller) und die Beteiligten E. M. (Mutter/Antragsgegnerin) sind die nicht miteinander verheirateten Eltern des Kindes D. M., geboren am 00.00.2004. Eine Sorgeerklärung wurde nicht abgegeben.

Das Kind lebte nach der Geburt im Haushalt der Mutter und hatte bis November 2010 regelmäßigen Umgang mit dem Vater. Nach einem Aufenthalt des Kindes in einer Trauma-Klinik Ende 2010/Anfang 2011 fand entsprechend seinem Willen kein weiterer Kontakt zwischen Vater und Sohn mehr statt. Von Oktober 2012 bis zum 30.07.2014 befand sich das Kind in stationärer Heimunterbringung in der Marienpflege E., seit August 2014 ist es wieder in den mütterlichen Haushalt zurückgekehrt. Zwischen den Eltern besteht ebenfalls seit mehreren Jahren kein Kontakt mehr, nachdem im Jahr 2008 in zwei Fällen bei unterschiedlichen Mediatoren Beratungsgespräche gescheitert waren.

Mit dem Ziel der Wiederanbahnung von Umgangskontakten beantragte der Antragsteller im April 2014 die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegengetreten, das Jugendamt hat sich für eine Beibehaltung der Alleinsorge der Mutter ausgesprochen.

Nach Anhörung des Kindes, der Eltern und des Jugendamtes am 15.07.2014 hat das Familiengericht durch Beschluss vom 17.07.2014 den Sorgerechtsantrag des Antragstellers zurückgewiesen.

Ein Antrag des Antragstellers vom 16.07.2014, mit welchem er durch einstweilige Anordnung die Rückführung des Kindes in den Haushalt der Mutter verhindern wollte, blieb erfolglos (Verfahren 5 F 269/14 - Amtsgericht Ellwangen -, welche Akten der Senat beigezogen hat).

Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen erstinstanzlichen Antrag weiter. Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde entgegen, das Jugendamt hat in zweiter Instanz keine weitere Stellungnahme abgegeben.

II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Familiengericht hat zu Recht den Antrag des Antragstellers auf Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge für das Kind D. M. zurückgewiesen.

Zur Begründung nimmt der Senat zunächst Bezug auf die zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung und fügt an:

Gemäß § 1626a Abs. 2 BGB überträgt das Familiengericht in Fällen, in denen die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet sind und deshalb die elterliche Sorge zunächst der Mutter allein zusteht, die elterliche Sorge beiden Eltern gemeinsam, wenn die Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht.

Für die Prüfung, ob die Übertragung der gemeinsamen Sorge dem Kindeswohl widerspricht, kann auf die Kriterien zurückgegriffen werden, die die Rechtsprechung zu § 1671 BGB entwickelt hat. Die gemeinsame Sorge verlangt ein Mindestmaß an Übereinstimmung der Eltern in den wesentlichen Bereichen der Erziehungsfragen und eine grundsätzliche Konsensfähigkeit. Fehlen objektive Konsensfähigkeit und subjektive Kooperationsbereitschaft im Rahmen eines weiterhin bestehenden erheblichen Paarkonfliktes und hindert dies die Eltern auch an der gemeinsamen Erarbeitung von kindgerechten Lösungen, widerspricht eine gemeinsame Sorge dem Kindeswohl (OLG Schleswig FamRZ 2014, 1374). Dabei ist es, ebenso wie im Rahmen des § 1671 BGB, irrelevant, welcher Elternteil die Verantwortung für die fehlende Verständigungsmöglichkeit trägt (OLG Frankfurt FuR 2014, 1374).

Die gemeinsame Sorge ist dann zu verweigern, wenn bei bestehender gemeinsamer Sorge nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB ein Antrag auf Alleinsorge Erfolg hätte (OLG München FamRZ 2013, 1747; OLG Koblenz FamRZ 2014, 319; OLG Karlsruhe FamRZ 2014, 490), was beispielsweise dann naheliegt, wenn mehrfach eine Einigung über eine Umgangsregelung nicht ohne gerichtliche Entscheidung möglich ist (OLG Brandenburg NJW 2014, 233; OLG Frankfurt FamRZ 2014, 1120; KG FamRZ 2014, 1375).

Ist wegen der von starken Spannungen geprägten Beziehung der Eltern untereinander mit ständigen Schwierigkeiten bei der Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge zu rechnen, ist diese zu verweigern (OLG Frankfurt NJW 2014, 2201). Dabei ist nicht auf die verbalen Äußerungen der Beteiligten im Verfahren, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen, die sich insbesondere durch eine Wertung der Verhaltensweisen in der Vergangenheit beurteilen lassen (OLG Nürnberg FamRZ 2014, 571).

Ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten einer gemeinsamen Sorge (OLG Nürnberg FamRZ 2014, 571), welches zu einer Änderung der Rechtsprechung im Rahmen des § 1671 BGB zu führen hätte (OLG Celle FamRZ 2014, 857) lässt sich aus der Gesetzesbegründung nicht herleiten und widerspricht zudem der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG und des BGH in sorgerechtlichen Verfahren (BVerfG FamRZ 2007, 1876; BGH FamRZ 2008, 592).

Ebenso enthält § 1626a BGB keine gesetzliche Vermutung oder ein Leitbild (so aber OLG Stuttgart FamRZ 2014, 1715) dafür, dass die gemeinsame elterliche Sorge gegenüber der Alleinsorge vorzugswürdig sei. Die Vorschrift beinhaltet lediglich die Vermutung, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht, wenn keine Gründe ersichtlich sind, die dem entgegenstehen (so auch OLG Frankfurt NJW 2014, 2201).

Die gemeinsame Sorge widerspricht vorliegend dem Kindeswohl, weil die Eltern nicht über die für die gemeinsame Sorgetragung erforderliche Kooperationswilligkeit oder Kooperationsfähigkeit verfügen.

Die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt nach der Rechtsprechung des BVerfG eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus und erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen (BVerfGE 107, 150 ff., 169).

Eine solche ist nicht ersichtlich, vielmehr besteht auf der Kommunikationsebene eine schwerwiegende und nachhaltige Störung, die bereits seit vielen Jahren eine gemeinsam Entscheidungsfindung nicht ermöglicht hat und auch aktuell den Antragsteller dazu bewegt, ohne Rücksicht auf die Belange und Bedürfnisse des Kindes Handlungen zu unternehmen, von denen er annimmt, dass sie die Antragsgegnerin verletzen.

Die Eltern befanden sich nach der Geburt des Kindes mindestens ab 2006 in fachlicher Beratung beim zuständigen Jugendamt. Da beim Allgemeinen Sozialen Dienst keine Fortschritte hinsichtlich einer gedeihlichen Zusammenarbeit erzielt werden konnten, machten sie 2008 den Versuch, sich durch anderweitige Mediatoren unterstützen zu lassen, was jedoch in 2 Fällen nach kurzer Zeit scheiterte. Es konnte lediglich ein Minimalkonsens dahingehend erreicht werden, dass ein regelmäßiger Umgang des Kindes mit dem Vater aufgebaut wurde, welcher bis November 2010 andauerte. Wegen erheblicher Auffälligkeiten musste David im Dezember 2010 stationär in einer Trauma-Klinik aufgenommen werden, wo er nach einiger Zeit berichtete, dass der Antragsteller während der Umgangszeiten beharrlich schlecht über die Mutter gesprochen habe, was er nicht mehr habe aushalten können. Dies äußerte D. auch bei seiner richterlichen Anhörung vor dem Familiengericht, wo er außerdem angab, während der Umgangskontakte vom Vater geschlagen worden zu sein. Nach seiner Entlassung aus der Trauma-Klinik verweigerte D. jeglichen weiteren Kontakt mit dem Vater, welche Weigerung er ebenfalls anlässlich seiner richterlichen Anhörung wiederholte.

2011 stellte der Antragsteller Nacktbilder von D. ins Internet ein (einschließlich der Heimatanschrift des Kindes bei dessen Mutter), ohne dies zuvor mit der Antragsgegnerin zu besprechen und ohne sich Gedanken darüber zu machen, welche Empfindungen das zu diesem Zeitpunkt immerhin bereits 7-jährige Kind dabei haben könnte.

Ungeachtet der Defizite der Antragsgegnerin, die nicht in der Lage war, allein die psychischen Traumatisierungen des Kindes aufzufangen und deshalb die Einwilligung einer stationären Heimunterbringung ab Oktober 2012 erteilte, verbietet es das Kindeswohl, den Antragsteller derzeit an der elterlichen Sorge zu beteiligen.

Im Anhörungstermin vom 15.07.2014 vor dem Familiengericht wurde ausführlich erörtert, dass D. mit Ablauf des Schuljahres zum 30.07.2014 in den Haushalt der Mutter zurückkehren wird. Die Vertreterin des Jugendamtes ließ keinen Zweifel daran, dass dies von Seiten des Jugendamtes auch unterstützt wird und die Rückkehr durch Einrichtung einer Erziehungsbeistandschaft begleitet wird.

Gleichwohl beantragte der Antragsteller am darauf folgenden Tag den Erlass einer einstweiligen Anordnung dahingehend, dass zur Verhinderung der Rückkehr des Kindes in den mütterlichen Haushalt ihm die elterliche Sorge übertragen wird, hilfsweise eine Verbleibensanordnung in der stationären Einrichtung (Marienpflege) ausgesprochen wird. Dabei trug er wahrheitswidrig vor, dass der Wechsel auf Veranlassung der Mutter erfolge und vom pädagogischen Betreuungskörper der Einrichtung abgelehnt werde. Nach den amtswegigen Ermittlungen des Familiengerichts bei der Marienpflege (Frau S.) entsprach dies nicht den Tatsachen, vielmehr wurde der Wechsel auch von der Einrichtung unterstützt, obwohl der Heimaufenthalt zunächst für 3 Jahre konzipiert war.

Soweit der Antragsteller darauf hinweist, der Verbleib von D. in der Heimunterbringung sei zu dessen Wohl erforderlich, da von dort aus ohne den schädigenden Einfluss der Mutter Umgangskontakte zu ihm aufgebaut werden könnte, stellt sich dies als unrealistisches Wunschdenken dar, nachdem auch die zurückliegenden 2 Jahre der Fremdunterbringung keine Bewegung in den Kontaktabbruch bringen konnten.

Auch wenn der Antragsteller zu Recht darauf verweist, dass allein der gegenstehende Wille des anderen Elternteils die Übertragung der gemeinsamen Sorge nicht hindert, ist eine solche aus den dargestellten Gründen mit dem Kindeswohl nicht vereinbar, wobei sich der Senat der Überzeugung des Jugendamtes vollinhaltlich anschließt, dass der infolge des totalen Kontaktabbruchs derzeit ruhende Konflikt zwischen den Eltern bei erzwungener Kommunikation sofort wieder aufbrechen würde, was sich insbesondere an dem Verhalten des Antragstellers nach dem gerichtlichen Anhörungstermin auch deutlich zeigt.

Der Senat sieht von einer nochmaligen Anhörung der Beteiligten ab, § 68 Abs. 3 FamFG, da sämtliche Beteiligte vom Familiengericht zeitnah angehört wurden und die jeweiligen Anhörungen umfassend dokumentiert wurden. Nachdem im Beschwerdeverfahren keine neuen, bislang nicht berücksichtigten Tatsachen vorgebracht wurden, sind aus einer erneuten persönlichen Anhörung keine entscheidungserheblichen neuen Erkenntnisse zu erwarten. ..."

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§ 1626a Abs. 2 BGB regelt eine widerlegliche Vermutung, also ein gesetzliches Leitbild, das zur Geltung zu bringen ist, wenn Einwände ausbleiben oder nicht überzeugen. Einer positiven Feststellung der Kindeswohldienlichkeit und dafür erforderlicher Tatsachen bedarf es nicht. Es obliegt nicht dem Antragsteller, eine durch die begehrte Entscheidung bewirkte günstige Entwicklung darzulegen, sondern der Antragsgegner hat Anhaltspunkte und eine darauf beruhende ungünstige Prognose darzulegen. Gelingt ihm dies nicht oder unterbleibt jeder Vortrag zur Entwicklung des Kindeswohls, so ist der Antrag begründet. Die gesetzliche Vermutung verbietet eine Ablehnung des auf die gemeinsame Sorge gerichteten Antrages, wenn sich neben dem dürftigen Vortrag der Beteiligten keine für die gemeinsame Sorge sprechenden Gründe ermitteln lassen sollten. Solcher Ermittlungen bedarf es nicht. Allein Anhaltspunkten, die gegen die gemeinsame Sorge sprechen könnten, hätte das Gericht von Amts wegen nachzugehen. § 155a Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 FamFG ist zu entnehmen, dass die gemeinsame Sorge nicht verheirateter Eltern in einem schnellen, schriftlichen Verfahren durchgesetzt werden soll. Nur wenn Gründe bekannt werden, die gegen die gemeinsame Sorge sprechen, sind sie in mündlicher Verhandlung zu erörtern und zu prüfen. Eine der gesetzlichen Vermutung des § 1626a Abs. 2 BGB entsprechende Entscheidung soll ohne mündliche Verhandlung ergehen können (OLG Brandenburg Beschluss vom 22.10.2014 - 13 UF 206/13).

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Das Familiengericht darf nur dann im vereinfachten Verfahren nach § 155a Abs. 3 FamFG entscheiden, wenn die Mutter in ihrer Stellungnahme zum Antrag auf Einrichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge keinerlei konkrete kindbezogenen Argumente vorträgt. Das vereinfachte Verfahren kommt nicht in Betracht, wenn - jedenfalls im Ansatz - Gründe vorgetragen werden, die im Bezug zum gemeinsamen Kind, zum Eltern-Kind-Verhältnis und/oder konkret zum Verhältnis der beteiligten Eltern und somit im Zusammenhang mit der Einrichtung des Sorgerechts stehen können. Ob diese genannten Gründe die gesetzliche Vermutung nach § 1626a Abs. 2 Satz 2 BGB letztlich erschüttern können, ist für die Frage der Verfahrensart unerheblich und muss der materiell-rechtlichen Prüfung vorbehalten bleiben (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 13.06.2014 - 18 UF 103/14).

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Ist eine ablehnende Entscheidung über einen Antrag auf Herstellung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juli 2010 den Anforderungen des neu gefassten § 1626a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB bereits gerecht geworden, so kann im Sinne der Kontinuität und Verlässlichkeit getroffener Regelungen, eine Abänderung nur unter den Voraussetzungen des § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB erfolgen. Wurde die gemeinsame elterliche Sorge in der Ausgangsentscheidung auf Grund fehlender Kommunikationsfähigkeit der Eltern abgelehnt, kann im Abänderungsverfahren die Herstellung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht als geeignetes Instrument betrachtet werden, um das vom Bundesverfassungsgericht für nötig gehaltene Mindestmaß an Übereinstimmung und Kooperationsfähigkeit herzustellen. Vielmehr sind umgekehrt im Sinne des Kindeswohls zunächst diese Fähigkeiten einzuüben, bevor eine abändernde Entscheidung ergehen kann, denn die Gründe, die für eine Änderung sprechen, müssen die damit verbundenen Nachteile deutlich überwiegen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.02.2014 - 6 UF 326/13).

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Die Familiengerichte haben die Vermutungsregel des § 1626a Abs. 2 Satz 2 BGB behutsam anzuwenden und eine hierauf beruhende Entscheidung im Rahmen des vereinfachten Verfahrens auch aus verfassungsrechtlichen Erwägungen mit Bedacht zu erlassen. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bedarf es für jede sorgerechtliche Entscheidung des Familiengerichts einer hinreichenden Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung (siehe auch BVerfG, 5. Dezember 2008, 1 BvR 746/08, FamRZ 2009, 399, 400). Werden Aspekte sichtbar, die für eine Kindeswohlprüfung von Relevanz sind, sind diese im Rahmen des regulären Sorgerechtsverfahrens bzw. der hier anzuwendenden Verfahrensschritte der gebotenen Überprüfung durch das Familiengericht zugänglich zu machen.Geht das Amtsgericht verfahrensfehlerhaft von der Anwendbarkeit des § 155a Abs. 3 FamFG aus und entscheidet gleichwohl lediglich auf der Grundlage des vereinfachten Verfahrens, führt dies regelmäßig zur Zurückverweisung, wenn ein Beteiligter dies beantragt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.01.2014 - 1 UF 356/13)

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Mit dem Gesetz zur Reform der elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern vom 16. April 2013 (BGBl. I S. 795) hat der Gesetzgeber dem gesetzlichen Leitbild der gemeinsamen elterliche Sorge Geltung verschafft.(Rn.8) Danach erfordert eine Beibehaltung der Alleinsorge der mit dem Kindesvater nicht verheirateten Kindesmutter über eine schwerwiegende und nachhaltige Störung der elterlichen Kommunikation hinaus die Feststellung, dass den Eltern eine gemeinsame Entscheidungsfindung nicht möglich sein wird und das Kind erheblich belastet würde, wenn seine Eltern gezwungen würden, die elterliche Sorge gemeinsam zu tragen. Insofern reichen weder die bloße Ablehnung der gemeinsamen elterlichen Sorge durch die Kindesmutter noch selbst manifest gewordene Kommunikationsschwierigkeiten der Kindeseltern als solche aus. Diese Kriterien gelten auch im Rahmen der Prüfung, ob die elterliche Sorge oder Teile hiervon nach § 1671 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 BGB n.F. auf den Kindesvater allein zu übertragen ist (OLG Celle, Beschluss vom 16.01.2014 - 10 UF 80/13).

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Zum gemeinsamen Sorgerecht mit dem nichtehelichen Vater in einer von starken Spannungen Beziehung der Eltern (OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.10.2013 - 5 UF 88/13).

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„... Nach bisherigem wie nach neuem Recht steht die elterliche Sorge mit der Geburt des Kindes zunächst der Mutter zu, wenn die Eltern bei Geburt - wie hier - nicht miteinander verheiratet sind. Die Neuregelung gibt dem Vater eines nichtehelichen Kindes aber die Möglichkeit, gegen den Willen der Mutter die gemeinsame Sorge über das Kind zu erlangen. Der Vater kann bei Gericht einen entsprechenden Antrag stellen.

Gemäß § 1626 a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB nF überträgt das Familiengericht die elterliche Sorge beiden Eltern gemeinsam, wenn die Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht. Anders als nach der Übergangsregelung des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 21.07.2010 - 1 BvR 420/09 - (BVerfGE, 127, 132 ff.) ist keine positive Feststellung erforderlich, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl entspricht. Liegen keine Gründe vor, die gegen die gemeinsame elterliche Sorge sprechen, sollen grundsätzlich beide Eltern die Verantwortung für das Kind gemeinsam tragen. Die gemeinsame Sorge ist mithin das Leitbild des Gesetzes.

Die Ausübung der gemeinsamen Verantwortung für ein Kind erfordert aber ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern. Fehlt es daran und sind die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage, kann die gemeinsame Sorge für das Kind dem Kindeswohl zuwiderlaufen (BVerfG, a.a.O.). Da im Zuge einer Trennung vielfach Kommunikationsprobleme auftreten, können diese nicht ohne Weiteres zu einer ablehnenden Entscheidung nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB nF führen. Vielmehr muss auf der Kommunikationsebene eine schwerwiegende und nachhaltige Störung vorliegen, die befürchten lässt, dass den Eltern eine gemeinsame Entscheidungsfindung nicht möglich sein wird und das Kind folglich erheblich belastet würde, wenn man seine Eltern zwingen würde, die Sorge gemeinsam zu tragen (BT-Drucks. 17/11048, S. 17). ..." (OLG Brandenburg, Beschluss vom 19.09.2013 - 9 UF 96/11 - Anm: Das passt zu der schon befürchteten Entwicklung.)

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Die Kollisionsnormen des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996 (KSÜ) bestimmen auch dann das maßgebende Recht, wenn sich die internationale Zuständigkeit aus der vorrangigen Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 (Brüssel IIa-VO) ergibt. Dies gilt jedenfalls, wenn eine Zuständigkeit (auch) aus den Art. 5ff. KSÜ - bei einer fiktiven Anwendung - begründet wäre. Das Sorgerechtsstatut nach Art. 16 Abs. 1 KSÜ ist grundsätzlich durch die Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts ex nunc wandelbar. Es stellt sich die Frage der Rückwirkung des Art. 16 Abs. 1 KSÜ für die bis zum Inkrafttreten des Abkommens am 1. Januar 2011 abgeschlossenen Tatbestände. Zur Anwendbarkeit des Art. 16 Abs. 3 KSÜ, wenn sich der Aufenthaltswechsel des Kindes und somit der Verlust der sorgerechtlichen Position eines Elternteils bereits zu einer Zeit vollzogen hat, zu der das KSÜ in der Bundesrepublik Deutschland noch nicht in Kraft getreten war (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2013 - 18 UF 298/12):

„... Die Antragstellerin und der Antragsgegner sind die Eltern des am 18.5.2005 in E. (Russland) geborenen Kindes T.. Die Antragstellerin besitzt die russische, der Antragsgegner die irische Staatsangehörigkeit. T. lebt seit ihrer Geburt bei der Antragstellerin, die mit ihr mit Einverständnis des Antragsgegners im Jahre 2006 nach Deutschland übergesiedelt ist. Die Eltern sind nicht miteinander verheiratet. Sorgeerklärungen wurden nicht abgegeben.

Das Familiengericht Singen hat mit Beschluss vom 29.8.2012 auf Antrag der Antragstellerin die elterliche Sorge für das gemeinsame Kind T. auf die Antragstellerin übertragen. Zwischen den Eltern bestehe keine tragfähige soziale Beziehung. Eine Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge entspreche nicht dem Kindeswohl. Auf die Entscheidung des Familiengerichts wird verwiesen. ...

1. Die - vom Familiengericht angenommene - Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die bei Fällen mit Auslandsberührung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen und zu beachten ist, folgt im vorliegenden Falle aus Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27.11.2003 (Brüssel IIa-VO). Diese Verordnung ist stets anwendbar, wenn das betreffende Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, vgl. Art. 61 lit. a Brüssel IIa-VO. Grundsätzlich sind nach Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-VO die Gerichte des Staates für die Sorgerechtsregelung international zuständig, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

2. Das anzuwendende Recht bestimmt sich nach dem Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19.10.1996 (KSÜ).

Die Kollisionsnormen des KSÜ bestimmen auch dann das maßgebende Recht, wenn sich die internationale Zuständigkeit aus der vorrangigen Brüssel IIa-VO ergibt (Palandt/Thorn, BGB, 72. Auflage 2013, Anh zu EGBGB 24 Rz. 21; Staudinger/Henrich, BGB, 2008, Art. 21 EGBGB Rz. 82; Staudinger/Pirrung, BGB, 2009, Vorb. Art. 19 EGBGB Rz. C 216; Schulz, FamRZ 2011, 156, 159; Wagner/Janzen, FPR 2011, 110, 112). Dies gilt jedenfalls, wenn eine Zuständigkeit (auch) aus den Art. 5 ff. KSÜ - bei einer fiktiven Anwendung - begründet wäre (Heiderhoff in: Beck-Online-Kommentar, BGB, Stand 1.2.2013, Art. 21 EGBGB Rz. 12; Solomon, FamRZ 2004, 1409, 1416). Im vorliegenden Fall wäre die internationale Zuständigkeit nach Art. 5 Abs. 1 KSÜ anzunehmen, da das Kind T. seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat.

Gemäß Art. 53 Abs. 1 KSÜ ist das Abkommen auf gerichtliche Maßnahmen anzuwenden, die in einem Staat getroffen werden, nachdem das Übereinkommen für diesen Staat in Kraft getreten ist. Für die Bundesrepublik Deutschland ist das Abkommen am 1.1.2011 in Kraft getreten (BGBl. II 2010, 1527). Soweit es um die zu treffende Sorgerechtsregelung geht, liegt eine Maßnahme im Sinne des Art. 1 Abs. 1 lit. a, b, Art. 3 lit. a, b KSÜ vor.

Nach Art. 15 Abs. 1 KSÜ gilt das lex fori-Prinzip. Ist die Zuständigkeit eines Vertragsstaates begründet, wendet dieser sein eigenes Recht an. Vorliegend kommt deswegen deutsches Recht zur Anwendung. Dabei ist unerheblich, ob das betroffene Kind Angehöriger eines Vertragsstaates oder eines Drittstaates ist (Palandt/Thorn, a.a.O., Anh zu EGBGB 24 Rz. 18 a.E.). Die - der Übertragung des Sorgerechts auf einen Elternteil vorgelagerte - Frage, wem die elterliche Verantwortung für ein Kind kraft Gesetzes zugewiesen ist, bestimmt sich demgegenüber nach dem sich aus Art. 16 KSÜ ergebenden Sorgerechtsstatut.

3. Das Amtsgericht hat im Ergebnis zu Recht der Antragstellerin die alleinige elterliche Sorge zuerkannt.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob den Eltern nach Übersiedelung der Antragstellerin mit T. nach Deutschland das gemeinsame Sorgerecht zustand oder ob ab diesem Zeitpunkt von einer Alleinsorge der Mutter auszugehen ist. Denn ein gemeinsames Sorgerecht ist jedenfalls aufzuheben und das Sorgerecht allein auf die Antragstellerin zu übertragen; Anlass für die Einrichtung der gemeinsamen Sorge (bei unterstellter Alleinsorge der Mutter) besteht nicht.

a) Es spricht viel dafür, dass der Antragstellerin die alleinige Sorge zusteht, da T. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat.

(1) Nach Art. 16 Abs. 1 KSÜ bestimmt sich die Zuweisung oder das Erlöschen der elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes ohne Einschreiten eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde nach dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes. Insoweit knüpft Art. 16 Abs. 1 KSÜ - ebenso wie Art. 21 EGBGB - an den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes an. Das Sorgerechtsstatut ist danach grundsätzlich durch die Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts ex nunc wandelbar (BGH FamRZ 2011, 796 Tz. 32; Finger, FamRB international 2010, 95, 99; Rauscher, NJW 2011, 2332, 2333; Bamberger/Roth/Heiderhoff, BGB, 3. Auflage 2012, Art. 21 EGBGB Rz. 13; zu Art. 21 EGBGB: Henrich, FamRZ 1998, 1401, 1404).

In Hinblick darauf, dass sich das Sorgerechtsstatut sowohl nach Art. 16 Abs. 1 KSÜ als auch nach Art. 21 EGBGB nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes richtet, stellt sich die Frage der Rückwirkung des Art. 16 Abs. 1 KSÜ für die bis zum Inkrafttreten des Abkommens am 1.1.2011 abgeschlossenen Tatbestände zunächst nicht (offen gelassen BGH FamRZ 2011, 796 Tz. 39; OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 1963 Tz. 27).

T. hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland, so dass deutsches Recht anwendbar ist. Dieses setzt für die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht verheirateter Eltern gemeinsame Sorgeerklärungen gemäß §§ 1626a ff. BGB voraus. Die Antragstellerin und der Antragsgegner haben unstreitig keine Sorgeerklärungen abgegeben. Danach steht nach deutschem Recht der Antragstellerin die alleinige elterliche Sorge zu.

(2) Demgegenüber könnte das (gemeinsame) Sorgerecht des Antragsgegners allenfalls aus Art. 16 Abs. 3 KSÜ abgeleitet werden.

Bei der Geburt des Kindes T. in Russland und in den nachfolgenden Monaten, in denen das Kind mit der Mutter und - teilweise - mit dem Vater in Russland lebte, bestand kraft Gesetzes, namentlich gemäß Art. 61 Abs. 1 des Familiengesetzbuchs der Russischen Föderation, die gemeinsame elterliche Sorge der Eltern.

Mit dem - vorliegend mit Einverständnis des mitsorgeberechtigten Vaters vorgenommenen - Umzug des Kindes nach Deutschland galt nach bisherigem Recht für die Rechte und Pflichten der Eltern sodann deutsches Recht, so dass die elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern der Mutter nunmehr allein zustand, da sie und der Vater keine Sorgeerklärungen nach § 1626a BGB abgegeben hatten (Henrich FamRZ 1998, 1401, 1404; Finger FamRB international 2010, 95, 100; Bamberger/Roth/Heiderhoff, a.a.O., Art. 21 EGBGB Rz. 14; Staudinger/Henrich, BGB, Bearbeitung 2008, Art. 21 EGBGB Rz. 26; Schwab/Motzer, Handbuch des Scheidungsrechts, 6. Auflage 2010, Kap. III Rz. 307; a.A. Gärtner in: jurisPK-BGB, 6. Auflage 2012, Art. 21 EGBGB Rz. 75 wonach das gemeinsame Sorgerecht als wohlerworbenes Recht fortgelte).

Demgegenüber besteht nach Art. 16 Abs. 3 KSÜ die elterliche Verantwortung, die sich aus dem Recht des Staates des (ehemaligen) gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes ergibt, nach dem Umzug des Kindes in einen anderen Staat fort (dazu Schulz FamRZ 2011, 156, 159; Finger FamRB international 2010, 95, 100; Bamberger/Roth/Heiderhoff, a.a.O., Art. 21 EGBGB Rz. 13; Palandt/Thorn, a.a.O., Anh Art. 24 EGBGB Rz. 23). Die Regelung führt dazu, dass ein Kind durch den Aufenthaltswechsel keinen Sorgeberechtigten verliert (Schulz FamRZ 2011, 156, 159; Palandt/Thorn, a.a.O., Anh Art. 24 EGBGB Rz. 23).

Ob jedoch Art. 16 Abs. 3 KSÜ zur Anwendung gebracht werden kann, wenn sich - wie hier - der Aufenthaltswechsel des Kindes und somit der Verlust der sorgerechtlichen Position eines Elternteils bereits zu einer Zeit vollzogen hat, zu der das KSÜ in der Bundesrepublik Deutschland noch nicht in Kraft getreten war, mit der Folge, dass nunmehr mit Inkrafttreten des Abkommens das gemeinsame Sorgerecht (wieder) auflebt, ist zweifelhaft (offen gelassen BGH FamRZ 2011, 796 Tz. 39 mit Anmerkung Rauscher NJW 2011, 2332; OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 1963 Tz. 27). Dagegen spricht, dass es für die Kollisionsnorm Art. 16 KSÜ keine Überleitungsvorschrift gibt, insbesondere gilt Art. 53 KSÜ nicht (BT-Ds. 16/12068 S. 72 Tz. 179). Die Probleme des Übergangsrechts sind - da das Abkommen keine Regelungen enthält - durch nationales Recht jedes Vertragsstaates zu lösen (BT-Ds. a.a.O.). Vieles spricht deshalb für die Geltung des Prinzips der Nichtrückwirkung des Abkommens auf abgeschlossene Tatbestände und die Anwendung des bisherigen Internationalen Privatrechts (vgl. Art. 220 Abs. 1, Art. 236 § 1 EGBGB; dazu Rauscher NJW 2011, 2332, 2333). In diesem Fall bestünde vorliegend kein gemeinsames Sorgerecht der Eltern, sondern die alleinige Sorgeberechtigung der Mutter.

b) Die Frage kann vorliegend dahinstehen, da es dem Wohl des Kindes am besten entspricht, die gemeinsame elterlichen Sorge aufzuheben und auf die Mutter zu übertragen (1), bzw. - soweit man von einer Alleinsorge der Mutter ausgeht - kein Anlass besteht, die gemeinsame Sorge einzurichten (2). Das Familiengericht Singen hat unter Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten und Möglichkeiten sowie der berechtigten Interessen der Beteiligten gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB eine überzeugende Entscheidung getroffen, die sich ausschließlich am Kindeswohl von T. im Sinne von § 1697a BGB orientiert.

(1) Unverzichtbare Grundvoraussetzung für eine Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist, dass zwischen den Eltern objektiv Kooperationsfähigkeit und subjektiv Kooperationsbereitschaft besteht; nur so kann die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach der Trennung der Eltern dem Kindeswohl dienen (BGH FamRZ 1999, 1646). Eine dem Kindeswohl entsprechende gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt somit ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus (BVerfG FamRZ 2004, 354; BVerfG FamRZ 2004, 1015).

Zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner ist eine Verständigung über wichtige Sorgerechtsfragen nicht möglich. Das Familiengericht hat zutreffend ausgeführt, dass es insgesamt an einer tragfähigen sozialen Beziehung zwischen ihnen fehlt, so dass eine dem Kindeswohl entsprechende Elternverantwortung gar nicht stattfinden kann.

Nicht nachvollziehbar ist bereits die Verweigerungshaltung des Antragsgegners bei der Mitwirkung der Ausstellung eines irischen Passes sowie in Bezug auf die Ein- und Ausreisegenehmigung in die Russische Föderation. Plausible Gründe für diese Haltung hat der Antragsgegner zu keiner Zeit vorgetragen. Insbesondere hat sich der Antragsgegner nicht über Vor- und Nachteile für das Kind informiert und setzt sich damit auch nicht auseinander.

Eine Kooperation der Eltern scheiterte bisher daran, dass sie sich seit 2005, dem Umzug des Vaters nach Deutschland, nach den Angaben des Antragsgegners im Anhörungstermin am 11.7.2012 weder gesehen noch miteinander telefoniert haben. Ein Kontakt des Antragsgegners zur Antragstellerin habe nicht bestanden. Es wurde somit - außer gelegentlich über E-Mail - seit Jahren nahezu nicht miteinander kommuniziert. Darüber hinaus ist der Antragsgegner für die Antragstellerin - und umgekehrt - nicht zuverlässig erreichbar. Die Ursachen hierfür wurden vor dem Familiengericht kontrovers diskutiert. Beide Elternteile werfen sich gegenseitig vor, Anschriften und Telefonnummern nicht (rechtzeitig) bekannt zu geben.

Soweit der Antragsgegner in der Beschwerdeschrift vorträgt, dass die Eltern ein zweistündiges freundschaftliches Telefonat ohne Streit geführt hätten, wird dies von der Antragstellerin in Abrede gestellt. Sie berichtet von einem 10minütigen Telefonat, in dem der Antragsgegner mitgeteilt habe, dass seine Mutter erkrankt sei und die Antragstellerin (wieder) die Zahlung des Kindesunterhalts gefordert habe. Hier zeigt sich, dass die Eltern sowohl in Bezug auf den äußeren Rahmen des Telefonats als auch inhaltlich unterschiedliche Wahrnehmungen haben.

Welcher Elternteil letztlich (maßgeblich) für die mangelnde Kommunikation verantwortlich ist und ob die Gründe für die Kommunikationsprobleme nachvollziehbar oder anerkennenswert sind, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass hier eine objektiv Kooperationsfähigkeit und subjektiv Kooperationsbereitschaft fehlen.

Die ‚gemeinsame' elterliche Sorge ist jedoch wesentlich ein von den Eltern gewolltes und gelebtes Zusammenwirken und nicht Nebeneinander- oder Gegeneinanderwirken zur Erziehung und Pflege des Kindes. Beide Eltern müssen gewillt sein, die gemeinsame Verantwortung für ihre Kinder nach der Trennung weiter zu tragen. Hierfür genügt nicht die bloße Erklärung des Willens zur Gemeinsamkeit; hinzukommen muss vielmehr die beiderseitige innere Bereitschaft zur Kooperation bei der Erziehung und Betreuung (vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, 5. Auflage 2010, § 1671 Rz. 36). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Anhaltspunkte dafür, dass in absehbarer Zeit eine Verbesserung der Situation eintreten könnte, sind nicht gegeben.

Die Ausübung der elterlichen Sorge setzt des Weiteren voraus, dass der jeweilige Elternteil ein ernstes Interesse an seinem Kind und dessen Lebensumständen zeigt. Nur so ist er in der Lage, die Interessen und Belange des Kindes wahrzunehmen und unter Berücksichtigung dieser Erkenntnisse verantwortungsvoll Entscheidungen für es zu treffen.

Ein solches nicht nur verbal geäußertes, sondern auch gelebtes Interesse des Antragstellers ist nicht festzustellen. Der Antragsgegner hat die 7 ½ jährige T. - nach eigenen Angaben - bisher vier bis fünf Mal gesehen. Um weitere Kontakte hat er sich - auch dies räumte er in der mündlichen Verhandlung vor dem Familiengericht ein - nicht bemüht. Dass er gleichwohl erklärt, er wolle zu seinem Kind Kontakt aufbauen, erscheint vor diesem Hintergrund nicht ausreichend.

Nach all dem ist für eine Beibehaltung der gemeinsamen Sorge kein Raum. Es gibt - nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit - kein milderes Mittel (etwa eine teilweise Übertragung der elterlichen Sorge), da insgesamt keinerlei tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern erkennbar ist (BVerfG FamRZ 2004, 1015; BGH FamRZ 2005, 1167).

Nachdem die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl von T. am besten entspricht, ist die elterliche Sorge zum Wohl des Kindes auf die Mutter zu übertragen.

T. lebt seit ihrer Geburt bei der Mutter und wird von dieser betreut und versorgt. Den Vater hat sie nur wenige Male gesehen. Dass er eine Bezugsperson für das Kind ist, wird selbst von ihm nicht behauptet.

(2) Soweit davon ausgegangen würde, dass der Antragsgegner nach dem Umzug des Kindes nach Deutschland seine Sorgerechtsposition verloren und die Antragstellerin seither Inhaberin der alleinigen elterlichen Sorge ist, besteht gleichwohl kein Anlass die gemeinsame elterliche Sorge einzurichten.

Zwar greift der generelle Ausschluss des Vaters eines nichtehelichen Kindes von der Sorgetragung für sein Kind unverhältnismäßig in dessen Elternrecht ein, wenn die Weigerung der Kindesmutter, der gemeinsamen elterlichen Sorge mit dem Vater oder dessen Alleinsorge zuzustimmen, gerichtlich nicht - am Maßstab des Kindeswohls - überprüft werden kann (BVerfG, Beschluss vom 21.07.2010, 1 BvR 420/09, FamRZ 2010, 1403 ff.). Das Familiengericht überträgt den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge jedoch nur dann gemeinsam, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht (BVerfG a.a.O.). Der gewählte Prüfungsmaßstab hinsichtlich des Kindeswohls soll sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen elterlichen Sorge jedoch nicht zu hoch angesetzt werden.

Vorliegend ist jedoch - aus den genannten Gründen - nicht zu erwarten, dass die Einrichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Wohl des Kindes entspräche. ..."

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„... II. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG das bis Ende August 2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden, weil das Verfahren vor diesem Zeitpunkt und zwar im November 2007 eingeleitet worden ist.

Die befristete Beschwerde des Vaters ist gemäß § 621 e ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die deutschen Gerichte sind für die Entscheidung des Sorgerechtsstreits zuständig. Es ist gemäß Art. 53 Abs. 1; 16 Abs. 1 KSÜ deutsches Recht anzuwenden. Wegen der Begründung wird auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 16.03.2011, XII ZB 407/10, verwiesen.

Soweit die Mutter mit Schriftsatz vom 11.09.2012 die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge beantragt hat, handelt es sich der Sache nach um eine (unselbständige) Anschlussbeschwerde, die auch zulässig ist. Die Mutter hat damit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie sich nicht nur gegen die Beschwerde des Vaters zur Wehr setzen will, sondern auch ihr erstinstanzliches Begehren auf Einräumung der alleinigen elterlichen Sorge nicht aufgegeben hat. In der Sitzung vom 13.09.2012 hat die Verfahrensbevollmächtigte der Mutter auch klargestellt, dass mit dem vorgenannten Schriftsatz Anschlussrechtsmittel eingelegt werden sollte.

In der Sache führt die Beschwerde des Vaters nicht zum Erfolg. Demgegenüber ist die Anschlussbeschlussbeschwerde der Mutter begründet. Die elterliche Sorge für J… ist der Mutter allein zu übertragen.

Es steht außer Streit, dass die Eltern die gemeinsame Sorge für das Kind innehaben. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 16.03.2011 (XII ZB 407/10) die Auffassung des 3. Familiensenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts bestätigt, dass der gerichtlich gebilligten Elternvereinbarung vom 06.06.2005 ohne Weiteres eine gemeinsame Sorgeerklärung nach § 1626 a Abs. 1 Nr.1 BGB entnommen werden kann.

Nach § 1671 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB ist dem Antrag eines Elternteils auf Übertragung der elterlichen Sorge oder eines Teils der elterlichen Sorge stattzugeben, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge bzw. eines Teilbereichs von dieser und die Übertragung auf den antragstellenden Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

Eine dem Kindeswohl entsprechende gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und eine insgesamt tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus (BGH FamRZ 2008, 592). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

Vor dem Hintergrund der erheblichen Auseinandersetzungen zwischen den Eltern ist es vorliegend geboten, die gemeinsame elterliche Sorge insgesamt aufzuheben. Das sieht der Sachverständige Dipl. Psych. Dr. M… W… mittlerweile nicht anders. Soweit er in seinem schriftlichen Gutachten vom 18.01.2012 noch für die Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge plädiert hat, weil J… durch den Elternkonflikt aufgrund hoher Resilienz-Faktoren noch keinen Schaden genommen habe, hält er daran nicht länger fest. In seiner Anhörung vor dem Senat am 13.09.2012 hat sich der Sachverständige für eine Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge ausgesprochen, weil das Kind durch die Streitereien der Eltern emotional stark belastet sei.

Nach Auffassung des Verfahrenspflegers sollte die gemeinsame elterliche Sorge nicht aufgehoben werden, weil es der Mitsprache des Vaters - vor allem in schulischen Angelegenheiten - bedürfe. Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die besondere Heftigkeit des inzwischen über Jahre ausgetragenen Elternkonflikts macht eine Auflösung des gemeinsamen Sorgerechts unumgänglich. Nur so besteht überhaupt eine Chance, dass etwas Ruhe in das Leben von J… einkehrt. Zurzeit sitzt sie bildlich gesprochen „zwischen allen Stühlen". Zwar teilt der Senat durchaus die Auffassung, dass es gerade angesichts der unterschiedlichen Nationalität und Erziehungsvorstellungen der Eltern für die Persönlichkeitsentwicklung J… vorteilhaft wäre, wenn beide Eltern für sie sorgeberechtigt wären. Jedoch würde dies gerade angesichts der unterschiedlichen Vorstellungen der Eltern voraussetzen, dass die Eltern in der Lage sind, gemeinsam verantwortlich im Interesse ihrer Tochter zu handeln, sich zu verständigen, Kompromisse zu suchen und zu finden, kurz: ihre Elternschaft gemeinsam so auszuüben, dass J… keinen Schaden erleidet. Die bloße Verpflichtung der Eltern zur Konsensfindung vermag jedoch eine tatsächlich nicht bestehende Verständigungsmöglichkeit nicht zu ersetzen. Denn nicht schon das Bestehen der Pflicht allein ist dem Kindeswohl dienlich, sondern erst die tatsächliche Erfüllung dieser Pflicht, die sich in der Realität nicht verordnen lässt (BGH, FamRZ 2008, 592 m.w.N.; Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, 5. A., § 1671 BGB Rz. 36c m.w.N.). Eine positive Prognose für ein vernünftiges Zusammenwirken der Eltern kann zum jetzigen Zeitpunkt nicht getroffen werden:

Die Eltern kämpfen seit ihrer Trennung, die schon lange zurückliegt, um das Kind. Sie trennten sich bereits wenige Monate, nachdem J… am ….10.2002 in D…/Frankreich geboren wurde. Die Mutter kehrte im April 2003 mit dem Kind nach Deutschland zurück.

Die mit der Sache befassten französischen Gerichte hatten zuvor einstweilen entschieden, dass die Eltern gemeinsam sorgeberechtigt seien und der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes bei der Mutter liege. Zudem hatten sie ein umfangreiches Umgangsrecht zugunsten des Vaters beschlossen (Landgericht Nanterre, Einstweilige Verfügung vom 04.04.2003, Bl. 32 ff. GA, und Berufungsgericht Versailles, Urteil vom 23.10.2003, Bl. 39 ff. GA). In der Folgezeit stritten die Eltern über den Umfang des Umgangs. Auch die Übergaben waren ständig Anlass für heftige Auseinandersetzungen. Um eine möglichst konfliktfreie Übergabe des Kindes zu gewährleisten, ist inzwischen vom Amtsgericht Potsdam durch einstweilige Anordnung vom 21.09.2009 ein Umgangspfleger bestellt worden (Beiakte 43 F 105/09, Bl. 347 ff.). Eine Beruhigung der Situation trat auch nicht durch die oben angeführte - gerichtlich gebilligte - Elternvereinbarung ein. In einem vor dem Brandenburgischen Oberlandesgericht geführten Verfahren hatten die Eltern am 06.06.2005 eine Vereinbarung zu der gemeinsamen elterlichen Sorge und zu dem Lebensmittelpunkt von J… geschlossen sowie eine weitreichende Umgangsregelung getroffen. Ungeachtet dieser Elternvereinbarung stritten die Eltern in der Folgezeit über den Umgang, die Auswahl der Kita, die Beschulung des Kindes und über das Sorgerecht. Es gab unzählige Gerichtsverfahren, die teilweise noch nicht abgeschlossen sind. Zu nennen sind hierbei die Beschwerdeverfahren bezüglich des Umgangs (Brandenburgisches Oberlandesgericht, 15 UF 135/09) und der Beschulung (Brandenburgisches Oberlandesgericht, 15 UF 32/10) sowie das vorliegende Beschwerdeverfahren hinsichtlich des Sorgerechts. Die Eltern scheuten auch nicht vor Strafanzeigen zurück. Das von der Staatsanwaltschaft Potsdam gegen den Vater eingeleitete Ermittlungsverfahren wegen Entziehung Minderjähriger wurde eingestellt, nachdem dieser eine erhebliche Geldbuße bezahlt hatte. Der Vater stellte gegen die Mutter Strafanzeige wegen des Verdachts der Misshandlung von Schutzbefohlenen. Er bezichtigte die Mutter, J… körperlich zu misshandeln. Das Ermittlungsverfahren wurde von der Staatsanwaltschaft Potsdam unter dem Aktenzeichen: 476 Js 14405/09 geführt und im Dezember 2009 wegen mangelnden Tatverdachts gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt (Beiakte 43 F 203/09, Bl. 500). Auch der Geburteneintrag von J… in Deutschland war Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen. Im November 2005 hatte die Mutter beim Standesamt … die Ausstellung einer deutschen Geburtsurkunde für das Kind J… S… beantragt. Angaben zum Vater machte sie nicht. Das Verfahren wurde an das Standesamt I von B… abgegeben und der Geburteneintrag - wie beantragt - vorgenommen. Hiergegen legte der Vater erfolgreich Rechtsmittel ein. Durch Beschluss vom 23.09.2010 (1 W 70/08) hat das Kammergericht Berlin letztinstanzlich entschieden, dass der vorgenommene Eintrag im Geburtenbuch zu berichtigen sei. Der Familienname des Kindes J… laute C… und der Beteiligte zu 1. sei als Vater des Kindes im Geburtenbuch zu vermerken (Beiakte 43 F 105/09, Bl. 547 ff.).

Die aufgezeigten Umstände machen deutlich, dass die Eltern stark zerstritten sind und einander keinerlei Wertschätzung entgegenbringen. Sie können nicht miteinander kommunizieren, geschweige denn kooperieren. Dies sehen die Beteiligten zu 1. und 2. letztlich nicht anders. Dem Sachverständigen gegenüber haben beide Eltern eingeräumt, dass sie nicht miteinander reden können, ein Dialog sei nicht möglich (Gutachten vom 18.01.2012, dort Bl. 16 und Bl. 25). Für die Ausübung der gemeinsamen Sorge ist es aber unerlässlich, dass die Eltern willens und in der Lage sind, über wichtige Belange des Kindes zu kommunizieren und zu kooperieren. Anderenfalls macht die gemeinsame elterliche Sorge keinen Sinn. Wie sollen die Eltern wichtige Entscheidungen für das Kind gemeinsam treffen, wenn sie sich schon nicht über die Dinge des täglichen Lebens, wie den Kauf von Schulbüchern, Heften oder Badesachen, verständigen können. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Übergaben des Kindes in letzter Zeit problemlos verlaufen sein sollen. In der Sitzung vom 13.09.2012 haben die beteiligten Rechtsanwälte übereinstimmend bekundet, die Umgangspflegschaft könne aufgehoben werden, weil sich die Eltern seit geraumer Zeit bezüglich der Übergaben verständigten. Der Senat sieht dies (nur) als kleines Anzeichen für eine wachsende Kompromissbereitschaft der Eltern. Derzeit ist aber bezüglich anderer wichtiger Fragen das gemeinsame Kind betreffend keine Einigungsbereitschaft der Eltern erkennbar, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Eltern in überschaubarer Zeit über wichtige Belange des Sorgerechts Einvernehmen erzielen können.

J… leidet unter den äußerst heftig geführten Auseinandersetzungen ihrer Eltern. Der Sachverständige wie auch der Verfahrenspfleger haben das Kind durch den Elternkonflikt als emotional belastet beschrieben. Es sei angespannt und kaue an den Fingernägeln bzw. -knochen. Auch der Senat hat das Kind anlässlich seiner Anhörung am 13.09.2012 als angespannt, verunsichert und nervös erlebt. J… nestelte die überwiegende Zeit an ihren Fingern und schaute zu Boden. Das Verhalten war nicht nur der besonderen Situation der gerichtlichen Anhörung geschuldet. Wenn unverfängliche Themen (z.B. Aktivitäten in den zurückliegenden Sommerferien, Hobbys etc.) zur Sprache kamen, blühte das Kind förmlich auf. Es stellte das Beschäftigen mit den Fingern ein, bezog eine lockere Sitzhaltung und lächelte auch einmal. Dass das Kind bereits psychische Auffälligkeiten zeigt, stellen selbst die streitenden Eltern nicht in Abrede. Der Vater hat das Kind als zunehmend verschlossener beschrieben und zeitweise wie erstarrt. Die Mutter hat berichtet, dass J… oftmals müde und gereizt sei und an ihren Fingernägeln kaue. Das Kind leide unter Kopfschmerzen und Einschlafstörungen. Beide Eltern sind allerdings nur bemüht, die Schuld beim jeweils anderen Elternteil zu suchen. Der Vater bezichtigt die Mutter, das Kind zu manipulieren und zu unterdrücken. Die Mutter wirft dem Vater vor, das Kind ständig zu überfordern. Beide Eltern verteidigen verbissen ihre Positionen. Der Vater möchte um jeden Preis eine französische Erziehung des Kindes in Deutschland sicherstellen. Die Mutter kämpft um ihre Handlungsfreiheit und persönlichen Freiräume. Das Wohl des Kindes haben die Eltern bei ihrem Streit aus den Augen verloren, ohne dies allerdings zu realisieren. Der Kampf um das Kind wird rücksichtslos geführt. So hat sich der Vater keine Gedanken darüber gemacht, wie das Kind eine Umschulung im laufenden Schuljahr auf die K…-Grundschule in B… verkraftet oder ob dort ein Hortplatz zur Verfügung stand, weil die Mutter seinerzeit vollschichtig arbeitete. Die Mutter hat ihrerseits ihren Unmut über die vom Vater getroffene Schulwahl dergestalt ausgelebt, dass sie den Schulbesuch nach besten Kräften boykottierte.

Der Senat vermisst bei beiden Eltern die Bereitschaft, im Interesse des Kindes Abstriche an den eigenen Forderungen zu machen. So könnte die Förderung der französischen Seite des Kindes auch auf andere Weise erfolgen als durch den Besuch des Französischen Gymnasiums in B…. Zu denken wäre etwa an privaten Sprachunterricht oder den Besuch eines Sprachinstituts. Dies lehnt der Vater aber kategorisch ab. Andererseits könnte der Schulweg zum Französischen Gymnasium in B… deutlich verkürzt und damit die Lebensbedingungen des Kindes erheblich erleichtert werden, wenn die Mutter mit ihrer Familie nach B… umziehen würde. Ein solches Ansinnen hält sie aber für unzumutbar.

Bei diesen Gegebenheiten sieht der Senat keine andere Möglichkeit, als die gemeinsame elterliche Sorge insgesamt aufzuheben. Er verkennt dabei nicht, dass eine gerichtliche Entscheidung nicht immer das Mittel der Wahl ist. Allerdings gibt es vorliegend keine Alternative, weil die Fronten völlig verhärtet sind.

Im Ergebnis der angestellten Ermittlungen und der Anhörung des Kindes, seiner Eltern, der weiteren Beteiligten und des Sachverständigen Dipl. Psych. Dr. M… W… ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass es dem Kindeswohl am dienlichsten ist, wenn die Mutter die elterliche Sorge für J… ausübt.

Maßstab für die Entscheidung nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist stets das Kindeswohl. Hingegen ist es nicht Aufgabe des Gerichts, durch die Entscheidung zum Sorgerecht ein Gleichgewicht zwischen den streitenden Eltern herzustellen oder darüber zu entscheiden, wessen Erziehungskonzept vorzuziehen ist. Auch geht es nicht um Belohnung bzw. Bestrafung elterlichen Verhaltens. Allein das Wohl des vom elterlichen Streit belasteten Kindes ist ausschlaggebend.

Gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls sind die Bindungen des Kindes, die Prinzipien der Förderung (Erziehungseignung) und der Kontinuität sowie die Beachtung des Kindeswillens (BGH, Beschluss vom 16.03.2011, XII ZB 407/10; FamRZ 1990, 392). Die einzelnen Kriterien stehen allerdings nicht wie Tatbestandsmerkmale kumulativ nebeneinander. Vielmehr kann jedes von ihnen im Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam sein für die Beurteilung, was dem Wohl des Kindes am besten entspricht (BGH, FamRZ 2010, 1060). Erforderlich ist eine alle Umstände des Einzelfalls sorgsam abwägende Entscheidung.

Der Förderungsgrundsatz ist vorliegend nicht geeignet, den Vorrang eines Elternteils bei der Frage, wem das Sorgerecht eingeräumt werden soll, zu begründen. Beide Eltern sind geeignet und auch bereit, die Erziehung und Betreuung des Kindes zu übernehmen. In der Vergangenheit haben sich sowohl die Mutter als auch der Vater um die Belange des Kindes gekümmert. Sie haben beide für die Förderung des Kindes - wenn auch mit unterschiedlichen Schwerpunkten - gesorgt. Die Mutter hat dem Kind schon früh den Kitabesuch ermöglicht und seine musischen Interessen gefördert. J… hat eine Ballett- und Musikschule besucht. Auch die Pflege von Freundschaften unterstützt die Mutter. Schulfreunde dürfen bei J… übernachten. Zum Geburtstag des Kindes gibt es ein Fest. Bei der Erledigung der Hausaufgaben steht die Mutter dem Kind bei Bedarf zur Verfügung. Sie ist der französischen Sprache mächtig, sodass sie J… auch noch unterstützen kann, seitdem diese eine deutsch/französische Schule besucht. Der Vater hat dafür gesorgt, dass das Kind die französische Sprache erlernen kann. In den Jahren 2005 bis 2008 während des 10-tägigen Aufenthalts in Frankreich hat J… die école maternelle besucht und später in den deutschen Herbst- und Winterferien die Schule in D… (Beiakte 43 F 105/09, Bl. 579). Der Vater besucht mit dem Kind Museen und Theater und fördert insgesamt ihre kulturelle Bildung. J… verreist auch mit dem Vater und seiner Familie. In den vergangenen Sommerferien verbrachten sie gemeinsam einige Wochen auf Réunion und Mauritius. Das Reiten hat J… in der Normandie gelernt; auch fährt sie mit dem Vater Ski.

In Bezug auf die Bindungstoleranz sieht der Senat bei beiden Elternteilen Defizite. Unter Bindungstoleranz versteht man die Bereitschaft, den persönlichen Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil zuzulassen und das Kind erforderlichenfalls hierzu auch zu motivieren (Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, 5. Auflage, § 1671 Rz. 61).

Der Vater würdigt die Mutter im Elternkonflikt ständig herab. Dies tut er auch in Gegenwart des Kindes. Er vermittelt dem Kind den Eindruck, dass alles was die Mutter macht, schlecht ist. Weder die von der Mutter ausgewählte Kita noch die Grundschule in M… genügten seinen Ansprüchen. Diese Einrichtungen sind nach Meinung des Vaters anspruchslos (provinziell) und eröffnen keine Zukunftschancen. Den Akten lässt sich nicht entnehmen, dass er sich jemals mit dem Erziehungskonzept der Kita in M… oder den Lerninhalten der dortigen Grundschule auseinander gesetzt hätte. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass der Vater selbst auf dem Land lebt. V… ist ein kleines Dorf, das ungefähr fünf Kilometer von D… (Normandie) entfernt liegt, einer Stadt mit ca. 33.000 Einwohnern. Die Schulen, die J… bislang in Frankreich besucht hat - école maternelle und Grundschule in D… - sind vermutlich ebenfalls „ländlich gefärbt", wenn auch französisch. Der Vater bezeichnet die Kindesmutter als engstirnig und abhängig. Nach seiner Ansicht steht sie unter dem Einfluss ihrer eigenen Mutter. Die Großmutter mütterlicherseits dominiere die Kindesmutter und bestimme ihr Leben. An J… kann das nicht spurlos vorübergehen. Der Vater bedenkt nicht, dass das Kind die Großmutter liebt. Die Großmutter ist für das Kind eine wichtige Bezugsperson, wovon sich der Senat im Rahmen der Anhörung am 13.09.2012 überzeugen konnte. Seit jeher hat die Großmutter ihre Tochter, die Kindesmutter, bei der Versorgung und Betreuung von J… unterstützt.

Soweit der Vater der Mutter mangelnde Bindungstoleranz vorwirft, weil sie anlässlich der Beantragung der deutschen Geburtsurkunde für J… einen falschen Nachnamen des Kindes angegeben und keine Angaben zum Vater gemacht hat, kann man dem nur zustimmen. Es handelt sich dabei um eine besondere Grobheit der Mutter, die die Absicht erkennen lässt, den Vater aus dem Leben des Kindes ausblenden zu wollen und damit seine Identität in Frage zu stellen. Eine plausible Erklärung für ihr Verhalten hat die Mutter bis heute nicht abgegeben, auch keine Äußerung des Bedauerns. Ungeachtet dieses Fehlverhalten der Mutter muss sich der Vater aber vor Augen halten, dass er es war, der J… im Alter von nicht einmal zwei Jahren der Mutter für mehrere Monate vorenthielt. Die Mutter hatte damals keinerlei Kontakt zu dem Kind. Während dieser Zeit versuchte der Vater auch, mit Hilfe französischer Gerichte die alleinige Sorge für das Kind zu erlangen. Dieses Verhalten spricht auch für eine Nichtachtung der Rechte und der Person des anderen Elternteils.

Trotz dieser Vorkommnisse hat die Mutter dem Vater in der Folgezeit großzügig Umgang gewährt. Sie ließ sich auf die - gerichtlich genehmigte - Elternvereinbarung vom 06.06.2005 ein, die ein weitreichendes Umgangsrecht des Vaters vorsah. Von einem erzwungenen Umgang - wie der Vater meint - kann in diesem Zusammenhang nicht die Rede sein. Die Mutter hielt sich auch an die getroffene Vereinbarung. Nur so war es möglich, dass der Vater zu seiner Tochter eine Beziehung aufbauen konnte. J… wäre nicht Teil seines Lebens geworden, wenn die Mutter den Umgang nicht toleriert bzw. nicht gefördert hätte. Bei allen Unstimmigkeiten sollte der Vater nicht vergessen, dass die Mutter die Bedeutung des Vaters für das Kind nicht in Frage stellt. J… nennt den neuen Lebensgefährten der Mutter nicht Papa, sondern bei seinem Vornamen. Die Mutter ermöglicht dem Kind auch heute einen großzügigen Umgang mit dem Vater. Das Kind verbringt die überwiegende Zeit der Schulferien bei ihrem Vater und dessen Familie in Frankreich. In der ferienfreien Zeit sieht J… den Vater alle drei Wochen für ein paar Tage in B… oder Umgebung. Ob der Vater den Umgang ebenso großzügig gestalten würde, wenn das Kind seinen Lebensmittelpunkt in seinem Haushalt hätte, ist fraglich. Er behauptet dies seit längerem durchaus glaubhaft. Allerdings ist nicht erkennbar, dass er sich auch mit den praktischen Schwierigkeiten seiner Vorschläge - z.B. hinsichtlich der Schulpflicht - tatsächlich auseinander gesetzt hat. Jedenfalls darf die Mutter nicht mit dem Kind telefonieren, wenn es sich für längere Zeit beim Vater aufhält, obwohl dies so vereinbart wurde. In dem Beschwerdeverfahren 15 UF 32/10 verständigten sich die Eltern am 01.07.2010 vor dem 3. Familiensenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts u.a. darauf, dass die Mutter während der Umgänge, die eine Woche dauern und länger, mittwochs und sonntags ein Telefonat mit dem Kind führen darf. Auch hat der Vater gegenüber dem Sachverständigen zum Ausdruck gebracht, dass die Mutter mit dem Kind möglichst wenig Zeit verbringen sollte. Dies sei gut für dessen Persönlichkeitsentwicklung (Gutachten vom 18.01.2012, dort Bl. 19). Das Verhalten des Vaters macht deutlich, dass er der Mutter wenig Wertschätzung entgegen bringt.

Andererseits ist die Mutter aber auch nicht bereit, die französische Seite des Kindes zu fördern. In der Vergangenheit machte sie keinerlei Anstalten, dem Kind den Besuch einer deutsch/französischen Kita zu ermöglichen, obwohl sie erst im November 2007 wieder eine Erwerbstätigkeit aufnahm. Während der Kita-Zeit war die Mutter weitestgehend zeitlich nicht gebunden. Auch hinsichtlich der Wahl der Grundschule in M… nahm sie auf den Vater keine Rücksicht. Für sie standen allein pragmatische Erwägungen im Vordergrund. Sie war bzw. ist nicht willens, eine bilinguale Erziehung des Kindes in einer deutsch/französischen Schule in B… zu unterstützen. Die von ihr ins Feld geführten Argumente, weiter Schulweg, Verlust von Sozialkontakten, Einbuße von Freizeit, sind zwar verständlich. Sie zeigen aber auch, dass die Mutter nicht bereit ist, für das Kind Opfer zu erbringen. Mit einem Umzug nach B… könnte sie den Schulweg verkürzen und damit die Lebensbedingungen des Kindes erleichtern. In diesem Zusammenhang darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass J… an der deutsch/französischen K…-Grundschule sehr gute Schulleistungen erbrachte und sich damit für den Besuch des Französischen Gymnasiums in B… qualifiziert hat. Dieser Erfolg dürfte J… auch Selbstvertrauen geben. Die Mutter sollte diesen Aspekt für die weitere Entwicklung des Kindes nicht unterschätzen. Ferner möge sie sich einmal vor Augen halten, dass der Vater keine Mühe und auch keine Kosten scheut, den Kontakt mit J… zu pflegen. Zu jedem Umgang muss er mehr als 2.000 Kilometer reisen, um seine Tochter sehen zu können.

Auf Seiten des Vaters gibt es aber auch keine belastbaren Anzeichen dafür, dass er die deutschen Wurzeln von J… fördern würde, wenn sie ihren Lebensmittelpunkt bei ihm hätte. Die deutsche Sprache hat der Vater bis heute nicht gelernt. Es mag sein, dass der Beteiligte zu 1. auch deutsche Freunde hat. Dem Senat erschließt sich aber nicht, was das mit der deutschen Seite des Kindes zu tun hat. J… hat bei ihrer Anhörung jedenfalls erklärt, in Frankreich rede niemand mit ihr deutsch. Wie sich der Schulalltag von J… in Frankreich gestalten würde, dazu hat der Vater nichts Konkretes vorgetragen. Nach seinen Angaben gibt es in R… ein Gymnasium für binationale Kinder. Die Schule soll 70 km von seinem Wohnort entfernt sein. Das Kind wäre in diesem Fall mindestens ebenso großen Belastungen ausgesetzt wie derzeit durch den Besuch des Französischen Gymnasiums in B…. Der Vater kann auch nicht ernsthaft davon ausgehen, dass die Mutter wieder ihren Wohnsitz nach Frankreich verlegt, um ein Wechselmodell praktizieren zu können.

Soweit der Sachverständige in seinem Gutachten vom 18.01.2012 zu dem Schluss gelangt ist, der Vater weise die höhere Bindungstoleranz auf, weil er eine längere Zeit des Umgangs für die Mutter vorschlage (Mutter: 7 Monate, Vater: 5 Monate), vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen. Die Argumentation ist nicht plausibel. Abgesehen davon, dass die Einlassung des Vaters allenfalls als Absichtserklärung zu werten ist, kann sein Vorschlag nur als unrealistisch eingestuft werden. Im Konkreten würde das für J… eine fortgesetzte Entwurzelung aus dem gewohnten Lebenskreis mit sich bringen, die selbst einem Erwachsenen kaum zumutbar ist. Das Kind wäre gezwungen, sich immer wieder auf neue Bezugspersonen einzustellen, Freundschaften nicht pflegen zu können und sich immer wieder auf eine neue Unterrichtssprache einstellen zu müssen.

Letztlich kommt es auf die Einschätzung des Sachverständigen auch nicht Streit entscheidend an. Selbst wenn der Vater die höhere Bindungstoleranz aufweisen sollte, würde das nicht zur Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf ihn führen. Die Senat misst vorliegend dem Gesichtspunkt der Kontinuität - was noch auszuführen sein wird - den größeren Stellenwert zu. Von daher spielt auch der vom Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 13.09.2012 angesprochene Aspekt, im Verlauf der Begutachtung habe sich der Vater im Vergleich zur Mutter als der entwicklungsfähigere und flexiblere Elternteil erwiesen, keine Rolle. Im Übrigen ist die Einschätzung des Sachverständigen, die Mutter sei bei der erneuten Exploration grundlos unsicher gewesen, kein hinreichender Grund, ihre Erziehungsfähigkeit ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Schließlich lässt sich nicht ausschließen, dass die Mutter durch die zahlreichen Gerichtsverfahren psychisch belastet ist. Das ist nur verständlich. Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang allerdings nicht, dass die Mutter an der Entwicklung der Dinge nicht unschuldig ist.

Der Umstand, dass das Kind während der Exploration in der Umgebung des Vaters entspannter war, wie der Sachverständige ausgeführt hat, kann für einen Aufenthaltswechsel nicht entscheidend sein. Der Sachverständige hat dazu im Ergänzungsgutachten vom 10. April 2012 angegeben, ob dieser Umstand zu einer Zuweisung führen könne, sei aus psychologischer Sicht fraglich (Bl. 1268).

Im Hinblick auf die Bindung des Kindes ergibt sich auch kein Vorrang eines Elternteils. Die Anhörung am 13.09.2012 hat ergeben, dass J… Vater und Mutter gleichermaßen liebt. Sie leidet sehr unter dem Streit der Eltern. Wie schon dem Bericht des Verfahrenspflegers vom 28.02.2012 entnommen werden kann, möchte J… bei ihrer Mutter leben und den Vater häufig besuchen. Ob dies dem wirklichen Willen des Kindes entspricht, vermag der Senat nicht zu beurteilen. Das Kind war auf die gerichtliche Anhörung vorbereitet. Es hat zum Teil wörtlich die Argumente der Mutter vorgetragen. Zum Wortschatz eines noch nicht einmal zehnjährigen Mädchens gehört nicht der Begriff der „wohnortnahen Schule". Nach Einschätzung des Sachverständigen lässt sich der tatsächliche Wille oder die tatsächliche Bindung des Kindes nicht feststellen. Über dem Elternstreit hat J… Strategien entwickelt, sich zu schützen. Dazu gehört ein ausweichendes Verhalten. Das Kind kann sich auch gut anpassen, was der Vater als besondere Fähigkeit seiner Tochter ansieht (Gutachten vom 18.01.2012, dort Bl. 15). Diese Einschätzung des Vaters lässt sich nicht recht mit seiner Forderung, dass ein Kind möglichst freiheitlich erzogen werden sollte, vereinbaren. Zum Freisein gehört auch ein oppositionelles Verhalten.

Der Kontinuitätsgrundsatz spricht hier eindeutig für die Mutter. Seit der Trennung der Eltern betreut und versorgt sie das Kind. J… lebt fast von Geburt an bei ihrer Mutter. Die Mutter hat Frankreich mit staatlicher Billigung verlassen. Sie hat dem Vater das Kind nicht entzogen. Die mit der Sache befassten französischen Gerichte hatten keine Bedenken, das Kind in die Obhut der Mutter zu geben. Sie waren davon überzeugt, dass die Mutter J… gut versorgt und betreut. Dies haben die verantwortlichen Richter damals auch so niedergelegt: „Es steht außerhalb jeden Zweifels, dass sich Frau S… in vorbildlicher Weise um ihre Tochter kümmert; dies wird durch ihre vorteilhafte Entwicklung belegt …", obwohl der Vater schon zu dieser Zeit eine psychische Erkrankung der Mutter ins Feld führte. Dass der Vater die Erziehungsfähigkeit der Mutter niemals ernsthaft anzweifelte, zeigt auch die Elternvereinbarung vom 06.06.2005. Die Eltern waren sich damals darüber einig, dass der gewöhnliche Aufenthalt von J… bei der Mutter ist. Als Arzt und engagierter Vater hätte es der Beschwerdeführer mit Sicherheit nicht verantworten können, eine solche Vereinbarung zu treffen, wenn er das Wohl und Wehe seiner Tochter im Haushalt der Mutter gefährdet gesehen hätte. Es spricht vielmehr alles dafür, dass er die Mutter durchaus für fähig hielt, für eine gedeihliche Entwicklung von J… zu sorgen. Diese gemeinsame Einschätzung der Eltern über den Lebensmittelpunkt ihrer Tochter ist zwar für die Zukunft nicht bindend, lässt jedoch die Prognose zu, dass auch künftig ein Aufenthalt J… bei der Mutter ihrem Wohl dienlich ist. Es gibt keinen vernünftigen Grund, die elterlichen Kompetenzen der Mutter heute in Frage zu stellen. Letztlich tut der Vater dies auch nicht. Anderenfalls wäre sein außergerichtlicher Vergleichsvorschlag vom 31.08.2012 nicht verständlich. Der Vater hatte der Mutter eine Einigung dahingehend vorgeschlagen, dass das Kind weiter bei ihr leben kann, wenn die Mutter dem Kind den Besuch des Französischen Gymnasiums in B… ermöglicht und der Umgang mit dem Kind in bestimmter Weise erleichtert wird.

Der Senat hält hier den Gesichtspunkt der Kontinuität, der auf die Stetigkeit und die Wahrung der Entwicklung des Kindes abstellt, bei der Kindeswohlprüfung für ausschlaggebend. Es waren im Ausgangsfall die Eltern, die mit ihrer Vereinbarung vom 06.06.2005 den Lebensmittelpunkt des Kindes im Haushalt der Mutter einvernehmlich bestimmt haben. Es gibt keinen vernünftigen Grund dafür, die seinerzeit getroffene Entscheidung in Frage zu stellen. Den Lebensmittelpunkt eines Kindes verändert man nicht ohne Not. J… wird von der Mutter gut versorgt und betreut. Sie ist in ihrem Lebensumfeld verwurzelt und fühlt sich dort wohl. Dies gilt es zu respektieren.

Bei ihrer Anhörung hat J… dem Senat erklärt, mit dem Lebensgefährten der Mutter und dessen Töchtern verstehe sie sich gut. Auf Nachfrage (nachdem sie zunächst niemanden benennen konnte, an den sie sich bei Kummer wenden könne) meinte sie, A… (dem Lebensgefährten der Mutter) könne sie sich bei Problemen anvertrauen. Bei C… (Lebensgefährtin der Mutter) habe das keinen Sinn, weil diese immer das sage, was auch der Papa sage. Die Söhne C… möge sie zwar, aber nicht so gerne wie T… und Th…. Ihre beiden Halbschwestern in Frankreich treffe sie dort manchmal, aber die seien ja schon erwachsen.

Soweit der Sachverständige Dipl. Psych. Dr. M… W… in der Sitzung vom 13.09.2012 die Auffassung vertreten hat, der Aspekt der Kontinuität komme vorliegend nicht zum Tragen, weil die Mutter mit ihrer Familie umziehen werde, rechtfertigt das kein anderes Ergebnis. Es mag sein, dass sich der Lebensgefährte der Mutter beruflich verändern will. Nach Angaben der Mutter strebt er eine Geschäftsführertätigkeit in einem landwirtschaftlichen Betrieb in Br… oder M… an. Das Vorhaben hat aber überhaupt noch keine konkreten Züge angenommen. Im Übrigen gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der - dann anstehende - Umzug nicht aus beruflichen/familiären Gründen erfolgen wird, sondern um den Umgang des Kindes mit ihrem Vater zu beeinträchtigen.

Die danach gebotene Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Mutter hat zur Folge, dass dieser auch die übrigen Bestandteile des Sorgerechts zu übertragen sind. Zwar scheidet die Übertragung verschiedener Teilbereiche des Sorgerechts auf beide Elternteile nicht von vornherein aus. Hier gebietet es jedoch das Kindeswohl das gesamte Sorgerecht einem Elternteil zu übertragen. Die durch Zwischenentscheidungen erfolgte Aufspaltung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und der Schulangelegenheiten hat in den vergangenen Jahren dazu geführt, dass der fortbestehende Streit auf dem Rücken des Kindes ausgetragen worden ist. Die kompromisslose Haltung beider Eltern hinsichtlich der Schulwahl hat im Wesentlichen dazu geführt, dass J… heute als sehr belastet erscheint und dass sie neben der Schule kaum noch Möglichkeiten der Freizeitgestaltung - und damit der Entwicklung ihrer Persönlichkeit - für sich sieht. Das Kind kann nur dadurch entlastet werden, dass nur noch ein Elternteil die Entscheidungsbefugnis in allen wesentlichen Belangen des Sorgerechts hat. Wegen der vorrangigen Bedeutung des Aufenthaltsbestimmungsrecht, das den zentralen Lebensbereich des Kindes bestimmt, hat der Senat deshalb der Mutter auch das Recht zur Regelung der schulischen Angelegenheiten und das Sorgerecht insgesamt übertragen.

Der Senat hat in den Tenor ausdrücklich die schulischen Angelegenheiten aufgenommen, weil es ansonsten angesichts des Verfahrens zum Az. 15 UF 32/10 möglicherweise zu Unklarheiten über den Umfang der Übertragung kommen könnte. Da es im hier zu entscheidenden Verfahren um das Sorgerecht insgesamt geht, ist mit der nun getroffenen Entscheidung das Verfahren 15 UF 32/10, das nur einen Teilbereich des Sorgerechts erfasst hat, erledigt. ..." (OLG Brandenburg, Beschluss vom 11.10.2012 - 9 UF 91/11)

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„... Nach § 1626 a BGB steht nicht verheirateten Eltern die elterliche Sorge dann gemeinsam zu, wenn sie erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärung), im Übrigen hat die Mutter die elterliche Sorge. In letzterem Fall kann der Vater mit Zustimmung der Mutter beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil davon allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn die Übertragung dem Wohl des Kindes dient (§ 1672 Abs. 1 BGB). Diese Regelung, die es dem nichtehelichen Vater unmöglich macht, ohne Zustimmung der Mutter eine Sorgerechtsübertragung auf sich zu beantragen, hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 21.7.2010 (FamRZ 2010, 1403) für unvereinbar mit Art. 6 Abs. 2 GG erklärt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Regelung greife unverhältnismäßig in das Elternrecht des Vaters ein, wenn die Weigerung der Mutter, der gemeinsamen Sorge mit dem Vater zuzustimmen, nicht gerichtlich am Maßstab des Kindeswohls überprüft werden könne.

Als Folge der bestehenden Unvereinbarkeit der Regelungen aus den §§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1 und 1672 Abs. 1 BGB mit Art. 6 Abs. 2 GG ergibt sich nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts weder die Nichtigkeit noch die Unanwendbarkeit der Vorschriften, da anderenfalls selbst bei übereinstimmendem Willen der Eltern keine Sorgerechtsübertragungen mehr möglich wäre. Es sei erforderlich, dem Vater die Möglichkeit einzuräumen, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob er aus Gründen des Kindeswohls an der elterlichen Sorge zu beteiligen oder ihm - auch in Abwägung seines Elternrechts mit dem der Mutter - sogar die alleinige Sorge für das Kind zu übertragen ist. Dabei soll ein am Kindeswohl orientierter Prüfungsmaßstab sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, jedoch die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden (vgl. hierzu BVerfG, FamRZ 2010, 1403; FamFR 2011, 138). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird wegen der Einzelheiten auf die von den Eltern für den Streitfall selbst herangezogene verfassungsgerichtliche Entscheidung Bezug genommen.

Das Bundesverfassungsgericht hat für die Zeit bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung angeordnet, dass das Familiengericht - in Anlehnung an die Regelung in § 1671 BGB - den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Hierzu bedarf es insbesondere einer tragfähigen Beziehung zwischen den Eltern. Die Ausübung der gemeinsamen Verantwortung für ein Kind erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern. Fehlt es daran und sind die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage, kann die gemeinsame Sorge für das Kind dem Kindeswohl zuwiderlaufen (vgl. BVerfG, a.a.O.).

Von diesen rechtlichen Grundsätzen ausgehend hat es im vorliegenden Fall bei der bisherigen Alleinsorge der Mutter zu verbleiben. Gegenwärtig entspricht nur dies dem Wohl des Sohnes D… der beteiligten Eltern.

Zwar dient es grundsätzlich dem Wohl eines Kindes, wenn es in dem Bewusstsein lebt, dass beide Elternteile für es Verantwortung tragen. Das gilt jedenfalls dann, wenn das Kind - wie hier - zu beiden Elternteilen eine gute Beziehung hat und wenn sich beide um das Kind kümmern und Kontakt mit ihm pflegen. Eine gemeinsame elterliche Sorge ist allerdings nur möglich, wenn zwischen den Eltern nicht nur ein Mindestmaß an Übereinstimmung besteht, sondern wenn sie kooperationsfähig und -bereit sind und über eine angemessene Kommunikationsbasis verfügen. Entgegen der Auffassung des Vaters und auch des Amtsgerichts sind diese Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben.

Nach dem vom Senat bei der Anhörung der Beteiligten gewonnenen Eindruck bestehen gegenwärtig bei beiden Elternteilen so erhebliche Vorbehalte gegen den jeweils anderen, dass sie ein vertrauensvolles Zusammenwirken im Interesse des Kindeswohls ausschließen. Die Mutter macht dem Vater seinen Umgang mit Alkohol und Zigaretten zum Vorwurf. Sie lehnt Kontakte mit ihm aufgrund ihrer negativen Erfahrungen in der Vergangenheit ab. Der Vater „missbrauche" jeden direkten Kontakt, insbesondere einen solchen unter vier Augen, um sie zu beleidigen, zu bedrohen oder in sonstiger Weise einzuschüchtern. Der Vater macht der Mutter seinerseits Vorhaltungen soweit es um ihre Einbeziehung von Dritten beim Abholen oder Bringen von D… aus der bzw. in die Kindertagesstätte sowie bei seiner Entgegennahme nach dem Besuchswochenende mit ihm geht. Ferner hat er gegenüber dem Jugendamt geäußert, D… vermittle den Eindruck, dass es ihm bei der Mutter nicht gut gehe. Diese Befürchtung entbehrt nach den Angaben und Berichten des Jugendamts, der Verfahrensbeiständin und der von D… besuchten Kita jeder Grundlage.

Ferner gibt es zwischen den beteiligten Eltern derzeit keine Gesprächsbasis. Seit dem Gesprächstermin bei der A… am 5.9.2011 gehen die Eltern im Wesentlichen „sprachlos" miteinander um. Eine Kommunikation zwischen ihnen findet seither praktisch nicht mehr statt. Es wurden im Rahmen des Umzugs der Mutter nach Be… lediglich hinsichtlich der Organisation des Umgangs vereinzelte SMS zwischen ihnen ausgetauscht. Dies stellt jedoch keine echte (aktive) Kommunikation dar, zumal die vorgenommenen Umgangsänderungen den Wünschen des Vaters entsprochen haben. Tatsächlich relevante Fragen betreffend die Kindeswohlbelange waren damit nicht verbunden. Die Sprachlosigkeit der Eltern geht so weit, dass nach dem Bericht der Verfahrensbeiständin beide nicht einmal zu einem Gruß im Rahmen der Übergabe von D… am 2.6.2012 in der Lage waren. Dies ist umso bemerkenswerter, als die entsprechenden Zusammentreffen im Beisein der Verfahrensbeiständin stattgefunden haben und gerade auch der Vater mit Blick auf das Beschwerdeverfahren und die vom Bundesverfassungsgericht für die gemeinsame elterliche Sorge hervorgehobene Bedeutung einer angemessenen Kommunikation zwischen den Eltern weiß.

Um das gemeinsame Sorgerecht ausüben zu können, müssen die Eltern in der Lage sein, miteinander zu kommunizieren. Unterschiedliche Auffassungen der Eltern betreffend die Angelegenheiten von D… - wozu nicht erst in zwei bis drei Jahren die Frage der anstehenden Einschulung, sondern auch schon vorher etwa Fragen der Freizeitaktivitäten (Musik, Sport), Hobbys oder auch Gesundheitsfürsorge sowie medizinische Behandlungen gehören können - lassen sich nur dann kindeswohlverträglich entscheiden, wenn Gespräche zwischen den Eltern stattfinden und zumindest im Ansatz - gegebenenfalls auch schriftlich - ein Informationsaustausch sowie eine Verständigung und Kommunikation erfolgt. Unterschiedliche Vorstellungen der Eltern in tatsächlich relevanten Fragen betreffend das Kind lassen sich „sprachlos" weder abklären noch konstruktiv zu einer Lösung bringen. Entgegen dem schriftsätzlichen und mündlichen Vorbringen des Vaters liegt eine Kooperationsfähigkeit und -willigkeit, wie sie bei einer das Kindeswohl nicht gefährdenden gemeinsamen Sorgerechtsausübung erforderlich ist, derzeit bei beiden Elternteilen nicht vor. Dies ist nicht nur der Eindruck des Senats. Auch die Verfahrensbeiständin und das Jugendamt sind aufgrund von persönlichen Gesprächen mit den Eltern zu dieser Einschätzung gelangt. Sowohl das Jugendamt als auch die Verfahrensbeiständin haben in ihren vom Senat eingeholten schriftlichen Stellungnahmen vom 11.5. und 9.6.2012 ausgeführt, dass die Eltern gegenwärtig nicht fähig seien, ihre eigenen Befindlichkeiten im Interesse ihres Sohnes in den Hintergrund zu stellen und gemeinsam zu handeln. Es gebe keine Kommunikation als eine wesentliche und notwendige Voraussetzung für die gemeinsame Ausübung des Sorgerechts. Auch wenn D… äußerlich noch nichts anzumerken sei, müsse davon ausgegangen werden, dass er die Probleme der Eltern bemerke und sich Verhaltensauffälligkeiten herausbilden werden, wenn es den Eltern nicht gelinge, gemeinsam zu agieren.

Die Verfahrensbeiständin hat diese Einschätzung im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals bekräftigt. Sie hat darauf hingewiesen, dass im Kindeswohlinteresse eine Verbesserung des Kommunikationsverhaltens in Verbindung mit dem Versuch, gegenseitige Vorbehalte abzubauen, dringend erforderlich sei.

Soweit das Amtsgericht zu der Einschätzung gelangt ist, die Kindeseltern „dürften … nach Inanspruchnahme einer beratenden Unterstützung durch die Erziehungs- und Familienberatungsstelle in die Lage versetzt werden, zukünftig Absprachen und Entscheidungen bezüglich des Kindes gemeinsam zu treffen" bzw. es sei davon auszugehen, dass die Kindeseltern „grundsätzlich bereit und in der Lage sind, die Elternverantwortung für das gemeinsame Kind D… gemeinsam zu übernehmen", ist dem nicht grundsätzlich zu widersprechen. Im Ansatz hält der Senat die Eltern nach dem persönlichen Eindruck im Rahmen der Anhörung am 12.6.2012 durchaus für in der Lage, dieses Ziel bei entsprechendem ernsthaften Bemühen in der Zukunft zu erreichen. Gegenwärtig fehlt es jedoch an einem konstruktiven Miteinander und an dem unverzichtbaren Mindestmaß einer Kooperationsfähigkeit und -willigkeit. Experimente verbieten sich im Interesse des Kindeswohls. Das gilt umso mehr, als seit dem Gesprächstermin bei der A… am 5.9.2011 auch aufseiten des Vaters ein wirkliches Bemühen um die notwendige Herstellung/Verbesserung der Kommunikation zwischen den Eltern nicht zu erkennen ist. Er hat auch im Senatstermin keine eigenen Versuche aufgezeigt, die auf eine notwendige Erarbeitung einer neuen Kommunikationsbasis mit der Mutter zielen. Im Gegenteil zeigen die schriftsätzlichen und mündlichen Schuldzuweisung an die Mutter allein, dass der Vater selbst nicht in der Lage ist, seine eigene (Mit-) Verantwortlichkeit an der nicht funktionierenden Kommunikation zwischen beiden Eltern zu erkennen und sein eigenes Kommunikationsverhalten zu verändern und zu verbessern.

Der Umstand, dass die Eltern beim Amtsgericht am 15.8.2011 - 6 F 599/11 - zu einer Lösung ihres Streits betreffend das Umgangsrecht gekommen sind sowie in der Zeit danach ihr Zusammenwirken im Zusammenhang mit der Abwicklung des Umgangsrechts des Vaters funktionierte, reicht für sich genommen ebenfalls nicht aus. Denn die Begründung der Mitsorge des Vaters erfordert eine am Kindeswohl orientierte gleichberechtigte fortlaufende Kommunikation und Kooperation zwischen den Eltern. Daran fehlt es jedoch gegenwärtig.

Der Senat geht nach den vorstehenden Ausführungen davon aus, dass sich die Konflikte und Auseinandersetzungen zwischen den Eltern eher verschärfen würden, wenn die Eltern bereits jetzt gemeinsam das Sorgerecht ausüben würden. Durch diese Konflikte würde auch D… (weiterhin und voraussichtlich zunehmend) belastet. Demgegenüber verspricht sich der Senat von einer Entscheidung, nach der es bei der bisherigen Regelung verbleibt, dass Ruhe in das Verhältnis zwischen den Kindeseltern einkehrt und sich vielleicht doch im Laufe der Zeit ein normales und entspanntes Verhalten im Umgang miteinander ergibt, was sich auch für D… positiv auswirken würde.

Im Ergebnis ist unter den vorliegenden Verhältnissen ein gemeinschaftliches Sorgerecht der beteiligten Eltern im Interesse des Kindeswohls - auch probeweise - nicht zu verantworten, so dass die Entscheidung des Amtsgerichts abzuändern und der Antrag des Antragstellers zurückzuweisen ist. ..." (OLG Brandenburg, Beschluss vom 26.06.2012 - 10 UF 45/12 - Weiter-wie-bisher-Beschluss).

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„...Das Begehren des Antragstellers findet seine Grundlage in § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB, da er nicht die Übertragung der elterlichen Sorge oder eines Teils der elterlichen Sorge auf sich allein begehrt, sondern die Einräumung der gemeinsamen elterlichen Sorge, so dass kein Fall des § 1672 Abs. 1 BGB vorliegt.

a) Da § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB wegen der in ihr begründeten Zurücksetzung des Kindesvaters gegenüber der Kindesmutter und ehelichen Vätern vom EGMR inzwischen für unvereinbar mit Art 8 und 14 EGMR erklärt worden ist (EGMR FamRZ 2010, 103, 106 Rn. 64 - Zaunegger/Deutschland) und auch das Bundesverfassungsgericht die Regelung für verfassungswidrig erklärt hat (BVerfG NJW 2010, 3008), findet die Regelung bis zur Neufassung durch den Gesetzgeber nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nur eingeschränkt Anwendung.

aa) Da Abs. 1 Nr. 1 des § 1626a BGB vom BVerfG nur für verfassungswidrig, nicht für nichtig erklärt worden ist, besteht weiterhin die Möglichkeit, die gemeinsame elterliche Sorge durch Sorgeerklärungen zu begründen (Veit in: BeckOK, BGB, Stand: 01.11.2011, § 1626 Rn. 18.1). Eine solche Erklärung wird von der Kindesmutter ausdrücklich abgelehnt.

bb) Als Konsequenz aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass vorliegend auf die vom Bundesverfassungsgericht angeordnete Übergangsregelung, die bis zur gesetzlichen Neuregelung des § 1626 a BGB gilt, abzustellen ist, wonach das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Dabei soll der gewählte Prüfungsmaßstab hinsichtlich des Kindeswohls sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgebliche Berücksichtigung finden, jedoch die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden (BVerfG NJW 2010, 3008, 3015).

b) Unter Zugrundelegung dieses vom BVerfG vorgegebenen Prüfungsmaßstabes kommt aus Sicht des Senats die begehrte Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge für das Kind H auf beide Elternteile nicht in Betracht, vielmehr hat es bei der Alleinsorge der Antragsgegnerin zu verbleiben.

Denn die Einräumung der gemeinsamen elterlichen Sorge entspricht vorliegend nicht dem Kindeswohl. Hierzu im Einzelnen:

aa) Nach der dargestellten Rechtsprechung des BVerfG muss zu erwarten sein, dass die Einräumung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl entspricht.

Aufgrund des grundlegenden Beschlusses des BGH vom 29.09.1999 (FamRZ 1999, 1646) folgt aus der gesetzlichen Neuregelung kein Vorrang der gemeinsamen Sorge vor der Alleinsorge eines Elternteils. Es besteht auch keine gesetzliche Vermutung dafür, dass die gemeinsame elterliche Sorge im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung ist. Auch enthält die Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge durch das KindRG kein Regel-Ausnahme-Verhältnis in dem Sinne, dass eine Priorität zugunsten der gemeinsamen elterliche Sorge besteht und die Alleinsorge eines Elternteils nur in Ausnahmefällen als ultima ratio in Betracht kommen soll.

Vielmehr ist die Frage nach der Ausgestaltung der elterlichen Sorge nach dem jeweiligen zur Entscheidung stehenden Sachverhalt und nach dem maßgebenden Kriterium des Kindeswohls zu treffen.

(1) Entgegen der Ansicht des Familiengerichts kann dabei die Kindeswohlprüfung nicht in Anlehnung an § 1671 BGB erfolgen, denn die insoweit vom Familiengericht in Bezug genommene Entscheidung des BVerfG (NJW 2010, 3008) stellt gerade nicht auf § 1671 BGB, sondern auf § 1672 BGB ab.

(2) Dass vorliegend die gemeinsame elterliche Sorge nicht dem Kindeswohl entspricht, hat die Anhörung der Beteiligten aus Sicht des Senats eindeutig ergeben.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers und des Familiengerichts fehlt es an der notwendigen Kooperationsfähigkeit der Kindeseltern, die für die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge von erheblicher Bedeutung ist.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass beiden Kindeseltern das Wohl ihrer Tochter am Herzen liegt und hinsichtlich der derzeit drängenden Frage der weiteren schulischen Entwicklung des Kindes H beide auf eine intensive Förderung des Kindes ausgerichtet sind. Auch der Lebensmittelpunkt und die Umgangsfrage sind zwischen den Kindeseltern im Ergebnis nicht streitig.

Die fehlende Kooperationsfähigkeit der Kindeseltern liegt demgegenüber auf einer anderen, viel intensiveren Ebene.

Denn eine Übereinstimmung hinsichtlich einzelner Fragen, die die konkrete Situation des Kindes in seiner Familie oder die Grenzsetzungen durch die Kindesmutter betreffen, ist von den Kindeseltern nicht zu erreichen. Dies liegt daran, dass die Kindeseltern über diese Fragen nicht direkt kommunizieren können.

So finden die Gespräche z.B. betreffend H Schulproblemen auf Wunsch der Kindesmutter unter Mitwirkung des Jugendamtes statt. Dieser Wunsch der Kindesmutter ist auch aus Sicht des Senats nachvollziehbar, da der Kindesvater ausweislich seiner in der Akte befindlichen schriftlichen Äußerungen gegenüber der Kindesmutter ihr nicht auf Augenhöhe begegnet. Vielmehr tritt er in seinen stark juristisch geprägten Schreiben als Fordernder auf, der gleichzeitig die Konsequenzen androht, falls die Kindesmutter nicht auf seine Forderung eingeht. Exemplarisches Beispiel hierfür ist insoweit die Anforderung der Zustimmungserklärung zur Internatunterbringung zu Beginn des einstweiligen Anordnungsverfahrens. Aber auch die übrigen Schreiben des Kindesvaters zeigen, dass er Probleme auf der Paarebene mit juristischer Rhetorik angeht, um sein Gegenüber, die Kindesmutter, einzuschüchtern. Deutlich wird dies an der Wortwahl des Kindesvaters insbesondere in seinem 1. Statusbericht vom 21.02.2012, indem er der Kindesmutter massive Vorwürfe macht und ihr insbesondere vollkommenes Versagen mehrfach vorwirft.

Dabei geht es dem Kindesvater allein um die Durchsetzung seines Willens und dessen, was er für allein richtig hält. Die Situation der Kindesmutter wird von ihm in keiner Weise gesehen, selbst nach der mit der Inobhutnahme eingetretenen Eskalation der Gesamtsituation. So konnte der Kindesvater, obwohl er seine Tochter 17 Tage bei sich aufgenommen und deren Probleme hinsichtlich notwendiger Grenzsetzungen klar erkannt hat, wie er im Senatstermin selbst eingeräumt hat, immer noch nicht nachvollziehen, dass die Kindesmutter mit dem Verhalten des Kindes in ihrem Haushalt nicht mehr klar kommen konnte. Er geht immer noch davon aus, dass die Kindesmutter die gemeinsame Tochter vor die Tür gesetzt hat. Dass in der Einschaltung des Jugendamtes durch die Mutter deren Überforderung ganz deutlich wird, hat er weder in dem vorausgehenden Gespräch am 10.02.2012, wo er ausdrücklich eine Erziehungsberatung durch die Caritas abgelehnt hat, noch im Rahmen der Inobhutnahme erkannt.

Erst nachdem er selbst erfahren hat, dass seine Tochter kein Interesse an der Schule hat und auch ihm gegenüber aufmüpfig, frech und laut geworden ist, hat er sich mit der Erziehungsberatung - nachdem er die Tochter wieder zur Kindesmutter zurückgebracht hatte - einverstanden erklärt. Allerdings auch nicht ohne wenn und aber, weil er ausdrücklich die Information des Jugendamtes durch die Beratungsstelle hinsichtlich des Ergebnisses der Gespräche untersagt hat.

Diese Situation führt dazu, dass die Kindeseltern bei Fragen der Grenzsetzung für das Kind von diesem gegeneinander ausgespielt werden. Weil die Kommunikation bei solchen Alltagsfragen über die gemeinsame Tochter erfolgt, interpretiert diese aus Sicht des Senats unbewusst - die Vorgaben und Angaben seiner Eltern in einem für sich selbst günstigen Sinne.

So z.B., als die Handy-Kamera nach einem Sturz des Gerätes defekt geworden ist, hat die Tochter an die Kindesmutter nur die Information weitergegeben, dass sie vom Vater ein neues Handy bekäme. Nicht erzählt hat sie, dass diese Zusage unter der Prämisse stand, dass der Kindesvater am Ende des Jahres wegen seines bestehenden Vertrages sowieso ein neues Handy erhält. Da die sofortige Anschaffung eines neuen Handys aber gerade der Erziehungslinie der Kindesmutter widersprach, führte diese Art der indirekten Kommunikation erneut zu Differenzen zwischen den Eltern, was dem Kindeswohl gerade nicht entspricht.

Hinzu kommt, dass der Kindesvater im Ergebnis auch nicht an einer einvernehmlich mit der Kindesmutter getroffenen Entscheidung interessiert ist. Dies zeigt sich daran, dass er die von ihm mit dem Wechsel von H in seinen Haushalt initiierte Hausaufgabenbetreuung an der Schule nach der Rückkehr der Tochter zur Mutter ohne Wissen der Antragsgegnerin - wieder gekündigt hat. Wenn ihm, dem Kindesvater, tatsächlich an der gemeinsamen Ausübung der elterlichen Sorge gelegen wäre, dann hätte er die Frage der Hausaufgabenbetreuung - die derzeit für die schulische Entwicklung der Tochter von ganz erheblicher Bedeutung ist - mit der Kindesmutter absprechen müssen. Dass er dies nicht getan hat, zeigt wiederum deutlich, dass es ihm vornehmlich um die Durchsetzung seiner Interessen und Ansichten geht.

Besonders deutlich wurde diese Haltung des Kindesvaters dem Senat gegenüber, als er erklärte, wenn ihm die gemeinsame Sorge entzogen werden sollte, dies Konsequenzen haben werde; er sei dann nur noch Zahlvater und werde sich folglich hinsichtlich der Erziehung und Betreuung der Tochter zurücknehmen. Notfalls wolle er nach L gehen, sollte der Senat die Entscheidung des Familiengerichts abändern. Denn auch diese Erklärungen zeigen, dass der Kindesvater durch sein Drohen mit Konsequenzen versucht, seine Sicht der Dinge, seine Ansichten und Interessen - ohne Berücksichtigung des Kindeswohls - durchzusetzen.

Unter diesen Voraussetzungen entspricht die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge auf beide Elternteile nicht dem Kindeswohl.

Diese Einschätzung teilte auch der Vertreter des im Senatstermin angehörten Jugendamtes, der die Kindeseltern seit längerer Zeit betreut und ebenfalls zu der Beurteilung gelangt ist, dass die Kindeseltern keine gemeinsame Kommunikationsebene haben und - aufgrund ihrer Probleme auf Paarebene - nicht beratungsfähig sind.

uch das Ergebnis der Anhörung des Kindes H durch den Senat rechtfertigt keine andere Entscheidung. Zwar hat H zum Ausdruck gebracht, dass sie sich eine gemeinsame elterliche Sorge vorstellen könnte, die Eltern müssten sich dann halt verständigen. Wie aber bereits dargelegt resultiert diese Einstellung daraus, dass H gelernt hat, die Kommunikationsprobleme ihrer Eltern zu ihren Gunsten auszunutzen, was - wie ausgeführt - gerade nicht dem Kindeswohl entspricht. ..." (OLG Hamm, Beschluss vom 31.05.2012 - 4 UF 8/12 Weiter-wie-bisher-Beschluss)

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Besteht der Verdacht, dass die elterliche Sorge der gemäß § 1626a Abs. 2 BGB allein sorgeberechtigten Mutter wegen Geschäftsunfähigkeit ruht und kommt daher die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater gemäß § 1678 Abs. 2 BGB in Betracht, ist der Richter für das gesamte Verfahren einschließlich der Prüfung der Voraussetzungen des Ruhens der elterlichen Sorge zuständig. Die Bestellung eines Vormunds kommt in diesen Fällen erst in Betracht, wenn feststeht, dass dem Vater die elterliche Sorge nicht übertragen wird. Die unter Auslassung der Prüfung, ob die elterliche Sorge auf den Vater zu übertragen ist, erfolgte Anordnung der Vormundschaft durch den Rechtspfleger ist wegen der Missachtung des Richtervorbehalts unwirksam (OLG Dresden, Beschluss vom 14.03.2012 - 23 WF 1162/11).

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Einem Antrag des nichtehelichen Vaters auf Begründung der gemeinschaftlichen elterlichen Sorge ist stattzugeben, wenn die Übertragung dem Wohl des Kindes dient (§ 1672 Abs. 1 BGB). Auch bei einem funktionierenden Umgangsrecht widerspricht die Begründung der Mitsorge dem Kindeswohl, wenn eine am Kindeswohl orientierte gleichberechtigte Kommunikation und Kooperation zwischen den Eltern nicht möglich ist und die Mitsorge Streitigkeiten über Kindesbelange nur vermehren würde (OLG Braunschweig, Beschluss vom 09.03.2012 - 2 UF 174/11 zu Art 6 Abs 2 GG, §§ 1626a I Nr 1, 1672 I BGB):

„... I. Der Antragsteller erstrebt die gemeinschaftliche Sorgerechtsausübung mit der Kindesmutter für den aus ihrer Beziehung hervorgegangenen Sohn. Wegen des Sachverhalts wird zunächst auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Als sich die Kindeseltern getrennt haben, war J. ungefähr fünf Jahre alt. Nach seinem Vorbringen in der Antragsschrift war es ursprünglich eines der Ziele des Antragstellers in diesem Verfahren, ein Wechselmodell, wonach J. jeweils eine Woche bei ihm und die folgende Woche bei der Kindesmutter verbringen sollte, zu erreichen. Zur Zeit der Antragstellung fand ein großzügiger Umgang statt. J. verbrachte die Zeit von Freitag bis Dienstag beim Vater und in der darauf folgenden Woche dann die Zeit von Montag bis Dienstag. Der Kindesvater hat sein Begehren unter anderem damit begründet, dass er mit der Mutter ‚auf Augenhöhe' über die Belange des Kindes sprechen wolle. Außerdem sei es seine Absicht, auf die schulischen Belange J.s Einfluss zu nehmen, und er habe deshalb die Absicht, sich in den Elternbeirat wählen zu lassen. In diesem Zusammenhang räumt er ein, in der Vergangenheit - trotz entsprechender Vollmachten der Antragsgegnerin während der Grundschulzeit des Kindes - nicht mit der Schule oder der Klassenlehrerin Verbindung aufgenommen zu haben. Unstreitig kümmert er sich aber während der Umgangszeiten immer darum, dass J. genügend für die Schule tut, macht mit ihm Schularbeiten und übt mit ihm. Daneben geht es ihm darum, in eventuellen medizinischen Notfällen, berechtigt zu sein, die erforderlichen Anweisungen oder Einwilligungen zu geben.

In der ersten Instanz war unstreitig, dass trotz des großzügigen Umgangsrechts zwischen den Kindeseltern eine Kommunikation, abgesehen von Besprechungen zur Organisation des Umgangs, praktisch nicht stattgefunden hat. Daraufhin ist - auf Anregung des Amtsgerichts - zunächst eine Erziehungsberatung durchgeführt worden, die das Ziel hatte, die Kommunikation zwischen den Eltern zu verbessern.

Dies hat nach Ansicht des Kindesvaters zu einem positiven Ergebnis geführt. Er hat die Ansicht vertreten, selbst wenn es künftig zu Kontroversen kommen sollte, entspräche dies der Normalität im Elternalltag.

Die Kindesmutter hat das Ergebnis der Erziehungsberatung nicht so positiv bewertet und befürchtet, der Antragsteller werde in alte Verhaltensmuster zurückfallen (er hat sie früher nicht einmal gegrüßt), wenn es erst zur Sorgerechtsübertragung gekommen sein sollte. Nach ihrer Darstellung hat es auch während der Erziehungsberatung keine Kommunikation, sondern nur Einzelgespräche und eine gemeinsame Schlussbesprechung gegeben. Dabei habe der Antragsteller erklärt, ‚er werde kämpfen bis in die letzte Instanz'.

Neben Meinungsverschiedenheiten zum Wechselmodell, zu Hobbys und zur Freizeitgestaltung gab es zwischen den Kindeseltern zur Wahl der weiterführenden Schule für J. ursprünglich unterschiedliche Auffassungen (der Vater war für das Gymnasium, die Mutter für die IGS), letztlich hat aber der Vater dem Wechsel zur IGS zugestimmt.

Die Kindesmutter hat das auf die Absicht des Antragstellers zurückgeführt, während des laufenden Verfahrens keine Meinungsverschiedenheiten ausfechten zu wollen. Sie hat behauptet, tatsächlich relevante Fragen bespreche der Antragsteller aber nicht mit ihr, sondern mit J..

Trotz aller Differenzen halten sich beide Eltern gegenseitig für ausreichend erziehungsgeeignet.

Das Jugendamt der Stadt Wolfsburg hatte erstinstanzlich angesichts des relativ reibungslos verlaufenden Umgangs keine Notwendigkeit gesehen, an der Sorgerechtsituation etwas zu ändern.

Das Amtsgericht hat es für gerechtfertigt gehalten, die gemeinsame Ausübung des Sorgerechts zumindest einmal zu probieren, da ‚die Entscheidung jederzeit wieder abgeändert werden' könne und derzeit nicht zu erwarten sei, dass die Eltern künftig gegeneinander arbeiten werden, so dass regelmäßig Streit bestehen werde.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde der Antragsgegnerin.

Sie hält die angefochtene Entscheidung nicht für richtig, weil ihrer Ansicht nach die gemeinsame elterliche Sorge mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren ist.

Sie behauptet, nach wie vor spreche der Antragsteller nur das Nötigste mit ihr. So habe er es zum Beispiel abgelehnt, sie zum Inhalt eines Elternabends zu befragen und stattdessen J. aufgefordert, ausführlich Bericht zu erstatten, womit dieser überfordert gewesen sei.

Insbesondere bezüglich des vom Antragsteller angestrebten Wechselmodells hält sie einen erheblichen Konflikt für vorprogrammiert, zumal der Antragsteller Fragen dieser Art zunächst mit J. bespreche und entscheide, bevor Sie dann von J. informiert werde.

So habe er zum Beispiel auch nur mit J. besprochen, dass dieser auch den Nachnamen des Antragstellers tragen solle. (Dieses Vorhaben hat der Antragsteller inzwischen fallen gelassen.) Ebenso hatte er mit J. ohne vorherige Information der Mutter vereinbart, ihm täglich unter Zuhilfenahme einer Webcam über das Internet bei den Hausaufgaben zu helfen, ohne dies mit ihr besprochen zu haben.

Der Antragsteller hatte ihr auch die Auskunft darüber, wie viel Taschengeld er J. gebe, verweigert und erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat den Umfang und den Zweck seiner Taschengeldzahlungen erläutert.

Die Antragsgegnerin beantragt, die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern und den Antrag des Antragstellers auf Einräumung der gemeinsamen elterlichen Sorge zurückzuweisen. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und meint, es sei tatsächlich zu verantworten, die gemeinsame Ausübung des Sorgerechts ‚zu probieren'.

Er beanstandet, dass das Beschwerdevorbringen der Kindesmutter sich nur auf ihr Empfinden und ihr Wohl beziehe, nicht aber auf das Kindeswohl.

Er fühlt sich in seinem Begehren durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juli 2010 (FamRZ 2010, 1403) bestätigt, wonach es nicht entscheidend auf das Verhältnis zwischen den Eltern ankomme, sondern auf das Verhältnis des Kindes zu beiden Elternteilen. Da die Beziehung zum Kindesvater aber von Anfang an gut und intensiv gewesen ist, entspricht es nach seiner Ansicht auch dem Kindeswohl, den Vater an der Sorgerechtausübung zu beteiligen.

Der Antragsteller hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet, die Kommunikation zwischen den Eltern habe bis zum Termin vor dem Amtsgericht ‚toll geklappt', das Verhältnis zur Mutter hat er als ‚super' empfunden. Die Kindesmutter will ihm nach seiner Einschätzung aber kein Mitspracherecht einräumen, weil sie keine Kontroversen wünsche, was es aber nach seiner Ansicht nicht rechtfertige, ihm die Teilhabe am Sorgerecht zu verweigern.

Dies gilt nach seiner Auffassung umso mehr, als die in der Vergangenheit praktizierte Ausübung des Umgangsrechts zeige, dass sich hier beide Eltern gemeinsam über das normale Maß hinaus um das Kind kümmerten, was sich nicht einmal durch das laufende Verfahren geändert habe.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der in der Beschwerdeinstanz gewechselten Schriftsätze, die Stellungnahmen des Jugendamtes und der Verfahrensbeiständin sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 21. Februar 2012 verwiesen.

II. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet. Unter den vorliegend gegebenen Voraussetzungen entspricht es nicht dem Kindeswohl, die elterliche Sorge für J. von den Kindeseltern gemeinsam ausüben zu lassen.

Nach § 1626a BGB steht nicht verheirateten Eltern die elterliche Sorge dann gemeinsam zu, wenn sie erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärung), im Übrigen hat die Mutter die elterliche Sorge. In Letzterem Fall kann der Vater mit Zustimmung der Mutter beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil davon allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn die Übertragung dem Wohl des Kindes dient (§ 1672 Abs. 1 BGB).

Diese Regelung, die es dem nichtehelichen Vater unmöglich macht, ohne Zustimmung der Mutter eine Sorgerechtsübertragung auf sich zu beantragen, hat das Bundesverfassungsgericht mit seiner Entscheidung vom 21. Juli 2010 (FamRZ 2010, 1403) für mit Artikel 6 Abs. 2 Grundgesetz unvereinbar erklärt. Es hat dies damit erklärt, dass die Regelung unverhältnismäßig in das Elternrecht des Vaters eingreife, wenn die Weigerung der Mutter, der gemeinsamen Sorge mit dem Vater zuzustimmen, nicht gerichtlich am Maßstab des Kindeswohls überprüft werden könne.

Das Erfordernis der Zustimmung der Mutter dient nach Auffassung des Gerichts zwar einem legitimen Ziel, indem eine Kindeswohlgefährdung aufgrund mangelnder Kooperationsbereitschaft oder -fähigkeit der Eltern vermieden werden soll. Das Verfassungsgericht hat jedoch Zweifel an der Erforderlichkeit des Zustimmungserfordernisses geäußert und diesen Eingriff in das väterliche Elternrecht jedenfalls mangels der Möglichkeit einer gerichtlichen Einzelfallprüfung als unverhältnismäßig angesehen.

Das Bundesverfassungsgericht hat es einerseits als nicht gerechtfertigt angesehen, den Ausschluss des Vaters von der Alleinsorge gemäß § 1672 Abs. 1 BGB allein mit einer mangelnden Kooperationsfähigkeit der Eltern zu rechtfertigen. Andererseits sei aber auch zu berücksichtigen, dass eine Übertragung der Alleinsorge auf den Vater schwerwiegend in das Elternrecht der Mutter eingreife und damit erhebliche Folgen für das Mutter-Kind-Verhältnis sowie die Lebenssituation des Kindes verbunden seien.

Demgegenüber komme es im Falle einer Antragstellung nach § 1671 BGB (Fall der Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge) nicht auf die fehlende Übereinstimmung der Eltern, sondern auf das Kindeswohl für die Sorgerechtszuweisung maßgeblich an. Es sei deshalb kein Grund ersichtlich, nicht auch bei der Begründung gemeinsamer elterlicher Sorge vorrangig auf das Kindeswohl abzustellen.

Als Folge der bestehenden Unvereinbarkeit der Regelungen aus den §§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 und 1672 Abs. 1 BGB mit Art. 6 Abs. 2 GG ergibt sich nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts weder die Nichtigkeit noch die Unanwendbarkeit der Vorschriften, da anderenfalls selbst bei übereinstimmendem Willen der Eltern keine Sorgerechtsübertragung mehr möglich wäre.

Das Bundesverfassungsgericht hat es deshalb für notwendig angesehen, dass dem Kindesvater eine Möglichkeit eingeräumt wird, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob er aus Gründen des Kindeswohls an der elterlichen Sorge zu beteiligen oder ihm - auch in Abwägung seines Elternrechts mit dem der Mutter - die alleinige Sorge für das Kind zu übertragen ist.

Ein am Kindeswohl orientierter Prüfungsmaßstab soll sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, jedoch die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden (Bundesverfassungsgericht, a. a. O. Rn. 75).

Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung hat das Bundesverfassungsgericht zudem vorläufig angeordnet, dass das Familiengericht - in Anlehnung an die Regelung in § 1671 BGB - den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.

Unter Berücksichtigung dieser Prämissen hat es im vorliegenden Einzelfall bei der bisherigen Alleinsorge der Kindesmutter zu verbleiben, weil nur dies dem Wohl des Kindes entspricht.

Zwischen den Kindeseltern bestehen nach den vom Senat in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindrücken unüberbrückbare Differenzen, die maßgeblich auf der Befürchtung der Antragsgegnerin beruhen, der Antragsteller werde seine durch die Einräumung des Mitsorgerechts gewonnene Position dazu ausnutzen, ihre Mitwirkungsmöglichkeiten an der Entwicklung J.s immer weiter zurückzuführen, so dass sie auf die Entwicklung des Kindes letztlich keinen wesentlichen Einfluss mehr nehmen könne. Diese Befürchtungen der Kindesmutter, die J. nicht verborgen bleiben und auch ihn belasten, kann der Senat nachvollziehen. Er geht davon aus, dass die Beibehaltung der Alleinsorge der Kindesmutter dem Kindeswohl am besten entspricht; aus folgenden Gründen:

Zwar entspricht es grundsätzlich dem Wohl des Kindes, wenn es in dem Bewusstsein lebt, dass beide Elternteile für es Verantwortung tragen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Kind - wie hier - zu beiden Elternteilen eine gute Beziehung hat und wenn sich beide um es kümmern und Kontakt mit ihm pflegen. Eine gemeinsame elterliche Sorge ist allerdings nur möglich, wenn zwischen den Eltern nicht nur ein Mindestmaß an Übereinstimmung besteht, sondern wenn sie kooperationsfähig und -bereit sind und über eine angemessene Kommunikationsbasis verfügen.

Diese Voraussetzungen scheinen vorliegend auf den ersten Blick zwar gegeben zu sein. Bei näherer Betrachtung wird aber deutlich, dass beide Elternteile ihre Vorbehalte - auf Seiten der Kindesmutter sogar ihre Befürchtungen - gegen den jeweils anderen Elternteil nur vor J. nicht deutlich offenbaren, gleichwohl aber auf der einen Seite Befürchtungen und auf der anderen Seite Überlegenheitsgefühle in einem so erheblichen Maße vorhanden sind, dass sie ein dauerhaftes vertrauensvolles Zusammenwirken im Interesse des Kindeswohls ausschließen. Die Folgen der beiderseitigen ‚Vorbehalte' sind nur deshalb noch nicht in vollem Umfang ‚zum Ausbruch gekommen', weil die derzeit noch bestehende Sorgerechtsregelung der Mutter dadurch Sicherheit verleiht, dass sie noch ‚das letzte Wort hat', während der Vater noch Zurückhaltung übt, um den Befürchtungen der Kindesmutter nicht neue Nahrung zu liefern.

Eine bedingte Kooperationsfähigkeit und -willigkeit, wie sie bei einer das Kindeswohl nicht gefährdenden gemeinsamen Sorgerechtsausübung erforderlich ist, liegt bei den Kindeseltern deshalb nur scheinbar vor. Dies ist nicht nur der Eindruck des Senats, sondern auch die Verfahrensbeiständin und die Vertreterin des Jugendamtes sind aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. Februar 2012 und der vorangegangenen Gespräche zu dieser Einschätzung gelangt. Die Vertreterin des Jugendamtes hat erklärt, sie habe selten so schwierige Gespräche mit zwei Elternteilen wie in diesem Fall anlässlich der Vorbereitung des Termins vor dem Senat gehabt. Es sei praktisch zu keiner der in dem Gespräch thematisierten Fragen (zum Beispiel Wechselmodell und Englandurlaub) Einigkeit erzielt worden, weil nach ihrer Ansicht die Eltern unterschiedliche Wahrnehmungen vom jeweiligen Geschehen hätten. Den klarsten Blick auf die jeweils anstehenden Fragen hat nach ihrer Einschätzung J., der die Situation scheinbar unbeeindruckt verarbeite und analysiere.

Auch die Verfahrensbeiständin hat zum Schluss der mündlichen Verhandlung ihr Bedauern zum Ausdruck gebracht, dass die Kindeseltern in der Vergangenheit nicht mehr an ihrer Kommunikationsfähigkeit gearbeitet haben. Nach ihrer Einschätzung wäre bei diesen Eltern nicht eine Erziehungsberatung (wie sie tatsächlich ansatzweise stattgefunden hat), sondern eine Schulung des Kommunikationsverhaltens in Verbindung mit dem Versuch, gegenseitige Vorbehalte abzubauen, erforderlich gewesen. Ein wirklich gemeinsames Bemühen der Kindeseltern um die Belange J.s hat auch sie nicht festgestellt.

Die dargestellten Einschätzungen decken sich mit den vom Senat in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindrücken.

Der stärkste Eindruck war der, dass die Antragsgegnerin ihre Zustimmung zur gemeinsamen elterlichen Sorge nicht willkürlich und aus Eigeninteresse mit dem Ziel, den Antragsteller im Verhältnis zum Kind zu ‚degradieren' oder ihm ihre ‚Position' zu demonstrieren, verweigert, sondern weil sie Angst davor hat, den Vorhaben und Einflussnahmen des Antragstellers nichts mehr entgegensetzen zu können, wenn er zusammen mit ihr Sorgerechtsinhaber wäre. Sie hat eindrucksvoll berichtet, wie ihr der Antragsgegner bei einer Veranstaltung anlässlich einer Kindergeburtstagsfeier für J. das Wort verboten hat, ihr bei Meinungsverschiedenheiten mit dem Jugendamt droht und ihr ‚Ego-Probleme' vorwirft. Bei Erörterungen anstehender Fragen lasse er sie nicht ausreden, drohe mit dem Jugendamt und kündige an, seine Vorhaben bis in die letzte Instanz auszurichten.

Der Antragsteller hat diese Vorwürfe nicht bestritten, sie aber als Einzelfälle bezeichnet und - wie auch schon gegenüber dem Jugendamt - versprochen, sein Verhalten gegenüber der Antragsgegnerin zu verändern und zu verbessern.

Insoweit hat der Senat aber nur geringe Hoffnungen auf eine Umsetzung dieses Vorhabens, da der Antragsteller auch in der mündlichen Verhandlung eindrucksvoll demonstriert hat, dass es schwer ist, ihn zum Überdenken seiner Vorstellungen zu bewegen und in seiner Argumentation zu bremsen, wenn er erst einmal zur Darlegung seiner Ansichten angesetzt hat. So hat er den Vorwurf, die Antragsgegnerin in der Vergangenheit nicht gegrüßt zu haben, als Einzelfälle bezeichnet, in denen er aufgrund vorangegangenen Verhaltens der Antragsgegnerin ‚sprachlos' gewesen sei.

Bezeichnend erscheint dem Senat auch das Verhalten des Antragsgegners bei der Erörterung der Frage, welche Schulform für J. gewählt werden sollte. Nachdem er sich zunächst eindeutig gegen die Empfehlung der Schule und den Wunsch der Mutter ausgesprochen und gegenüber J. den Wunsch geäußert hatte, er solle nicht die IGS, sondern das Gymnasium besuchen, hat er dann doch sein Einverständnis mit der Wahl der Kindesmutter erklärt. Seine vor dem Senat abgegebene Erklärung, er habe sich später schlau gemacht und festgestellt, dass die IGS eine in den skandinavischen Ländern erfolgreiche Schulform sei, zeigt, dass der Antragsteller dazu tendiert, von der Kindesmutter favorisierten Entscheidungen zunächst zu widersprechen. Dass die Schulform der IGS in den skandinavischen Ländern mit Erfolg praktiziert wird, ist zum einen kein zwingendes Argument dafür, dass diese Schulform auch im Rahmen des niedersächsischen Schulsystems funktioniert. Zum anderen hätte der Antragsgegner sich diese Erkenntnis schon verschaffen können, bevor er zu dieser Frage eine das Kind belastende Auseinandersetzung mit der Kindesmutter begann.

In einigen Bereichen scheint dem Antragsteller das nötige Einfühlungsvermögen zu fehlen, zum Teil aber auch die Kompetenz; so zum Beispiel, wenn er die erste Zwischenbeurteilung J.s, die nicht nur positiv ausgefallen ist, mit den Worten kommentiert, so etwas wolle er ‚nicht noch einmal sehen', während die Kindesmutter der Ansicht ist, die Beurteilung sei in Ordnung und entspreche den Leistungen und Befähigungen J.s. Auch wenn der Antragsteller mit seiner Bemerkung nur den Ehrgeiz J.s wecken wollte, wie er erklärt hat, zeigt dies doch unterschiedliche Einschätzungen der Fähigkeiten des Kindes und unterschiedliche Vorstellungen über die Wege zur Überwindung vorhandener Schwächen.

In diesen Zusammenhang gehört auch die von den Eltern unterschiedlich bewertete Anschaffung des Laptops. Während der Antragsteller ohne endgültige Abstimmung mit der Antragsgegnerin schon im Laufe des ersten Schulhalbjahres in der IGS einen Laptop mit Digitalkamera gekauft hatte, um auf diesem Wege J. bei den Hausaufgaben auch an den Tagen, die dieser nicht beim Vater verbringt, helfen zu können, hat die Antragsgegnerin diese Form der Hausaufgabenbetreuung ‚in ihren Haushalt hinein' im Ergebnis dann abgelehnt. Eine genaue Abstimmung über diese Frage hatte zwischen den Eltern vorher nicht stattgefunden. Inzwischen findet dieses Modell der Hausaufgabenbetreuung auch nicht mehr statt. Nach den Angaben J.s vor dem Senat ist es auch nicht erforderlich.

Ein ähnliches Verhalten zeigte der Antragsteller bei dem mit J. erörterten - inzwischen aber nicht mehr verfolgten - Vorhaben, diesem Klavierunterricht erteilen zu lassen. Dies hat der Antragsteller nicht etwa mit der Kindesmutter besprochen, sondern nur mit J. und die Ansicht vertreten, das Kind könne die Mutter ausreichend über das Vorhaben unterrichten. Seine Erklärung, diesen Plan während einer Autofahrt mit J. entwickelt zu haben und deshalb die Antragsgegnerin nicht eingebunden zu haben, vermag sein Verhalten nicht genügend zu erklären. Klavierunterricht ist keine Freizeitaktivität, die man so nebenbei erledigen kann. Neben den Besuchen der Klavierstunden erfordert er einen erheblichen Zeitaufwand für das notwendige Üben. Angesichts der Tatsache, dass J. mit der Vor- und Nachbereitung des Schulunterrichts schon erheblich belastet war und es eigentlich nach Einschätzung beider Elternteile wünschenswert wäre, dass er sich daneben sportlich betätigt, wäre es erforderlich gewesen, solche Vorhaben mit der Mutter zu besprechen anstatt den Jungen, der nach Angaben der Mutter eigentlich Schlagzeug spielen wollte, mit solchen Plänen zu behelligen; zumal der Antragsteller weiß, dass sein Wort und seine Vorhaben für J. erhebliches Gewicht haben.

Im übrigen hält der Senat es dem Kind gegenüber für unverantwortlich, das Kind als Boten für Nachrichten an die Mutter einzusetzen, insbesondere wenn absehbar ist, dass die zu überbringende Nachricht auf Widerstand der Kindesmutter stoßen wird, so dass der Sohn die erste - unter Umständen heftige - Abwehrreaktion der Mutter zu ertragen hat. Der Senat hat keinerlei Verständnis dafür, dass der Antragsgegner auf diese Weise J. als Nachrichtenüberbringer und ‚Puffer' missbraucht und leitet daraus auch die Befürchtung ab, dass diese Botenfunktion umso mehr ausgeweitet würde, je weiter die Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte des Vaters zunehmen würden.

Für bezeichnend für das falsche Verständnis des Antragstellers von einer funktionierenden Kommunikation über Kindesbelange hält der Senat auch die Tatsache, dass er die Kindesmutter erst auf ausdrückliche Aufforderung durch die Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung darüber informiert hat, wie viel Taschengeld er an J. zu welchen Zwecken zahlt. Auch dies sind erzieherische Aspekte, die unter verantwortungsbewussten Eltern normalerweise abgestimmt werden, weil es wichtig ist zu wissen, mit wieviel Bargeld in der Tasche ein elfjähriges Kind unterwegs ist und weil dessen Verwendung vernünftigerweise überwacht werden muss.

In dieses beim Antragsteller festzustellende Verhaltensmuster passt auch der - inzwischen angeblich wieder aufgegebene - Plan, J. einen Doppelnamen zu geben. Dabei hat der Antragsteller weder eine Erklärung für dieses Vorhaben noch für dessen Aufgabe gegeben. Die Vermutung der Kindesmutter, dies sei unter dem Eindruck des laufenden Verfahrens erfolgt, erscheint nicht abwegig.

Die vom Jugendamt festgestellte unterschiedliche Sichtweise der Parteien zeigt sich auch darin, dass der Antragsteller Fehlverhalten dieser Art in der Vergangenheit (zum Beispiel die Äußerung gegenüber J., mit der Mutter nicht sprechen zu wollen, so dass J. ihr erforderliche Mitteilungen überbringen könne) zwar einräumt, aber meint, mit der Erklärung, sich bessern zu wollen, die Gründe für die Vorbehalte der Mutter beseitigt zu haben.

Darin kommt zum Teil auch die von der Antragsgegnerin beklagte Missachtung ihr gegenüber zum Ausdruck. Wenn die Kindesmutter solche Verhaltensweisen des Antragstellers nicht einfach ‚abhakt', sondern als Grund für Vorbehalte ihm gegenüber anführt, handelt es sich dabei nach Ansicht des Senats nicht um ein ‚Ego-Problem' der Antragsgegnerin, sondern um die nachvollziehbare Deutung von Anzeichen, dass der Antragsteller Befindlichkeiten der Mutter nicht ernst nimmt.

Das kommt auch in seiner eigenen Einschätzung des Verhältnisses zur Antragsgegnerin bis zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung zum Ausdruck. Wenn er dieses Verhältnis als ‚toll' und ‚ideal' bezeichnet, während (oder weil) die Kindesmutter die oben dargestellten Verhaltensweisen hingenommen oder ertragen hat, zeigt auch dies die vom Jugendamt festgestellte unterschiedliche Sicht der Eltern auf die tatsächlichen Gegebenheiten.

Vordergründig ist das Zusammenwirken der Kindeseltern im Zusammenhang mit der Abwicklung des Umgangsrechts, der Hausaufgabenbetreuung und der Förderung J.s nicht zu beanstanden. Bei Meinungsverschiedenheiten ist in der Vergangenheit jeweils eine Lösung gefunden worden, wobei von einem Einvernehmen nicht ohne weiteres in jedem Falle ausgegangen werden kann, weil im Zweifel der Antragsgegnerin ohnehin die letzte Entscheidungsbefugnis zugestanden hat.

Und dieses ‚Modell' hat in der Vergangenheit ‚funktioniert'. J. hat zu beiden Elternteilen ein entspanntes Verhältnis. Er liebt und achtet sie und hat bei der Anhörung durch den Senat den Eindruck erweckt, dass er die Probleme, die seine Eltern miteinander haben, kennt und mit ihnen umgehen kann. Mit seiner eigenen derzeitigen Situation ist er zufrieden und wünscht keine Veränderung, weder vom Umfang des Umgangs mit dem Vater her noch vom Sorgerecht her. Er meint zu Letzterem, die Mutter habe ‚es immer gut gemacht und er sehe nicht, warum daran jetzt etwas geändert werden sollte'.

Diese Darstellung und die Stellungnahme J.s vor dem Senat klang sehr vernünftig und verständig, in Teilbereichen der Äußerungen zu verständig. Der Senat hat den Eindruck gewonnen, dass die derzeitige Auseinandersetzung der Eltern um das Sorgerecht J. mehr belastet, als dieser zugibt und dass er versucht - was ihm zum Teil auch gelingt - seine Probleme mit scheinbar souveränem Umgang mit den Meinungsverschiedenheiten seiner Eltern zu überspielen. Dabei wirken sein Verhalten und seine Äußerungen zum Teil nicht altersgerecht, sondern eher altklug und zum Teil gekünstelt. Äußerungen und Formulierungen in dieser Form hätte man eher von außenstehenden Erwachsenen erwartet, aber nicht von einem noch nicht elf Jahre alten Kind.

Auch die Verfahrensbeiständin, Frau , hat in ihrem Bericht vom 29. November 2011 ihren Eindruck wiedergegeben, dass J. ‚durch die Streitigkeiten seiner Eltern stärker belastet ist, als gut für ihn wäre', hat also trotz des scheinbare souveränen Umgangs des Kindes mit den Problemen der Eltern erkannt, dass die vorliegenden Umstände J. erheblich belasten.

Der Senat hat aufgrund der vorstehenden Ausführungen die Befürchtung, dass sich die Konflikte und Auseinandersetzungen zwischen den Kindeseltern verschärfen würden, wenn ein gemeinsames Sorgerecht der Eltern eingerichtet würde. Durch diese Konflikte würde auch J. weiterhin und voraussichtlich zunehmend belastet, während der Senat sich von einer Entscheidung, nach der es bei der bisherigen Regelung verbleibt, verspricht, dass Ruhe in das Verhältnis zwischen den Kindeseltern einkehrt und sich vielleicht doch im Laufe der Jahre ein normales und entspanntes Verhalten im Umgang miteinander ergibt, was sich auch für J. positiv auswirken würde. Er könnte dann die vom äußeren Anschein her idealen Bedingungen, die ihm seine Eltern durch ihre persönlichen und finanziellen Möglichkeiten und ihr Engagement - trotz aller Meinungsverschiedenheiten und Vorbehalte gegeneinander - schaffen, unbeschwert nutzen. Zudem würde dadurch auch die Gefahr vermieden, dass er bei weiterhin erbittert ausgefochtenen Meinungsverschiedenheiten seiner Eltern seine Rolle als ‚Objekt der Bestrebungen' ausnutzt, um die Eltern zum eigenen (alsbald auch finanziellen?) Vorteil gegeneinander auszuspielen, was nach den Erfahrungen des Senats aus vergleichbaren Fällen nicht selten geschieht und im Ergebnis nicht nur zu noch härter geführten Konflikten zwischen den Eltern, sondern auch zu einer noch schwereren Belastung des Kindes führen würde.

Unter den gegebenen Umständen hat der Senat auch davon abgesehen, dem Kindesvater in Teilbereichen der elterlichen Sorge (zum Beispiel schulische Belange und Gesundheitsfürsorge) ein Mitsorgerecht einzuräumen. Zum einen hatte die Kindesmutter den Antragsteller schon in der Vergangenheit (zur Grundschulzeit) mit allen Vollmachten ausgestattet, die er benötigt hätte, um sich in der Schule im Interesse J.s einzubringen. Sie wäre auch bereit, solche Bevollmächtigungen wieder zu erteilen. Der Senat versteht aber auch die Ablehnung einer solchen ‚kleinen Lösung' durch die Antragsgegnerin, die befürchtet, wenn sie dem Antragsteller erst ‚den kleinen Finger gereicht habe, werde der bald die ganze Hand nehmen'. Ihre Befürchtung stützt sie unter anderem auch darauf, dass der Antragsteller während der Grundschulzeit die ihm von ihr eingeräumten Befugnisse - unstreitig - nicht ein einziges Mal wahrgenommen hat, woraus sie die nachvollziehbare Befürchtung ableitet, dass der Antragsteller hier nur Argumente anführt, die sein in diesem Verfahren verfolgtes Begehren nachvollziehbar erscheinen lassen sollen, um nach Erlangung der formellen Rechtsposition in viel weiterem Umfang Einfluss nehmen zu können.

In diesem Zusammenhang verfängt auch nicht das Argument, es sei in absehbarer Zeit in schulischen Dingen ohnehin nichts Wesentliches zu entscheiden. Zum einen steht aktuell die Entscheidung zur Wahl der zweiten Fremdsprache an. Zum anderen hat die Kindesmutter als Beispiel vorhersehbarer Konflikte die Möglichkeit angeführt, dass eventuell entschieden werden müsse, ob J. auf Empfehlung der Schule vorsorglich eine Klasse wiederholen solle. In Fällen dieser Art sieht sie - verständlicherweise - erhebliches Konfliktpotenzial. Fragen ähnlicher Art haben in der Vergangenheit trotz des Alleinsorgerechts der Antragsgegnerin bereits zu den das Kind belastenden Auseinandersetzungen geführt. Eine gemeinschaftliche Entscheidungsbefugnis würde die Situation nicht verbessern, sondern eher verschärfen.

Auch das Argument des Antragstellers, auch in funktionierenden Ehen komme es zu Meinungsverschiedenheiten über Probleme der vorliegenden Art und die Eheleute müssten sich damit auseinandersetzen und letztlich auf eine Lösung einigen, verfängt nicht. In ‚funktionierenden' Familien ist der Druck, Einvernehmen zu erzielen, wegen des Zusammenlebens der Familie in einem Haushalt viel stärker als bei getrennt lebenden Eltern. Schon deshalb ist dieser Vergleich hier nicht weiterführend.

Im Ergebnis ist nach alledem unter den vorliegenden Verhältnissen ein gemeinschaftliches Sorgerecht der Kindeseltern im Interesse des Kindeswohls - auch probeweise - nicht zu verantworten, so dass die Entscheidung des Amtsgerichts abzuändern und der Antrag des Antragstellers zurückzuweisen ist. ..."

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Zur Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den nichtehelichen Vater (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.03.2012 - 18 UF 266/11 zu §§ 1671 II Nr 2, 1672 I BGB, Art 6 II GG, Art 8 MRK):

„... I. Dem Antragsteller ist das alleinige Sorgerecht für das Kind S. B., geboren 2007, zu übertragen.

1. Der Vater eines nichtehelichen Kindes ist von der Sorgetragung für sein Kind nicht generell ausgeschlossen. Denn ein derartiger Ausschluss würde unverhältnismäßig in dessen Elternrecht eingreifen, wenn die Weigerung der Kindesmutter, der gemeinsamen elterlichen Sorge mit dem Vater oder dessen Alleinsorge zuzustimmen, gerichtlich nicht - am Maßstab des Kindeswohls - überprüft werden kann. §§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB sind mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar und somit verfassungswidrig (BVerfG, Beschluss vom 21.07.2010, 1 BvR 420/09, FamRZ 2010, 1403 ff.).

Das Bundesverfassungsgericht hat den Gesetzgeber aufgefordert, das Recht der elterlichen Sorge für nichteheliche Kinder neu zu regeln. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung wurde vorläufig angeordnet, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Der gewählte Prüfungsmaßstab hinsichtlich des Kindeswohls soll sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen elterlichen Sorge jedoch nicht zu hoch angesetzt werden. Soweit eine Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht in Betracht kommt, ist dem Vater die Alleinsorge zu übertragen, wenn zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht (BVerfG a.a.O. Rz. 75 f.).

2. Die Übertragung der gemeinsamen elterliche Sorge für das Kind S. kommt nicht in Betracht, da es den Eltern an der für ein gemeinsames Sorgerecht unverzichtbaren Voraussetzung der objektiven Kooperationsfähigkeit und subjektiven Kooperationsbereitschaft auf Elternebene fehlt.

Eine dem Kindeswohl entsprechende gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus (BVerfG FamRZ 2004, 354, 355; BVerfG FamRZ 2004, 1015, 1016). Unverzichtbare Grundvoraussetzung für die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist danach, dass zwischen den Eltern objektiv Kooperationsfähigkeit und subjektiv Kooperationsbereitschaft besteht (so bereits KG FamRZ 1999, 616; Johannsen/Henrich, Familienrecht, 5. Auflage 2010, § 1671 Rz. 36).

a) Es fehlt bereits an einem Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern in wesentlichen Sorgerechtsbereichen. Die Eltern haben insbesondere verschiedene Auffassungen darüber, wo und bei wem S. seinen Lebensmittelpunkt haben soll. Während sich die Mutter klar für die Betreuung des Kindes bei der Pflegefamilie ausspricht und dem Kind die bisherige Lebenssituation erhalten will, beabsichtigt der Vater, S. selbst im väterlichen Haushalt zu betreuen und strebt einen Wechsel des Kindes von den Pflegeeltern zu sich an. Dies wiederum lehnt die Mutter - seit der Geburt des Kindes bis heute - vehement ab. Insoweit ist keine Gesprächsebene zwischen den Eltern vorhanden. Die Differenzen hinsichtlich des Lebensmittelpunktes von S. sind auch nach dem Eindruck des Senats bei der mündlichen Anhörung der Eltern unüberbrückbar.

b) Zwischen den Eltern besteht keine tragfähige soziale Beziehung zur Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Bereits vor der Geburt bis zum heutigen Zeitpunkt gab und gibt es unüberwindbare Meinungsverschiedenheiten, gegenläufige Ansichten und - nicht zuletzt wegen der von Beginn an streitigen Frage des Aufenthalts von S. - erhebliches Misstrauen. Es fehlt an der gegenseitigen Wertschätzung der beteiligten Kindeseltern; indirekt werfen sie sich vor, nicht zum Wohle des Kindes zu handeln.

Bereits das Jugendamt führte in seinem Bericht vom 23.8.2008 aus, dass sich die Situation der Eltern als von Beginn an konfliktreich gestaltet habe. Im Sachverständigengutachten vom 25.5.2009 führte die Gutachterin Dr. C. aus, dass es zwischen den Eltern keine Gesprächsbasis gebe. Im Gutachten vom 21.3.2011 beschreibt sie die Elternbeziehung als hoch konfliktbehaftet. Eine ausreichende Kooperation der Eltern könne - so die Sachverständige - in Bezug auf die elterliche Sorge nicht erwartet werden. Beispielhaft für das zerrüttete Verhältnis sei etwa, dass sich die Eltern untereinander siezen, was auch in hochstreitigen Familiensachen nur selten vorkomme.

Dass die Mutter den Vater ablehnt und sich nicht in der Lage sieht, in irgendeiner Form Kontakt mit ihm zu haben, zeigte sich in der mündlichen Verhandlung auch bei der Erörterung der Frage des Umgangs der Mutter mit dem Kind für den Fall, dass der Vater S. bei sich aufnehmen würde. Während der Vater sich hinsichtlich des Umgangsrechts der Mutter mit dem Kind kooperationsbereit zeigte und versicherte, dass ihm der Kontakt des Kindes zur Mutter wichtig sei und die Mutter S. sogar im Haushalt des Vaters treffen könne, jedenfalls aber Lösungen gefunden werden müssten, erklärte die Mutter, dass sie sich unter solchen Voraussetzungen nicht vorstellen könne, den Kontakt zu S. aufrecht zu erhalten. Offensichtlich will die Mutter jede Form des Zusammentreffens und des gemeinsamen Gesprächs mit dem Vater vermeiden.

Vor diesem Hintergrund ist - nicht zuletzt wegen der extrem ablehnenden Haltung der Mutter - nicht zu erwarten, dass die Kindeseltern in der Lage sein werden, wesentliche, das Kind betreffende Fragen lösungsorientiert zu kommunizieren. Aufgrund notwendiger Absprachen der Kindeseltern, etwa über Fragen der Gesundheitsfürsorge, der Betreuung und Förderung des Kindes, absehbare Fragen der schulische Entwicklung und vor allem zum Lebensmittelpunkt des Kindes, besteht die konkrete Gefahr von Uneinigkeiten und Auseinandersetzungen der beteiligten Eltern, die bei Kindern erfahrungsgemäß zu kindeswohlgefährdenden Loyalitätskonflikten führen können. Dieser Elternkonflikt wird in der Regel auf dem Rücken des Kindes ausgetragen, so dass das Kind in seiner Beziehungsfähigkeit beeinträchtigt und in seiner Entwicklung gefährdet werden kann (BVerfG NJW 2003, 955).

c) In Hinblick darauf, dass es am erforderlichen Mindestmaß an Übereinstimmung fehlt und die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage sind, würde die - selbst nur in Teilbereichen eingeräumte - gemeinsame elterliche Sorge zu einer spürbaren Verschlechterung der Situation für das Kind S. führen. Dies entspricht der Einschätzung der Sachverständigen Dr. C. in ihrem Gutachten vom 21.3.2011, die die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge deshalb nicht empfohlen hat. Dem hat sich die Verfahrensbeiständin angeschlossen. Auch die Eltern sehen letztlich keine Basis für eine gemeinsame Sorge.

3. Dem Vater ist die alleinige elterliche Sorge für das Kind S. zu übertragen, § 1672 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

Das Familiengericht überträgt dem Vater auf Antrag die elterliche Sorge, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht (BVerfGE FamRZ 2010, 1403 ff. Rz. 77). In Hinblick darauf, dass durch die Übertragung der Alleinsorge auf den Vater gleichzeitig der Mutter die elterliche Sorge entzogen wird, darf es - um deren Elternrecht hinreichend Rechnung zu tragen - zur Wahrnehmung des väterlichen Elternrechts keine andere Möglichkeit geben, die weniger in das mütterliche Elternrecht eingreifen. Zudem müssen gewichtige Kindeswohlgründe vorliegen, die den Sorgerechtsentzug nahelegen (BVerfGE a.a.O. Rz. 68).

Nach den obigen Ausführungen scheidet die - auch nur teilweise - Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge aus.

Die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge für S. auf den Vater entspricht dem Wohl des Kindes am besten. Diese Kindeswohlgründe rechtfertigen im Ergebnis den damit verbundenen Sorgerechtsentzug der Mutter.

Bei der allein am Kindeswohl auszurichtenden Frage, welchem der Elternteile die elterliche Sorge zu übertragen ist, sind die Erziehungseignung der Eltern - einschließlich ihrer Bindungstoleranz -, die Bindungen des Kindes - insbesondere an seine Eltern und Geschwister -, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie der Kindeswille als gewichtige Gesichtspunkte zu berücksichtigen (vgl. BGH FamRZ 2010, 1060; 1990, 392; 1985, 169). Außer diesen Aspekten sind je nach den Begleitumständen des Falles weitere Gesichtspunkte wie Erziehungsbereitschaft, häusliche Verhältnisse, soziales Umfeld und Grundsätze wie der einzubeziehen, dass Geschwister nicht ohne besonderen Grund voneinander getrennt werden sollen (BGH FamRZ 1985, 169).

a) Nach dem Förderungsprinzip ist die elterliche Sorge dem Elternteil zu übertragen, der am besten zur Erziehung und Betreuung des Kindes geeignet erscheint und von dem es voraussichtlich die meiste Unterstützung für den Aufbau seiner Persönlichkeit erwarten kann. Ein wesentlicher Aspekt sind die Möglichkeiten der Eltern zur persönlichen Betreuung des Kindes. Im Grundsatz ist dabei anerkannt, dass die persönliche Betreuung durch die Eltern für das Kindeswohl förderlicher ist als die Betreuung durch Dritte (BVerfG NJW 1981, 217). Letztlich kommt es entscheidend darauf an, dass der Elternteil für das Kind präsent ist, ihm ein Zugehörigkeits- und Geborgenheitsgefühl vermittelt und die ihm zur Verfügung stehende Zeit dem Kind widmen kann (Staudinger/Coester, BGB, Bearbeitung 2009, § 1671 Rz. 206). Ein Elternteil, der seine Elternfunktion praktisch verdrängt, etwa durch die Unterbringung des Kindes in einer Pflegefamilie, ist regelmäßig ungeeignet (Staudinger/Coester, a.a.O., § 1671 Rz. 206; Johannsen/Henrich, a.a.O., § 1671 Rz. 54; Schwab/Motzer, Handbuch des Scheidungsrechts, 6. Auflage 2010, Kap. III Rz. 128).

(1) Der Vater beabsichtigt, S. in seinen Haushalt, in dem er mit seiner Ehefrau und deren Tochter K. lebt, aufzunehmen. Er hat nachhaltig und ernsthaft erklärt, dass er S. in seinem Haushalt persönlich betreuen und die Hauptverantwortung für die Erziehung und Versorgung des Kindes tragen will. Die Erziehungsfähigkeit und die Erziehungseignung des Vaters sind nach den wiederholten Ausführungen der Sachverständigen Dr. C. sowohl in den schriftlichen Gutachten vom 25.9.2009 und vom 21.3.2011 als auch in den mündlichen Erörterungen der Gutachten beim Familiengericht am 1.7.2009 sowie am 24.5.2011 und im Senatstermin am 7.12.2011 nicht beeinträchtigt. Zweifel an der Erziehungsfähigkeit und der Erziehungseignung des Vaters wurden zu keinem Zeitpunkt von der Sachverständigen geäußert und sind auch aus Sicht des Senates nicht ersichtlich.

Die Mutter hingegen möchte S. - dies hat sie in der mündlichen Verhandlung auf Frage des Senats nochmals bestätigt -, nicht persönlich betreuen und wäre dazu wohl auch nicht in der Lage. Sie wünscht, dass S. wie bisher in der Pflegefamilie betreut wird. Durch die Delegation der gesamten Erziehung auf die Pflegeeltern erfüllt sie jedoch nicht ihre eigene Erziehungs- und Betreuungsverantwortung. Vielmehr müsste sie selbst einen zumindest nicht unerheblichen Teil dieser Erziehungs- und Betreuungsaufgaben erfüllen. Dies tut die Mutter jedoch nicht. Indem die Mutter diese Aufgabe nahezu vollständig an die Pflegeeltern delegiert, ist sie unter dem Aspekt des Förderungsprinzips nur sehr eingeschränkt erziehungsgeeignet. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Mutter S. 14-tägig für zwei Stunden bei den Pflegeeltern besucht. In dieser Zeit erfüllt sie keine nennenswerten Erziehungsaufgaben. Unternehmungen der Mutter mit S. allein gab es bisher nicht. Soweit in der mündlichen Verhandlung seitens der Pflegeeltern mitgeteilt wurde, dass die Mutter durchaus ihre Vorstellungen, etwa über die Konfession sowie über den Ablauf der Geburtstage, äußere, handelt es um eine Beteiligung eher punktuellen Charakters, die auch unter Berücksichtigung der Bedeutung der konfessionellen Orientierung eines Kindes keine nachhaltige Erfüllung wesentlicher Bereiche der Betreuung und Erziehung des Kindes darstellt, zumal die Mutter die konkrete Umsetzung der von ihr geäußerten Wünsche nicht selbst vornimmt, insbesondere die eigentliche religiöse Erziehung den Pflegeeltern überlässt.

Nachdem der Vater das Kind S. tatsächlich persönlich betreuen und im Vergleich zur Mutter die Verantwortung für die Erziehung und Versorgung übernehmen will und kann, ist er nach dem Förderungsprinzip besser erziehungsgeeignet als die Mutter.

(2) Auch unter dem Gesichtspunkt der Bindungstoleranz ergibt sich nichts anderes. Die Sachverständige hat insoweit ausgeführt, dass die Mutter ihre rechtliche Situation zum Teil ausgenutzt habe, etwa bezüglich der zunächst versagten Teilnahme des Vaters an der Taufe des Kindes. Der Vater hat demgegenüber angekündigt, den Kontakt zwischen S. und der Mutter einerseits, sowie den Pflegeeltern andererseits zu unterstützen. Dass es sich hierbei um Lippenbekenntnisse handelt, kann nicht festgestellt werden. Insbesondere kann aus den Irritationen zwischen Pflegeeltern und Antragsteller in der Vergangenheit auch bei Fragen des Umgangs nicht geschlossen werden, dass der Vater - wenn S. erst einmal bei ihm wohnt - dessen Kontakt zu seinen bisher wichtigsten Bezugspersonen nicht unterstützen wird.

b) Hat das Kind zu einem Elternteil eine stärkere Bindung und innere Beziehung entwickelt, so muss das bei der Sorgerechtsentscheidung berücksichtigt werden (vgl. BVerfG FamRZ 1981, 124).

Nach den Ausführungen der Sachverständigen hat S. eine positive Beziehung zu seinem Vater und geht vertrauensvoll mit ihm um. Bereits im ersten Gutachten vom 25.9.2009 führte die Sachverständige aus, dass S., obwohl der Beziehungsaufbau nur unter erschwerten Bedingungen möglich gewesen sei, eine gute Beziehung zu seinem Vater habe. Diese Beziehung des Kindes zum Vater sei deutlich ausgeprägter als diejenige zur Mutter, da der Vater - im Gegensatz zur Mutter - mit S. auch außerhalb des beschützten Rahmens bei den Pflegeeltern Unternehmungen durchführt und mit dem Kind seit Februar 2009 regelmäßig unbegleitete Umgangskontakte in zeitlich deutlich größerem Umfang als die Mutter ausübt.

Diese Einschätzung ist in jeder Hinsicht nachvollziehbar. Zur Mutter, die sich nur stundenweise im Schnitt etwa alle 14 Tage, zeitweise auch seltener bei den Pflegeeltern aufhält und dort mit der Pflegemutter Kaffee trinkt und sich mit ihr unterhält, konnte S. naturgemäß nur eine sehr eingeschränkte Beziehung entwickeln.

c) Der Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Vater steht nicht entgegen, dass der Vater S. selbst betreuen und versorgen will und S. somit von den Pflegeeltern in den Haushalt des Vaters wechseln soll und damit seine bisherigen Hauptbezugspersonen verlieren wird.

Zwar kommt dem Kontinuitätsgrundsatz, für die Zukunft die Einheitlichkeit und Gleichmäßigkeit des Erziehungs- und Betreuungsverhältnisses sicherzustellen, bei der Frage, welchem Elternteil die elterliche Sorge zu übertragen ist, eine nicht unerhebliche Bedeutung zu. Auch die Aufrechterhaltung der bestehenden gefühlsmäßigen Bindungen des Kindes an Eltern und Geschwister bzw. an weitere primäre Bezugspersonen wie etwa Pflegeeltern und deren Kinder wird vom Kontinuitätsgrundsatz erfasst, sodass vorliegend der Verbleib des Kindes bei den Pflegeeltern dem Kontinuitätsprinzip entspräche. Aus diesem Grund haben sich die Mutter, die Verfahrensbeiständin und letztlich auch die Sachverständige gegen einen Wechsel von S. in den väterlichen Haushalt ausgesprochen.

Dabei wird jedoch außer Acht gelassen, dass S. von Pflegeeltern betreut wird und nicht von einem - erziehungsgeeigneten und erziehungsbereiten - leiblichen Elternteil, im vorliegenden Fall von seinem Vater. § 1672 BGB muss insoweit im Lichte des Art. 6 Abs. 2 GG und insbesondere Art. 8 Menschenrechtskonvention (EMRK) ausgelegt werden. Danach ist jeder Vertragsstaat verpflichtet, geeignete Maßnahmen zur Zusammenführung eines leiblichen Elternteils mit seinem Kind zu ergreifen. Die Europäische Menschenrechtskonvention hat den Rang eines Bundesgesetzes und ist bei der Auslegung des deutschen materiellen Rechts zu berücksichtigen (BVerfG FamRZ 2004, 1857, 1859). Der Umstand, dass S. seine gewohnte Umgebung verlieren könnte, rechtfertigt allein nicht die Trennung des Kindes vom Vater (BVerfG NJW 2011, 3355). Insoweit tritt der Aspekt der Kontinuität in den Hintergrund.

In den Fällen der Adoptionspflege ist anerkannt, dass im Rahmen der Entscheidung über den Antrag eines erziehungsgeeigneten und -bereiten Vaters auf Übertragung des Sorgerechts geprüft werden muss, ob eine Zusammenführung von Vater und Kind möglich ist, die die Belastungen des Kindes soweit wie möglich vermindert (BGH NJW 2008, 223).

Etwas anderes kann nicht gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Vater ein fremduntergebrachtes Kind selbst betreuen will, die sorgeberechtigte Mutter - ähnlich wie in den Adoptionspflegefällen - dazu jedoch nicht bereit und / oder in der Lage ist. Denn auch bei dieser Konstellation ist das Recht des leiblichen Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG zu beachten, wenngleich es nicht nur mit dem Recht der Pflegeeltern aus Art. 6 Abs. 1, Abs. 3 GG, sondern auch mit dem der Mutter aus Art. 6 Abs. 2 GG konkurriert. Dies spiegelt sich in der Auslegung des § 1672 Abs. 1 BGB wider. Während in den Adoptionspflegefällen, in denen die alleinige elterliche Sorge der Mutter ruht, eine Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater bereits dann in Betracht kommt, wenn dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht (BGH NJW 2008, 223), ist im vorliegenden Fall, bei dem die Mutter Inhaberin des Sorgerechts ist, auf den vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Maßstab des § 1671 BGB abzustellen (BVerfG FamRZ 2010, 1403). Die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater muss also dem Kindeswohl am besten entsprechen. Dieser Maßstab gewährleistet nicht nur die Wahrung der Grundrechtsposition des Kindes aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG, sondern auch die der Mutter aus Art. 6 Abs. 2 GG.

Die Trennung eines Kindes von seiner unmittelbaren Bezugsperson sowie seine Herausnahme aus der gewohnten Umgebung stellen für das Kind regelmäßig eine erhebliche psychische Belastung dar und sind mit einem schwer bestimmbaren Zukunftsrisiko verbunden. Dies darf aber allein nicht genügen, um die Betreuung des Kindes durch leibliche Eltern abzulehnen. Anderenfalls wäre die Zusammenführung von Kind und Eltern immer ausgeschlossen, wenn das Kind seine "sozialen" Eltern gefunden hätte (BVerfG FamRZ 2005, 783 Rz. 18; BVerfG FamRZ 2010, 865 Rz. 27; BGH NJW 2008, 223 Rz. 37). Dabei ist die mit Blick auf das Kindeswohl hinzunehmende Risikogrenze immer dann weiter zu ziehen, wenn das Kind im Haushalt der Eltern bzw. eines Elternteils untergebracht werden soll (BVerfG FamRZ 2005, 783; BVerfG FamRZ 2010, 865 Rz. 27). Des weiteren ist in diesen Fällen ein größeres Maß an Unsicherheiten bei der Prognose über mögliche Beeinträchtigungen des Kindes hinnehmbar als bei einem lediglich beabsichtigten Wechsel der Pflegefamilie (BVerfG FamRZ 2010, 865 Rz. 27). Die Risikogrenze für die Zusammenführung des erziehungsgeeigneten und -bereiten, leiblichen Elternteils mit dem Kind ist allerdings dann überschritten, wenn durch den Wechsel des Kindes von den Pflegeeltern in den Haushalt der Eltern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht auszuschließen ist, dass die Trennung des Kindes von seinen Pflegeeltern psychische oder physische Schädigungen nach sich ziehen kann. Ein solches Risiko wäre für das Kind nicht hinnehmbar (BVerfG FamRZ 2010, 865 Rz. 27).

Im vorliegenden Fall sind zwar bei S. als Folge einer Trennung von seinen Pflegeeltern gewisse Belastungsreaktionen wahrscheinlich. Es liegen jedoch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die zu gewärtigenden Beeinträchtigungen des Kindes über das mit einem Wechsel der Hauptbezugspersonen typischerweise verbundene Maß hinausgehen werden. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass die Trennung von den Pflegeeltern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bei S. psychische oder physische Schäden nach sich ziehen wird.

(1) S. hat nach den Ausführungen der Sachverständigen Dr. C. eine positive Beziehung zu seinem Vater und geht vertrauensvoll mit ihm um. Es besteht somit eine hinreichend tragfähige Basis für einen Wechsel des Kindes zum Vater. Demzufolge hält die Sachverständige einen Wechsel des Kindes in die Familie des Vaters ohne eine Kindeswohlgefährdung für möglich, wenn alle Beteiligten dies unterstützen.

Ausgehend von den Empfehlungen der Sachverständigen zu den Voraussetzungen eines schonenden Wechsels hat der Senat insoweit eine schrittweise Ausweitung der Umgangskontakte mit dem leiblichen Vater angeordnet, um so eine weitere Annährung des Kindes an den Vater und die väterliche Lebensverhältnisse zu gewährleisten. Die Hinführung zum Vater soll entsprechend den Ausführungen der Sachverständigen langsam, stressarm und mit wohlwollender Begleitung der Pflegemutter erfolgen.

(2) Es erscheint gut möglich, dass S. auch nach dem Wechsel seines Lebensmittelpunkts die Bindungen zu seinen Pflegeeltern erhalten bleiben.

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass es zu einem völligen Beziehungsabbruch zwischen dem Kind S. und der Pflegefamilie kommt. Der Vater seinerseits hat mehrfach betont, dass er den Kontakt S. zu den Pflegeeltern für wichtig hält und unterstützen wird. Der Senat kann nicht feststellen, dass es sich hierbei - wie die Mutter meint - nur um „Lippenbekenntnisse" handeln könnte. Der Vater hat sich bisher stets - wenn auch nicht immer mit voller Überzeugung - an die Vereinbarungen gehalten. Grenzüberschreitungen, etwa die eigenmächtige Ausdehnung des Umgangs, sind dem Senat nicht bekannt.

Der Senat ist auch davon überzeugt, dass die Pflegeeltern sich bemühen werden, zum Wohl des Kindes den Kontakt zu S. auch bei einem erfolgten Wechsel in den Haushalt des Vaters aufrecht zu erhalten, auch wenn die Herausnahme des Kindes aus ihrem Haushalt für sie derzeit nicht vorstellbar ist. Die Pflegeeltern, die von der Gutachterin als sehr feinfühlig bezeichnet wurden, werden nach der Überzeugung des Senats - wie bisher auch - stets das Wohl des Kindes in den Mittelpunkt rücken und reflektiert mit der für sie sicher schwierigen Situation umgehen. Dabei wird es ihnen - gegebenenfalls mit professioneller Unterstützung - gelingen, ihre eigenen Belange hinter die des Kindes zu stellen.

Der Senat geht davon aus, dass der Vater im Fall eines Wechsels des Kindes in seinen Haushalt den Pflegeeltern - auch ohne dass es hierfür einer gerichtlichen Regelung bedarf - ein regelmäßiges und ausgedehntes Umgangsrecht - mehrmals im Monat - einräumen wird.

(3) Auch die Bindungen des Kindes an seinen „Pflegebruder" M., den leiblichen Sohn der Pflegeeltern, können ausreichend durch den Umgang der Pflegeeltern mit S. aufrecht erhalten werden. Gleiches gilt für seine Halbgeschwister T. und A., die Kinder der Mutter. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass S. zu diesen Kindern, die ebenfalls fremduntergebracht sind - T. in einer Betreuungseinrichtung für Behinderte und A. bei einer anderen Pflegefamilie - in der Vergangenheit nur gelegentliche Kontakte hatte, namentlich mit T. einmal und mit A. drei bis vier Mal im Jahr. Auch diese Kontakte können - sogar im bisherigen Umfang - etwa durch Umgangskontakte bei der Mutter oder durch die erklärte Bereitschaft des Vaters, gemeinsam mit S. die Halbgeschwister zu besuchen - erhalten werden.

(4) Der Vater verfügt nach Einschätzung des Senats über die erforderliche erzieherische Kompetenz, um die mit einem Wechsel des Kindes verbundenen Schwierigkeiten zu bewältigen.

S. werden bei einem Wechsel von den Pflegeeltern zum Vater Trennungsschmerz und Verlustängste zugemutet. Dem Vater wird insoweit abverlangt, Ablehnung und Aggression des Kindes zu ertragen, mögliche Depression und Trauer des Kindes zu akzeptieren und insbesondere dem Kind zu helfen, den Trennungsschmerz zu verarbeiten. Dies erfordert elterliche Kompetenzen, die weit über das übliche Maß hinausgehen, Einfühlungs- und Lernfähigkeit sowie eine hohe Konflikt- und Frustrationstoleranz, um drohende Entwicklungsrisiken abzuwenden (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 1514). Der Vater muss insbesondere in der Lage sein, die nachteiligen Folgen einer eventuellen Traumatisierung des Kindes so gering wie möglich zu halten (BVerfG FamRZ 2010, 865).

Der Senat hat keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Vater diese besondere elterliche Kompetenz fehlen wird. Der Vater hat immer wieder betont, dass er nicht die sofortige Herausgabe des Kindes verlangen würde, sondern einen sukzessiven, schonenden Wechsel anstrebte. Ebenfalls ist ihm - auch darauf hat er mehrfach hingewiesen - bewusst, dass ein Wechsel für S. eine Belastung darstellt. Damit zeigt der Vater bereits, dass er bereit ist, im Interesse von S. tragfähige Lösungen für einen schonenden Wechsel zu suchen (ähnlich OLG Brandenburg FamRZ 2009, 994). Dass der Vater in der Lage ist, die Belange des Kindes ernst zu nehmen, wurde deutlich, als er seinen Antrag auf einen mehrtägigen Umgang über die Weihnachtsferien zurückgestellt hat, nachdem die Pflegemutter in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hatte, dass S. noch nie auswärts übernachtet habe und ihn dies belasten könnte. Soweit die Pflegeeltern die Befürchtung geäußert hatten, der Vater habe S. während der Umgangskontakte am 19.11. und 26.11.2011 stark verunsichert, indem er dem Kind „seinen" neuen Kindergarten gezeigt habe, kann nicht ausgeschlossen werden, dass S. selbst aufgrund der Erlebnisse beim Kindergartentag mit seiner Stiefschwester K. sowie aus einem - möglicherweise - indifferenten Verhalten des Vaters bestimmte Fragen und Ansichten aus seiner kindlichen Sicht formuliert hat.

Ebenso wenig ist feststellbar, dass dem Vater das Verständnis für das Bindungserleben des Kindes und somit in der Konsequenz auch das Verständnis für die Trennungsschmerzen und die Sorgen des Kindes bei einem Wechsel fehlen werden. Soweit die Sachverständige Dr. C. diesen Eindruck - ausschließlich - aus einem an die Pflegeeltern gerichteten Schreiben des Vaters vom 12.9.2011 gewinnt, vermag dies den Senat nicht überzeugen. Das Schreiben wurde vom Vater unmittelbar nach einem Telefonat mit den Pflegeeltern verfasst, bei dem die Pflegeeltern eine einmalige Ausweitung des Umgangs mit S. um zwei Stunden für einen Familienausflug abgelehnt hatten. In Hinblick darauf, dass diese Bitte nicht mit einer für ihn plausiblen Erklärung abgelehnt wurde, sah der Vater das Wohl von S. als gefährdet an und warf der Pflegefamilie vor, S. zu manipulieren und nicht im Interesse des Kindes zu handeln. Dieser Vorwurf ist auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Pflegeeltern - aus Sicht des Vaters vorwerfbar - entgegen vorheriger Absprache S. nicht ermöglicht hatten, an der Trauung seines Vaters am 10.6.2011 teilzunehmen. Aus diesem Vorfall entwickelte sich - jedenfalls nachvollziehbar - eine gewisse Verärgerung des Vaters, die sich auch in dem Schreiben vom 12.9.2011 wiederfindet.

Die Vorwürfe des Vaters gegenüber der Pflegefamilie in dem genannten Schreiben sind so sicherlich unberechtigt und anmaßend. Gleichwohl ist zu sehen, dass der Brief offensichtlich in Rage und Unmut über die derzeitige Situation verfasst wurde, und er von daher zu relativieren ist. Im übrigen lässt sich aus dem Brief zwar ableiten, dass der Vater ggf. überzogen und emotional reagiert und dass das Verhältnis zu den Pflegeeltern belastet ist. Es lässt sich indes dem Brief nicht entnehmen, dass dem Vater ein Verständnis für das Bindungserleben des Kindes fehlt. Damit setzt sich der Brief in keiner Weise auseinander und es war auch nicht Thema der damaligen Auseinandersetzung. Weitere tatsächliche Anhaltpunkte - außer dem genannten Brief - , aus denen sich die Folgerung ableiten ließe, dass dem Vater das Verständnis für das Bindungserleben des Kindes fehlt, hat die Sachverständige trotz Nachfrage des Senats in der Verhandlung nicht benannt.

In Hinblick darauf, dass es dem Vater trotz der ungünstigen und erschwerten Bedingungen, unter denen er den Kontakt zu seinem Sohn aufbauen musste, gelungen ist, eine positive, beachtliche, vertrauensvolle Beziehung zu seinem Sohn aufzubauen, geht der Senat davon aus, dass der Vater ein ausreichendes Verständnis für die Befindlichkeiten und Bedürfnisse seines Sohnes aufbringen kann. Andernfalls ist kaum vorstellbar, dass sich trotz der widrigen Umstände die Beziehung zwischen Vater und Kind in dieser Form entwickelt hätte. Der Vater hat sich seit der Geburt des Kindes um regelmäßige Umgangskontakte bemüht und diese auch zuverlässig im Rahmen des Möglichen wahrgenommen. Im Rahmen des Hausbesuches am 23.10.2010 konnte die Sachverständige feststellen, dass S. vertrauensvoll mit seinem Vater umgeht. Er habe sich von seinem Vater versorgen lassen, habe seine körperliche Nähe gesucht, sei spielerisch mit ihm in Interaktion getreten, habe sich von ihm anregen lassen, aber auch Grenzsetzungen angenommen. Diese Beschreibung der Sachverständigen deutet nicht darauf hin, dass der Vater in seiner Wahrnehmungsfähigkeit hinsichtlich der kindlichen Bedürfnisse und Sorgen eingeschränkt ist. Ebenso wenig wurde von erheblichen Verhaltensauffälligkeiten des Kindes vor, während und nach den Umgangskontakten beim Vater berichtet.

Das Verhältnis zwischen dem Vater und den Pflegeeltern ist - davon konnte sich der Senat in der mündlichen Verhandlung selbst ein Bild machen - angespannt. Die Pflegeeltern warfen dem Vater in der Verhandlung vor, er stelle das Wohl des Kindes S. nicht in dem Mittelpunkt. Umgekehrt beharrte der Vater auf seinem Standpunkt, dass es S. in seinem Haushalt nicht schlechter gehen werde als bei den Pflegeeltern und argumentierte ebenfalls mit Aspekten des Kindeswohls. Aus diesen Differenzen kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass der Vater kein Verständnis für das Kind in der besonderen Situation des Wechsels aufbringen werde. Immerhin ist es dem Vater und den Pflegeeltern gelungen, ihre zum Teil grundsätzlichen Meinungsverschiedenheiten von dem Kind weitgehend fernzuhalten.

(4) Der Senat geht davon aus, dass der Vater ggf. externe fachliche Unterstützung (etwa durch das Jugendamt) in Anspruch nehmen wird, um gemeinsam mit den Pflegeeltern für S. ein möglichst schonendes Szenario für die Durchführung des Wechsels zu entwickeln.

Soweit die Pflegeeltern darauf verweisen, dass der Vater in der Vergangenheit nicht bereit gewesen sei, an einem Beratungsprozess teilzunehmen, ist dies vor dem Hintergrund zu sehen, dass bereits das Beratungsziel, namentlich die dauerhafte Betreuung des Kindes in der Pflegefamilie und die Verbesserung der Umgangskontakte, für den Vater - nachvollziehbar - nicht konsensfähig war und es wohl deshalb bereits am Beratungswillen gefehlt hatte. Die Motivation für eine Beratung wird sich jedoch aus Sicht des Vaters völlig anders darstellen, wenn der Wechsel des Kindes und Fragen des schonenden Übergangs im Mittelpunkt der fachlichen Unterstützung stehen. Dass der Vater grundsätzlich beratungswillig ist, ergibt sich daraus, dass er jedenfalls anfänglich Beratungsgespräche wahrgenommen hat.

(5) Das zwischen den Beteiligten herrschende Konfliktniveau steht einem Wechsel nicht entgegen.

Soweit die Sachverständige für einen Wechsel des Kindes zum Vater die - aus ihrer Sicht notwendige - Unterstützung, vor allem der Mutter und der Pflegeeltern, nicht feststellen konnte und angesichts des zwischen den Beteiligten herrschenden Konfliktniveaus sich für einen Verbleib des Kindes bei den Pflegeeltern und - da die Mutter dies gewährleiste - für die Beibehaltung der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter aussprach, liegt dieser Einschätzung ein unzutreffender rechtlicher Maßstab zugrunde. Insbesondere berücksichtigen diese Ausführungen nicht ausreichend das Recht der leiblichen Eltern, hier des Vaters, aus Art. 6 Abs. 2 GG und die zu beachtenden Grundsätze des Art. 8 EMRK, wonach eine Verpflichtung des Staates besteht, geeignete Maßnahmen zur Zusammenführung eines leiblichen Elternteils mit seinem Kind zu ergreifen. Denn würde allein die Ablehnung der Mutter und die fehlende Unterstützung der Pflegeeltern einen Wechsel des Kindes zum Vater ausschließen, würde typischerweise ein Wechsel des Kindes zum leiblichen Vater bereits immer dann ausscheiden, wenn das Kind bei Unterbringung in einer Pflegestelle seine sozialen Eltern gefunden hätte. Damit würde indes das Recht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG verletzt, da er in diesen Fällen generell von der persönlichen Betreuung des Kindes und somit vom Sorgerecht ausgeschlossen werden könnte, ohne dass eine Kindeswohlprüfung erfolgt (vgl. dazu grundlegend BVerfG FamRZ 2010, 1403).

Unabhängig davon wird die Einschätzung auch nicht hinreichend durch entsprechende tatsächliche Feststellungen gestützt. Dabei wird nicht verkannt, dass das Verhältnis zwischen dem Vater und den Pflegeeltern angespannt ist. Andererseits arbeiten der Vater und die Pflegeeltern bereits seit der Geburt des Kindes, somit seit über vier Jahren im Rahmen der Umgangskontakte des Vaters mit S., zusammen und begegnen sich regelmäßig. Wäre das Konfliktpotential zwischen den Pflegeeltern und dem Vater derartig hoch, dass S. unter erheblichen Loyalitätskonflikten leiden würde, wäre kaum vorstellbar, dass die Umgangskontakte zum Vater - wie von allen Beteiligten beschrieben - für S. unbelastet und freudvoll ablaufen. Insofern spricht viel dafür, dass Pflegeeltern und leiblicher Vater über die gebotene Bindungstoleranz und erzieherische und kommunikative Kompetenz verfügen, S. aus den Konflikten herauszuhalten und zu seinem Wohl jedenfalls im Ergebnis gedeihlich zusammenzuarbeiten.

Zwar werden die Begegnungen der Pflegeeltern mit dem Vater durch seine sorgerechtliche Verantwortung für S. sowie durch die sich häufenden Umgangskontakte in den nächsten Monaten zunehmen. Insoweit ist es dann die primäre Aufgabe der Beteiligten, respektvoll zum Wohle des Kindes miteinander zu kommunizieren und miteinander Lösungen zu finden. Insoweit kann es geboten sein, die Unterstützung des Jugendamtes einzufordern und fachliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Der Senat geht davon aus, dass die Pflegeeltern, die von der Sachverständigen als im besonderen Maße feinfühlig und am Kindeswohl orientiert handelnd beschrieben werden und in der mündlichen Anhörung durch den Senat so erlebt wurden, alles tun werden, um S. einen schonenden Wechsel zum Vater zu ermöglichen und ihm Leid und Traurigkeit soweit wie möglich zu ersparen. Der Senat ist zuversichtlich, dass S. - auch wenn er seinen Lebensmittelpunkt zum Vater wechselt - seine sichere Bindung zu den Pflegeeltern dauerhaft beibehalten kann.

(6) Die von der Sachverständigen als möglich beschriebenen Belastungs-symptome bei S. haben kein derartiges Gewicht, dass sie einen Wechsel zum Vater unter Kindeswohlgesichtspunkten ausschließen würden.

Die Sachverständige hat ausgeführt, dass es in Folge der Trennung bei S. zu Schreiattacken, Einnässen oder ähnlichem kommen könne. Sie hat deswegen einen Wechsel von S. zu seinem Vater nicht befürwortet.

Die Trennung eines Kindes von seiner unmittelbaren Bezugsperson führt regelmäßig zu einer erheblichen psychischen Belastung für das Kind und ist mit einem Risiko für die Entwicklung des Kindes verbunden. Wie bereits ausgeführt, kann jedoch die stets mit einer Trennung von der Pflegefamilie verbundene Belastungssituation allein nicht dazu führen, die Übertragung des Sorgerechts auf den Vater mit dem Ziel eines Wechsels des Aufenthalts abzulehnen. Sonst wäre eine Rückführung zu den leiblichen Eltern stets ausgeschlossen, wenn sich eine tragfähige Bindung an die Pflegeeltern eingestellt hat, das Kind seine „soziale Familie" gefunden hätte (BVerfG FamRZ 2005, 783; BVerfG FamRZ 2010, 865).

Die Sachverständige beschreibt die befürchteten Symptome des Kindes als eine Reaktion auf die Verunsicherung und auf die durch die Trennung bedingten Belastungen. Weitere Belastungsreaktionen wurden von der Gutachterin - auch auf Nachfrage - nicht genannt, insbesondere wurden von der Sachverständigen keine über die genannten Symptome hinausgehenden dauerhaften psychischen oder sogar physischen Schädigungen prognostiziert. Insbesondere hat die Sachverständige nicht ausgeführt, dass sich die von ihr genannten Belastungssymptome voraussichtlich zu Schädigungen entwickeln werden. Eine Kindeswohlgefährdung im Sinne von § 1666 BGB hat die Sachverständige von daher nicht festgestellt.

Hierfür spricht auch im Übrigen wenig. S., der seit seiner Geburt bei den Pflegeeltern lebt, musste bisher keine Bindungsabbrüche erleben. Insoweit gestaltet sich der vorliegende Fall abweichend von denjenigen, in denen Kinder aufgrund bereits erfolgter Bindungsabbrüche, etwa nach erfolgten Maßnahmen gemäß §§ 1666, 1666a BGB, in ihre Familie zurückgeführt werden und in denen aufgrund der bereits erlebten Bindungsabbrüche eine erhöhte Vulnerabilität der Kinder besteht (so etwa im Fall OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 1514 und OLG Hamm FamRZ 2007, 659; auch BVerfG FamRZ 2010, 865).

S. ist ein gesundes, normal entwickeltes, fröhliches Kind. Er hat keinen erhöhten Pflege- und Betreuungsbedarf, ebenso wenig sind besondere Fördermaßnahmen für seine Entwicklung erforderlich. Verhaltensauffälligkeiten des Kindes wurden nicht festgestellt. Nach dem vorgelegten Bericht der Gruppenleiterin des Kindergartens vom 16.12.2011 ist die sprachliche Entwicklung des Kindes altersentsprechend. Nach einer anfänglichen Eingewöhnungsphase gehe S. gern in den Kindergarten und fühle sich dort wohl. Die Psychologin, die S. in der Zeit von September bis Dezember 2010 viermal aufgesucht hat, hielt nach den Angaben der Pflegeeltern die Fortsetzung der Gespräche mit dem Kind nicht für erforderlich, da S. ein natürliches, offenes und gut gebundenes Kind sei. Die Verfahrensbeiständin schilderte S. in der Verhandlung am 7.12.2011 ebenfalls als offenes Kind ohne Berührungsängste. S. habe nicht belastet gewirkt, sondern allenfalls still. Nach dem Bericht des Kindergartens vom 16.12.2011 benötigt S. eine klare und feste Tagesstruktur, feste Rituale und die zuverlässige Anwesenheit bestimmter Personen. Auf Veränderungen reagiere er verunsichert, sei motorisch unruhig und verhalte sich zwanghaft. Diese Beschreibung trifft - dies ist dem Senat aus anderen Verfahren und aus eigenen Erfahrungen bekannt - auf eine Vielzahl von Kindern zu, die (ganz unterschiedliche) Ablösungsschwierigkeiten im Kindergarten zeigen. Rückschlüsse, dass S. im Vergleich zu anderen Kindern verhaltensauffällig ist, ergeben sich insoweit nicht.

Bei der mündlichen Anhörung durch den Senat präsentierte sich S. als selbstbewusster, intelligenter, zugewandter Junge, der über eine für sein Alter sehr gute - die Bewältigung der auf ihn zukommenden Belastungen erleichternde - sprachliche Kompetenz verfügt.

Insgesamt ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass ein Wechsel des Kindes in den Haushalt des Vaters aufgrund eines besonderen Pflege- und Betreuungsbedürfnisses des Kindes oder aufgrund einer besonderen Vulnerabilität des Kindes, die etwa in seinem Wesen begründet sein könnte, zu einer Kindeswohlgefährdung oder gar zu psychischen oder physischen Schädigungen bei S. führen kann.

Die dennoch mit der Trennung des Kindes von den Pflegeeltern zu erwartenden psychischen Belastungen sind unter Berücksichtigung der Bedeutung des Elternrechts des Vaters letztlich hinzunehmen. Insoweit ist es insbesondere die Aufgabe des Jugendamtes, den Beteiligten die notwendige Unterstützung zu geben (BGH NJW 2008, 223), um die Beeinträchtigungen für S. so gering wie möglich zu halten. Dabei gehören die Eltern und deren sozio-ökonomische Verhältnisse grundsätzlich zum Schicksal und Lebensrisiko eines Kindes (BVerfG FamRZ 2010, 713). Selbst wenn S. möglicherweise bei den Pflegeeltern ein noch besseres Umfeld als beim Vater mit optimalen Förderungsmöglichkeiten geboten werden könnte, spräche dies für sich allein nicht gegen den Wechsel des Kindes zum Vater. Denn zum Wächteramt des Staates zählt nicht die Aufgabe, für eine den Fähigkeiten des Kindes bestmögliche Förderung zu sorgen (vgl. BVerfGE FamRZ 2010, 713 m. w. N.).

(7) Dies gilt auch unter Berücksichtigung der möglichen langfristigen Folgen bei einem Verbleib S. in der Pflegefamilie.

Für die Entscheidung dürfen nicht nur die unmittelbaren Auswirkungen einer Trennung des Kindes von seinen Pflegeeltern betrachtet werden, ohne die langfristigen Auswirkungen einer dauerhaften Trennung von seinem leiblichen Vater zu erwägen (EMRK FamRZ 2004, 1456, 1559; BVerfG FamRZ 2005, 783).

Auf Frage erklärte die Sachverständige insoweit, dass es bisher keine validen Forschungsergebnisse zur Frage gebe, wie sich die Entwicklung eines Kindes bei einer langfristigen Trennung vom leiblichen Elternteil auswirken würde. Die Möglichkeit, dass S. während seiner - noch lang andauernden - Kindheit und in der späteren Adoleszenz nach seinen Wurzeln fragt, sich in der Pflegefamilie tatsächlich als Pflegekind fühlt und seinem Vater vorwirft, er habe sich nicht ausreichend um seine Betreuung bemüht, ist jedenfalls denkbar.

(8) Soweit die Sachverständige befürchtet, dass es aufgrund der hochkonfliktbehafteten Elternbeziehung zu einem Bindungsabbruch zwischen S. und seiner Mutter kommen werde, kann einer solchen Entfremdung des Kinder von der Mutter durch eine angemessene - ggf. gerichtliche - Regelung des Umgangs entgegengewirkt werden (so ausdrücklich BVerfG NJW 2011, 3355).

Der Vater hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass er den Kontakt des Kindes zur Mutter unterstützen wird und sogar angeboten, dass die Mutter S. in seinem Haushalt trifft. Zweifel an der Ernsthaftigkeit diese Absicht ergeben sich nicht. Dass möglicherweise die Mutter Probleme hat, S. in einem anderen Rahmen als bisher im Haushalt der Pflegeeltern zu treffen, kann allein einem Wechsel des Kindes zum Vater nicht entgegenstehen. Insoweit hat es die Mutter bisher auch versäumt, mit S. unbegleitete Kontakte zu verbringen. Sollte zunächst ein unbegleiteter Kontakt nicht möglich sein, käme eine Begleitung im beschützten Rahmen, etwa beim Kinderschutzbund, in Betracht.

Soweit die Mutter den Vater nunmehr als äußerst diktatorisch anmutend, egozentrisch und wenig partnerschaftlich beschreibt und aus seiner Persönlichkeitsstruktur die fehlende Kooperationsbereitschaft ableitet, vermag das den Senat nicht zu überzeugen. Die Mutter stützt ihre Angaben auf Erfahrungen, die sie während einer lediglich zweimonatigen Beziehung mit dem Vater erlebt hat. Abgesehen davon, dass diese kurze gemeinsame Zeit nunmehr bereits fünf Jahre zurückliegt, sieht der Senat diese Konflikte ausschließlich auf der Paarebene der Eltern begründet.

Soweit die Sachverständige Spannungen zwischen den Eltern erwartet, etwa im Zusammenhang mit Umgangskontakten der Mutter, und darin eine langfristige Belastung des Kindes befürchtet, geht der Senat davon aus, dass durch die Übertragung des Sorgerechts auf den Vater und die zu treffenden Regelungen zum Umgang das Streitpotential eher gering sein wird. Die Eltern müssen keine sorgerechtsrelevanten Dinge besprechen. In Hinblick darauf, dass die Mutter S. nicht selbst betreuen will, werden die Loyalitätskonflikte für S. nicht gravierend sein.

Sollte der Mutter gleichwohl eine Wahrnehmung des Umgangs aufgrund des angespannten Verhältnisses zum Vater nicht möglich sein, wäre dies zwar bedauerlich. Eine Kindeswohlgefährdung, die einen Wechsel des Kindes zum betreuungsfähigen und -willigen leiblichen Vater unter Berücksichtigung der inmitten stehenden Grundrechte ausschließen würde, kann darin indes nicht erblickt werden. Denn S. konnte - wie dargelegt - aufgrund der Gesamtumstände ohnehin nur eine sehr eingeschränkte Beziehung zur Mutter entwickeln, sodass sie keine primäre Bezugsperson für ihn ist.

II. Es wird das Verbleiben des Kindes im Haushalt der Pflegeeltern befristet bis zum 31.8.2012 angeordnet, § 1632 Abs. 4 BGB.

Ein Wechsel des Kindes in den väterlichen Haushalt kann nicht sofort erfolgen, da dies zur Überzeugung des Senats mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Kindeswohlgefährdung führen würde. S. würde durch die abrupte Herausnahme aus dem Haushalt der Pflegeeltern seine Hauptbezugspersonen verlieren und dadurch in seiner psychischen Entwicklung erheblich geschädigt werden.

1. Der Anordnung der befristeten Verbleibensanordnung steht nicht entgegen, dass der Vater mehrfach erklärt hat, S. nicht sofort aus der Pflegefamilie herauszunehmen, sondern einen schonenden Wechsel herbeiführen zu wollen. Für ihn sei es selbstverständlich, dass ein Wechsel nicht zur Unzeit erfolgen dürfe. Eine rechtlich verbindliche Erklärung hat er insoweit jedoch nicht abgegeben, so dass der Senat eine ausdrückliche Regelung der Verbleibensanordnung zum Wohle des Kindes für angezeigt erachtet. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Vater im Schriftsatz vom 12.1.2012 vortragen lässt, dass der Antrag der Pflegeeltern auf eine Verbleibensanordnung nicht geboten sei, da eine sichere Bindung des Kindes zum Vater gegeben sei. Eine verlässliche Aussage, dass der Vater S. nur nach einer ausreichenden Übergangszeit und nach Intensivierung der Bindung durch erweitere Umgänge zu sich nehmen werde, kann daraus nicht abgeleitet werden, so dass für die Verbleibensanordnung ein Regelungsbedürfnis besteht.

2. Bei der vorzunehmenden Auslegung der Voraussetzung für die Verbleibensanordnung ist sowohl dem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG als auch der Grundrechtsposition des Kindes aus Art. 2 Abs. 1 i. V. mit Art. 1 Abs. 1 GG sowie schließlich auch dem Grundrecht der Pflegefamilie aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 Rechnung zu tragen (BVerfG FamRZ 2005, 783). Gleichwohl ist im Rahmen der erforderlichen Abwägung das Wohl des Kindes letztlich entscheidend (BVerfG FamRZ 1999, 1417; BVerfG FamRZ 2005, 783; BVerfG FamRZ 2010, 865).

3. Eine unbefristete Verbleibensanordnung kommt nicht in Betracht, da durch eine weitere sukzessive Annäherung an den leiblichen Vater und eine damit einhergehende Lockerung des Verhältnisses zu den Pflegeeltern die Herausnahme des Kindes aus seiner Pflegefamilie und der Wechsel in den Haushalt des Vaters ohne Kindeswohlgefährdung in absehbarer Zeit möglich erscheint.

4. Der Gefährdung des Kindeswohls, die durch eine sofortige Herausnahme des Kindes aus der Pflegefamilie entstehen würde, kann entgegengewirkt werden, indem als milderer Eingriff eine befristete Verbleibensanordnung zugunsten der Pflegefamilie ergeht.

Der Senat hat nach den Ausführungen sämtlicher Beteiligter, insbesondere der Pflegeeltern, der Verfahrensbeiständin und der Vertreterin des Jugendamtes, sowie nach den Gutachten der Sachverständigen Dr. C. vom 25.5.2009 und vom 21.3.2011 keine Zweifel, dass S. eine feste, sichere und tragfähige Bindung zu seinen Pflegeeltern hat.

S. lebt seit seiner Geburt bei den Pflegeeltern. Er ist dort verwurzelt und hat zu den Pflegeeltern und deren Sohn M. eine stabile Bindung entwickelt. Die Pflegeeltern sind seine Hauptbezugspersonen. S. hat jedoch - dies wurde bereits ausgeführt - auch eine vertrauensvolle und positive Beziehung zu seinem Vater. Dies ist insoweit bemerkenswert, als dieser Beziehungsaufbau - insoweit wird auf die Ausführungen der Gutachterin im Sachverständigengutachten vom 25.5.2009 verweisen - erschwert wurde. Diese Bindung des Kindes an seinen Vater ist letztlich Voraussetzung für den mittelfristig bevorstehenden endgültigen Wechsel des ständigen Aufenthalts in die väterliche Familie.

Ein sofortiger Wechsel von S. zu seinem Vater würde jedoch eine abrupte Trennung von den Hauptbezugspersonen bedeuten. Ein solcher Bindungsabbruch zu den Hauptbezugspersonen - dies ist dem Senat aufgrund eigener Sachkunde, die er in anderen Verfahren gewinnen konnte, bekannt, kann bei Kindern im Alter von drei bis vier Jahren zu einem Trennungstrauma mit nachhaltigen psychischen Schäden in der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes. Das Sicherheitsgefühl des Kindes würde gravierend gestört, das Vertrauen in die Verlässlichkeit von Bindungen und damit auch das Selbstvertrauen und Selbstwertgefühl des Kindes elementar erschüttert.

In Hinblick darauf, dass die Beziehung von S. zu seinem Vater nicht so gefestigt und tragfähig ist wie die zu den Pflegeeltern, ist mit einer Gefährdung des Kindeswohls bei einer sofortigen Herausnahme des Kindes aus der Pflegefamilie zu rechnen. Dies sieht auch der Vater so, der mehrfach versichert hat, das Kind nicht sofort zu sich nehmen zu wollen.

Es ist somit erforderlich, dass die Bindungen zu den Pflegeeltern einerseits aufrechterhalten und andererseits die Bindungen zum Vater vor der endgültigen Übersiedelung intensiviert und verstärkt werden. Dies erfordert einen - bereits jetzt einzuleitenden - schonenden Hinführungsprozess. Dass eine schrittweise Umge-wöhnung in derartigen Fällen notwendig ist, hat zum einen die Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vor dem Familiengericht am 1.7.2009 ausgeführt. Dem Senat ist im übrigen auch aus anderen Verfahren bekannt, dass ein schrittweiser Wechsel mit zeitweise gleichstarken Bindungen an Pflegeeltern und leibliche Eltern zum Wohle des Kindes möglich ist. Auf die Anforderungen an die Pflegeeltern und den Vater in diesem Zusammenhang wurde bereits hingewiesen.

Um den Wechsel des Kindes in den väterlichen Haushalt vorzubereiten, muss eine verstärkte Annäherung des Kindes an den Vater erfolgen. Dabei sind auch mehrtägige Umgangskontakte und Ferienkontakte sicherzustellen (so BGH NJW 2008, 223). Die Sachverständige hat zur Beziehungsintensivierung zum Vater für den Fall eines beabsichtigten dauerhaften Wechsels die Ausweitung des Umgangs empfohlen, namentlich in Form von mehreren wöchentlichen Umgangskontakten mit Übernachtungsbesuchen.

Dieser Prozess wird durch die nachfolgende Umgangsregelung sichergestellt. Der Senat geht derzeit davon aus, dass der Prozess des Wechsels etwa ein halbes Jahr in Anspruch nehmen wird. Aus ähnlich gelagerten Fällen ist dem Senat bekannt, dass dieses Hinführungsszenario in etwa diese Zeit dauern wird. Insoweit ist die Verbleibensanordnung zu befristen (Palandt/Diederichsen, a.a.O., § 1632 Rz. 16).

Der Senat hält es für angemessen, wenn S. zu Beginn des Kindergartenjahres 2012/2013 zum Vater wechselt und dann am Wohnort des Vaters den Kindergarten besucht. Dies ermöglicht ihm, neue Freunde zu finden und mit einem Teil dieser Kinder dann auch eingeschult zu werden.

Der Senat weist darauf hin, dass diese Entscheidung gemäß § 1696 BGB jederzeit abgeändert werden kann, wenn triftige Gründe dies zum Wohle des Kindes erfordern.

5. Der Senat verkennt nicht, dass sich auch die Pflegeeltern auf eine eigene Grundrechtsposition aus Art. 6 Abs. 1 GG berufen können, da das Pflegeverhältnis bereits seit 13.11.2007, somit über einen längeren Zeitraum besteht und Bindungen zwischen ihnen und S. gewachsen sind (zur Grundrechtsposition der Pflegeeltern BVerfG FamRZ 1985, 39; BVerfG FamRZ 1989, 31; BVerfG FamRZ 2010, 865; BGH NJW 2008, 223).

Das Recht der Pflegeeltern aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 GG muss jedoch im Zusammenhang mit dem Recht der leiblichen Eltern aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gesehen werden, auf das sich Pflegeeltern nicht berufen können. Für die leiblichen Eltern ist die Trennung von ihrem Kind der stärkste vorstellbare Eingriff in das Elternrecht, der nur bei strikter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit mit dem Grundgesetz vereinbar ist (BVerfG FamRZ 1989, 31). Die Stellung der Pflegeeltern ist umso weniger geschützt, als sie sich auf die spätere Herausgabe des Kindes einstellen mussten (BGH NJW 2008, 223).

Im vorliegenden Fall war der Vater von Beginn an nicht mit der Unterbringung des Kindes bei einer Pflegefamilie einverstanden. Dies hatte er in einem Gespräch am 26.10.2007 - noch vor der Geburt des Kindes - dem Jugendamt und den künftigen Pflegeeltern mitgeteilt. Der Vater wollte stets das Kind in seinem Haushalt betreuen und versorgen. Darüber hinaus beantragte der Vater bereits im März 2008 erstmals die Übertragung der elterlichen Sorge auf sich. Für die Pflegeeltern war somit seit Beginn des Pflegeverhältnisses erkennbar, dass der Vater den Wechsel des Kindes in seinen Haushalt nachhaltig anstrebt. Die Pflegeeltern durften somit nicht darauf vertrauen, dass das Pflegeverhältnis auf Dauer angelegt sein wird.

III. Die Umgangskontakte des Vaters mit dem Kind sind mit dem Ziel auszuweiten, dass S. im September 2012 zum Vater wechseln und ab dem Kindergartenjahr 2012/2013 einen neuen Kindergarten besuchen kann.

Der Umgang wird - entsprechend den Empfehlungen der Sachverständigen für ähnlich gelagerte Fälle - stufenweise ausgedehnt. Dem Senat ist aus zahlreichen Umgangsverfahren bekannt, dass zur Intensivierung der Kontakte zu einem Elternteil eine sukzessive Ausdehnung des Umgangs zum Wohle des Kindes angezeigt ist. Dabei darf ein Kind nicht überfordert werden. Ihm müssen die Bindungen zu seinen bisherigen Hauptbezugspersonen erhalten bleiben; gleichzeitig müssen die Bindungen zum Vater qualitativ verbessert und insgesamt gefördert werden.

Zunächst wird das Ziel verfolgt, Übernachtungsumgänge an den Wochenenden zu ermöglichen. In Hinblick darauf, dass S. bisher nur einen Tag in der Woche, am Samstag für 6 Stunden, bei seinem Vater verbracht hat, soll in den ersten Wochen an einem zusätzlichen Tag, namentlich am Sonntag, Umgang stattfinden. In Hinblick darauf, dass S. noch nie auswärts übernachtet hat, könnten ihn sofortige Wochenendumgänge einschließlich Übernachtungen überfordern.

Übernachtungen können angeordnet werden, wenn zwischen dem Kind und dem Umgangsberechtigten eine innige und vertrauensvolle Bindung besteht (vgl. Johannsen/Henrich, a.a.O., § 1684 Rz. 26). Durch die zweitägigen Umgänge sollen die Übernachtungen des Kindes beim Vater behutsam angebahnt und dann ab Mai 2012 regelmäßig durchgeführt werden. Dadurch soll es S. ermöglicht werden, seine Beziehung zum Vater zu intensivieren und den Aufbau einer familiären Beziehung zum Vater zu erleichtern.

Der Anordnung der Übernachtungen steht nicht entgegen, dass S. im Rahmen der Anhörung durch den Senat am 25.1.2012 die Frage, ob er gern bei seinem Vater übernachten wolle, verneint hat. In Hinblick darauf, dass S. bisher nie auswärts übernachtet hat, konnte er bisher keine eigenen Vorstellungen oder Erfahrungen entwickeln. Ungeachtet dessen ist der Wille des 4-jährigen Kindes nicht allein als zuverlässige Entscheidungsgrundlage anzusehen und kann nicht als eigenständige Selbstbestimmung angenommen werden (Johannsen/Henrich, a.a.O., § 1671 Rz. 81 a.E.). Der Senat, der S. als offenen und kontaktfreudigen Jungen erlebt hat, geht davon aus, dass sich das Kind auf die Übernachtungen bei seinem Vater in einer für ihn - mittlerweile vertrauten Umgebung - einlassen kann.

Diese Übernachtungen werden in den Pfingstferien auf drei bzw. vier Tage ausgedehnt. Ab 15.6.2012 erfolgen sodann regelmäßige wöchentliche Umgänge von Freitagnachmittag bis Sonntag und ab Juli sodann von Donnerstagnachmittag bis Sonntag. Außerdem wird in den Sommerferien ein Ferienumgang in der Zeit vom 9.8.2012 bis 19.8.2012 vorgesehen.

Diese Umgangsregelungen sind so gefasst, dass S. sich einerseits bestmöglich auf seinen Vater und dessen Familie einstellen kann, andererseits aber eine sichere Bindung und zunächst den Lebensmittelpunkt bei seinen Pflegeeltern behält. Andererseits sind die Regelungen einfach und klar gefasst, so dass ein reibungsloser Ablauf des Umgangs die Gefahr möglicher Konflikte zwischen den Pflegeeltern und dem Vater ganz erheblich reduziert.

Der Senat ist davon überzeugt, dass sowohl die Pflegeeltern als auch der Vater dieses Übergangszenario für das Kind so verträglich wie nur möglich gestalten und alles unterlassen werden, was nur im geringsten Maß die Wertschätzung der jeweils andere Seite in Frage stellen und das Kind verunsichern könnte.

Der Senat regt ausdrücklich an, dass die Beteiligten die Unterstützung des Jugendamtes und gegebenenfalls weitere fachliche Beratung sowie Hilfe in Anspruch nehmen. Für den Fall, dass sich einzelne Umgangsanordnung aufgrund besonderer beruflicher oder persönlicher Erfordernisse als nicht praktikabel erweisen, sollten die Beteiligen einvernehmlich eine den Interessen aller gerecht werdende Regelung finden und Probleme gemeinsam lösen. In diesem Zusammenhang entspräche es dem Wohl des Kindes, nahtlos ab 1.9.2012 regelmäßige Umgangskontakte der Pflegeeltern mit Simon einerseits und der Mutter mit S. andererseits abzusprechen. ..."

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Bei der Frage, ob dem Vater eines außerhalb einer bestehenden Ehe der Eltern geborenen Kindes gegen den Willen der Mutter die Mitsorge für das Kind einzuräumen ist, kann neben der Frage der elterlichen Kooperationsfähigkeit und -willigkeit in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung für das Kind u.a. auch berücksichtigt werden, ob der Vater in ausreichendem Maße die Gewähr für eine kontinuierliche, verlässliche und verantwortungsbewußte Wahrnehmung des Sorgerechts bietet. Diesbezügliche Zweifel sind angebracht, wenn der Vater seiner Umgangs- und Unterhaltspflicht nicht nachkommt oder die umgangsrechtliche Wohlverhaltenspflicht mißachtet. Eine vorgeburtlich von der Mutter abgegebene, privatschriftliche Erklärung, die elterliche Sorge mit dem Vater gemeinsam ausüben zu wollen, ist nur wirksam, soweit sie öffentlich beurkundet wurde. Zur Frage, ob es der Bestellung eines Verfahrensbeistandes bedarf, wenn die Eltern eine hierauf zielende Frage des Familiengerichts verneint haben (KG Berlin, Beschluss vom 16.02.2012 - 17 UF 375/11).

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„... Die Beteiligten sind die nicht miteinander verheirateten Eltern des am 12. Oktober 2007 in Braunschweig geborenen L… A… B… . Der Vater hat die Vaterschaft anerkannt. Die Mutter verweigert die Abgabe einer gemeinsamen Sorgeerklärung.

Zum Zeitpunkt der Geburt L… arbeiteten beide Parteien in den Niederlanden, …, S… . Sie lebten in getrennten, aber in unmittelbar benachbarten Häusern belegenen Wohnungen. L… wurde von einer Tagesmutter, aber auch von beiden Eltern -an jeweils einem Tag der Woche von je einem Elternteil allein - betreut, er war es gewohnt, auch ohne den anderen Elternteil zu übernachten. Die Kosten für die Versorgung und Betreuung des Kindes haben die Eltern damals hälftig abgerechnet. Eine Heirat der Eltern scheiterte daran, dass die Mutter nicht bereit war, einen Ehevertrag mit der vorgesehenen Gütertrennung zu unterzeichnen. Der Vater hielt die Vereinbarung einer Gütertrennung wegen des Vermögens seiner Eltern für unabdingbar.

Im März 2009, nach Beendigung ihres befristeten Arbeitsvertrags, zog die Mutter mit L… nach B. Der Vater hatte diesem Umzug zugestimmt, nachdem die Mutter ihm zugesagt hatte, dass er L… sehen und auch betreuen könne, sooft es ihm möglich sei, nach B… zu kommen. Die Eltern gingen damals davon aus, den Kindesunterhalt einvernehmlich regeln zu können.

Wann die Paarbeziehung der Eltern endete ist streitig, nach der Behauptung des Vaters erst im März 2009, nach dem Vorbringen der Mutter bereits vor der Geburt L… im 7. Schwangerschaftsmonat auf Veranlassung des Vaters.

Nach dem Umzug der Mutter kam es zu Streitigkeiten hinsichtlich des Kindesunterhalts und des Umgangsrechts. Das Umgangsrechtsverfahren Amtsgericht… -… - endete nach sehr langer Erörterung mit dem Vergleich der Eltern vom 11. März 2010.

Der Vater möchte an der elterlichen Sorge für L… teilhaben, hilfsweise das Aufenthaltsbestimmungsrecht für L… allein ausüben.

Das Familiengericht hat die Anträge des Vaters mit Beschluss vom 16. April 2010 zurückgewiesen.

Gegen diesen am 29. April 2010 zugestellten Beschluss wendet sich der Vater mit seiner am 25. Mai 2010 bei dem Familiengericht eingegangenen Beschwerde, die er mit Schriftsatz vom 29. Juni 2010, eingegangen an demselben Tag, begründet hat.

Der Vater trägt vor: Die gemeinsame elterliche Sorge entspreche dem Kindeswohl. Auf Grund seiner Persönlichkeit, Bildung und seinem persönlichen Engagement sei er in besonderem Maße in der Lage, die Entwicklung L… mitzugestalten und zu fördern. Unter seinem Einfluss habe sich L… hervorragend entwickelt, das Kind zeige überdurchschnittliche Begabungen. Zu einer weiteren bestmöglichen Förderung gehöre, dass er hinsichtlich wichtiger Belange ein Mitbestimmungsrecht erhalte und künftig die Entwicklung über die Umgangskontakte hinaus als gleichberechtigter Elternteil mitprägen könne. L----- solle ihn nicht als den schwächeren Elternteil erleben. Auch L… habe ein Recht darauf, dass der Vater an prägenden Weichenstellungen in seinem Leben mitwirke.

So dürfe er sich nicht einmal von dem behandelnden Arzt über den Gesundheitszustand des Kindes informieren lassen. Die von der Mutter angebotenen Vollmachtserteilungen (Kita/Schule, Ärzte) seien wegen ihrer jederzeitigen Widerrufbarkeit keine Alternative. Er sei bemüht, den Ruf einer B… bzw. B… nahen Universität zu erlangen, falls das nicht alsbald möglich sein sollte, würde er auch ein „Sabbatjahr" nehmen.

Er habe Sorge, dass- wenn die Mutter alleinentscheidungsbefugt bliebe- sie den Wohnsitz erneut wechseln und damit seine Bemühungen, L… im Alltag nahe zu sein, unterlaufen könnte oder dass in Zukunft ein neuer Partner der Mutter die Vaterrolle würde einnehmen wollen (50).

Die Mutter habe auch in der Vergangenheit nicht im Interesse L… gehandelt. Sie habe den Wohnort aus den Niederlanden verlegt, dem Kind damit die Tagesmutter und das sonstige Umfeld entzogen und dann in B zweimal die Kindertagesstätte gewechselt. Der Umzug nach B… sei erfolgt, um eine möglichst große Distanz zwischen Vater und Sohn zu schaffen (198). Die Eltern der Mutter lebten nicht in B…, sondern in S… . Eine Mediation habe sie ebenfalls verweigert. Sie übe das Sorgerecht nicht gewissenhaft aus, wenn sie die Umgangszeiten gegen den Willen des erziehungswilligen Vaters schmälere.

Seit der Umgangsvereinbarung vom 11. März 2010 gestalte sich die Kommunikation der Eltern positiv, sie hätten übereinstimmende Erziehungsansätze -Probleme gebe es nur auf der Paarebene- und der Austausch erfolge sachlich. Beleidigungen fänden nicht statt. Die von der Mutter im Termin vom 11. Oktober 2010 vorgelegten e-mails vom 5. August 2010 seien untypisch und einer besonderen Problemlage geschuldet, wie sich aus den vorgelegten e-mails aus dem Zeitraum 12. März bis zum 15. Oktober 2010 ergebe. Die vorangegangenen Konflikte seien von der Mutter ausgelöst worden, die den Umgang eigenmächtig auf ein Minimum reduziert und das Unterhaltsverfahren angestrengt habe, obwohl sich seine Anwälte um eine außergerichtliche Klärung bemüht hätten.

Der Vater erkenne die Leistungen der Mutter in jeder Hinsicht an und er respektiere sie. Auf Wunsch des kranken Kindes habe er am 10. Oktober 2010 auch zugestimmt, dass L… mit seiner Mutter mitgehe, statt bis zum Ende der vereinbarten väterlichen Betreuungszeit bei ihm zu bleiben. Die Diskussion um einen Ersatztermin habe nicht mehr als eine Minute in Anspruch genommen. Damit habe der Vater Konsensfähigkeit bewiesen. Auch habe er auf ein Angebot der Mutter vom 13. Oktober 2010 flexibel reagiert (e-mail v. 13.10.10)

Die fortdauernde Weigerung der Mutter beruhe lediglich auf ihrer Angst, den - durchaus diskussionsfreudigen - Vater künftig in Entscheidungen einbinden zu müssen. Sie wolle mit dem Vater nichts mehr zu tun haben.

Hilfsweise wolle er das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht ausüben. Allerdings solle L… seinen Lebensmittelpunkt weiter bei der Mutter haben. Mit diesem Antrag möchte er nur sicherstellen, dass die Mutter den Aufenthaltsort des Kindes nicht erneut eigenmächtig und gegen die Belange des Kindes verändern kann und - als ein Instrument der Machtausübung gegen den Vater (80, 127) - ihm dadurch im Ergebnis nur noch den Mindestumgang ermöglichen würde. Schließlich habe er in B… bei B eine Wohnung gemietet, so dass er L… in den vereinbarten Umgangszeiten, also dort neun Tage im Monat, allein betreuen könne. Bei dieser langen Betreuungszeit müsse er auch mit einem Mindestmaß eigener Befugnisse ausgestattet sein. In diesen neun Tagen vermisse L… seine Mutter nicht, er habe im Gegenteil Schwierigkeiten, sich am Ende der Umgangszeit vom Vater zu trennen.

Er sei weder beharrend noch rechthaberisch und wolle sich auch nicht seiner Unterhaltsverpflichtung entziehen, aber er habe sehr hohe Umgangskosten von 800 EUR monatlich.

Der Vater beantragt, den Beschluss des Amtsgerichts Pankow-Weißensee vom 16. April 2010 abzuändern und ihm die elterliche Sorge für den am 12. Oktober 2007 geborenen L… A… B… zum Zwecke der gemeinsamen Ausübung mit der Mutter zu übertragen, hilfsweise die Zustimmung der Mutter zur Übertragung des Sorgerechts zwecks Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge gerichtlich zu ersetzen, und weiter hilfsweise, ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht für den am 12. Oktober 2007 geborenen L… A… B… allein zu übertragen.

Vorsorglich beantragt er die Zulassung der Rechtsbeschwerde (SS 8.11.10)

Die Mutter bittet um Zurückweisung der Beschwerde Sie trägt vor: Die gemeinsame elterliche Sorge entspreche nicht dem Kindeswohl. Die Lebenskonzepte der Eltern drifteten weit auseinander, es gebe in keiner einzigen Erziehungsposition Übereinstimmung. Der Vater stelle alles in Frage und zur Diskussion, was die Mutter für L… entscheide. Jede ihrer Entscheidung würde kritisiert und Rechtfertigung verlangt (Kitawechsel, Verordnungen des Kinderarztes, Wahl der Kita, Fähigkeiten der Kita, L… angemessen zu fördern). Der Vater unternehme regelmäßig lange und zermürbende Einwirkungsversuche, mit denen er sie zu seiner Ansicht umstimmen wolle. Sein Verhalten sei bereits jetzt - ohne, dass ihm ein entsprechendes „Recht hierzu" zustehe - übergriffig und sie fürchte erhebliche Weiterungen, wenn ihm ein Mitsorgerecht zugebilligt würde. Dabei sei der Vater entscheidungsschwach. Er habe sich bis zum Termin am 11. Oktober 2010 nicht entscheiden können, wann und wo er -gemäß Ziffer 4 des Vergleichs im Umgangsverfahren vom 11. März 2010 - mit L… im Jahr 2010 den ihm zustehenden 2-wöchigen Urlaub verbringen wollte.

Es sei schwierig, mit dem Vater ein Gespräch zu führen, weil er regelmäßig so lange weiterspreche, bis er sein Ziel erreicht habe. 80 % der Gesprächszeit entfielen auf ihn. Deshalb gehe sie Gesprächen mit ihm aus dem Weg. Er sei nicht bereit, die Positionen anderer zu berücksichtigen, nicht einmal die seiner Eltern. Alle Menschen, die nicht auf seinem Niveau denken, halte er für asozial. Er vermöge auch nicht, sein egoistisches persönliches Recht vom Kindeswohl zu trennen und im Interesse des Kindes zu handeln. Die erstinstanzliche Familienrichterin, die das stundenlang dauernde Umgangsverfahren geführt habe, könne das Konfliktpotential zwischen den Eltern ermessen. Der Vater sei zu keinem Kompromiss bereit. Er sei insgesamt wenig emphatisch und stelle den Intellekt des Kindes - er wähne L… erklärtermaßen auf der Entwicklungsstufe eines 5-jährigen - absolut in den Vordergrund. Er überfordere L…, indem er maßlos viele und altersunangemessene Aktivitäten anbiete, die das Kind erschöpften.

Ferner habe der Vater die Absicht gehabt, mit L… in die USA und nach Madagaskar reisen, bzw. ihn im Sommer 2010 auf eine Dienstreise nach Paris mitzunehmen. Diese Reisen seien nicht kindgerecht. L…, ein eher ängstliches Kind, sei dafür viel zu klein. Ein gemeinsames Sorgerecht hätte nur zur Folge, dass sie als engste und vertrauteste Bezugsperson in ihren Handlungsmöglichkeiten eingeschränkt und drangsaliert würde. Dies entspreche nicht dem Kindeswohl, sondern nur dem Machtanspruch des Vaters. Dass es dem Vater überhaupt nicht um das Kindeswohl gehe, folge auch daraus, dass er - obwohl gut verdienend und vermögend - freiwillig lediglich 225 EUR Mindestunterhalt monatlich zahle.

Der Umzug nach B nach dem Auslaufen ihrer befristeten Stelle sei mit dem Vater abgesprochen gewesen, er habe zugestimmt und dem Vorstellungsgespräch der Mutter für ihre neue Stelle in B im M…D…-Centrum sogar beigewohnt. Der Umzug sei nicht erfolgt, um das Umgangsrecht des Vaters zu beeinträchtigen. In B lebe ihre Herkunftsfamilie, auf deren Hilfe sie bei der Kinderbetreuung bei unvorhergesehenen Vorfällen zurückgreifen könne.

Sein Beitrag in dem Magazin B… 13/2008, in dem er eigenmächtig auch ein Foto L… habe veröffentlichen lassen, und seine Äußerungen in der Abendschau im R… vom 3. August 2010 verdeutlichten, dass er das - nicht seiner Disposition unterstehende - Persönlichkeitsrecht L… zugunsten seiner eigenen Meinungsäußerungsfreiheit missachte. Schon als Baby habe er L… im Rahmen seiner „Vater-Betreuungstage" zu Streitgesprächen mit Kollegen mitgenommen. Dies entspreche nicht dem Wohl des Kindes.

Für den Fall der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zur gemeinsamen Ausübung befürchte sie, dass der Vater seine Umgangszeiten nicht in B ausüben, sondern L… zu seinen anderen Wohnsitzen (D… H…, R…, M… /H… ) mitnehmen würde, so dass ein regelmäßiger Kita-Besuch und fristgerechte Rückgaben nicht gewährleistet wären.

Sie sei willens und bereit, sich vor der Entscheidung von Fragen, die Einfluss auf die Zukunft L… haben (etwa Schulwahl, Operationen) mit dem Vater auseinanderzusetzen und dessen Ansichten und Vorschläge in die Entscheidung mit einzubeziehen. Sie sei ferner bereit, ihm Vollmachten zu erteilen, um ihm ein eigenes Informationsrecht in der Kita/Schule oder Gesundheitsfragen betreffend einzuräumen.

Das Jugendamt hat in seinem Bericht vom 5. Oktober 2010 eine gemeinsame elterliche Sorge wegen der Kommunikationsschwierigkeiten nicht empfohlen.

Der Senat hat im Termin vom 11.Oktober 2010 die Eltern persönlich angehört. Der Versuch, den knapp 3-jährigen L…, ein zartes, leises Kind, anzuhören, scheiterte am Alter des Kindes, das das Anhörungszimmer zwar auf Weisung betreten hat, darin jedoch an der Tür stehen blieb, weinte und jede Kommunikation mit dem Senat verweigert hat. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II. Die gemäß §§ 58 ff FamFG zulässige Beschwerde ist teilweise begründet.

Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juli 2010 - 1 BvR 420/09- verletzt es das Elternrecht des Vaters (Art. 6 Abs. 2 GG) eines nichtehelichen Kindes, dass er ohne Zustimmung der Mutter generell von der Sorgetragung für sein Kind ausgeschlossen ist und nicht gerichtlich überprüfen lassen kann, ob es aus Gründen des Kindeswohl angezeigt ist, ihm zusammen mit der Mutter die Sorge für sein Kind einzuräumen oder ihm an Stelle der Mutter die Alleinsorge für das Kind zu übertragen. Bis zur gesetzlichen Neuregelung der verfassungswidrigen Vorschriften ist auf Grund der vorläufigen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts (aaO, zu § 1626 a Abs. 1 Nr 1 BGB: Tz 75) auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder ein Teil der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam zu übertragen, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.

Soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt (BVerfG aaO, Tz 76 zu §1672 Abs. 1 BGB) überträgt das Familiengericht dem Vater auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder Teile der elterlichen Sorge allein, wenn zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.

Der vorgegebene Prüfungsmaßstab zur gemeinsamen elterlichen Sorge („dem Wohl des Kindes entspricht") soll sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, jedoch die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden.

Der Vater und L… haben seit der Geburt des Kindes eine vertrauensvolle Beziehung. Am Willen (und der Fähigkeit) des Vaters, das Kind zu behüten und zu beschützen und es bestmöglich zu fördern, bestehen keine Zweifel. Der Vater zeigt ein erhebliches Interesse an L… . Er nimmt berufliche und zeitliche Einschränkungen sowie erhebliche Wegzeiten in Kauf, um das Umgangsrecht in dem vergleichsweise vereinbarten Umfang auszuüben.

Beide Eltern verhalten sich dem Kind gegenüber loyal, sie würdigen einander nicht herab und lassen es zu, dass L… auch den anderen Elternteil liebt und dass er das zeigen und aussprechen darf.

Es entspricht dem Kindeswohl, seine Eltern in wichtigen Entscheidungen für sein Leben als gleichberechtigt zu erleben. Diese Erfahrung ist auf Grund der Vorbildfunktion der Eltern wichtig und für das Kind und für seine Entwicklung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit prägend. Auch werden in Diskussionen regelmäßig mehr Argumente erwogen als bei Alleinentscheidungen.

Der Wunsch der Mutter, berechtigt zu bleiben, Entscheidungen für L… auch künftig allein zu treffen, überwiegt das vom Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 21. Juli 2010 gestärkte Elternrecht des Vaters eines nichtehelich geborenen Kindes grundsätzlich nicht. Der Senat hält nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls dafür, dass die überwiegende gemeinsame elterliche Sorge dem Wohl des Kindes L… entspricht.

Von beiden Eltern ist zum Wohl L… eine Konsensbereitschaft zu verlangen. Dies ist in dem hierfür erforderlichen Umfang - dazu unten- der Mutter auch zumutbar.

Die gemeinsame elterliche Sorge darf allerdings nicht missbraucht werden, alltägliche Anordnungen zu hinterfragen oder über das Kind wieder Zugang zum Leben des anderen Elternteils zu suchen. Auch muss eine Lösung in einer dem Problem angemessenen Zeit herbeigeführt werden können. In diesem Punkt besteht vorliegend eine Problematik, weil nämlich der Vater regelmäßig lange braucht, sich zu entscheiden (Urlaub im Jahr 2010 -hierzu konnte der Vater sich auch im Termin vom 11. Oktober 2010 nicht entscheiden), er das Für und Wider zeitraubend abwägt (wie sich auch aus der Dauer des Anhörungstermins vor dem Familiengericht am 11. März 2010 ergibt), weil er beharrend auftritt und weil auch die von ihm angeführten Begründungen nicht immer richtig sind, er aber an seiner Meinung gleichwohl festhält. So ließ er die Eheschließung mit der Mutter erklärtermaßen daran scheitern, dass die Mutter einer Gütertrennung nicht zustimmen wollte, die er wegen des Vermögens seiner Eltern für sinnvoll hielt. Auch im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft wäre im Falle einer Ehescheidung ein von Todes wegen erworbenes Vermögen gemäß § 1374 Abs. 2 BGB jedoch nicht in einen auszugleichenden Zugewinn gefallen.

Die Besorgnis der Mutter, dass der Vater versuchen könnte, die Mitsorge dafür zu missbrauchen, für jede ihrer Entscheidungen eine Rechtfertigung zu verlangen und ihr durch unverhältnismäßig lange und immer wieder aufs neue geführte Diskussionen das Leben zu erschweren und so lange auf sie einzureden, bis sie „zermürbt aufgibt" und seiner Auffassung folgt, ist auch nach dem Eindruck, den der Senat im Termin vom 11. Oktober 2010 von dem Vater gewinnen konnte, nicht unberechtigt. Einem solchen Vorgehen steht die Mutter, eine promovierte Akademikerin und ebenfalls eloquent, jedoch nicht wehrlos gegenüber. Abgesehen davon, dass sich die Streitpunkte der Eltern nach den überreichten e-mails zu über 75 % auf die Ausübung des - inzwischen geregelten - Umgangsrechts beziehen (dieses erfährt durch die hiesige Sorgerechtsentscheidung keine Änderung) ist die Mutter auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge nicht gezwungen, sich in unverhältnismäßig lange Diskussionen einbinden zu lassen. Es ist auch nicht erforderlich, dass die Probleme gesprächsweise diskutiert werden, Argumente können auch per e-mail ausgetauscht werden, die Eltern haben hier inzwischen offenbar eine für beide Seiten akzeptable Form der Kommunikation gefunden.

Davon abgesehen ist darauf hinzuweisen, dass die Mutter gemäß § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB in allen Angelegenheiten des täglichen Lebens ohnehin alleinentscheidungsbefugt bleibt. Einvernehmen müssen die Eltern bei gemeinsamer elterlicher Sorge nur in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung herbeiführen. Das sind solche Angelegenheiten, deren Entscheidung nur schwer oder gar nicht abzuändernde Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes hat. Hierunter fallen etwa: Wahl der Kindertagesstätte und Schule, Schulwechsel, Wechsel in ein Heim/Internat, Religionsausübung, Berufswahl, medizinische Eingriffe, soweit sie mit der Gefahr erheblicher Komplikationen und Nebenwirkungen verbunden sind (nicht: die Behandlung kleinerer Erkrankungen beim Kinderarzt), Vermögenssorge für das Kind (Entscheidungen über die Anlage/Verwendung des Vermögens des Kindes, Annahme oder Ausschlagung von Erbschaften) und etwa auch Handlungen, die das Persönlichkeitsrecht des Kindes berühren (Veröffentlichung von Fotos des Kindes in Zeitschriften/Magazinen oder anderen Medien -„facebook"-, Mitnahme des Kindes auf Demonstrationen).

Hinzu kommt, dass in nächster Zeit ohnehin keine Entscheidungen von erheblicher Bedeutung anfallen. Das Umgangsrecht des Vaters und der Kita-Besuch sind geregelt. Die Einschulung steht erst in 2 ½ Jahren bevor. L… ist mit jetzt 3 Jahren und 4 Monaten auch nicht mehr so klein, dass die Unternehmungen des Vaters in B ihn überfordern würden.

Da die Mutter ohnehin erklärt hat, den Vater in weichenstellende Entscheidungen über die Zukunft L… einbinden zu wollen, war dies in rechtlich verbindlicher Form zu regeln.

Das Aufenthaltsbestimmungsrecht für L… hingegen war der Mutter allein zu belassen. Es entspricht auch dem Wunsch des Vaters, dass L… den Schwerpunkt seiner Lebensverhältnisse weiter im Haushalt der Mutter haben soll und dass das Kind ihn gemäß der Umgangsvereinbarung besucht. Dies war ebenfalls entsprechend in rechtlich verbindlicher Form zu regeln. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht war demjenigen zu übertragen, bei dem sich das Kind überwiegend aufhält. Der Vater kann grundsätzlich nicht bestimmen, wo die Mutter wohnt. Hierzu würde ihn im übrigen auch ein uneingeschränktes gemeinsames Sorgerecht nicht berechtigen. Die Alleinübertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Mutter trägt dem Rechnung, dass sie von Geburt an die engste Bezugsperson L… ist und dass der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse des Kindes in ihrem Haushalt nicht in Frage steht. Wenn der Gesetzgeber einerseits von Müttern ab dem 3. Lebensjahr des Kindes grundsätzlich eine volle Berufstätigkeit erwartet, darf dies andererseits nicht durch einschränkende Sorgerechtsregeln konterkariert werden. Soweit die Mutter aus beruflichen Gründen - etwa zur Steigerung ihrer wissenschaftlichen Reputation - ihren Wohnsitz von B weg verlegen muss, ist das grundsätzlich hinzunehmen. Eine Hemmung ihres beruflichen Fortkommens mit dementsprechenden Frustrationen über die eigene Lebensentwicklung würde im übrigen auch nicht dem Wohl L… dienen.

Die Besorgnis des Vaters, die Mutter könne mit L… B verlassen und damit - nach Vollzug seiner beruflichen Veränderung in den B… Raum - das vereinbarte Umgangsrecht beliebig umgehen, teilt der Senat nicht. Die Mutter hat derartige Handlungsmotivationen verneint und ihr bisheriges Verhalten -ihr Umzug von … nach B war zwischen den Parteien abgesprochen und der Vater hatte dem zugestimmt; seit März 2010 gewährt sie dem Vater ein großzügiges Umgangsrecht im Umfang von neun Tagen im Monat- lässt keine Zweifel an ihrer Aufrichtigkeit aufkommen.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG, 45 FamGKG. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 70 Abs.2 FamFG nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. ..." (KG, Beschluss vom 07.02.2011 - 16 UF 86/10)

***

„... Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 27.7.2010 ist zulässig. Der Beteiligte zu 1. ist insbesondere beschwerdeberechtigt, § 59 Abs. 1 FamFG. Denn auch als Vater der nicht in einer Ehe geborenen Kinder hat er das Recht, die Übertragung der elterlichen Sorge bzw. eines Teils der elterlichen Sorge für diese Kinder auf sich zu beantragen (BVerfG, Beschluss vom 21.7.2010, 1 BvR 420/09).

Die Beschwerde ist auch begründet. Die aus der Beschlussformel ersichtliche einstweilige Anordnung zugunsten des Vaters ist zu erlassen.

Da die Mutter gegen den Willen des Vaters beabsichtigt, die Kinder aus der bisher besuchten Schule bzw. aus dem gewohnten Kindergarten herauszunehmen und zu Beginn des Schuljahrs am Montag, dem 23.8.2010, in eine andere Schule bzw. einen anderen Kindergarten in der Nähe ihrer Wohnung wechseln zu lassen, besteht ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Eingreifen, § 49 FamFG (s.a. Keidel/Giers, FamFG, 16. Aufl., § 49, Rz. 13).

Aufgrund der im Anordnungsverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung (vgl. dazu Keidel/Giers, a.a.O., § 49, Rz. 10) ist dem Vater, entsprechend seinem erstinstanzlichen Begehren, das Recht zu übertragen, vorläufig Schule bzw. Kindergarten für die Kinder zu bestimmen.

Der Erlass der einstweiligen Anordnung zugunsten des Vaters ist außerhalb der Eingriffsschwelle von § 1666 BGB möglich, nachdem das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 21.7.2010 (1 BvR 420/09) ausgesprochen hat, dass die Regelungen in §§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1 und 1672 Abs. 1 BGB, die den Vater eines nichtehelichen Kindes von der elterlichen Sorge ausschließen, wenn die Mutter ihre Zustimmung verweigert, mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar sind. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung darf nun auch dem Vater nicht in einer Ehe geborener Kinder in Anlehnung an die Regelung des § 1671 BGB die elterliche Sorge oder ein Teil davon übertragen werden, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.

Somit ist dem Vater vorläufig die Befugnis zu übertragen, Schule bzw. Kindergarten für die Kinder zu bestimmen. Denn dies entspricht dem Wohl der Kinder am besten. Durch diese einstweilige Anordnung wird sichergestellt, dass den Kindern, die seit der Trennung ihrer Eltern im Sommer 2009 im Haushalt des Vaters leben und mit denen die Mutter erst seit Mai 2010 regelmäßigen Umgang pflegt, vorerst die bisherige Schule bzw. der gewohnte Kindergarten erhalten und ein Wechsel in die von der Mutter ausgewählten Einrichtungen erspart bleibt. In einem Hauptsacheverfahren - insoweit hat der Vater in der Beschwerdeschrift bereits Anträge angekündigt - mag geklärt werden, ob der von der Mutter gewünschte Umzug der Kinder in ihren Haushalt und damit einhergehend der Schul- bzw. Kindergartenwechsel deren Wohl am besten entspricht.

Von der Durchführung einer erneuten mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil das Amtsgericht diese bereits vor etwa zwei Wochen durchgeführt hat und von einer erneuten Verhandlung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind, § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG. (OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.08.2010 - 10 WF 187/10)

***

Ist der ursprünglich gemäß § 1626 a Abs. 2 BGB allein sorgeberechtigten Mutter die elterliche Sorge gemäß § 1666 BGB teilweise entzogen, kann die mit dieser Entscheidung verbundene Anordnung einer Pflegschaft hinsichtlich der entzogenen Teilbereiche der elterlichen Sorge einschließlich der Auswahl eines Pflegers im Hinblick auf § 1680 Abs. 3 i. V. mit Abs. 2 Satz 2 BGB vom Vater angefochten werden, auch wenn dieser nie (mit) sorgeberechtigt war. Hat ein Vater mit der Mutter nach der Geburt eines gemeinsamen Kindes nie zusammengelebt und zu diesem auch durch Umgangskontakte über mehrere Monate keine echte Beziehung hergestellt, spricht mehr dagegen als dafür, § 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB im Sinn der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 8.12.2005 (FamRZ 2006, 385) und vom 20.10.2008 (FamRZ 2008, 2185) "vaterfreundlich" auszulegen. Verbleiben der Mutter nach dem Entzug insbesondere des Aufenthaltsbestimmungsrechts nicht unwesentliche Teilbereiche der elterlichen Sorge, so kommt es für die Entscheidung, ob das und mit diesem entzogene weitere Teilbereiche der elterlichen Sorge dem Vater zu übertragen sind oder ob insoweit eine Pflegschaft anzuordnen ist, auch darauf an, ob Vater und Mutter bereit und in der Lage sind, in Angelegenheiten des betroffenen Kindes zu kooperieren (OLG Nürnberg, Beschluss vom 30.12.2009 - 7 UF 1050/09 zu BGB § 1680 Abs. 2 S 2, Abs. 3, § 1666; ZPO § 621e a. F. = FamFG § 58 Abs. 1, FGG § 20).

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Der nichteheliche Vater kann gegen den Willen der Mutter des Kindes kein gemeinsames Sorgerecht erhalten. Die Errichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1666 BGB kommt in Betracht, wenn die Mutter als allein Sorgeberechtigte das Elternrecht des Vaters nicht angemessen zur Geltung bringt und dadurch das Wohl des Kindes gefährde (OLG Jena, Beschluss vom 19.08.2009 - 1 UF 143/09):

„... Es trifft zwar zu, dass entsprechend der Vorschrift des § 1626 a BGB der nicht mit der Mutter verheiratete Vater auch nach jahrelangem Zusammenleben mit der Mutter gegen deren Willen grundsätzlich ein gemeinsames Sorgerecht nicht erreichen kann (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 67. Auflage, § 1626 a, Rdnr. 11 zu).

Materiell rechtliche Grundlage für die vom Familiengericht getroffene Entscheidung I. Instanz ist nur § 1666 BGB. Danach hat das Familiengericht die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen, wenn das Kindeswohl (unter anderem) durch missbräuchliche Ausübung des Sorgerechts oder durch unverschuldetes Versagen der Eltern gefährdet wird und die Eltern nicht gewillt und in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden. Dabei kommt es nicht darauf an, auf welche Weise das Familiengericht von der Gefahrenlage Kenntnis erlangt; es hat vielmehr von Amts wegen einzugreifen (vgl. OLG München, Beschluss vom 28.06.2005, Az. 26 WF 1169/05; Quelle: www.juris.de).

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 04.04.2001 (FamRZ 2001, 907 - 911), in der er sich mit der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift des § 1626 a BGB auseinander gesetzt hat, darauf hingewiesen, dass Maßnahmen nach § 1666 BGB in Betracht kommen, wenn die Mutter als alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge das Elternrecht des anderen Elternteils nicht angemessen zur Geltung bringt und das Wohl des Kindes durch das Verhalten der Mutter gefährdet wird.

Die gewählte gesetzliche Regelung stärke die rechtliche Stellung der Mutter, die nicht ohne ihre Zustimmung zur gemeinsamen elterlichen Sorge mit dem nichtehelichen Vater gezwungen, und der das eigene Sorgerecht in der Regel nur unter den Voraussetzungen des § 1666 BGB entzogen werden kann.

Unter diesem Gesichtspunkt werden verbreitet Bedenken gegen die gesetzliche Lösung geäußert (vgl. Palandt/Diederichsen aaO § 1626 a Rdn. 11).

Diese Bedenken führen indessen nach Auffassung des BGH nicht zur Verfassungswidrigkeit des § 1626 a BGB. Ihnen ist allerdings bei der Anwendung des § 1666 BGB im Einzelfall Rechnung zu tragen. Dabei muss - bei verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift - gewährleistet sein, dass in die Prüfung des Merkmals einer „missbräuchlichen Ausübung der elterlichen Sorge" durch die Mutter auch die Frage einbezogen wird, ob und inwieweit die Mutter das Elternrecht des Vaters angemessen zur Geltung bringt (BGH, a.a.O.).

Nach Auffassung des OLG München (a.a.O.) ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet, wenn nur die Maßnahmen gewählt werden, die für die Abwendung der Gefahr unerlässlich sind.

Das Amtsgericht hat der Kindesmutter die elterliche Sorge für N. nicht entzogen, sondern nur insoweit eingeschränkt, als an die Stelle der Alleinsorge die gemeinsame Sorge durch die Eltern getreten ist. Diese Einschränkung erscheint erforderlich, damit ausreichend sichergestellt ist, dass der Vater gemäß § 1687 BGB auch die Alleinentscheidungsbefugnis in Angelegenheiten des täglichen Lebens erhält, aber auch in Angelegenheiten, deren Regelung von erheblicher Bedeutung ist, mit entscheiden kann.

Soweit der Mutter die elterliche Sorge, die ihr gemäß § 1626 a Abs. 2 BGB allein zustand, entzogen wird, ist gemäß § 1680 Abs. 3 BGB die elterliche Sorge dem Vater zu übertragen, wenn dies dem Wohl der Kinder nicht widerspricht. Schon aus dem Sinn dieser Vorschrift ergibt sich, dass die vom Familiengericht getroffene Regelung unter den Voraussetzungen des § 1666 BGB grundsätzlich zulässig ist.

Das Verfahren I. Instanz leidet aber an Verfahrensfehlern, die zu einer Zurückverweisung zu führen haben.

Das Amtsgericht hat es unterlassen, N. einen Verfahrenspfleger zu bestellen, obwohl das Regelbeispiel des § 50 Abs. 2 Ziffer 2 FGG vorliegt. Das Amtsgericht hat in den Gründen auch nicht ausgeführt, warum von der Bestellung eines Verfahrenspflegers abgesehen wurde (§ 50 Abs. 2 FGG).

Das Amtsgericht hat sich auch nicht sachverständiger Hilfe bedient, um zu beurteilen, ob die weitere Belassung des Kindes N. bei der Mutter eindeutig den Charakter einer Kindeswohlgefährdung, die auf einem unverschuldeten Versagen der Mutter beruhen kann, annehme, um so eine nachvollziehbare Bewertung der Situation des Kindes aus familienpsychologischer Sicht zu erhalten.

Aufgrund dieser Verfahrensmängel ist die angefochtene Entscheidung - für den Fall der Entscheidung - aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht - Familiengericht - zurückzuverweisen.

Der Senat geht derzeit nicht davon aus, dass es sachdienlich ist, von der Zurückverweisung abzusehen und selbst zu entscheiden. Es erscheint sachgerechter, dass die Bestellung des Verfahrenspflegers vom Familiengericht durchgeführt wird und ggf. ein Sachverständigengutachten eingeholt wird (vgl. OLG Schleswig, OLGR 2008, 135).

Eines Antrags auf Zurückverweisung bedarf es im FGG-Verfahren nicht (vgl. OLG Köln, FamRZ 2005, 1921).

Der Senat weist die Parteien noch auf die Möglichkeit des § 1630 Abs. 3 BGB hin. Geben die Eltern (die nichteheliche Mutter) das Kind für längere Zeit in Familienpflege, so kann auf ihren Antrag das Familiengericht Angelegenheiten der elterlichen Sorge auf die Pflegeperson (hier: nichtehelicher Vater) übertragen; soweit das Familiengericht eine Übertragung vornimmt, hat die Pflegeperson die Rechte und Pflichten eines Pflegers; § 1630 Abs 3 BGB.

Auch sollten die Parteien - unter Berücksichtigung des Alters des Kindes überlegen - ob nicht die Errichtung einer gemeinsamen elterlichen Sorge in Teilbereichen in Betracht kommt.

Für den Fall der Zurückverweisung wäre auch für die Zeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache eine Zwischenlösung zu treffen, sei es in Form einer Verlängerung der Elternvereinbarung oder aber in einer einstweiligen Anordnung von Amts wegen. ..."

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Eine Abschiebung ist nicht auszusetzen, um dem Vater eines ungeborenen Kindes die Anerkennung seiner Vaterschaft (§ 1592 Nr. 2 BGB) und die Abgabe einer Sorgeerklärung nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB zu ermöglichen (OVG Niedersachsen, Beschluss vom 27.02.2007, 10 ME 76/07).

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Ist ein Kind nach längerer Zeit an ein Elternteil zurückzugeben, ist im Interesse des Kindes die Rückgabe mit einem intensiven Umgangsrecht zugunsten des Elternteils vorzubereiten und bis zur Rückkehr des Kindes zum Elternteil das Verbleiben bei der Pflegefamilie anzuordnen:

„... I. Die Beschwerde der Kindesmutter gegen den Sorgerechtsbeschluss des Amtsgerichts Wernigerode vom 15.06.2005 ist gemäß den §§ 621 e Abs. 1 , 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO als befristete Beschwerde statthaft, denn sie richtet sich gegen eine im ersten Rechtszug ergangene Endentscheidung über das Sorgerecht. Sie ist zudem rechtzeitig innerhalb der einmonatigen Beschwerdefrist der §§ 621 e Abs. 3 Satz 2 , 517 ZPO eingelegt worden.

II. Die befristete Beschwerde der Kindesmutter ist auch teilweise begründet.

Denn die Grundlage für den erstinstanzlich gemäß den §§ 1666 , 1666 a BGB vorgenommenen vollständigen Sorgerechtsentzug ist entfallen, sodass der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts Wernigerode vom 15.06.2005 gemäß § 1696 Abs. 2 BGB aufzuheben ist. Allerdings hält es der Senat von Amts wegen aus Gründen des Kindeswohls für geboten, einerseits gemäß § 1632 Abs. 4 BGB eine Verbleibensanordnung zugunsten der Pflegeeltern zu treffen und andererseits gemäß § 1666 Abs. 1 BGB den Teilbereich der elterlichen Sorge, nämlich die Gesundheitsfürsorge, auf die Antragsgegnerin zu übertragen.

Zwar hat es das Amtsgericht Wernigerode zum damaligen Zeitpunkt in grundsätzlich zutreffender Weise abgelehnt, die vollständige elterliche Sorge auf die Kindesmutter zurückzuübertragen und das Kind in den Haushalt der zu diesem Zeitpunkt noch nicht verheirateten Kindesmutter zurückzuführen, und den entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerin zurückgewiesen.

Das erstinstanzliche Gericht hat sich in dem angefochtenen Beschluss sorgfältig und nachvollziehbar mit den Interessen und Argumenten aller Beteiligter auseinandergesetzt und sich letztendlich bei seiner Entscheidung richtigerweise ausschließlich am Kindeswohl orientiert. Dabei hat das Amtsgericht sich vornehmlich in nicht zu beanstandender Weise auf das Ergebnis der gerichtlich durchgeführten Anhörungen sowie die schriftlichen Ausführungen des psychologischen Sachverständigen Sch. vom 25.04.2005 gestützt und ist im Ergebnis auf Grund der gegen die Kindesmutter erhobenen Vorwürfe zu dem Schluss gekommen, das Kind nicht in deren Haushalt zurückzuführen und ihr die komplette elterliche Sorge zu entziehen.

Der Senat schließt sich insoweit nach nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtslage den überzeugenden Ausführungen des Amtsgerichts in dem angefochtenen Beschluss an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Bezug.

Allerdings sind, wie tenoriert, gewisse Korrekturen vorzunehmen, da sich doch gravierende Umstände zwischenzeitlich ergeben haben, die zu dem damaligen Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung noch nicht vorgelegen haben.

1. Die vollständige Entziehung des nach § 1626 a Abs. 2 BGB bestehenden mütterlichen Sorgerechts ist mangels fortbestehender Gefahr für das Wohl des Kindes nicht mehr gerechtfertigt. Der gegenteilige Beschluss des Amtsgerichts vom 15.06.2005 war mithin aufzuheben.

Die Voraussetzungen des § 1696 Abs. 2 BGB , wonach Maßnahmen im Sinne der §§ 1666 , 1666 a BGB dann wieder aufzuheben sind, wenn keine Gefahr mehr für das Wohl des Kindes besteht, liegen vor.

Die Gefahr, die ohne Zweifel ursprünglich für das Kindeswohl im Sinne des § 1666 Abs. 1 BGB bestanden hat und die Grundlage der vom Amtsgericht getroffenen vorläufigen und letztlich auch endgültigen Sorgerechtsentziehung gewesen ist, nämlich die Vernachlässigungen des Kindes durch seine Mutter, ist hier zumindest teilweise wieder weggefallen. Eine Gefahr für das Kindeswohl ist eine gegenwärtige, in solchem Maße vorhandene Gefahr, dass sich bei der weiteren Entwicklung des Kindes eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 65. Aufl., 2006, § 1666, Rdnr. 16). Die eigentliche Schädigung des Kindesinteresses muss künftig drohen, schon eingetretene Schäden sind weder erforderlich noch ausreichend (vgl. Staudinger/Coester, BGB, 4. Buch, 13. Aufl., § 1666, Rdnr. 79). Insbesondere wird diese für einen Sorgerechtseingriff zwingend erforderliche gegenwärtige, begründete Besorgnis der Schädigung durch vereinzelt gebliebene Vorfälle in der Vergangenheit regelmäßig nicht hervorgerufen (vgl. Staudinger/Coester, a.a.O., Rdnr. 80).

Nach Ansicht des Senats besteht aber zur Zeit bei einer Ausübung der elterlichen Sorge durch die Kindesmutter, allerdings nur in einem vorgegebenen, eingeschränkten Rahmen, keine Kindeswohlgefährdung mehr im vorstehend dargestellten Sinne. Die Verhältnisse der Kindesmutter haben sich offensichtlich konsolidiert; sie hat eine Ausbildung absolviert und versucht sich, wie auch die beteiligten Jugendämter in ihren Stellungnahmen ausgeführt haben, ebenso in beruflicher und persönlicher Hinsicht (Eheschließung mit dem Kindesvater am 26.08.2005, offensichtlich geordnete wohnliche Verhältnisse im Hause der Großeltern mütterlicherseits) wieder zu festigen.

Weitere konkrete Anhaltspunkte hingegen, aus denen sich ergeben könnte, dass die Kindesmutter auch zukünftig zur Wiederholung das elterliche Sorgerecht missachtender Handlungen, wie die Vernachlässigungen des Kindes in der Vergangenheit ( § 1666 Abs. 1 BGB ), in der Lage sein könnte, die wiederum eine solch einschneidende Maßnahme des Entzugs der gesamten Personensorge nach den §§ 1666 , 1666 a Abs. 2 BGB rechtfertigten, sind zumindest in der Beschwerdeinstanz von den übrigen Beteiligten nicht vorgebracht worden noch ansonsten der Verfahrensakte selbst zu entnehmen.

Auch das Gutachten des Diplompsychologen Sch. vom 24.05.2005 ist letztlich zu dem Ergebnis gelangt, dass von der Kindesmutter bei entsprechenden Auflagen und Hilfen keine Gefahr für das Kindeswohl in dem Sinne ausgeht, dass in einem überschaubaren Zeitraum damit zu rechnen wäre, dass es erneut zu Vernachlässigungen etc., die nicht zuletzt ihre Wurzeln in dem jugendlichen Alter der Kindeseltern (geboren 1981 bzw. 1982) zum Zeitpunkt der Geburt von I. hatten, wie in der Vergangenheit, kommt.

Die vollständige Entziehung der Personensorge zur Gefahrenabwehr, wie in § 1666 a Abs. 2 BGB als äußerstes Mittel vorgesehen, ist daher unter keinen Umständen - mehr - als erforderlich anzusehen.

Diese erstinstanzlich vorgenommene Maßnahme war daher nach § 1696 Abs. 2 BGB wieder aufzuheben.

Eines neuerlichen Gutachtens bedarf es insoweit nicht, da keine Anhaltspunkte für eine weiterhin bestehende Gefährdung des Kindeswohls durch ein Verhalten der Mutter gemäß § 1666 a Abs. 1 BGB ausfindig zu machen sind.

2. Allerdings hält es der Senat für geboten, von Amts wegen das der Mutter zurückübertragene Sorgerecht in Teilbereichen, nämlich betreffend das und damit verbunden zunächst auf Grund einer zugunsten der Pflegeeltern zu treffenden Verbleibensanordnung gemäß § 1632 Abs. 4 BGB , einzuschränken.

Zwar ist eine Gefahr im Sinne des § 1666 BGB weggefallen. Allerdings liegt nunmehr eine neue, über § 1632 Abs. 4 BGB zu berücksichtigende Gefährdung des Kindeswohls darin, dass der bei seinen Großeltern väterlicherseits seit Mai 2002 untergebrachte Junge inzwischen, wie die Berichte der Jugendämter und des Sachverständigen nachdrücklich belegen, dort doch schon so stark verwurzelt ist, dass es durch eine - nach Übertragung des Sorgerechts auf die Kindesmutter nicht auszuschließende - unvermittelte Herausnahme aus der Pflegefamilie seelischen Schaden erleiden würde. Dieser Gefahr gilt es durch die Verbleibensanordnung zu begegnen.

Eine uneingeschränkte Rückübertragung der elterlichen Sorge auf die Kindesmutter gemäß § 1632 Abs. 1 BGB würde nämlich grundsätzlich auch den Anspruch beinhalten, von den Pflegeeltern die Herausgabe des Kindes zu verlangen. Dass die Kindesmutter letztendlich aber mit der Sorgerechtsübertragung gerade auch und vor allem die Herausgabe des Kindes erstrebt, ergibt sich gewissermaßen bereits aus der Natur der Sache.

a) Der Senat geht zwar einerseits davon aus, dass die Kindesmutter durchaus in der Lage ist bzw. wäre, ihr Kind angemessen zu betreuen, insbesondere vor dem Hintergrund der von ihr dergestalt mit Hilfe ihres Ehemannes, dem Kindesvater, angepassten Wohn- und Berufssituation.

Doch ist andererseits im vorliegenden Fall mit Blick auf das Kindeswohl vorrangig die zwischenzeitlich zwischen dem Kind und seinen Pflegeeltern kontinuierlich über einen vierjährigen Zeitraum (von einer vor dieser Zeit liegenden Mutter-Kind-Beziehung in der Vergangenheit kann aufgrund des Sachverständigengutachtens und des von der damals noch sehr jugendlichen, sprunghaften Kindesmutter selbst eingeräumten, das Kind vernachlässigenden Verhaltens nicht die Rede sein) entstandene enge Eltern-Kind-Bindung zu berücksichtigen, und zwar im Hinblick darauf, dass eine sofortige Herausnahme des Kindes aus der Obhut der intakten, gleichermaßen zur Erziehung geeigneten und fähigen Pflegefamilie, bedingt durch die Sorgerechtsrückübertragung auf die Kindesmutter und die damit eventuell beabsichtigte Trennung des Kindes von seinen jetzigen primären Bindungspersonen, zu schwerwiegenden seelischen Problemen I. s mit womöglich irreparablen Schäden für seine weitere Persönlichkeitsentwicklung führen würde.

Der Senat vermag auf Grund eigener Sachkunde einzuschätzen, dass ein Kind, welches sehr früh nach seiner Geburt zu Pflegeeltern vermittelt wird, auf Grund seiner vitalen Bedürfnisse im Laufe der Zeit und erst recht nach dem hier maßgeblichen Zeitraum Beziehungen zu diesen entwickelt, die sich nicht von Beziehungen zu den leiblichen Eltern unterscheiden. Ferner ist davon auszugehen, dass I. als sicher gebundenes Kind die Erfahrung gemacht hat, sich auf die Unterstützung der Bindungspersonen verlassen zu können, und er über eine grundlegende Empfindung innerer Sicherheit und inneren Vertrauens in bezug auf das Pflegeverhalten seiner Bezugspersonen verfügt. Aus der Sicht und nach den Erkenntnissen sowohl der Jugendämter, des Sachverständigen Sch. und nicht zuletzt auch der Kindesmutter selbst ist im Laufe der Zeit zwischen I. und seinen Pflegeeltern eine existenzielle Bindung gewachsen und für die Pflegeeltern eine - die biologische Mutterschaft für das Kind zumindest nebensächlich werden lassende - faktische Elternschaft begründet worden.

Demgegenüber würde die Herauslösung aus der Pflegefamilie und die Herausgabe des Kindes an seine leibliche Mutter geradezu einen Neuanfang und einen zweiten tiefen Bruch im Leben des Kindes darstellen. Gerade aber in seinen ersten prägenden Lebensjahren ist das Kind im besonderen Maße auf die Betreuung durch eine konstante Bezugsperson angewiesen, um auch für seine Entwicklung unerlässliche Bindungen eingehen zu können, wie sehr anschaulich und überzeugend der Sachverständige Sch. in seinem Gutachten ausgeführt hat.

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass im Falle einer Trennung eines Kleinkindes von seinen Pflegeeltern die Gründe für die Trennung von diesem nicht wahrgenommen und begriffen werden könnten, mit der Folge, dass aus der Trauer des Kindes ein überwältigendes Gefühl der Bedrohung und des permanenten Misstrauens entstehen könnte, welches unter Umständen zu einer lebenslangen Belastung führen könnte.

Auch der Sachverständige Sch. hat ausdrücklich hervorgehoben, dass die engen Bezugspersonen für I. die Pflegeeltern seien. Weiter hat er ebenfalls auf den Umstand hingewiesen, dass das Kind in der Pflegefamilie einen Bindungsaufbau, der ihm ein Urvertrauen, das seiner Ansicht nach zwischen der Kindesmutter und dem Jungen zu keinem Zeitpunkt bestanden hat, ermöglicht, aufgrund der intensiven liebevollen Betreuung und Versorgung bereits nachgeholt und dort emotionale Wurzeln entwickelt habe. Ferner hat er deutlich gemacht, dass eine Trennung des Kindes, jedenfalls nicht zum jetzigen Zeitpunkt, von seinen Bezugspersonen nicht zugemutet werden könne. Der Sachverständige, ebenso wie die Jugendämter, sind auf Grund des von ihnen unmittelbar gewonnenen Eindrucks der Ansicht, dass bei einer Veränderung der bisherigen Lebenssituation eine Gefährdung des Kindeswohls in Form einer seelischen Belastung durch erneute Unruhe bei I. nicht ausgeschlossen werden könne.

Nach Aussagen aller Beteiligten ist festzustellen, dass das Kind in einer positiven Eltern-Kind-Beziehung in der Pflegefamilie lebt und dass auch seine weitere psychische und leibliche Gesundheit von der Sicherheit und Eindeutigkeit dieser Beziehung abhängt.

In Anbetracht dessen stellt nach Auffassung des Senats die Herausnahme des Kindes aus seinem vertrauten Lebensumfeld mit der einhergehenden Trennung von seinen bisherigen hauptsächlichen Bindungspersonen eine massive Gefährdung des Kindeswohls dar, weil irreversible seelische Probleme für die weitere Persönlichkeitsentwicklung wie unsägliche seelische Not, psychische Verletzung, Ängste, Desorientierung und damit eine Traumatisierung naheliegend sind. Auf Grund der Ausführungen des Jugendamtes sowie des psychologischen Sachverständigen ist der Senat daher der festen Überzeugung, dass die mit der Sorgerechtsübertragung verbundene - von der Kindesmutter auch beabsichtigte und beantragte - Trennung des Kindes aus seinem bisherigen Lebensumfeld zu schwerwiegenden psychischen Problemen mit unabsehbaren Konsequenzen für die weitere Persönlichkeitsentwicklung des Kindes führen würde. Insbesondere erscheint es dem Senat einleuchtend, dass für das fünf Jahre alte Kind die Gründe einer Trennung von seinen Pflegeeltern nicht begreiflich sein können noch begreiflich zu machen wären, sodass in der Tat eine große seelische Not und psychische Belastung für das einer rationalen Argumentation nicht zugängliche und emotional mit der Situation überforderte Kleinkind mit der Herausnahme aus dem bisherigen Familienverbund heraufbeschworen würde.

Nach alledem ist es nach Auffassung des erkennenden Senates erforderlich, dass das Kind auch zukünftig dort verbleibt, um eine anderenfalls drohende, nicht unerhebliche Gefährdung des Kindeswohls anzuschließen.

b) In Anbetracht der obigen Erwägungen erscheint es weder in der Sache sinnvoll noch prozessual geboten, von Amts wegen ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen. Denn auf Grund der bisherigen Ermittlungsergebnisse und der in concreto nicht weiter, vor allen Dingen hypothetisch nicht weiter erforschbaren Psyche des Kleinkindes ist mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass von einem zusätzlichen Gutachten keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten sind (zur Zulässigkeit des Absehens von der Einholung eines weiteren Gutachtens: BVerfG, FamRZ 2000, S. 1489, 1490), jedenfalls nicht in der Richtung erwartet werden können, dass die Herausnahme des Kindes aus der Pflegefamilie angesichts der daraus nachgerade zwangsläufig resultierenden Probleme für das Kind, entgegen allen bisherigen Erkenntnissen, nun gerade nicht mehr seinem Wohl abträglich sein könnte.

c) Die Entscheidung steht auch in Einklang mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an den Schutz von Kind und Familie gemäß Artikel 6 GG . Das BVerfG hat in ständiger Rechtsprechung die als Folge eines länger andauernden Pflegeverhältnisses gewachsenen Bindungen zwischen Pflegekind und Pflegeeltern anerkannt und folglich auch die Pflegefamilie unter den Schutz des Art. 6 Abs. 1 und 3 GG gestellt, falls es namentlich bei der Herausnahmeabsicht zu einer Interessenkollision zwischen dem Kind und seinen Eltern sowie den Pflegeeltern zu kommen droht. Da letztendlich das Kindeswohl maßgebend ist, ermöglicht gerade § 1632 Abs. 4 BGB in interessengerechter Weise auch solche Entscheidungen, die aus der Sicht der leiblichen Eltern nicht akzeptabel sein mögen, weil sie sich in ihrem Elternrecht beeinträchtigt fühlen (vgl. BVerfGE 68, 176, 190) [BVerfG 17.10.1984 - 1 BvR 284/84] . Wenn eine schwere und nachhaltige Schädigung des körperlichen oder seelischen Wohlbefinden des Kindes bei seiner Herausgabe zu erwarten ist, kann allein die Dauer und Intensität des Pflegeverhältnisses zu einer Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB führen (vgl. BVerfGE, a.a.O., S. 190). Davon ist hier, wie bereits des Näheren ausgeführt, definitiv auszugehen.

Die dem Gesetz Rechnung tragende Entscheidung des Senats, der Kindesmutter nicht uneingeschränkt die elterliche Sorge zurückzuübertragen, verletzt sie daher auch nicht in ihrem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG . Denn die nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsrechtliche Gewährung des Elternrechtes hat in erster Linie den Zweck, dem Schutz des Kindes zu dienen. Damit ist das Kindeswohl (vgl. § 1697 a BGB ) grundsätzlich die oberste Richtschnur der im Bereich des Kindschaftsrechts zu treffenden Entscheidungen der Gerichte (BVerfG, FamRZ 2000, S. 1489), von welcher Direktive sich der Senat bei seiner Entscheidung auch allein maßgeblich hat leiten lassen.

Diese Entscheidung entspricht auch dem Gebot der Geeignetheit der gewählten Maßnahme. Geeignet und damit erforderlich können nur Maßnahmen sein, die die Kindessituation objektiv verbessern. Erforderlich und verhältnismäßig kann aber auch immer nur der geringstmögliche Eingriff sein. Genügt z. B. eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB , so bedarf es keines einschneidenderen Eingriffs in das Sorgerecht durch dessen vollständigen Entzug nach § 1666 BGB mehr (vgl. Staudinger/Coester, a. a. O., § 1666 Rdnr. 183 m. zahlr. Nachw.). Wenn aber eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB und der damit zwangsläufig verbundene Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechtes ausreichend ist, so kann der völlige Entzug der Personensorge niemals verhältnismäßig im Sinne der oben dargelegten Grundsätze sein. Auch diese Erwägung verdeutlicht, dass die angefochtene Entscheidung des Amtsgerichts Wernigerode vom 15.06.2005 keinen Bestand haben kann und daher aufzuheben war.

3. Allerdings ist das Sorgerecht der Kindesmutter insoweit einzuschränken, als die Gesundheitsfürsorge als Teil des Sorgerechtes bei den Pflegeeltern verbleiben muss, da anderenfalls das körperliche Wohl des Kindes gefährdet wäre ( § 1666 Abs. 1 BGB ). Die Kindesmutter war de facto nicht ansatzweise in der Lage, sich um die Gesundheit, sei es im Hinblick auf die Ernährung oder medizinische Versorgung, hinreichend zu kümmern. Hingegen haben die Pflegeeltern, ausgesucht von dem vormaligen Einzelvormund, nachhaltig und intensiv die diesbezügliche Betreuung, und zwar in kurzer Zeit mit großem Erfolg, durchgeführt. Anhaltspunkte, wie die Kindesmutter gleichermaßen zukünftig mit dieser gebotenen Intensität die gesundheitliche Fürsorge für das Kind bewerkstelligen will, hat sie nicht dargelegt. Ganz im Gegenteil ergibt sich aus den Ausführungen der Jugendämter und des Sachverständigen, dass die Kindesmutter hierzu (noch) nicht in der Lage ist.

Die Gesundheitsfürsorge kann daher nur sachgerecht von den Pflegeeltern (bzw. Einzelvormund), nicht jedoch von der nicht jederzeit sofort zur Verfügung stehenden Kindesmutter ausgeübt werden. Das Verbleiben dieses Teilbereiches der elterlichen Sorge beim Einzelvormund bzw. bei den von ihm ausgewählten Pflegeeltern war mithin zwecks Abwendung einer Gefahr für das Kindeswohl unumgänglich.

4. Allerdings hat die Anhörung des Kindes am 12.09.2006 eindeutig ergeben, dass es sehr an seinen "richtigen" Eltern hängt und öfters mit ihnen zusammen sein möchte. Die Erklärungen des Kindes sprechen für sich und bedürfen keiner weiteren Kommentierung im Hinblick auf seine Gefühlslage, wie auch die übrigen Beteiligten im Termin am 12.09.2006 zu verstehen gegeben haben, dass sie sich an den Bedürfnissen und Wünschen I. s orientieren wollen und sich bemühen werden, im Kindeswohlinteresse auch ihre persönlichen Spannungen hintenanzustellen. Denn, das war allen Erschienenen klar, vorrangig ist das Kindeswohl, das es zu respektieren gilt und das die Richtschnur auch für das Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und den Großeltern väterlicherseits sein soll.

Daher hält es der Senat für erforderlich, eine am Kindeswohl orientierte Regelung diesbezüglich zu konkretisieren, die auch das Recht der Kindesmutter und auch des Kindesvaters, den Kontakt zu ihrem Sohn allmählich und behutsam zu intensivieren, um eine positive Eltern-Kind-Beziehung aufzubauen, berücksichtigt, sodass nach Einschätzung des Senats eine Umgangsrechtsgestaltung, wie tenoriert, mit Übernachtung, dem ausdrücklichen Wunsch des Kindes entsprechend, bei den Kindeseltern, angemessen und kindgerecht, aber ebenso erforderlich erscheint ( § 1684 BGB ), um einerseits der Pflege der wechselseitigen Beziehungen im notwendigen Maße Rechnung zu tragen und andererseits einer Überforderung des mit einer Vielzahl umgangsberechtigter Personen konfrontierten Kindes entgegenzuwirken.

Insoweit ist es zwingend erforderlich, den Umgang nunmehr behutsam zwischen Sohn und seinen Eltern wieder im zweiwöchigen Turnus mit Übernachtung zu aktivieren, nicht zuletzt auch aus dem Grunde heraus, um die Spannungen zwischen dem Kindesvater und seinen Eltern, den Pflegeeltern von I. , nicht erneut in dem zuvor doch recht heftigen Rahmen wieder aufleben zu lassen und das Kind damit erneut zu konfrontieren.

Mit der nunmehr getroffenen Umgangsregelung wird auch vermieden, dass das Kind sich einem Loyalitätskonflikt gegenüber sieht, welcher es eindeutig erneut überfordern und die nunmehr in sein Leben eingekehrte Ruhe wieder zunichte machen würde.

Den Kindeseltern und den Großeltern väterlicherseits ist daher aufs Schärfste bewusst zu machen, dass ihr Konflikt nicht auf dem Rücken des Kindes ausgetragen werden darf. Durch den zwar noch eingeschränkten, aber offensichtlich dem Wunsch des Kindes entsprechenden Umgangskontakt besteht auch die Chance, ihre Probleme mit der gebotenen sachlichen Distanz vom Kind fern zu halten. ..." (OLG Naumburg, Beschluss vom 18.10.2006, 14 UF 89/05)

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Vereitelt eine Mutter wiederholt und vorsätzlich den Umgang des Vaters mit seinem Kind, kann ihr daraufhin das Sorgerecht entzogen werden und dem Vater das alleinige Sorgerecht übertragen werden. Die Herausnahme des Kindes aus dem Haushalt der Mutter ist in einem solchen Fall die dem Kindeswohl entsprechendste Maßnahme. Ohne diese Maßnahme würde entweder der Kontakt zum Vater völlig abreißen oder ein jahrelanger Kampf um das Sorgerecht entbrennen. Beide Möglichkeiten würden der Entwicklung des Kindes großen Schaden zufügen (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.04.2005, 6 UF 155/04).

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„... A. Der Beteiligte Ziffer 1 ist der Vater des .... 1996 geborenen N.F.. N. lebt im Haushalt seiner Mutter. Seine Eltern waren nicht miteinander verheiratet. Die Mutter (Beteiligte Ziffer 2) ist geschieden. Sie hat noch 2 ältere Kinder (20 und 15 Jahre alt), die ebenfalls bei ihr leben. Von 1994 bis einige Monate nach der Geburt von N. - das genaue Datum ist zwischen den Eltern streitig - lebten die Eltern mit ihm im Haushalt des Vaters. Dann zog die Mutter mit ihren Kindern zurück ihre Wohnung in S.. Der Antragsteller hat noch einen 21jährigen, behinderten Sohn M.. Dieser lebt in einem Heim.

Der Vater hat am 16.01.2004 beim Jugendamt eine Sorgeerklärung gemäß § 1626 a Abs. 1 BGB abgegeben (AS I, 27). Er will ein gemeinsames Sorgerecht der Eltern für N., was die Mutter abgelehnt hat. Unter Hinweis auf das Gesetz zur Umsetzung familienrechtlicher Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 13.12.2003 hat er beim Amtsgericht beantragt, dass das Familiengericht die Sorgeerklärung der Kindesmutter ersetzt.

Die Mutter hat die Zurückweisung dieses Antrages beantragt. Sie lehnt eine gemeinsame elterliche Sorge ab.

Das Jugendamt hat in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 20.01.2004 (AS I, 29 ff.) ausgeführt, es halte eine gemeinsame elterliche Sorge nur für sinnvoll, wenn diese von beiden Eltern gewünscht und entsprechend gestaltet werde. Daran fehle es im vorliegenden Fall. Auf den Inhalt des Berichtes wird Bezug genommen.

Das Amtsgericht hat beide Eltern und N. angehört. Auf das Sitzungsprotokoll vom 17.02.2004 (AS I, 55 ff.) und den Vermerk vom 23.02.2004 (AS I, 73 f.) des Amtsgerichts wird Bezug genommen.

Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die formellen Voraussetzungen zur Anwendung des Art. 224 § 2 EGBGB Abs. 3 bis 5 lägen zwar vor. Streitig sei jedoch, ob die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl diene. Dies sei positiv festzustellen, hier aber zu verneinen, da nicht festgestellt werden könne, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Wohl von N. diene. Aus dem gesamten Akteninhalt, den früheren Verfahren zwischen den Parteien (35 F 25/99 - Umgang - und 35 F 165/02 - Unterhalt) sowie dem persönlichen Eindruck, den das Gericht von den Parteien in der mündlichen Verhandlung gewonnen habe, gehe hervor, dass die Eltern von N. nicht (mehr) willens noch in der Lage seien, einvernehmlich die für ihr Kind notwendigen Entscheidungen zu treffen. Ein wirklicher Austausch über die Belange des Kindes finde zwischen ihnen nicht statt, ein Verständnis für die Sichtweise des jeweils anderen Elternteils gebe es nicht. N. werde durch den Streit seiner Eltern und würde noch stärker belastet, wenn seine Eltern gemeinsam die elterliche Sorge für ihn ausübten, weil der Abstimmungsbedarf der Eltern stiege und damit die Konfliktanfälligkeit zunehmen würde. Eine Grundlage für ein gemeinsames Sorgerecht sei nicht vorhanden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des amtsgerichtlichen Beschlusses verwiesen.

Gegen diesen ihm am 03.04.2004 zugestellten Beschluss hat der Vater mit Schriftsatz vom 27.04.2004 - eingegangen beim OLG Karlsruhe am gleichen Tage - Beschwerde eingelegt, mit der er seinen Antrag weiter verfolgt.

Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, die Einschätzung des Kindeswohls durch das Amtsgericht sei unzutreffend. Während der Zeit des Zusammenlebens hätten beide Eltern Verantwortung für N. übernommen und sie wie verheiratete Eltern um ihn gekümmert. Nennenswerte Kooperationsprobleme habe es in dieser Zeit nicht gegeben. Diese Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft bestehe auch jetzt noch.

Die Mutter ist dem Antrag entgegengetreten. Das Jugendamt hat auf seinen bisherigen Bericht verwiesen und ausgeführt, nach seiner Ansicht gebe es keine tragfähige Grundlage zur Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge für N. (AS II, 27).

Der Senat hat die Eltern sowie die Zeugin Z. angehört. Insoweit wird auf das Protokoll und den Aktenvermerk vom 30.09.2004 (AS II, 71 ff.) Bezug genommen.

II. Die nach §§ 621 e Abs. 1 , 621 Abs. 1 Nr. 1 BGB zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

1. Der mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 01. Juli 1998 in Kraft getretene § 1626 a BGB regelt die gemeinsame elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern. Diese ist nach dem Wortlaut der Vorschrift ausschließlich der Mutter vorbehalten, sofern nicht beide Eltern übereinstimmend durch entsprechende Sorgerechtserklärungen für eine gemeinsame elterliche Sorge optieren. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 29.01.2003 (FamRZ 2003, 285 [BVerfG 29.01.2003 - 1 BvL 20/99] ) diese Regelung für verfassungsgemäß erklärt. Die in Art. 224 § 2 EGBGB geschaffene Übergangsregelung war dennoch nach der zitierten Entscheidung des BVerfG notwendig, weil es der Gesetzgeber verabsäumt hat, eine Übergangsregelung für Eltern zu treffen, die mit ihrem nichtehelichen Kind zusammengelebt und gemeinsam für das Kind gesorgt, sich aber noch vor In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 01.07.1998 getrennt haben. Insbesondere den Vätern soll damit die Möglichkeit eingeräumt werden, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob trotz entgegenstehendem Willen der Mutter unter Berücksichtigung des Kindeswohls eine gemeinsame elterliche Sorge begründet werden kann. Das BVerfG sah einen Verstoß gegen das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG , wenn er nur deshalb keinen Zugang zur gemeinsamen Sorge für sein Kind erhält, weil zum Zeitpunkt seines Zusammenlebens mit der Mutter und dem Kind keine Möglichkeit für ihn und die Mutter bestanden hat, eine gemeinsame Sorgetragung für das Kind zu begründen, und nach der Trennung die Mutter zur Abgabe einer Sorgeerklärung nicht (mehr) bereit ist, obwohl die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl entspricht.

2. Nach Auffassung des BVerfG (a.a.O. S. 291 unter Ziffer C.I.3.c) kann jedoch in solchen Fällen nicht vermutet werden, dass die gemeinsame Sorge der Eltern in der Regel dem Kindeswohl dient. Voraussetzung für eine gemeinsame elterliche Sorge ist vielmehr nach Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB , dass "die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient". Wie das Amtsgericht zutreffend ausführt, muss dies positiv festgestellt werden. Jeder Zweifel hieran schließt die gemeinsame elterliche Sorge aus.

a) Eine gemeinsame elterliche Sorge setzt stets voraus, dass ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft zwischen den Eltern besteht. Der Senat teilt die Auffassung der Amtsrichterin, dass im vorliegenden Fall die Eltern nicht mehr willens noch in der Lage sind, die für ihr Kind notwendigen Entscheidungen gemeinsam zu treffen und das ein wirklicher Austausch über die Belange und Bedürfnisse von Nikolas nicht mehr stattfindet.

Die Mutter hat bei der Anhörung deutlich zum Ausdruck gebracht, dass der Grund für das Scheitern der Beziehung zwischen den Eltern sehr unterschiedliche Vorstellungen über Erziehungsfragen und das Rollenverständnis innerhalb einer Familie waren. Trotz mehrfacher Versuche eines Zusammenlebens gelang dieses auf Dauer nicht. Nach Einschätzung der Zeugin Z. war die Beziehung schon vor der Geburt von N. gescheitert. Es ist deshalb davon auszugehen, dass auch die Erziehung von N. von derartigen Konflikten geprägt würde, wenn eine gemeinsame elterliche Sorge bestünde.

b) Dass die Versorgung von N. "während des häuslichen Zusammenlebens" von beiden Eltern -der Senat unterstellt: erfolgreich -übernommen worden war, hat wenig Aussagekraft für die heutigen Verhältnisse. Es darf nicht übersehen werden, dass dieser Zeitraum nur kurz war und 10 Jahre zurückliegt. Dass der Vater die Wünsche der Mutter in Teilbereichen auch heute respektiert (z.B. Kontakt zum Halbbruder M.), ist für eine gemeinsame elterliche Sorge nicht ausreichend. Art. 224 § 2 EGBGB hat nicht den Zweck, einen gegenüber § 1626 a BGB erleichterten Zugang zur gemeinsamen elterlichen Sorge zu gewähren, sondern soll nur den Mangel ausgleichen, dass vor dem 01.07.1998 die rechtlichen Möglichkeiten, die § 1626 a BGB bietet, gar nicht bestanden. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn die Mutter aus nachvollziehbaren Gründen die Zustimmung zur gemeinsamen elterlichen Sorge verweigert. Hätten sich die Eltern erst nach dem 01.07.1998 getrennt, so stünde ihr die elterliche Sorge ohnehin gemäß § 1626 a Abs. 2 BGB zu.

3. Eine gemeinsame elterliche Sorge lässt sich auch nicht durch die Anwendung des § 1666 BGB einrichten. § 1666 BGB eröffnet keinen Weg, zu einer das Elternrecht angemessen berücksichtigenden gerichtlichen Einzelfallprüfung hinsichtlich einer gemeinsamen Sorgetragung zu gelangen. § 1666 BGB zielt nicht auf den Ausgleich der elterlichen Rechte in Konfliktsituationen zwischen den Eltern ab. Die Norm zieht vielmehr eine Grenze für Eingriffe des Staates in das Recht der Eltern und bestimmt so, unter welchen Voraussetzungen der Staat seinem Wächteramt aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG nachkommen muss. Dieser Maßstab ist als Kriterium dafür, welche sorgerechtliche Stellung den einzelnen Elternteilen einzuräumen ist, wenn sie sich über die Sorge nicht einigen können, ungeeignet. Die Missbrauchsschwelle setzt das Elternrecht des Vaters in Widerspruch zu Art. 6 Abs. 2 GG gegenüber dem der Mutter unverhältnismäßig zurück, wenn der Vater erst bei einer Kindeswohlgefährdung durch die Mutter und nicht schon dann an der Sorge für das Kind beteiligt werden soll, wenn dies dem Kindeswohl dient. Auch kann allein in der Weigerung der Mutter, eine Sorgeerklärung abzugeben, keine missbräuchliche Ausübung ihrer Elternverantwortung gesehen werden (so ausdrücklich BVerfG a.a.O. S. 291 unter Ziffer C.I.3.d).

4. Eine gemeinsame elterliche Sorge lässt sich auch nicht auf § 1672 BGB stützen. Diese Vorschrift lässt die Übertragung der elterlichen Sorge auf den getrennt lebenden Vater (Abs. 1) bzw. die Einrichtung einer gemeinsamen elterlichen Sorge (Abs. 2) nur mit Zustimmung der Mutter zu. Diese liegt hier nicht vor. Das BVerfG hat auch diese Vorschrift für verfassungsgemäß erklärt (FamRZ 2003, 1447). ... (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 09.12.2004, 16 UF 67/04)

***

Gegen den Willen der Kindesmutter kann der Vater das gemeinsame Sorgerecht nicht erlangen (unter Berufung auf BGH in NJW 2001, 2472; OLG Naumburg, Beschluss vom 16.01.2003, 3 WF 3/03).

*** (AG)

„... Die Eltern des Kindes M. A. sind und waren nicht verheiratet. Der Vater hat die Vaterschaft anerkannt. Eine Erklärung zur gemeinsamen Sorge haben die Eltern nicht abgegeben. Ihre Beziehung endete im Jahr 2005. Danach fand ein Umgang des Kindes mit dem Vater regelmäßig statt. Dieser nahm M. an jedem Wochenende zu sich, später auch während eines Teils der Schulferien in einem zusammenhängenden Zeitraum. Über die Regelung des Umgangs konnten sich die Eltern problemlos verständigen. Der Vater zahlte auch stets Unterhalt für das Kind. Die Mutter ließ den Vater auch im Übrigen am Leben des Kindes teilhaben und informierte den Vater über Kindergarten- und schulische Veranstaltungen, sowie Elternsprechtage. Diese Termine nahm der Vater stets wahr. Unstimmigkeiten gab es lediglich wegen des Umzugs der Kindesmutter von Köln nach Staufenberg, über den sie den Vater nicht informierte. Über den Aufenthalt des Kindes bei der Mutter besteht aber kein Streit. Die Vertreterin des Jugendamtes hat berichtet, dass sich die Eltern nach dem Umzug von Mutter und Kind in einem temperamentvoll geführten aber gleichwohl sehr konstruktiven Gespräch über den Umgang von M. mit seinem Vater einigen konnten. ...

Die Mutter sieht keinen Grund, ein gemeinsames Sorgerecht zu installieren und äußert Befürchtungen über zukünftige Probleme, die ihr der Kindesvater bereiten werde, ohne diese konkretisieren zu können. Auf den Antrag des Vaters hin, war die gemeinsame Sorge der Eltern für das Kind M. A. einzurichten.

Aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21.07.2010 - Az.: 1 BvR 420/09 - ist in Ergänzung der Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB über dessen Wortlaut hinaus auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge gemeinsam zu übertragen, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Die Herstellung der gemeinsamen Sorge entspricht dem Wohl von M. A.. Nach dem schriftlichen Vorbringen des Kindesvaters, der Stellungnahme des Verfahrensbeistands und der persönlichen Anhörung der Eltern, des Kindes und der Vertreterin des Jugendamtes steht fest, dass zwischen M. A. und seinem Vater eine liebevolle positive Bindung besteht, die durch regelmäßige Umgangskontakte verfestigt ist. Der Vater ist sehr an den Belangen des Kindes interessiert. Die Mutter hat ihn am Leben des Kindes stets teilhaben lassen. Der Vater hat Termine in Kindergarten und Schule wahrgenommen und war für das Kind da. Die Eltern haben sich praktisch so verhalten, als gäbe es ein gemeinsames Sorgerecht. Auch der Aufenthalt des Kindes bei der Mutter wird vom Vater akzeptiert. Über den Umgang M.s mit dem Vater haben sich die Eltern geeinigt. Unter diesen Umständen ist zu erwarten, dass die Eltern auch weiterhin in der Lage sind, die Belange des Kindes einvernehmlich und zu seinem Wohl zu regeln. ..." (AG Gießen, Beschluss vom 28.02.2013 - 246 F 2158/12 SO)

***

§ 155a FamFG Verfahren zur Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge

(1) Die nachfolgenden Bestimmungen dieses Paragrafen gelten für das Verfahren nach § 1626a Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Im Antrag auf Übertragung der gemeinsamen Sorge sind Geburtsdatum und Geburtsort des Kindes anzugeben.

(2) § 155 Absatz 1 ist entsprechend anwendbar. Das Gericht stellt dem anderen Elternteil den Antrag auf Übertragung der gemeinsamen Sorge nach den §§ 166 bis 195 der Zivilprozessordnung zu und setzt ihm eine Frist zur Stellungnahme, die für die Mutter frühestens sechs Wochen nach der Geburt des Kindes endet.

(3) In den Fällen des § 1626a Absatz 2 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs soll das Gericht im schriftlichen Verfahren ohne Anhörung des Jugendamts und ohne persönliche Anhörung der Eltern entscheiden. § 162 ist nicht anzuwenden. Das Gericht teilt dem nach § 87c Absatz 6 Satz 2 des Achten Buches Sozialgesetzbuch zuständigen Jugendamt seine Entscheidung unter Angabe des Geburtsdatums und des Geburtsorts des Kindes sowie des Namens, den das Kind zur Zeit der Beurkundung seiner Geburt geführt hat, zu den in § 58a des Achten Buches Sozialgesetzbuch genannten Zwecken formlos mit.

(4) Werden dem Gericht durch den Vortrag der Beteiligten oder auf sonstige Weise Gründe bekannt, die der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen können, gilt § 155 Absatz 2 mit der Maßgabe entsprechend, dass der Termin nach Satz 2 spätestens einen Monat nach Bekanntwerden der Gründe stattfinden soll, jedoch nicht vor Ablauf der Stellungnahmefrist der Mutter nach Absatz 2 Satz 2. § 155 Absatz 3 und § 156 Absatz 1 gelten entsprechend.

(5) Sorgeerklärungen und Zustimmungen des gesetzlichen Vertreters eines beschränkt geschäftsfähigen Elternteils können auch im Erörterungstermin zur Niederschrift des Gerichts erklärt werden. § 1626d Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt entsprechend.

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§ 1626 b Besondere Wirksamkeitsvoraussetzungen der Sorgeerklärung

(1) Eine Sorgeerklärung unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung ist unwirksam.

(2) Die Sorgeerklärung kann schon vor der Geburt des Kindes abgegeben werden.

(3) Eine Sorgeerklärung ist unwirksam, soweit eine gerichtliche Entscheidung über die elterliche Sorge nach den § 1626a Absatz 1 Nummer 3 oder § 1671 getroffen oder eine solche Entscheidung nach § 1696 Absatz 1 Satz 1 geändert wurde.

Leitsätze/Entscheidungen:


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§ 1626 d BGB Sorgeerklärung, Form, Mitteilungspflicht (n. F. ab 19.05.2013)

(1) Sorgeerklärungen und Zustimmungen müssen öffentlich beurkundet werden.

(2) Die beurkundende Stelle teilt die Abgabe von Sorgeerklärungen und Zustimmungen unter Angabe des Geburtsdatums und des Geburtsorts des Kindes sowie des Namens, den das Kind zur Zeit der Beurkundung seiner Geburt geführt hat, dem nach § 87c Abs. 6 Satz 2 des Achten Buches Sozialgesetzbuch zuständigen Jugendamt zu den in § 58a des Achten Buches Sozialgesetzbuch genannten Zwecken unverzüglich mit.

Leitsätze/Entscheidungen:

Sorgeerklärungen können formwirksam gemäß § 1626 d BGB auch in Form einer gerichtlich gebilligten Elternvereinbarung erfolgen. Die Motive des Elternteils für seinen Auswanderungsentschluss stehen grundsätzlich genauso wenig zur Überprüfung des Familiengerichts wie sein Wunsch, in seine Heimat zurückzukehren. Verfolgt der Elternteil mit der Übersiedlung allerdings (auch) den Zweck, den Kontakt zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil zu vereiteln, steht die Bindungstoleranz des betreuenden Elternteils und somit seine Erziehungseignung in Frage (im Anschluss an Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 23 f.). Das Gericht darf die Verfahrenspflegschaft nicht dadurch ineffektiv machen, dass es ohne nachvollziehbare Begründung den mit der Angelegenheit und vor allem dem Kind vertrauten Verfahrenspfleger kurz vor Abschluss des Sorgerechtsverfahrens entpflichtet und einen neuen bestellt, der nicht mehr die Möglichkeit hat, sich in angemessener Weise mit der Sache vertraut zu machen (BGH, Beschluss vom 16.03.2011 - XII ZB 407/10 zu BGB §§ 1626 a ff., 1671, 1696; KSÜ Art. 16, 53; FGG §§ 12, 50, 50 b).

§ 1627 BGB Ausübung der elterlichen Sorge

Die Eltern haben die elterliche Sorge in eigener Verantwortung und in gegenseitigem Einvernehmen zum Wohl des Kindes auszuüben. Bei Meinungsverschiedenheiten müssen sie versuchen, sich zu einigen.

Leitsätze/Entscheidungen:

§ 1628 BGB Gerichtliche Entscheidung bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern

Können sich die Eltern in einer einzelnen Angelegenheit oder in einer bestimmten Art von Angelegenheiten der elterlichen Sorge, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, nicht einigen, so kann das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die Entscheidung einem Elternteil übertragen. Die Übertragung kann mit Beschränkungen oder mit Auflagen verbunden werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Beantragt ein Elternteil die Übertragung der Entscheidungsbefugnis über eine Namensänderung des Kindes, so hat das Familiengericht neben allgemeinen Kindeswohlbelangen auch die Erfolgsaussicht eines entsprechenden Antrags zu prüfen. Eine Übertragung der Entscheidungsbefugnis hat zu unterbleiben, wenn sich nach umfassender Amtsaufklärung keine Erforderlichkeit der Namensänderung für das Kindeswohl ergibt (Fortführung von BVerwG, 20. Februar 2002, 6 C 18/01, BVerwGE 116, 28 = FamRZ 2002, 1104 und Senatsbeschluss vom 24. Oktober 2001, XII ZB 88/99, FamRZ 2002, 94; (BGH, Beschluss vom 09.11.2016 - XII ZB 298/15).

*** (OLG)

Im Fall des Wechselmodells ist die Übertragung der Entscheidungsbefugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt auf einen Elternteil gemäß § 1628 BGB vorzugswürdig gegenüber der Einsetzung eines Ergänzungspflegers, weil damit auch die Entscheidungsbefugnis über das Ob der Einleitung eines Unterhaltsverfahrens geklärt wird. Der Einsatz eines Ergänzungspflegers ist im Regelfall auch nicht erforderlich, um einen konkreten Interessenkonflikt zu vermeiden (§ 1796 BGB ); regelmäßig liegt nur ein abstrakter Interessengegensatz vor wie auch in allen anderen Fällen, in denen ein Haftungsanteil der Elternteile zu bilden ist oder wenn gleichzeitig Trennungsunterhalt begehrt wird (OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.10.2016 - 6 UF 242/16):

„... Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

1. Wenn Eltern wie im vorliegenden Fall die Sorge für ihre Kinder gemeinsam zusteht, sind sie gemäß § 1629 Abs. 1 S. 1 BGB auch gemeinsam zur Vertretung der Kinder bei der Geltendmachung von Ansprüchen befugt. Dagegen liegt im Fall der Geltendmachung von Kindesunterhalt den gesetzlichen Regelungen über die Vertretung des Kindes in Unterhaltsverfahren die Vorstellung der alleinigen Betreuung des Kindes durch einen Elternteil und die in § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB vorgesehene Barunterhaltspflicht des nicht betreuenden Elternteils zugrunde. Dem entspricht § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB , der vorsieht, dass der Obhutselternteil auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge befugt ist, das Kind bei der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen gegen den anderen allein zu vertreten. Wie das Amtsgericht zutreffend ausführt, ist bei gemeinsamer elterlicher Sorge in Fällen des paritätischen Wechselmodells aber kein Elternteil befugt, in alleiniger Vertretung des Kindes dessen Unterhaltsanspruch gegen den anderen Elternteil geltend zu machen, denn in diesen Fällen betreuen beide das Kind und eine alleinige Obhut i. S. des § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB besteht nicht (BGH, FamRZ 2006, 1015 Rz. 9, m. Anm. Luthin; BGH, FamRZ 2014, 917 Rz. 16, m. Anm. Schürmann). Im Grundsatz müsste dann das Kind vertreten durch beide Elternteile auf der einen Seite seinen Unterhaltsanspruch gegen einen der vertretenden Elternteile auf der anderen Seite geltend machen. Praktisch würde das regelmäßig am Widerstand des Elternteils scheitern, von dem Unterhalt beansprucht werden soll. Es ergeben sich aber auch rechtliche Hindernisse. Bei (noch) verheirateten Eltern besteht grundsätzlich ein Vertretungsverbot, weil es Eltern ebenso wie Vormündern gemäß § 1629 Abs. 2 S. 1 i. V. mit § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB untersagt ist, als Vertreter des Kindes gerichtliche Verfahren gegen ihren Ehegatten zu führen (OLG Hamburg, FamRZ 2015, 859, juris Rz. 3; Beschluss des Senats v. 12.7.2016 - 6 UF 60/16). Wenn die Eltern wie vorliegend geschieden sind, können sie das Kind wegen des sich aus §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1795 Abs. 2 und 181 BGB ergebenden Verbots der In-Sich-Vertretung im Rechtsstreit nicht gemeinsam bei der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen gegen einen von ihnen vertreten.

2. Der BGH hat in zwei Entscheidungen in Fällen geschiedener Eltern in nicht tragenden Teilen der Gründe ohne nähere Erläuterung ausgeführt, bei gleichmäßiger Betreuung eines Kindes gemeinsam sorgeberechtigter Eltern müsse der Elternteil, der den anderen für barunterhaltspflichtig hält, entweder die Bestellung eines Pflegers für das Kind herbeiführen, der dieses bei der Geltendmachung seines Unterhaltsanspruchs vertritt, oder der Elternteil müsse beim FamG beantragen, ihm gemäß § 1628 BGB die Entscheidung zur Geltendmachung von Kindesunterhalt allein zu übertragen (BGH, FamRZ 2014, 917 Rz. 16, m. Anm. Schürmann; BGH, FamRZ 2006, 1015 Rz. 9, m. Anm. Luthin). Diese Ausführungen sind in der Literatur weitgehend unhinterfragt übernommen worden (Erman/Döll, BGB, 14. Aufl., § 1629 Rz. 19a; Hamdan, in: juris-PK, § 1629 BGB Rz. 70; Staudinger/Peschel-Gutzeit, BGB, 2015, § 1629 Rz. 336; MünchKomm/Huber, BGB, 6. Aufl., § 1629 Rz. 77; Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, 6. Aufl., § 1629 BGB Rz. 6).

Der Senat hält den Lösungsweg über § 1628 BGB für vorzugswürdig, weil der BGH in seiner früheren Rechtsprechung die der Führung eines Unterhaltsverfahrens vorausgehende Entscheidung über das Ob seiner Einleitung als von der Vertretung des Kindes im Verfahren getrennt zu beurteilenden Teil der Ausübung der elterlichen Sorge angesehen hat (BGH, FamRZ 1975, 162 = NJW 1975, 345 Rz. 12-16; BGH, FamRZ 2009, 861 Rz. 30). Die Übertragung der alleinigen Entscheidungsbefugnis über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen gegen den mitsorgeberechtigten Elternteil führt gemäß § 1629 Abs. 1 S. 3 BGB unmittelbar zur Alleinvertretungsbefugnis des anderen Elternteils. Die Einsetzung eines Ergänzungspflegers - so ihre noch anzusprechenden Voraussetzungen nach § 1629 Abs. 2 S. 3 i. V. mit § 1796 BGB überhaupt erfüllt sind - würde die Frage über das Ob der Einleitung eines Unterhaltsverfahrens noch ungeklärt lassen.

3. Der Beschwerde liegt die in jüngster Zeit in der Literatur vertretene Auffassung zugrunde, für die Geltendmachung von Unterhalt für durch gemeinsam sorgeberechtigte Eltern im Wechselmodell betreute Kinder sei zur Vermeidung von Interessenkonflikten immer ein Ergänzungspfleger einzusetzen (vgl. Götz, FF 2015, 146, 149; Seiler, FamRZ 2015, 1845, 1850). Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Zwar ist zuzugestehen, dass ein abstrakter Interessengegensatz zwischen dem vertretenden Elternteil und dem Kind nicht von der Hand zu weisen ist. Wenn Kinder von beiden Eltern zu gleichen Teilen betreut werden, sind die zu ihrer Vertretung bei der Geltendmachung von Unterhalt berechtigten Elternteile immer auch in eigenen Interessen berührt. Wenn bei aufgeteilter Betreuung kein Elternteil seine Unterhaltspflicht gemäß § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB allein durch Betreuung erfüllt, steht den Kindern gegen beide ein Barunterhaltsanspruch zu, der sich nach dem gemeinsamen Elterneinkommen bemisst und für den diese gemäß § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB anteilig nach Maßgabe ihres den angemessenen Selbstbehalt übersteigenden Einkommens haften (BGH, FamRZ 2014, 917 Rz. 29, m. Anm. Schürmann; BGH, FamRZ 2006, 1015 Rz. 16, m. Anm. Luthin). Erst im Ergebnis der Saldierung der beiderseitigen Anteile ergibt sich eine Zahlungsverpflichtung nur eines Elternteils, weil derjenige, der im höheren Maße für den Bedarf des Kindes einzustehen hat, die Hälfte der Differenz zwischen dem auf ihn und den anderen Elternteil [entfallenden Anteil] als Ausgleichszahlung zu erbringen hat (vgl. Niepmann/Schwamb, Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 13. Aufl., Rz. 175a; Wendl/Dose/Klinkhammer, Unterhaltsrecht, 9. Aufl., § 2 Rz. 450).

Der vertretende Elternteil mag deshalb geneigt sein, den eigenen Haftungsanteil möglichst gering anzusetzen. Ähnliche Interessengegensätze nimmt die unterhaltsrechtliche Praxis jedoch üblicherweise hin, ohne dass sie in abstrakter Form Anlass zu einem Eingriff in die elterliche Sorge über § 1629 Abs. 2 S. 3 i. V. mit § 1796 BGB gegeben hätten. Anzusprechen sind in diesem Zusammenhang die Fälle, in denen der vertretungsberechtigte Elternteil neben Unterhaltsansprüchen der Kinder auch eigene Unterhaltsansprüche erhebt und deshalb geneigt sein könnte, für sich auf Kosten der Kinder höheren Unterhalt zu erstreiten (vgl. Niepmann/Schwamb, a. a. O.). Vergleichbar sind auch die Fälle, in denen der vertretungsbefugte Elternteil wegen eines erheblichen Einkommensunterschieds (vgl. BGH, FamRZ 2013, 1558, m. Anm. Maurer) oder wegen der Gefährdung des angemessenen Selbstbehalts des in Anspruch genommenen Elternteils (vgl. BGH, FamRZ 2011, 1041, m. Anm. Hoppenz, S. 1045, sowie Anm. Volmer, S. 1647) mit für den Barunterhalt haftet. Im vorliegenden wie auch in den vergleichbar gelagerten Fällen hat nach Auffassung des Senats zu gelten, dass ein Vertretungsausschluss nach § 1796 BGB als Eingriff in die elterliche Sorge nicht ohne Weiteres wegen eines abstrakten Interessengegensatzes erfolgen darf, sondern einen im Einzelfall festzustellenden konkreten Interessengegensatz voraussetzt BGH, FamRZ 2008, 1156 Rz. 16, m. Anm. Zimmermann; OLG Frankfurt, NJW-RR 2005, 1382 Rz. 5; Palandt/Götz, BGB, 75. Aufl., § 1796 Rz. 2; Erman/Saar, BGB, 14. Aufl., § 1796 Rz. 1; Staudinger/Veit, BGB, 2014, § 1796 Rz. 6).

In den dargestellten unterhaltsrechtlichen Interessenkollisionen wird dem vertretenden Elternteil in der Regel verantwortungsbewusstes und die Interessen der Kinder vor die eigenen stellendes Handeln zugetraut. Anhaltspunkte für einen erheblichen Interessengegensatz zwischen der Mutter und den Kindern bestehen im vorliegenden Fall schon deshalb nicht, weil das Einkommen der Mutter den angemessenen Selbstbehalt in sehr viel geringerem Maß überschreitet als das des gut verdienenden Vaters. ..."

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In einem auf Antrag eines Elternteils eingeleiteten sorgerechtlichen Eilverfahren ist eine Beschwerde des Anordnungsgegners gegen die Zurückweisung seines Antrags auf Fristsetzung zur Einleitung des Hauptsacheverfahrens ungeachtet der Frage, ob die Beschwerde überhaupt zulässig wäre, jedenfalls unbegründet, wenn das in Rede stehende Kindeswohl, zu dessen Gewährleistung die einstweilige Anordnung erlassen worden ist, durch deren Wegfall gemäß § 52 Abs. 2 Satz 3 FamFG gefährdet wäre (OLG Dresden, Beschluss vom 05.07.2016 - 20 UF 409/16).

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Es ist nicht geboten, ein knapp 3jähriges Kind, dessen getrennt lebende, jedoch gemeinsam sorgeberechtigte Eltern aus verschiedenen Kulturkreisen stammen und verschiedenen Religionsgemeinschaften angehören, bereits jetzt endgültig in eine Religionsgemeinschaft zu integrieren. Eine Entscheidung über das religiöse Bekenntnis löst nicht das Spannungsverhältnis, welches durch die Konfrontation des Kindes mit den unterschiedlichen Praktiken der Religionsausübung von Mutter und Vater bedingt ist. Es obliegt den Eltern, religiöse Toleranz gegenüber dem jeweils anderen Bekenntnis walten zu lassen und das verstandesmäßig noch nicht gereifte Kind insoweit keinen unnötigen Spannungen auszusetzen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 03.05.2016 - 20 UF 152/15).

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„... I. Die Beteiligten sind die Eltern des minderjährigen Kindes I. T., geboren am ...2009. Die Eltern üben die elterliche Sorge für ihre Tochter, die im Sommer 2016 eingeschult wird, gemeinsam aus. Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Übertragung des Entscheidungsrechts hinsichtlich der Schulwahl, das sie - gegen den Willen des Antragsgegners, der eine öffentliche Grundschule bevorzugt - für eine Anmeldung I. in der … Kreativitätsgrundschule nutzen will. Das Familiengericht hat den Antrag mit dem angegriffenen Beschluss zurückgewiesen. Die Antragstellerin verfolgt demgegenüber mit der Beschwerde ihr Ziel weiter, allein das Recht zur Entscheidung über die Auswahl der Grundschule zu erlangen.

Zur Begründung führt sie aus, dass I. der Vorbereitungskurs für die Kreativitätsgrundschule gefalle und sie deshalb dort auch eingeschult werden möchte. Es stehe nicht zu befürchten, dass das Kind durch diese Schule zu sehr in Anspruch genommen werde und zu wenig Zeit für Freizeitaktivitäten habe. Sollte I. die Kreativitätsgrundschule besuchen können, müsse sie an den Nachmittagen (nach dem Ganztagsunterricht) keine Hausaufgaben mehr erledigen. Die Schule sei auch deshalb vorzugswürdig, weil I. dort ihre besonderen Neigungen (Tanz, Malen, Sprachen) und Begabungen weiter entwickeln könne. Die Tatsache, dass die Antragstellerin aufgrund des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes bei ihr die Angelegenheiten des täglichen Lebens mit I. lebe und gestalte, sei vom Familiengericht nicht ausreichend gewürdigt worden. Schließlich laufe der Antragsgegner auch nicht Gefahr, durch den Schulträger wegen der Kosten der Privatschule in Anspruch genommen zu werden, da mit der Gerichtsentscheidung über die Schulauswahl zugunsten der Mutter der Vater nicht Vertragspartner des Schulvertrags werde. Im Übrigen seien die zu erwartenden Aufwendungen durch Verpflichtungserklärungen Dritter - die Antragstellerin ist selbst zu finanziellen Beiträgen zu den Kosten unstreitig nicht in der Lage - gedeckt.

Der Antragsgegner tritt der Beschwerde entgegen und verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Bei der Abwägung müsse berücksichtigt werden, dass bei der Kreativitätsgrundschule Schulgeld, Kreativitätsbeitrag und Hortbeitrag i.H.v. insgesamt monatlich 374,00 € anfallen, für die der Vater unterhaltsrechtlich als Mehrbedarf einzustehen habe; Freistellungserklärungen Dritter änderten daran nichts. Zu entsprechenden Leistungen sei er im Hinblick auf seine Unterhaltspflichten im Übrigen jedoch nicht in der Lage. Der Schulalltag der Kreativitätsgrundschule nehme die Kinder zeitlich und inhaltlich sehr viel mehr in Anspruch als der an einer staatlichen Grundschule. Daneben bleibe zu wenig Zeit für nicht verplantes und unbelastetes „Kindsein". Den Begabungen I. könne überdies jedenfalls durch die Zusatzangebote der 6. Grundschule - an der I. aus Sicht des Vaters anzumelden wäre - ohne weiteres Rechnung getragen werden. Im Übrigen verfange das Argument, die Antragstellerin begleite I. bei den Angelegenheiten des täglichen Lebens, während der Antragsgegner nur Umgangsrechte wahrnehme, im Ergebnis nicht, da der Antragsgegner gerne mehr Umgang mit seiner Tochter in Anspruch nehmen und auch in die Alltagsverantwortung eingebunden werden würde, die Antragstellerin einer solchen Ausweitung aber im Wege stehe.

II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der Senat teilt die Auffassung des Familiengerichts, dass es, auch im Hinblick auf den Elternkonflikt im Übrigen, nicht dem Wohl des betroffenen Kindes entspräche, der Mutter gegen den Widerstand des Vaters die alleinige Entscheidungsbefugnis zur Anmeldung I. in einer Privatschule zu übertragen.

1. Die Frage der Einschulung ist eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung, über die gemeinsam sorgeberechtigte Eltern grundsätzlich Einvernehmen herstellen müssen, § 1627 BGB. Können sich Eltern in einer solchen Angelegenheit nicht einigen, kann das Familiengericht gemäß § 1628 BGB auf Antrag die Entscheidung einem Elternteil allein übertragen. Maßgebendes Entscheidungskriterium ist dabei, wie bei allen Regelungen, die die elterliche Sorge betreffen, gemäß § 1697 a BGB das Kindeswohl. Das Gericht trifft diejenige Entscheidung, die unter Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten und Möglichkeiten sowie der berechtigten Interessen der Beteiligten dem Wohl des Kindes insgesamt am besten entspricht.

Im Rahmen von § 1628 BGB hat das Gericht allerdings keine Befugnis zu einer eigenen Sachentscheidung, sondern es kann nur die Entscheidungskompetenz einem der beiden Elternteile übertragen. Es kann aber auch von einer solchen Übertragung absehen, wenn entweder keiner der von den Eltern gemachten Entscheidungsvorschläge dem Kindeswohl entspricht oder wenn die Eltern Aussicht dafür bieten, sich unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu einer gemeinsamen Lösung zu verstehen. Der Senat geht hier davon aus, dass unter den gegebenen Umständen letzteres der Fall sein wird.

2. Dabei kann der Senat nicht feststellen, dass eine der beiden konkret in Rede stehenden Grundschulen vor der jeweils anderen derart grundlegende inhaltliche oder pädagogische Vorteile böte, dass nur die eine oder die andere Schule unter Kindeswohlaspekten zur Einschulung I. in Frage käme.

Die Antragstellerin bringt durchaus nachvollziehbare Gründe vor, weshalb sie eine Einschulung in der … Kreativitätsgrundschule für richtig hält. Die Schule ist staatlich anerkannt, die dort verfolgte Pädagogik wird von vielen Eltern als beispielhaft eingestuft und kann schon deshalb nicht als Gefahr für das Wohl des betroffenen Kindes angesehen werden. Im Gegenteil spricht viel dafür, dass die Ausrichtung der Schule den kreativen Neigungen und Begabungen von I. in besonderem Maße entgegenkäme.

Der Antragsgegner hat aus seiner Sicht dennoch berechtigte Gründe, einer Einschulung in die … Grundschule (das ist die dem Wohnort der Mutter nahegelegene staatliche Schule) den Vorzug zu geben. Besondere Schulkosten (mit Ausnahme der ohnehin entstehenden Hortkosten) fallen dort nicht an. Die … Grundschule könnte I. von ihrem Wohnort bei der Mutter nach einer gewissen Eingewöhnungsphase in wenigen Minuten zu Fuß selbstständig erreichen, während sie zur Kreativitätsgrundschule mit dem Auto gebracht werden oder öffentliche Verkehrsmittel benutzen müsste. Der Zeitaufwand wäre, auch durch das verpflichtende Ganztagsangebot der Kreativitätsgrundschule, für das Kind höher als bei einer Einschulung in der öffentlichen Grundschule. Insbesondere die vielseitigen Hortangebote dort kommen den Neigungen von I. ebenfalls entgegen; im Übrigen wäre das Kind, da die ... Grundschule kein verpflichtendes Ganztagsangebot hat, nicht gehindert, nachmittags speziell auf ihre Neigungen abgestimmte Kurse bei freien Trägern zu besuchen und zeitlich dennoch flexibler zu sein als bei einer Ganztagsschule.

3. Der Kindeswille selbst ist aus Sicht des Senats für eine Entscheidung, ob und gegebenenfalls welchem Elternteil die Entscheidung über die Wahl der Grundschule zu übertragen ist, nicht ausschlaggebend. I. hat beim Familiengericht zwar bekundet, auf die Kreativitätsgrundschule gehen zu wollen, wo sie auch gewisse vorschulische Aktivitäten besucht hat. Sie war allerdings - altersbedingt - nicht in der Lage, diesen Wunsch nachvollziehbar zu begründen. Auch eine Sechsjährige mit überdurchschnittlicher Auffassungsgabe und wachem Intellekt (so wird I. von beiden Eltern übereinstimmend beschrieben) ist nicht in der Lage, das Ausmaß einer solchen Entscheidung hinreichend zu erfassen, und dies weder hinsichtlich der inhaltlichen schulischen Belange noch im Hinblick auf die in Rede stehenden finanziellen Auswirkungen. Es ist vielmehr grundlegender Teil der elterlichen Sorge und Verantwortung, diese Entscheidung für das Kind zu treffen.

4. Die Abwägung zwischen den elterlichen Einschulungsvorschlägen hat hier auch nicht deshalb von vornherein zugunsten der Antragstellerin auszufallen, weil diese das Kind im Alltag betreut und versorgt. Tatsächlich nimmt der Antragsgegner derzeit zwar nur ein beschränktes Umgangsrecht wahr, so dass sämtliche Angelegenheiten des täglichen Lebens, solange das so bleibt, die Antragstellerin zu regeln hat; dazu werden auch die schulischen Angelegenheiten gehören. Auch wenn die Umgangszeiten des Vaters, was dieser anstrebt, künftig ausgeweitet würden, wäre die Antragstellerin mithin voraussichtlich bis auf Weiteres diejenige, die von den organisatorischen/praktischen Folgen der Schulauswahl überwiegend betroffen ist.

Richtig ist, dass dies dafür sprechen könnte, dem Auswahlvorschlag der Antragstellerin den Vorrang einzuräumen, wenn es nur um die angesprochenen praktisch/organisatorischen Fragen (etwa Bringen zur Schule und Abholen, zumindest in der Anfangszeit, Beschaffen von Schulmaterialien, Hausaufgabenüberwachung, Terminskontrolle, Elternarbeit) ginge. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Die Eltern sind vielmehr auch und gerade darüber uneins, ob das von der Kreativitätsgrundschule verfolgte Konzept I. in besonderer Weise gerecht würde oder sie eher, insbesondere zeitlich, zu überfordern geeignet wäre. Die erfolgreiche Umsetzung eines solch anspruchsvollen Konzepts ist jedenfalls umso eher aussichtsreich, als es von beiden Eltern aktiv gefördert oder zumindest mitgetragen wird. Daran fehlt es hier jedoch völlig, ohne dass dem Antragsgegner daraus ein Vorwurf zu machen wäre. Das Risiko, das er finanziell für Kosten des Privatschulbetriebs unterhaltsrechtlich haftbar gemacht werden könnte, wird durch die - sicherlich gut gemeinten - Finanzierungsangebote von dritter Seite schon deshalb nicht aus der Welt geschafft, weil dem Vater daraus keine eigenen Freistellungsansprüche entstehen; selbst wenn das anders wäre, hätte er immer noch das Risiko zu tragen, dass diese Dritten mit ihren Verpflichtungserklärungen während der vierjährigen Grundschulzeit wirtschaftlich ausfallen.

5. Unabhängig davon sieht der Senat angesichts des fortdauernden Streits der Eltern im Übrigen eher die Gefahr, dass eine Entscheidung für die Schulwahl der Mutter den Vater über die reine Auswahlentscheidung hinaus in schulischen Angelegenheiten weiter aus der elterlichen Verantwortung zu drängen geeignet wäre (schon weil er nach dem Willen der Mutter nicht Partei des Schulvertrags wäre, so dass - zumindest - aus Sicht der Schule kaum Anlass dafür empfunden werden wird, den Vater in die Regelung der schulischen Belange I. einzubeziehen); dafür gäbe es allerdings, soweit ersichtlich, überhaupt keine Rechtfertigung. In rein zeitlicher Hinsicht ist schon das aktuelle Freizeitprogramm I., so sinnvoll es für sich betrachtet sein mag, tendenziell mit dem Risiko behaftet, für berechtigte Umgangsbelange des Vaters (zu) wenig Freiraum zu belassen. Eine Einschulung in einer Ganztagsschule mit einem überdies inhaltlich stark fordernden pädagogischen Konzept würde dieses Risiko erhöhen. Denn anders als bei Hortangeboten, die je nach Neigung und Leistungsfähigkeit des Kindes freiwillig in Anspruch genommen und auch wieder beendet werden können, ständen die Nachmittagsstunden der Kreativitätsgrundschule nicht zur Gestaltungsdisposition der Eltern. Das könnte hinzunehmen sein, wenn die Eltern sich in der Lage zeigten, die damit verbundenen Herausforderungen auch und gerade im Hinblick auf einen nachhaltigen und lebendigen Umgangskontakt des Kindes zu seinem Vater gemeinsam zu gestalten. Das vermag der Senat, zumal er die Beteiligten aus dem vorangegangenen Sorgeverfahren noch in persönlicher Erinnerung hat, indes nicht zu erkennen.
Unter diesen Umständen hält der Senat eine Einschulung I. in der … Kreativgrundschule gegen das Votum des Vaters nicht für kindeswohlförderlich. Da der Senat davon ausgeht, dass die Eltern gleichwohl bestrebt sein werden, den Anforderungen der gesetzlichen Schulpflicht für I. gemeinsam nachzukommen, wird bei dieser Sachlage nur eine Einschulung in der für das Kind vorgesehenen öffentlichen Grundschule in Betracht kommen. Der Senat sieht vor diesem Hintergrund von einer entsprechenden ausdrücklichen Kompetenzübertragung zugunsten des Vaters ab, der dies auch nicht beantragt hat. ..." (OLG Dresden, Beschluss vom 31.03.2016 - 20 UF 165/16)

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„... Soweit es schließlich um die Privatschulkosten für den Sohn B… geht, kann der Antragsgegner mit seinen dagegen gerichteten Einwänden ebenfalls nicht gehört werden.

Der Verweis des Antragsgegners auf eine vermeintliche Obliegenheit der Antragstellerin zum Wechsel ihrer Arbeitsstelle, damit sie finanziell in der Lage sei, sich an den Schulkosten angemessen zu beteiligen, trägt schon deshalb nicht, weil die Antragstellerin gegenüber B… keine gesteigerte Erwerbsobliegenheit trifft. Sie leistet den Betreuungsunterhalt und genügt damit ihrer Unterhaltsverpflichtung gegenüber B… (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). Dementsprechend ist die Mutter im Verhältnis zum minderjährigen Sohn B… nicht zu einem Wechsel ihrer Arbeitsstelle verpflichtet. Daran ändert auch die grundsätzliche Mithaftung der Antragstellerin im Rahmen eines unterhaltsrechtlichen Mehrbedarfs für die Privatschulkosten nichts.

Zwar gehört bei gemeinsamem Sorgerecht die Frage, welche - gegebenenfalls mit Kosten verbundene - Schule das Kind nach der Grundschulzeit besucht, zu den Angelegenheiten, die für das Kind von erheblicher Bedeutung sind. Sie muss daher grundsätzlich von beiden Eltern im gegenseitigen Einvernehmen entschieden werden (§ 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB). Können sich die Eltern in dieser für das Kind wichtigen Frage der Fortsetzung seines Schulbesuchs nicht einigen, kann das Familiengericht auf Antrag die Entscheidung einem Elternteil übertragen (§ 1628 BGB). Der mit der Entscheidung über den Besuch der weiterführenden Schule betraute Elternteil ist dann berechtigt, die Ziele und Wege der Ausbildung unter Berücksichtigung der Eignung und Neigung des Kindes allein verantwortlich festzulegen. Der andere (barunterhaltspflichtige) Elternteil muss diese Entscheidung hinnehmen, auch wenn sie sich kostensteigernd für ihn auswirkt und sie ihm nicht sinnvoll erscheint. Vermeintliche Fehlentscheidungen lassen sich nur im Rahmen von § 1666 BGB angreifen (vgl. hierzu Wendl/Klinkhammer, a.a.O., § 2, Rn. 456).

Vorliegend kann nicht zweifelhaft sein, dass im Falle fortdauernder Meinungsverschiedenheiten zwischen den Beteiligten und einer entsprechenden Antragstellung eine Entscheidungsübertragung nach § 1628 BGB auf die Antragstellerin erfolgt wäre, in deren Haushalt B… lebt. Ihr wäre die Wahl der weiterführenden Schule für den Sohn übertragen worden, weil dies seinem Wohl besser entspricht als eine Entscheidungsübertragung auf den nicht betreuenden Antragsgegner. Die Kosten für den Besuch der Privatschule sind auch nicht erheblich. Schließlich sind die entstehenden laufenden Mehrkosten von monatlich 61,50 €, zu denen das Amtsgericht den Antragsgegner verpflichtet hat, für den Antragsgegner auch wirtschaftlich zumutbar, zumal auch die ursprüngliche Entscheidung für den Besuch der kostenpflichtigen Grundschule von beiden sorgeberechtigten Eltern getroffen worden ist. Wenn die Antragstellerin dem Sohn B… auch nach der 6. Klasse (ab 1. August 2014) weiterhin sein vertrautes Schulumfeld erhalten wollte bzw. zukünftig will, so stellt dies einen sachlichen Grund dar. Dieser rechtfertigt eine Wahl der mit Schulkosten verbundenen Gesamtschule in K… und lässt diese für den Antragsgegner nach den Gesamtumständen auch nicht als unzumutbar erscheinen. Dementsprechend schuldet der Antragsgegner auch weiterhin die vom Amtsgericht zuerkannten Schulkosten. Der Anspruch auf Schulgeldzahlung ist folglich nicht bis zum 24. August 2013 zu befristen. ..." (OLG Brandenburg, Beschluss vom 13.07.2015 - 3 UF 155/14).

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Üben Eltern die elterliche Sorge für ihr Kind gemeinsam aus, so haben sie die ihr Kind betreffenden Entscheidungen in eigener Verantwortung und im gegenseitigen Einvernehmen, also gemeinsam zu treffen. Können sich die Eltern trotz entsprechender Bemühungen nicht einigen, hat die nur von einem Elternteil befürwortete Maßnahme grundsätzlich zu unterbleiben. Gemäß § 1628 BGB kann das Familiengericht in derartigen Situationen die Entscheidungsbefugnis nur dann auf einen Elternteil allein übertragen, wenn es sich um eine Angelegenheit handelt, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist und seinem Wohl am besten entspricht. Eine von der Kindesmutter mit dem Kind geplante Besuchsreise zu ihrer Mutter nach Russland stellt für sich allein keine solche Kindesangelegenheit von erheblicher Bedeutung dar ( OLG Köln, Beschluss vom 22.11.2011 - 4 UF 232/11).

§ 1629 BGB Vertretung des Kindes

(1) Die elterliche Sorge umfasst die Vertretung des Kindes. Die Eltern vertreten das Kind gemeinschaftlich; ist eine Willenserklärung gegenüber dem Kind abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem Elternteil. Ein Elternteil vertritt das Kind allein, soweit er die elterliche Sorge allein ausübt oder ihm die Entscheidung nach § 1628 übertragen ist. Bei Gefahr im Verzug ist jeder Elternteil dazu berechtigt, alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die zum Wohl des Kindes notwendig sind; der andere Elternteil ist unverzüglich zu unterrichten.

(2) Der Vater und die Mutter können das Kind insoweit nicht vertreten, als nach § 1795 ein Vormund von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen ist. Steht die elterliche Sorge für ein Kind den Eltern gemeinsam zu, so kann der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen. Das Familiengericht kann dem Vater und der Mutter nach § 1796 die Vertretung entziehen; dies gilt nicht für die Feststellung der Vaterschaft.

(2a) Der Vater und die Mutter können das Kind in einem gerichtlichen Verfahren nach § 1598a Abs. 2 nicht vertreten.

(3) Sind die Eltern des Kindes miteinander verheiratet, so kann ein Elternteil, solange die Eltern getrennt leben oder eine Ehesache zwischen ihnen anhängig ist, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil nur im eigenen Namen geltend machen. Eine von einem Elternteil erwirkte gerichtliche Entscheidung und ein zwischen den Eltern geschlossener gerichtlicher Vergleich wirken auch für und gegen das Kind.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Die Antragstellerinnen beantragen, im Wege der einstweiligen Anordnung

1. zu bestimmen, dass die Antragstellerin zu 2) sich bis zur Entscheidung in der Hauptsache unverzüglich und uneingeschränkt im Haushalt der Antragstellerin zu 1) aufhalten kann und mit sofortiger Wirkung an die Antragstellerin zu 1) herauszugeben ist,
2. den Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 19. Juli 2012 und dessen Vollstreckung bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde auszusetzen. ...

1. Der Antrag ist hinsichtlich der Antragstellerin zu 2) schon unzulässig. Es fehlt an einer wirksamen Vollmachtserteilung an die Verfahrensbevollmächtigte. Die von der Antragstellerin zu 1) ausgestellte Vollmacht ist bereits deshalb nicht ausreichend, weil die minderjährige Antragstellerin zu 2) gemäß § 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB nur gemeinschaftlich durch ihre Eltern vertreten werden kann, denen das Sorgerecht vorliegend gemeinsam zusteht. Überdies scheitert die Zulässigkeit des Antrags an einem nicht auszuschließenden Widerstreit zwischen dem wohlverstandenen Interesse der Antragstellerin zu 2) und ihren Eltern, denen die Fachgerichte aus Gründen des Kindeswohls wesentliche Teile des elterlichen Sorgerechts entzogen haben. Die in einer solchen Situation erforderliche Bestellung eines Ergänzungspflegers für das Verfassungsbeschwerdeverfahren hat die Antragstellerin zu 1) nicht betrieben (vgl. zum Bundesrecht: BVerfGE 72, 122, 133 ff und BVerfG, Beschluss vom 14. April 2009 - 1 BvR 467/09 -, juris; ebenso VerfGH Berlin, Beschluss vom 7. Juni 2011 - 38 A/11 -, juris).

2. Hinsichtlich der Antragstellerin zu 1) ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen, weil es an den Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 VerfGGBbg fehlt. Danach kann das Verfassungsgericht einen Zustand durch eine einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichts ist insoweit ein strenger Maßstab anzulegen. Die nachteiligen Folgen, die ohne die einstweilige Anordnung für den Fall des Obsiegens in der Hauptsache zu erwarten sind, müssen im Vergleich zu den nachteiligen Folgen, die sich bei Erlass der einstweiligen Anordnung für den Fall der Erfolglosigkeit in der Hauptsache ergeben, deutlich überwiegen, weil sie sonst bei vergleichender Betrachtungsweise nicht schwer genug im Sinne des Gesetzes sind („schwerer Nachteil") bzw. keinen gleichwertigen „anderen" Grund im Sinne des Gesetzes darstellen. Bei der Abwägung sind im Allgemeinen nur irreversible Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Beschlüsse vom 20. Mai 2010 - VfGBbg 9/10 EA -, vom 30. September 2010 - VfGBbg 8/10 EA - und vom 22. Februar 2013 - 1/13 EA -, jeweils www.verfassungsgericht.brandenburg.de).

Solche deutlich überwiegenden und irreversiblen Nachteile sind nicht erkennbar. Die von der Antragstellerin zu 1) angeführten nachteiligen Folgen der angegriffenen Beschlüsse, namentlich die Beeinträchtigung ihres Elternrechts und die aus ihrer Sicht zu befürchtende Entwicklungsschädigung der Antragstellerin zu 2), wiegen jedenfalls nicht schwerer als der Schaden, der drohte, wenn nach Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung eine Gefährdung oder gar Verletzung des Kindeswohls durch eine Rückkehr des Kindes in den Haushalt der Antragstellerin zu 1) festgestellt würde. Insoweit ist auf die entsprechenden Tatsachenfeststellungen und Tatsachenwürdigungen in den angegriffenen Entscheidungen zu verweisen, die der nach § 30 Abs. 1 VerfGGBbg gebotenen und in Fällen der vorliegenden Art vorrangig am Kindeswohl zu orientierenden Folgenabwägung grundsätzlich zugrunde zu legen sind (vgl. zum Bundesrecht: BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2011 - 1 BvR 303/11 -, juris, m. w. N.).

Darüber hinaus fehlt es auch an dem durch § 30 Abs. 1 VerfGGBbg aufgestellten Erfordernis, dass die begehrte einstweilige Anordnung „zum gemeinen Wohl" dringend geboten sein muss (st. Rspr., vgl. Urteil vom 4. März 1996 - VfGBbg 3/96 EA -, LVerfGE 4, 109, 113; Beschluss vom 20. Februar 2003 - VfGBbg 1/03 EA -; Beschluss vom 6. Juli 2012 - VfGBbg 5/12 EA -; Beschluss vom 17. August 2012 - VfGBbg 6/12 EA -, jeweils www.verfassungsgericht.brandenburg.de). Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass das gemeine Wohl durch den vorliegenden familienrechtlichen Einzelfall betroffen wird.(Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, Beschluss vom 17.05.2013 - 4/13 EA)

*** (BGH)

Im Verfahren auf Anfechtung der Vaterschaft ist die allein sorgeberechtigte und mit dem rechtlichen Vater nicht verheiratete Mutter von der gesetzlichen Vertretung des minderjährigen Kindes nicht kraft Gesetzes ausgeschlossen (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 21. März 2012, XII ZB 510/10, BGHZ 193, 1 = FamRZ 2012, 859). Für den Beginn der das minderjährige Kind betreffenden Frist zur Anfechtung der Vaterschaft ist in diesem Fall auf die Kenntnis der Mutter als alleiniger gesetzlicher Vertreterin abzustellen (BGH, Beschluss vom 02.11.2016 - XII ZB 583/15).

***

Endet die gesetzliche Verfahrensstandschaft eines Elternteils nach § 1629 Abs. 3 BGB mit Eintritt der Volljährigkeit des Kindes, so kann das Kind als Antragsteller in das Verfahren nur im Wege des gewillkürten Beteiligtenwechsels eintreten (teilweise Aufgabe der Senatsurteile vom 23. Februar 1983, IVb ZR 359/81, FamRZ 1983, 474 und vom 30. Januar 1985, IVb ZR 70/83, FamRZ 1985, 471). Dieser ist nicht von der Zustimmung des Antragsgegners abhängig. Durch die sozialrechtliche Berücksichtigung titulierter Unterhaltspflichten bei einem Antrag des Unterhaltspflichtigen auf Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende erhöht sich dessen unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit nicht (BGH, Beschluss vom 19.06.2013 - XII ZB 39/11).

***

Zur Vertretung des minderjährigen Kindes im Kindschaftsverfahren (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 7. September 2011, XII ZB 12/11, FamRZ 2011, 1788; BGH, Beschluss vom 18.01.2012 - XII ZB 489/11):

„... 1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch sonst zulässig. Die Mutter ist nach § 59 FamFG beschwerdebefugt, weil die Anordnung der Ergänzungspflegschaft einen Eingriff in das ihr zustehende Sorgerecht darstellt (Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - XII ZB 12/11 - FamRZ 2011, 1788 Rn. 4; vgl. Staudinger/Peschel-Gutzeit BGB [2007] § 1629 Rn. 304 mwN).

2. Nach der Auffassung des Oberlandesgerichts ist das minderjährige Kind Verfahrensbeteiligter. Da es nicht verfahrensfähig sei, bedürfe es eines gesetzlichen Vertreters. Die Mutter stehe in einem erheblichen Interessengegensatz, sodass ihr die Vertretungsbefugnis nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB zu entziehen sei. Abweichend von der Intention des Gesetzgebers könne daher in der Mehrzahl der gerichtlichen Kindschaftsverfahren nicht auf die Bestellung eines Ergänzungspflegers verzichtet werden. Die Bestellung eines Verfahrensbeistands reiche nicht aus, weil dieser nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes sei. Der Eingriff in die grundgesetzlich geschützte elterliche Sorge sei als nur vorübergehend hinzunehmen, um dem rechtlichen Gehör des Kindes als Rechtssubjekt effektive Geltung zu verschaffen.

3. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden hat, führt das Vorliegen eines erheblichen Interessengegensatzes zwischen Kind und Eltern nicht notwendigerweise zur Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis. Da es sich bei der Entziehung der Vertretungsbefugnis um einen Eingriff in das Elternrecht handelt, ist vielmehr der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Daher hat das Gericht vor Entziehung der Vertretungsbefugnis in jedem Fall zu prüfen, ob dem Interessengegensatz nicht auf andere Weise Rechnung getragen werden kann. Wenn mildere Maßnahmen möglich sind, um dem Interessenkonflikt wirksam zu begegnen, ist die Entziehung der Vertretungsbefugnis übermäßig und daher rechtswidrig (Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - XII ZB 12/11 - FamRZ 2011, 1788 Rn. 18 mN).

Die Wahrnehmung der Kindesinteressen ist hingegen in einem auf die Person bezogenen Kindschaftsverfahren die originäre Aufgabe des Verfahrensbeistands. Dass in Fällen des wesentlichen Interessengegensatzes von Eltern und Kind stets eine Entziehung der Vertretungsbefugnis angezeigt wäre, kann nicht als Wille des Gesetzgebers unterstellt werden, schon weil er sich damit zu seiner abgewogenen eigenen Entscheidung zur Reichweite der Interessenvertretung des Kindes im Verhältnis zum Elternrecht und zur Vermeidung von Verfahrensverzögerungen in Widerspruch gesetzt hätte (Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - XII ZB 12/11 - FamRZ 2011, 1788 Rn. 20, 25). Dass der Verfahrensbeistand nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes ist, begründet nicht die Notwendigkeit, die elterliche Vertretungsbefugnis zu entziehen. Gerade die der Regelung in § 158 Abs. 4 Satz 6 FamFG zugrunde liegenden Erwägungen zeigen, dass es nach den Vorstellungen des Gesetzgebers mit der Bestellung des Verfahrensbeistands als Interessenvertreter des Kindes selbst bei Interessenkonflikten regelmäßig auch bewenden soll (Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - XII ZB 12/11 - FamRZ 2011, 1788 Rn. 22).

§ 1796 BGB ist demnach im Zusammenhang mit Kindschaftsverfahren dahin zu verstehen, dass eine Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis dann nicht angeordnet werden darf, wenn durch die Bestellung eines Verfahrensbeistands bereits auf andere Weise für eine wirksame Interessenvertretung des Kindes Sorge getragen werden kann. Das ist in Verfahren, welche die Person des Kindes betreffen, der Fall. Die Bestellung eines Verfahrensbeistands ist dabei nicht auf Verfahren, die die Personensorge betreffen, beschränkt, sondern erfasst alle Verfahren, die sich nicht ausschließlich auf Vermögensangelegenheiten beziehen (Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - XII ZB 12/11 - FamRZ 2011, 1788 Rn. 29).

b) Nach den vorstehenden Maßstäben war im vorliegenden Fall die Bestellung eines Verfahrensbeistands zulässig und ausreichend. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers ist demnach wie die damit verbundene Entziehung der Vertretungsbefugnis nicht geboten und daher unzulässig. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, weil es weiterer Feststellungen nicht bedarf. Demnach ist der Beschluss des Amtsgerichts - ersatzlos - aufzuheben. ..."

***

Ein Kind lebt im Sinne des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Obhut desjeni-gen Elternteils, bei dem das Schwergewicht der tatsächlichen Betreuung liegt (BGH, Urteil vom 21.12.2005 - XII ZR 126/03).

*** (OLG)

Im Fall des Wechselmodells ist die Übertragung der Entscheidungsbefugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt auf einen Elternteil gemäß § 1628 BGB vorzugswürdig gegenüber der Einsetzung eines Ergänzungspflegers, weil damit auch die Entscheidungsbefugnis über das Ob der Einleitung eines Unterhaltsverfahrens geklärt wird. Der Einsatz eines Ergänzungspflegers ist im Regelfall auch nicht erforderlich, um einen konkreten Interessenkonflikt zu vermeiden (§ 1796 BGB ); regelmäßig liegt nur ein abstrakter Interessengegensatz vor wie auch in allen anderen Fällen, in denen ein Haftungsanteil der Elternteile zu bilden ist oder wenn gleichzeitig Trennungsunterhalt begehrt wird (OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.10.2016 - 6 UF 242/16):

„... Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

1. Wenn Eltern wie im vorliegenden Fall die Sorge für ihre Kinder gemeinsam zusteht, sind sie gemäß § 1629 Abs. 1 S. 1 BGB auch gemeinsam zur Vertretung der Kinder bei der Geltendmachung von Ansprüchen befugt. Dagegen liegt im Fall der Geltendmachung von Kindesunterhalt den gesetzlichen Regelungen über die Vertretung des Kindes in Unterhaltsverfahren die Vorstellung der alleinigen Betreuung des Kindes durch einen Elternteil und die in § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB vorgesehene Barunterhaltspflicht des nicht betreuenden Elternteils zugrunde. Dem entspricht § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB , der vorsieht, dass der Obhutselternteil auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge befugt ist, das Kind bei der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen gegen den anderen allein zu vertreten. Wie das Amtsgericht zutreffend ausführt, ist bei gemeinsamer elterlicher Sorge in Fällen des paritätischen Wechselmodells aber kein Elternteil befugt, in alleiniger Vertretung des Kindes dessen Unterhaltsanspruch gegen den anderen Elternteil geltend zu machen, denn in diesen Fällen betreuen beide das Kind und eine alleinige Obhut i. S. des § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB besteht nicht (BGH, FamRZ 2006, 1015 Rz. 9, m. Anm. Luthin; BGH, FamRZ 2014, 917 Rz. 16, m. Anm. Schürmann). Im Grundsatz müsste dann das Kind vertreten durch beide Elternteile auf der einen Seite seinen Unterhaltsanspruch gegen einen der vertretenden Elternteile auf der anderen Seite geltend machen. Praktisch würde das regelmäßig am Widerstand des Elternteils scheitern, von dem Unterhalt beansprucht werden soll. Es ergeben sich aber auch rechtliche Hindernisse. Bei (noch) verheirateten Eltern besteht grundsätzlich ein Vertretungsverbot, weil es Eltern ebenso wie Vormündern gemäß § 1629 Abs. 2 S. 1 i. V. mit § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB untersagt ist, als Vertreter des Kindes gerichtliche Verfahren gegen ihren Ehegatten zu führen (OLG Hamburg, FamRZ 2015, 859, juris Rz. 3; Beschluss des Senats v. 12.7.2016 - 6 UF 60/16). Wenn die Eltern wie vorliegend geschieden sind, können sie das Kind wegen des sich aus §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1795 Abs. 2 und 181 BGB ergebenden Verbots der In-Sich-Vertretung im Rechtsstreit nicht gemeinsam bei der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen gegen einen von ihnen vertreten.

2. Der BGH hat in zwei Entscheidungen in Fällen geschiedener Eltern in nicht tragenden Teilen der Gründe ohne nähere Erläuterung ausgeführt, bei gleichmäßiger Betreuung eines Kindes gemeinsam sorgeberechtigter Eltern müsse der Elternteil, der den anderen für barunterhaltspflichtig hält, entweder die Bestellung eines Pflegers für das Kind herbeiführen, der dieses bei der Geltendmachung seines Unterhaltsanspruchs vertritt, oder der Elternteil müsse beim FamG beantragen, ihm gemäß § 1628 BGB die Entscheidung zur Geltendmachung von Kindesunterhalt allein zu übertragen (BGH, FamRZ 2014, 917 Rz. 16, m. Anm. Schürmann; BGH, FamRZ 2006, 1015 Rz. 9, m. Anm. Luthin). Diese Ausführungen sind in der Literatur weitgehend unhinterfragt übernommen worden (Erman/Döll, BGB, 14. Aufl., § 1629 Rz. 19a; Hamdan, in: juris-PK, § 1629 BGB Rz. 70; Staudinger/Peschel-Gutzeit, BGB, 2015, § 1629 Rz. 336; MünchKomm/Huber, BGB, 6. Aufl., § 1629 Rz. 77; Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, 6. Aufl., § 1629 BGB Rz. 6).

Der Senat hält den Lösungsweg über § 1628 BGB für vorzugswürdig, weil der BGH in seiner früheren Rechtsprechung die der Führung eines Unterhaltsverfahrens vorausgehende Entscheidung über das Ob seiner Einleitung als von der Vertretung des Kindes im Verfahren getrennt zu beurteilenden Teil der Ausübung der elterlichen Sorge angesehen hat (BGH, FamRZ 1975, 162 = NJW 1975, 345 Rz. 12-16; BGH, FamRZ 2009, 861 Rz. 30). Die Übertragung der alleinigen Entscheidungsbefugnis über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen gegen den mitsorgeberechtigten Elternteil führt gemäß § 1629 Abs. 1 S. 3 BGB unmittelbar zur Alleinvertretungsbefugnis des anderen Elternteils. Die Einsetzung eines Ergänzungspflegers - so ihre noch anzusprechenden Voraussetzungen nach § 1629 Abs. 2 S. 3 i. V. mit § 1796 BGB überhaupt erfüllt sind - würde die Frage über das Ob der Einleitung eines Unterhaltsverfahrens noch ungeklärt lassen.

3. Der Beschwerde liegt die in jüngster Zeit in der Literatur vertretene Auffassung zugrunde, für die Geltendmachung von Unterhalt für durch gemeinsam sorgeberechtigte Eltern im Wechselmodell betreute Kinder sei zur Vermeidung von Interessenkonflikten immer ein Ergänzungspfleger einzusetzen (vgl. Götz, FF 2015, 146, 149; Seiler, FamRZ 2015, 1845, 1850). Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Zwar ist zuzugestehen, dass ein abstrakter Interessengegensatz zwischen dem vertretenden Elternteil und dem Kind nicht von der Hand zu weisen ist. Wenn Kinder von beiden Eltern zu gleichen Teilen betreut werden, sind die zu ihrer Vertretung bei der Geltendmachung von Unterhalt berechtigten Elternteile immer auch in eigenen Interessen berührt. Wenn bei aufgeteilter Betreuung kein Elternteil seine Unterhaltspflicht gemäß § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB allein durch Betreuung erfüllt, steht den Kindern gegen beide ein Barunterhaltsanspruch zu, der sich nach dem gemeinsamen Elterneinkommen bemisst und für den diese gemäß § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB anteilig nach Maßgabe ihres den angemessenen Selbstbehalt übersteigenden Einkommens haften (BGH, FamRZ 2014, 917 Rz. 29, m. Anm. Schürmann; BGH, FamRZ 2006, 1015 Rz. 16, m. Anm. Luthin). Erst im Ergebnis der Saldierung der beiderseitigen Anteile ergibt sich eine Zahlungsverpflichtung nur eines Elternteils, weil derjenige, der im höheren Maße für den Bedarf des Kindes einzustehen hat, die Hälfte der Differenz zwischen dem auf ihn und den anderen Elternteil [entfallenden Anteil] als Ausgleichszahlung zu erbringen hat (vgl. Niepmann/Schwamb, Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 13. Aufl., Rz. 175a; Wendl/Dose/Klinkhammer, Unterhaltsrecht, 9. Aufl., § 2 Rz. 450).

Der vertretende Elternteil mag deshalb geneigt sein, den eigenen Haftungsanteil möglichst gering anzusetzen. Ähnliche Interessengegensätze nimmt die unterhaltsrechtliche Praxis jedoch üblicherweise hin, ohne dass sie in abstrakter Form Anlass zu einem Eingriff in die elterliche Sorge über § 1629 Abs. 2 S. 3 i. V. mit § 1796 BGB gegeben hätten. Anzusprechen sind in diesem Zusammenhang die Fälle, in denen der vertretungsberechtigte Elternteil neben Unterhaltsansprüchen der Kinder auch eigene Unterhaltsansprüche erhebt und deshalb geneigt sein könnte, für sich auf Kosten der Kinder höheren Unterhalt zu erstreiten (vgl. Niepmann/Schwamb, a. a. O.). Vergleichbar sind auch die Fälle, in denen der vertretungsbefugte Elternteil wegen eines erheblichen Einkommensunterschieds (vgl. BGH, FamRZ 2013, 1558, m. Anm. Maurer) oder wegen der Gefährdung des angemessenen Selbstbehalts des in Anspruch genommenen Elternteils (vgl. BGH, FamRZ 2011, 1041, m. Anm. Hoppenz, S. 1045, sowie Anm. Volmer, S. 1647) mit für den Barunterhalt haftet. Im vorliegenden wie auch in den vergleichbar gelagerten Fällen hat nach Auffassung des Senats zu gelten, dass ein Vertretungsausschluss nach § 1796 BGB als Eingriff in die elterliche Sorge nicht ohne Weiteres wegen eines abstrakten Interessengegensatzes erfolgen darf, sondern einen im Einzelfall festzustellenden konkreten Interessengegensatz voraussetzt BGH, FamRZ 2008, 1156 Rz. 16, m. Anm. Zimmermann; OLG Frankfurt, NJW-RR 2005, 1382 Rz. 5; Palandt/Götz, BGB, 75. Aufl., § 1796 Rz. 2; Erman/Saar, BGB, 14. Aufl., § 1796 Rz. 1; Staudinger/Veit, BGB, 2014, § 1796 Rz. 6).

In den dargestellten unterhaltsrechtlichen Interessenkollisionen wird dem vertretenden Elternteil in der Regel verantwortungsbewusstes und die Interessen der Kinder vor die eigenen stellendes Handeln zugetraut. Anhaltspunkte für einen erheblichen Interessengegensatz zwischen der Mutter und den Kindern bestehen im vorliegenden Fall schon deshalb nicht, weil das Einkommen der Mutter den angemessenen Selbstbehalt in sehr viel geringerem Maß überschreitet als das des gut verdienenden Vaters. ..."

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Es ist nicht geboten, ein knapp 3jähriges Kind, dessen getrennt lebende, jedoch gemeinsam sorgeberechtigte Eltern aus verschiedenen Kulturkreisen stammen und verschiedenen Religionsgemeinschaften angehören, bereits jetzt endgültig in eine Religionsgemeinschaft zu integrieren. Eine Entscheidung über das religiöse Bekenntnis löst nicht das Spannungsverhältnis, welches durch die Konfrontation des Kindes mit den unterschiedlichen Praktiken der Religionsausübung von Mutter und Vater bedingt ist. Es obliegt den Eltern, religiöse Toleranz gegenüber dem jeweils anderen Bekenntnis walten zu lassen und das verstandesmäßig noch nicht gereifte Kind insoweit keinen unnötigen Spannungen auszusetzen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 03.05.2016 - 20 UF 152/15).

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Bei gemeinsamer elterlicher Sorge unterfällt die Entscheidung, mit dem Kind eine Urlaubsreise in die Türkei durchzuführen, unter den gegenwärtigen dortigen Verhältnissen nicht der Alleinentscheidungsbefugnis des § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hält der andere Elternteil eine Urlaubsreise des Kindes in die Türkei für zu gefährlich, kann dies unter den gegenwärtigen dortigen Verhältnissen einer Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis nach § 1628 BGB auf den die Reise beabsichtigenden Elternteil entgegenstehen (OLG Frankfurt, Urteil vom 21.07.2016 - 5 UF 206/16).

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Wechselt während des Kindesunterhaltsverfahrens die elterliche Obhut über das minderjährige Kind, so ist im Fall gemeinsamer elterlicher Sorge eine Vertretung durch den bisherigen Inhaber der Obhut nicht mehr zulässig. Der bisherige Inhaber der elterlichen Obhut kann auch nach dem Entfall seiner Vertretungsbefugnis noch eine Erledigungserklärung abgeben. Hingegen ist ein Beteiligtenwechsel jedenfalls in der Beschwerdeinstanz nicht mehr zulässig (OLG Hamm, Beschluss vom 14.04.2016 - 6 UF 54/15).

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Leben die verheirateten gemeinsam sorgeberechtigten Eltern voneinander getrennt, kann das Kind seinen Unterhaltsanspruch auch im eigenen Namen, vertreten durch den Beistand, geltend machen. Die §§ 1712 ff. BGB werden nicht durch § 1629 Abs. 3 BGB verdrängt (entgegen OLG Oldenburg (Oldenburg), 2. April 2014, 11 UF 34/14, JAmt 2014, 266 und OLG Celle, 10. April 2012, 10 UF 65/12, JAmt 2012, 599; OLG Schleswig, Beschluss vom 11.07.2014 - 10 UF 87/14).

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Der Anspruch nach § 1598a Abs. 1 BGB ist bewusst niederschwellig ausgestaltet; er gilt unbefristet und ist an keine besonderen Voraussetzungen gebunden (im Anschluss an OLG Karlsruhe, FamRZ 2012, 1734 und OLG München, FamRZ 2011, 1878). Den Interessen des Klärungsberechtigten ist dabei grundsätzlich der Vorrang vor ggfls. anderslautenden Interessen des Kindes einzuräumen. Für eine erhebliche Beeinträchtigung des Kindeswohls i.S.v. § 1598a Abs. 3 BGB genügen daher nicht schon allgemein die Härte, die der Verlust des rechtlichen Vaters ohnehin mit sich bringt, oder kaum vermeidbare psychische Störungen, sondern nur außergewöhnliche Umstände, welche atypische, besonders schwerwiegende Folgen für das Kind auslösen (im Anschluss an OLG Karlsruhe, FamRZ 2012, 1734 und Beschluss vom 13. März 2012, 2 WF 39/12, zitiert nach Juris). Der in § 1629 Abs. 2a BGB geregelte Ausschluss des Vertretungsrechts bezieht sich lediglich auf das gerichtliche Verfahren nach § 1598a Abs. 2 BGB, nicht aber die außergerichtliche Zustimmungserklärung nach § 1598a Abs. 1 BGB. Dem außergerichtlich seine nach §§ 1598a Abs. 1, 1629 BGB für das Kind erforderliche Einwilligung verweigernden Elternteil kann daher trotz seiner nach § 172 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 FamFG notwendigen Beteiligung an dem gerichtlichen Verfahren nach § 1598a Abs. 2 BGB für dieses Verfahrenskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht bzw. unter Mutwilligkeitsgesichtspunkten versagt werden (in Abgrenzung zu OLG Celle, FamRZ 2012, 467; OLG Koblenz, Beschluss vom 21.06.2013 - 13 WF 522/13).

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Der Antrag des anfechtungsberechtigten Kindes auf Anfechtung der Vaterschaft setzt die Entscheidung der insoweit sorgeberechtigten Person über die Ausübung des materiellen Gestaltungsrechts voraus (BGH FamRZ 2009, 861 ff.). Bei gemeinsamer elterlicher Sorge kann ein Elternteil allein eine solche Entscheidung für das Kind nicht treffen. In diesem Fall ist der Antrag des Kind als unzulässig abzuweisen (OLG Celle, Beschluss vom 25.06.2012 - 15 UF 73/12).

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Betrifft ein Sorgerechtsverfahren - wie bei der familiengerichtlichen Genehmigung einer Erbausschlagung - ausschließlich Vermögensangelegenheiten, so bedarf es bei Vorliegen eines erheblichen Interessengegensatzes zwischen Eltern und Kindern der Bestellung eines Ergänzungspflegers, die durch Bestellung eines Verfahrensbeistands nicht ersetzt werden kann (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 7. September 2011, XII ZB 12/11; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 14.06.2012 - 6 UF 148/11).

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Soweit für minderjährige Kinder gem. § 1629 Abs. 3 S. 1 BGB der obhutsausübende Elternteil als Prozessstandschafter tätig sein muss, ist eine Beistandschaft für die Kinder gem. § 1713 Abs. 1 BGB ausgeschlossen (Anschluss AG Regensburg, Urteil vom 24. April 2003, JAmt 2003, 364; entgegen OLG Stuttgart, Beschluss vom 24. November 2006, JAmt 2007, 40). Macht das Jugendamt unter Berufung auf das Bestehen einer Beistandschaft im Namen minderjähriger Kinder Unterhaltsansprüche geltend, obwohl zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung die Voraussetzungen für eine Beistandschaft nicht vorliegen (hier: jedenfalls Wegfall des Obhutsverhältnisses des die Beistandschaft beantragenden Elternteils), haftet es als vollmachtloser Vertreter für die Verfahrenskosten (OLG Celle, Beschluss vom 08.05.2012 - 10 UF 65/12).

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Die allein sorgeberechtigte Mutter ist nicht nach § 52 Abs. 2 Satz 3 StPO an der Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts ihres minderjährigen Kindes gehindert, wenn sie nicht Beschuldigte, sondern Geschädigte der fraglichen Straftat ist. Von einer Entziehung der Vertretungsmacht nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 2 BGB ist abzusehen, wenn trotz eines konkret festgestellten oder erkennbaren Interessenwiderstreits zu erwarten ist, dass der Sorgerechtsinhaber dennoch im Interesse seines Kindes handeln wird ( OLG Karlsruhe, Beschluss vom 26.03.2012 - 2 WF 42/12):

„... I. Die Beschwerdeführerin ist die Mutter des am ...2005 geborenen minderjährigen J. Z. Sie ist Inhaberin der alleinigen elterlichen Sorge. Leiblicher Vater des Kindes ist deren früherer Freund, D. B., mit dem die Kindesmutter drei weitere jüngere Kinder hat. Seine Vaterschaft hat D. B. bislang nicht förmlich anerkannt.

Die Staatsanwaltschaft Mannheim führt nach einer Strafanzeige der Mutter unter dem Aktenzeichen …/12 ein Ermittlungsverfahren gegen D. B. (im Folgenden: Beschuldigter) wegen gefährlicher Körperverletzung, Vergewaltigung, Entziehung Minderjähriger und Bedrohung. Dem Beschuldigten wird insoweit unter anderem vorgeworfen, er habe am 05.11.2011 drei der gemeinsamen Kinder unter gegen sie gerichteten Todesdrohungen gegen den Willen der Mutter mitgenommen und sie erst gegen 23.30 Uhr desselben Tages wieder zurückgebracht. Weiter wird ihm vorgeworfen, er habe die Kindesmutter am 02.01.2012 im Beisein der Kinder gewürgt, so dass diese Todesangst gehabt habe, nicht mehr habe atmen können und für eine nicht näher bestimmte Zeitspanne das Bewusstsein verloren habe; von der Mutter habe der Beschuldigte erst abgelassen, nachdem J. ihn angefleht habe, seine Mutter am Leben zu lassen. Darüber hinaus wird dem Beschuldigten neben weiteren Straftaten vorgeworfen, er habe dem Vater der Kindesmutter am 16.01.2012 aus Verärgerung mit einem Elektroschocker mehrere Stromschläge versetzt.

Am 19.01.2012 hat das Amtsgericht Mannheim unter dem Aktenzeichen …/12 Haftbefehl gegen den Beschuldigten erlassen.

Die Staatsanwaltschaft beabsichtigt, J. Z. in dem Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten als Zeugen zu den Themenbereichen „Bedrohung/Körperverletzung von März/April 2011", „Entziehung der Kinder vom 05.11.2012", „gefährliche Körperverletzung vom 02.01.2012" und „Besitzverhältnisse am Elektroschocker" richterlich vernehmen zu lassen. Die Mutter hat einer Vernehmung ihres Sohnes J. zugestimmt.

Am 14.02.2012 hat die zuständige Ermittlungsrichterin J. richterlich vernommen, um dessen Verstandesreife und Aussagebereitschaft zu überprüfen. J. hat dabei der Richterin nach (kindgerechter) Erklärung, dass er keine Angaben zu machen brauche und dass man seinen „Papa" möglicherweise aufgrund seiner Aussage bestrafen werde, mitgeteilt, dass er etwas erzählen wolle. Ausweislich des Vermerks der Staatsanwaltschaft vom 15.02.2012 bestand aufgrund des per Video übertragenen Vorgesprächs mit J. bei den Verfahrensbeteiligten übereinstimmend der Eindruck, dass mit Blick auf die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechtes nicht mit Sicherheit von der notwendigen Verstandesreife von J. ausgegangen werden könne.

Mit Antrag vom 15.02.2012 hat die Staatsanwaltschaft beim Amtsgericht beantragt, für J. Z. eine Ergänzungspflegschaft mit dem Wirkungskreis „Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts gemäß § 52 StPO" anzuordnen und das Jugendamt Rhein-Neckar-Kreis, Herrn A., als Ergänzungspfleger zu bestellen.

Der Rechtspfleger des Amtsgerichts hat diesem Antrag mit Beschluss vom 15.02.2012 entsprochen und gemäß §§ 1909, 1911 BGB eine Ergänzungspflegschaft mit dem Wirkungskreis „Vertretung des Pflegebefohlenen im Verfahren …/12 der Staatsanwaltschaft Mannheim, insbesondere für die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts" angeordnet; das Jugendamt des Rhein-Neckar-Kreises wurde als Pfleger bestellt. Der Ergänzungspfleger, Herr A., hat in der Folge angekündigt, das Zeugnisverweigerungsrecht auszuüben.

Gegen den Beschluss des Rechtspflegers vom 15.02.2012 hat die Mutter mit Anwaltsschriftsatz vom 01.03.2012, beim Amtsgericht eingegangen am 05.03.2012, Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt die Mutter aus, die Voraussetzungen für die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft lägen nicht vor. Insbesondere sei sie nicht gemäß § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO von der Vertretung ihres Sohnes und der Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts ausgeschlossen, weil sie nicht Beschuldigte des Ermittlungsverfahrens sei. Die Zustimmung des Beschuldigten sei für eine Vernehmung von J. nicht erforderlich, weil der Beschuldigte mangels Anerkennung seiner Vaterschaft nicht einmal rechtlicher Vater des Kindes sei, schon gar nicht aber Inhaber des Sorge- und Vertretungsrechts. Eine analoge Anwendung des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO sei schon mangels Regelungslücke und mangels vergleichbarer Interessenlage ausgeschlossen. Das Familiengericht habe auch nicht geprüft, ob J. aussagebereit sei. Schließlich habe J., wie in der von ihr mit Schriftsatz vom 20.03.2012 vorgelegten fachärztlichen Stellungnahme eines Facharztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie sowie -psychotherapie bestätigt werde, die nötige Verstandesreife, um über seine Aussagebereitschaft selbst zu entscheiden.

Die Mutter beantragt, den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Schwetzingen vom 15.02.2012 über die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft für das Kind J. Z. aufzuheben, hilfsweise, den Beschluss des Amtsgerichts dahingehend abzuändern, dass ein anderer Mitarbeiter des Jugendamtes als Ergänzungspfleger bestellt wird.

Der Beschwerde der Mutter hat das Amtsgericht nicht abgeholfen (Entscheidung des Rechtspflegers vom 06.03.2012). Zur Begründung hat der Rechtspfleger ausgeführt, es bestehe ein Interessenkonflikt der Mutter als Geschädigter einerseits und als Inhaberin der elterlichen Sorge andererseits.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Vernehmungsprotokoll und die Beschlüsse des Amtsgerichts, die bei den Akten befindlichen Auszüge aus den polizeilichen und staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten sowie auf die Schriftsätze des Verfahrensbevollmächtigten der Mutter einschließlich der vorgelegten Anlagen Bezug genommen.

II. 1. Die Beschwerde der Mutter ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft liegen nicht vor.

Für Personen, die unter elterlicher Sorge oder unter Vormundschaft stehen, ist gemäß § 1909 Abs. 1 BGB ein Ergänzungspfleger zu bestellen, soweit die Eltern oder der Vormund an der rechtlichen Vertretung verhindert sind. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Mutter ist als alleinige Inhaberin des Sorgerechts (§ 1626a Abs. 2 BGB) an der ihr nach § 1629 Abs. 1 Satz 3 BGB alleine zustehenden Vertretung ihres Kindes J. im Bereich der Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts im Ermittlungsverfahren gegen den leiblichen Vater des Kindes nicht gehindert.

a) Gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO steht einem minderjährigen Zeugen in Ermittlungsverfahren gegen Verwandte gerader Linie ein Zeugnisverweigerungsrecht zu. Hat der Minderjährige wegen mangelnder Verstandesreife von der Bedeutung seines Zeugnisverweigerungsrechts keine genügende Vorstellung, so darf er nur vernommen werden, wenn er zur Aussage bereit ist und auch sein gesetzlicher Vertreter der Vernehmung zustimmt (§ 52 Abs. 2 Satz 1 StPO).

Hinsichtlich des Vorliegens oder Fehlens der erforderlichen Verstandesreife des minderjährigen Zeugen ist das Oberlandesgericht an die Einschätzung der vernehmenden Stelle gebunden (vgl. OLG Nürnberg, FamRZ 2010, 1996, m.w.N.). Von der erforderlichen Verstandesreife kann hiernach bei J. nicht ausgegangen werden, nachdem die Staatsanwaltschaft und die Ermittlungsrichterin letzte Zweifel an der nötigen Verstandesreife des Kindes nicht ausgeräumt sahen; auf die Einschätzung der Mutter des Kindes und des von ihr zu Rate gezogenen Facharztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie sowie -psychotherapie kommt es insoweit nicht an.

b) Für eine Vernehmung von J., der ausweislich des richterlichen Vernehmungsprotokolls vom 14.02.2012 aussagebereit ist, bedarf es daher der Zustimmung seiner Mutter als gesetzlicher Vertreterin.

aa) Die Mutter ist vorliegend nicht nach § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO an der Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts gehindert. Über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts kann der gesetzliche Vertreter eines minderjährigen Zeugen gemäß § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO nur dann nicht entscheiden, wenn er selbst - oder im Falle der gemeinsamen Vertretung durch beide Eltern der andere Elternteil - Beschuldigter des Ermittlungs- oder Strafverfahrens ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Mutter ist gemäß § 1626a Abs. 2 BGB Inhaberin der alleinigen elterlichen Sorge für J. und damit gemäß § 1629 Abs. 1 Satz 1 und 3 BGB seine alleinige gesetzliche Vertreterin. Da sie nicht Beschuldigte des Ermittlungsverfahrens ist, ist sie an der Vertretung von J. bei der Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts gemäß § 52 Abs. 1 StPO nicht nach § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO gehindert.

bb) Die Regelung in § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO ist auch nicht analog auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Umstritten ist bereits, ob die Vorschrift des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO auf den Fall entsprechend angewendet werden kann, dass der gesetzliche Vertreter mit dem Beschuldigten verheiratet ist (vgl. OLG Nürnberg, a.a.O., 1996 f., m.w.N.). Die überwiegende Auffassung geht dabei unter Hinweis auf den Gesetzeswortlaut und das Fehlen einer Regelungslücke davon aus, dass eine entsprechende Anwendung des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO auf die vorstehend genannte Fallgestaltung ausscheidet (LG Berlin, FamRZ 2004, 905, m.w.N.; OLG Nürnberg, a.a.O.; Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 52 Rn. 20).

Erst Recht scheidet jedoch eine analoge Anwendung des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO auf Fälle der vorliegenden Art aus, in denen der gesetzliche Vertreter nicht Beschuldigter in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ist, sondern Geschädigter der fraglichen Straftat. Eine Ausweitung des Regelungsbereichs des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO im Wege richterlicher Rechtsfortbildung verbietet sich mit Blick auf die Grundrechtsrelevanz des damit verbundenen Eingriffs in das elterliche Vertretungs- und Sorgerecht (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) schon deshalb, weil § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO hierfür keine Grundlage bietet. Der klare und unzweideutige Wortlaut des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO erlaubt eine erweiternde oder analoge Auslegung, für die ein entsprechender Wille des Gesetzgebers auch nicht erkennbar ist, nicht. § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO enthält gerade keine zu verallgemeinernde Regelung in dem Sinne, dass die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts durch den gesetzlichen Vertreter ausscheidet, wenn bei diesem ein Interessenkonflikt besteht oder zu befürchten ist. Die Vorschrift regelt ausschließlich den speziellen Fall, dass der gesetzliche Vertreter oder (mindestens) einer der beiden gemeinsam zur gesetzlichen Vertretung berechtigten und verpflichteten Elternteile des Zeugen Beschuldigter eines Ermittlungs- oder Strafverfahrens ist und damit nicht nur einem, sondern dem denkbar größten Interessenkonflikt unterliegt.

Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der engen Fassung des Wortlauts des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO um ein Redaktionsversehen handeln und damit eine unbeabsichtigte Regelungslücke vorliegen könnte, sind nicht erkennbar. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass die Vielzahl möglicher Interessenkonflikte des gesetzlichen Vertreters eines minderjährigen Zeugen in einem Ermittlungs- oder Strafverfahren auf der Hand liegt und gerade der Fall, dass der gesetzliche Vertreter Opfer der dem Beschuldigten vorgeworfenen Straftat ist, in der Rechtswirklichkeit nicht selten auftritt; eine diesbezügliche Regelung hätte sich mithin aufgedrängt, wenn dies dem Willen des Gesetzgebers entsprochen hätte. Der engen Fassung des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO ist daher im Gegenteil zu entnehmen, dass im Regelfall - auch bei bestehendem Interessenkonflikt - dem gesetzlichen Vertreter die Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts des Minderjährigen anvertraut ist und überlassen bleiben soll. Dies ergibt sich letztlich auch daraus, dass eine Entziehung der Vertretungsmacht des sorgeberechtigten Elternteils gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 1 und 2 BGB nur dann in Betracht kommt, wenn ein erheblicher Interessengegensatz vorliegt und Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der sorge- und vertretungsberechtigte Elternteil deshalb nicht mehr im Interesse des Kindes entscheiden kann (vgl. MünchKommBGB/Huber, 6. Aufl., § 1629 Rn. 56).

c) Die Mutter ist an der Vertretung ihres Kindes bei der Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts nach § 52 Abs. 1 StPO auch nicht deshalb verhindert, weil ihr insoweit die gesetzliche Vertretung gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 1 und 2 BGB zu entziehen ist.

Die angefochtene Entscheidung ist nicht im Sinne einer Entziehung der elterlichen Vertretungsmacht nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 1 und 2 BGB für den Teilbereich der Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts zu verstehen, sie ordnet lediglich eine Ergänzungspflegschaft an. Der Rechtspfleger wäre zwar gemäß § 3 Nr. 2a RPflG für eine Entziehung der elterlichen Vertretungsmacht nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 1 und 2 BGB funktional zuständig gewesen, weil eine Ausnahme von der Zuständigkeit des Rechtspflegers für Kindschaftssachen nach § 14 RPflG nicht vorliegt (vgl. BGH NJW 2009, 1496 ff.). Eine solche Entscheidung wurde jedoch nicht getroffen. Durch den Beschluss vom 15.02.2012 wurde eine Entziehung der elterlichen Vertretungsmacht weder ausdrücklich noch konkludent angeordnet. Eine Entziehung des elterlichen Vertretungsrechts nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 1 und 2 BGB wurde von der Staatsanwaltschaft auch nicht beantragt.

Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Entziehung der Vertretungsmacht für den Bereich der Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts nach § 52 Abs. 1 StPO liegen auch nicht vor. Gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 1 und 2 BGB kann das Familiengericht den sorge- und vertretungsberechtigten Eltern die Vertretung des Kindes für einzelne Angelegenheiten oder für einen bestimmten Kreis von Angelegenheiten nur dann entziehen, wenn das Interesse des Kindes zu dem Interesse der Eltern oder einer der in § 1795 Nr. 1 BGB bezeichneten Personen in erheblichem Gegensatz steht. Zweck des § 1796 Abs. 1 und 2 BGB ist es, Loyalitätskonflikte, wie sie typischerweise bei Interessengegensätzen entstehen können, zu vermeiden. Ein erheblicher Interessengegensatz ist dabei gegeben, wenn das eine Interesse nur auf Kosten des anderen Interesses durchgesetzt werden kann und die Gefahr besteht, dass die sorgeberechtigten Eltern das Kindesinteresse nicht genügend berücksichtigen können (MünchKommBGB/Huber, a.a.O.). Erforderlich ist hierbei, dass im konkreten Einzelfall besondere Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die sorgeberechtigten Eltern aufgrund eines erheblichen Interessengegensatzes nicht in der Lage sind, das Kindesinteresse in der gebotenen Weise zu berücksichtigen.

Ob ein erheblicher Interessenkonflikt im Sinne des § 1796 Abs. 2 BGB vorliegt, kann jedoch vorliegend dahin gestellt bleiben. Von einer Entziehung der Vertretungsmacht ist nämlich schon dann mit Blick auf den immer strikt zu wahrenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit abzusehen, wenn trotz eines konkret festgestellten oder erkennbaren Interessenwiderstreits zu erwarten ist, dass der Sorgerechtsinhaber dennoch im Interesse seines Kindes handeln wird (OLG Stuttgart, FamRZ 1983, 831; OLG Karlsruhe, FamRZ 2004, 51 f. Staudinger/Peschel-Gutzeit, BGB, Neubearb. 2007, § 1629 Rn. 284 f.).

Dies ist vorliegend der Fall. Der Senat erwartet eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung der Mutter über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts des Kindes. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Mutter trotz einer möglichen Interessenkollision nicht zu einer Entscheidungsfindung in der Lage wäre, die sich am Kindesinteresse orientiert, sind nicht erkennbar. Zu berücksichtigen ist dabei mit Blick auf die von der Mutter im Interesse des Kindes zu treffende Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts, dass nicht von vornherein davon ausgegangen werden kann, dass eine Aussage des Kindes in dem Ermittlungsverfahren gegen seinen leiblichen Vater die Interessen des Kindes verletzt. Neben dem Interesse des Kindes, eine erneute Konfrontation mit den belastenden Situationen, die es bezeugen soll, zu vermeiden, und einem möglichen Interesse des Kindes, seinen biologischen Vater nicht belasten zu müssen, kann auch ein erhebliches Interesse des Kindes anzuerkennen sein, durch seine Aussage eine Verurteilung des leiblichen Vaters zu ermöglichen und hierdurch weitere Straftaten gegen sich, seine Geschwister und seine Mutter zu verhindern. Dies gilt vorliegend insbesondere in Anbetracht des Umstands, dass ausweislich der bisherigen Ermittlungsergebnisse keine engere sozial-familiäre Beziehung zwischen J. und dem Beschuldigten besteht, sondern sich die Beziehung des Kindes zu seinem leiblichen Vater bislang auf unregelmäßige Besuchskontakte beschränkt hat, die nicht selten von Gewalt gegen die Mutter und Bedrohungen - auch gegen das Kind - geprägt waren. ..."

***

Die Entziehung der Vermögenssorge gem. § 1666 BGB durch den Richter kommt bei einer Gefährdung von Vermögensinteressen nur als letztes Mittel in Betracht, wenn Maßnahmen gem. § 1667 BGB nicht mehr ausreichen. Dies kann nicht dadurch umgangen werden, dass der Rechtspfleger bereits bei jeder denkbaren Vermögensgefährdung einen „erheblichen Interessengegensatz" i.S. von § 1796 BGB annimmt und gem. § 1629 II Satz 3 BGB eingreift (OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.04.2005 - 5 UF 317/04, NJW-RR 2005, 1382).



§ 1631 b Mit Freiheitsentziehung verbundene Unterbringung

Eine Unterbringung des Kindes, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, bedarf der Genehmigung des Familiengerichts. Die Unterbringung ist zulässig, wenn sie zum Wohl des Kindes, insbesondere zur Abwendung einer erheblichen Selbst- oder Fremdgefährdung, erforderlich ist und der Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch andere öffentliche Hilfen, begegnet werden kann. Ohne die Genehmigung ist die Unterbringung nur zulässig, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist; die Genehmigung ist unverzüglich nachzuholen.

Leitsätze/Entscheidungen:

In Verfahren, die die Genehmigung einer freiheitsentziehenden Unterbringung eines Kindes betreffen, welches das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, setzt die Beschwerdebefugnis einer Person seines Vertrauens nach § 335 Abs. 1 Nr. 2 FamFG nicht voraus, dass diese von dem Kind benannt worden ist. Zur Genehmigung einer freiheitsentziehenden Unterbringung eines minderjährigen Kindes nach § 1631b BGB (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 18. Juli 2012, XII ZB 661/11, FamRZ 2012, 1556; BGH, Beschluss vom 24.10.2012 - XII ZB 386/12):

„... I. Die Rechtsbeschwerdeführerin wendet sich gegen die Genehmigung der Unterbringung ihres am 30. Juni 1999 geborenen Enkels in einer geschlossenen Abteilung einer Kinder- und Jugendhilfeeinrichtung.

Der allein sorgeberechtigten Kindesmutter wurde das Recht zur Aufenthaltsbestimmung, zur Zuführung zur medizinischen Behandlung, zur Regelung der ärztlichen Versorgung und Schulangelegenheiten sowie zur Beantragung von Jugendhilfemaßnahmen nach §§ 27 ff. SGB VIII entzogen und auf das Stadtjugendamt als Ergänzungspfleger übertragen. Wegen massiver Auffälligkeiten im sexuellen Bereich hatte das Amtsgericht auf Antrag des Stadtjugendamts am 29. September 2011 die Unterbringung des betroffenen Kindes gemäß § 1631 b BGB in einer geschlossenen Intensivgruppe für sexuell übergriffig agierende männliche Kinder und Jugendliche und das nächtliche Einschließen des betroffenen Kindes in seinem Zimmer in der Zeit von 21:30 Uhr bis maximal 8:00 Uhr sowie während der Teamkonferenz für die Dauer von maximal 3 Stunden bis zum 31. März 2012 genehmigt. Die gegen diesen Beschluss gerichteten Beschwerden der Kindesmutter und der Großmutter hatten keinen Erfolg.

Im Dezember 2011 hat der Ergänzungspfleger die Verlängerung der Genehmigung der geschlossenen Unterbringung des betroffenen Kindes beantragt. Nach Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens und der Anhörung des Kindes in Anwesenheit des Verfahrensbeistands und des Verfahrensbevollmächtigten der Großmutter hat das Amtsgericht die geschlossene Unterbringung des Kindes bis zum 29. Januar 2013 genehmigt.

Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde der Großmutter hatte keinen Erfolg. Mit der Rechtsbeschwerde möchte sie die Aufhebung der Genehmigung der Unterbringung erreichen.

II. Die Rechtsbeschwerde ist ohne Zulassung statthaft (§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FamFG) und auch im Übrigen zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat eine Beschwerdeberechtigung der Großmutter gemäß § 335 Abs. 1 Nr. 2 FamFG bejaht und im Übrigen zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Voraussetzungen für eine geschlossene Unterbringung des Kindes gemäß § 1631 b BGB lägen nach den Feststellungen des Sachverständigen vor. Der Sachverständige sei zu der Diagnose gelangt, dass bei dem betroffenen Kind eine Störung der psychosexuellen Entwicklung und eine hyperkinetische Störung des Sozialverhaltens vorlägen. Diese Diagnose stütze sich nicht allein auf die Angaben des Kindes, sondern beruhe auf den seit mehreren Jahren dokumentierten Auffälligkeiten in dessen Sexualisierungsverhalten.

Nach dem Gutachten des Sachverständigen sei von einer erheblichen Selbst- und Fremdgefährdung des Kindes insbesondere aufgrund der vorliegenden Störung der psychosexuellen Entwicklung auszugehen. Diese könne unbehandelt zu einer schweren Störung des Sexualverhaltens führen. Eine derartige Entwicklung sei nicht nur zu vermeiden, um eine zukünftige Fremdgefährdung abzuwenden, sondern auch deshalb, weil eine derartige Entwicklung für den Betroffenen selbst mit einem erheblichen und oft lebenslang wiederkehrenden Leidensdruck verbunden sei. Eine solche Entwicklung sei als eine protrahierte erhebliche Gefährdung zu betrachten, zu deren Abwendung dringend eine weitere geschlossene Unterbringung des Kindes erforderlich sei. Eine adäquate Behandlung des Kindes sei derzeit weder in einer offenen Einrichtung noch im ambulanten Rahmen möglich, weil die Gefahr einer Beendigung der Behandlung durch Weglaufen zu befürchten sei und die therapeutischen/pädagogischen Ziele gegenwärtig nur unter den strukturierten Bedingungen eines geschlossenen Bereichs zu erreichen seien. Es gebe keine Alternative zu einer geschlossenen Unterbringung.

Auch die im November 2011 stattgefundenen sexuellen Kontakte mit anderen Jugendlichen aus der Wohngruppe stellten die gesamte Behandlung des Kindes in der Einrichtung nicht in Frage. Ein hundertprozentiger Schutz vor solchen sexuellen Kontakten könne nirgendwo geboten werden, insbesondere auch nicht bei einer intensiven sozialpädagogischen Einzelbetreuung gemäß § 35 SGB VIII, auf die die Großmutter abstelle. Außerdem wäre sowohl die Eigengefährdung des Kindes als auch die Fremdgefährdung im Hinblick darauf, dass sich das Kind selbst keine Grenzen setze und sich auch nicht an die Grenzen sexueller Selbstbestimmung anderer halten wolle, außerhalb einer geschlossenen Einrichtung viel größer. Diese - durch die Kontroll- und Einschlussmaßnahmen so weit wie möglich reduzierte - Kindeswohlgefährdung müsse daher in Kauf genommen werden.

Die zusätzliche Genehmigung des nächtlichen Zimmereinschlusses des Kindes sowie einmal wöchentlich während der Teamsitzung sei erforderlich, um das Kind in den Zeiten, in denen es durch Mitarbeiter der Einrichtung nicht persönlich beobachtet werden könne, einerseits vor Übergriffen durch Dritte zu schützen, andererseits Dritte vor Übergriffen durch das Kind zu schützen. Anhaltspunkte dafür, dass bei dem Kind eine Suizid- oder Selbstverletzungsgefahr bestünde, seien nicht ersichtlich. Die Unterbringungsdauer sei auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht zu beanstanden.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand.

a) Zu Recht hat das Beschwerdegericht die Beschwerdebefugnis der Großmutter des betroffenen Kindes gemäß § 335 Abs. 1 Nr. 2 FamFG bejaht.

aa) In Verfahren, die die Genehmigung einer freiheitsentziehenden Unterbringung eines Minderjährigen nach § 1631 b BGB betreffen (§ 151 Nr. 6 FamFG) sind gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 FamFG die für Unterbringungsverfahren nach § 312 Nr. 1 FamFG geltenden Vorschriften anwendbar. Die Beschwerdeberechtigung anderer Beteiligter als dem betroffenen Kind bestimmt sich daher in diesen Verfahren nach § 335 FamFG, sofern - wie hier - der Beschwerdeführer nicht eine Verletzung eigener Rechte geltend macht. Da § 335 Abs. 1 Nr. 1 FamFG - anders als die in Betreuungsverfahren für die Beschwerdeberechtigung von Beteiligten maßgebliche Bestimmung des § 303 Abs. 2 Nr. 1 FamFG - eine Beschwerdebefugnis für die Großeltern eines Betroffenen nicht vorsieht, richtet sich im vorliegenden Fall die Beschwerdebefugnis der Großmutter allein nach § 335 Abs. 1 Nr. 2 FamFG. Danach steht das Recht der Beschwerde im Interesse des Betroffenen auch einer von dem Betroffenen benannten Person seines Vertrauens zu, wenn diese im ersten Rechtszug an dem Verfahren beteiligt worden ist.

bb) Zwar hat das betroffene Kind, wie das Beschwerdegericht richtig erkannt hat, seine Großmutter nicht ausdrücklich als Person seines Vertrauens benannt. Dadurch wird jedoch im vorliegenden Fall ihre Beschwerdebefugnis nicht in Frage gestellt.

§ 167 Abs. 1 Satz 1 FamFG verweist in Verfahren über die Genehmigung einer freiheitsentziehenden Unterbringung von Minderjährigen nach § 151 Nr. 6 FamFG uneingeschränkt auf die für die Unterbringung von Volljährigen maßgeblichen Vorschriften der §§ 312 ff. FamFG. Die allgemein für Kindschaftssachen geltenden Vorschriften der §§ 151 ff. FamFG werden daher nach dem Wortlaut der Verweisung in § 167 Abs. 1 Satz 1 FamFG vollständig und abschließend durch die Vorschriften für das Verfahren in Unterbringungssachen ersetzt (MünchKommZPO/Heilmann 3. Aufl. § 167 FamFG Rn. 4; Musielak/Borth FamFG 3. Aufl. § 167 Rn. 2). Die §§ 151 ff. FamFG können daher in einem Verfahren über die Genehmigung einer Unterbringung eines Minderjährigen weder direkt noch entsprechend angewendet werden (MünchKommZPO/Heilmann 3. Aufl. § 167 FamFG Rn. 4).

Allerdings bleibt das Verfahren auch weiterhin eine Kindschaftssache i.S. v. § 151 FamFG. Deshalb können im Hinblick auf die besondere Bedeutung des Kindeswohls in diesen Verfahren (vgl. BVerfG FamRZ 2007, 1078, 1079) bei der Auslegung der Unterbringungsvorschriften die Wertungen, die in den §§ 155 ff. zum Ausdruck kommen, berücksichtigt werden (vgl. Schulte-Bunert/Weinreich/Ziegler FamFG 3. Aufl. § 167 Rn. 4).

Bei der Anwendung der §§ 312 ff. FamFG ist insbesondere zu berücksichtigen, dass § 167 Abs. 3 FamFG für die Unterbringung von Minderjährigen eine Einschränkung der Regelung des § 316 FamFG enthält, wonach der betroffene Volljährige in Unterbringungssachen ohne Rücksicht auf seine Geschäftsfähigkeit verfahrensfähig ist (Keidel/Engelhardt FamFG 17. Aufl. § 167 Rn. 8). Minderjährige sind nach § 167 Abs. 3 FamFG in Unterbringungssachen hingegen erst mit Vollendung des 14. Lebensjahres verfahrensfähig. Bis zu diesem Zeitpunkt können Kinder ihre Verfahrensrechte nicht selbst wahrnehmen. Die in dieser Regelung zum Ausdruck kommende Wertung, dass es nicht sachgerecht ist, Minderjährige, die das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, in Unterbringungsverfahren ihre Verfahrensrechte wahrnehmen zu lassen (vgl. BT-Drucks. 11/4528 S. 183), führt bei der Auslegung des § 335 Abs. 1 Nr. 2 FamFG dazu, dass von einem Kind, das das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, in einem Verfahren nach § 1631 b BGB auch nicht verlangt werden kann, dass es eine Vertrauensperson ausdrücklich benennt, damit diese gemäß § 315 Abs. 4 Nr. 2 FamFG am Verfahren beteiligt werden kann. In diesem Fall genügt es, wenn das Familiengericht aus den Äußerungen des Kindes oder den übrigen Umständen heraus erkennt, dass eine weitere Person existiert, der das Kind sein Vertrauen schenkt und deren Beteiligung an dem Verfahren im Interesse des Kindes geboten ist. Es steht dann im Ermessen des Familiengerichts, ob es diese Vertrauensperson am Verfahren beteiligt. Wird die Vertrauensperson am Verfahren beteiligt, steht ihr auch die Beschwerdebefugnis nach § 335 Abs. 1 Nr. 2 FamFG zu, ohne dass sie von dem Kind benannt worden sein muss.

Diese Voraussetzung hat das Beschwerdegericht zu Recht angenommen. Nachdem der Mutter des Kindes das Sorgerecht teilweise entzogen worden ist, ist die Großmutter die einzige familiäre Bezugsperson des Kindes. Auch während des laufenden Verfahrens hat das Kind den Wunsch, den Kontakt zu seiner Großmutter aufrecht zu erhalten, mehrfach zum Ausdruck gebracht. Darüber hinaus ist durch entsprechende Äußerungen des Kindes gegenüber seinen Erziehern und dem Verfahrenspfleger deutlich geworden, dass es davon ausgeht, seine Großmutter werde seine Interessen in dem laufenden Verfahren wahrnehmen.

Da die Großmutter an dem Verfahren auch beteiligt worden ist, steht ihr das Beschwerderecht gemäß § 335 Abs. 1 Nr. 2 FamFG zu.

b) Zutreffend hat das Beschwerdegericht auch die Voraussetzungen der Genehmigung einer Unterbringung des betroffenen Kindes gemäß § 1631 b BGB bejaht.

aa) Nach Satz 1 der vorgenannten Bestimmung bedarf die Unterbringung eines Kindes, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, der Genehmigung des Familiengerichts. § 1631 b BGB ist durch das Gesetz zur Erleichterung familiengerichtlicher Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls vom 4. Juli 2008 (BGBl. I S. 1188) durch Einfügung des Satzes 2 konkretisiert worden. Die Unterbringung ist danach zulässig, wenn sie zum Wohl des Kindes, insbesondere zur Abwendung einer erheblichen Selbst- oder Fremdgefährdung, erforderlich ist und der Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch andere öffentliche Hilfen, begegnet werden kann (§ 1631 b Satz 2 BGB). Die Neufassung stellt klar, dass die geschlossene Unterbringung aus Gründen des Kindeswohls erforderlich und verhältnismäßig sein muss. Die Entscheidung des Gerichts hat zugleich dem Freiheitsrecht des Minderjährigen Rechnung zu tragen. Eine geschlossene Unterbringung kommt daher nur als letztes Mittel und nur für die kürzeste angemessene Zeit in Betracht (vgl. auch Art. 37 Buchstabe b der UN-Kinderrechte-konvention). Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, Gründe für eine geschlossene Unterbringung abschließend aufzuzählen, da diese Gründe zu vielschichtig sind. Das Gesetz nennt aber beispielhaft die Abwendung einer erheblichen Selbst- oder Fremdgefährdung. Im Fall der Fremdgefährdung kann die Unterbringung des Kindes geboten sein, wenn das Kind sich sonst dem Risiko von Notwehrmaßnahmen, Ersatzansprüchen und Prozessen aussetzt. Eigen- und Fremdgefährdung sind insoweit eng miteinander verbunden (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Juli 2012 - XII ZB 661/11 - FamRZ 2012, 1556 Rn. 19 mwN).

bb) Diesen Maßstäben wird der angegriffene Beschluss gerecht.

Die Unterbringung dient dem Wohl des betroffenen Kindes, weil sie zur Abwendung einer erheblichen Selbst- oder Fremdgefährdung erforderlich ist.

Das Beschwerdegericht hat auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachten festgestellt, dass das betroffene Kind an einer Störung der psychosexuellen Entwicklung und des Sozialverhaltens leidet, die unbehandelt zu einer schweren Störung des Sexualverhaltens führen kann. Dies stellt auch die Rechtsbeschwerde nicht in Frage. Nach den Ausführungen des Sachverständigen kann das Kind derzeit weder in einer offenen Einrichtung noch in einem ambulanten Rahmen ausreichend therapeutisch betreut werden. Aufgrund der vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen zu den Verhaltensauffälligkeiten des Kindes vor der Unterbringung in der Einrichtung, in der es sich jetzt befindet, durfte das Beschwerdegericht schließen, dass außerhalb einer geschlossenen Unterbringung die Gefahr besteht, dass sich das Kind Dritten gegenüber erneut sexuell auffällig verhält. Aufgrund des vom Sachverständigen dargestellten Krankheitsbildes ist die Annahme des Beschwerdegerichts, das Kind bedürfe einer pädagogischen und therapeutischen Betreuung, die nur im Rahmen einer geschlossenen Einrichtung erbracht werden kann, rechtlich nicht zu beanstanden. Aufgrund des Alters und der bisherigen Entwicklung des Kindes in der Einrichtung bestehen auch gegen den Zeitraum, für den die Unterbringung genehmigt wurde, keine rechtlichen Bedenken.

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist der Verbleib des Kindes in der Einrichtung auch nicht deshalb kindeswohlgefährdend, weil es im November 2011 zu einem sexuellen Übergriff von zwei Jugendlichen aus der Wohngruppe des Kindes gekommen ist. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts hat es sich hierbei um einen einmaligen Vorgang gehandelt, aus dem die Einrichtung entsprechende Konsequenzen gezogen hat. Weil gegen die beiden Jugendlichen ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren eingeleitet, die Überwachungs- und Kontrollmechanismen innerhalb der Wohngruppe verstärkt wurden und weitere vergleichbare Vorfälle in der Folgezeit nicht festgestellt sind, ist es nicht zu beanstanden, wenn das Beschwerdegericht annimmt, dass dieser Vorfall den Therapieerfolg nicht insgesamt in Frage stellen kann. Aus den Ausführungen des Sachverständigen ergibt sich zudem, dass dieser Vorfall therapeutisch aufgearbeitet werden konnte und die Entwicklung des Kindes in der Einrichtung nicht negativ beeinflusst hat.

cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde bieten die Ausführungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten auch eine ausreichend tragfähige Grundlage für die Beurteilung, ob die Unterbringung des Kindes in einer geschlossenen Einrichtung dem Kindeswohl dient. Der Sachverständige hat seine Diagnose und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen nicht allein auf die Angaben des Kindes gestützt. Ihm standen für die Begutachtung eine Vielzahl von Berichten über das Verhalten und die Auffälligkeiten des Kindes aus Zeiten zur Verfügung, in denen es sich in anderen Kinder- und Jugendhilfeeinrichtungen aufgehalten hat. Zudem konnte der Sachverständige auf Berichte der derzeitigen Erzieher des Kindes sowie auf die Angaben des Verfahrenspflegers zurückgreifen. Die eigenen Angaben des Kindes waren daher, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht die alleinige Grundlage für das Gutachten. Inwieweit sich die von dem Kind geschilderten Vorfälle tatsächlich ereignet haben, nur seiner Fantasie entsprungen oder von ihm übertrieben dargestellt worden sind, war für die Erstellung des Gutachtens nicht von entscheidender Bedeutung. Daher bestand für das Beschwerdegericht auch kein Anlass, die Angaben des Kindes durch die Einholung eines aussagepsychologischen Gutachtens zu verifizieren. Im Übrigen zeigen die Äußerungen gegenüber seinen Erziehern und dem Sachverständigen, dass das Kind nicht altersgemäß über Sexualität spricht und stützen damit letztlich die Diagnose des Sachverständigen einer nicht altersgerechten Sexualentwicklung.

3. Mit dem vorliegenden Beschluss erübrigt sich eine Entscheidung über den Antrag der Rechtsbeschwerdeführerin, die Wirksamkeit der Genehmigung einstweilen außer Vollzug zu setzen. ..."

*** (OLG)

Bei einem elfjährigen Kind stellt die Notwendigkeit, beim Verlassen der Station einer Klinik für Kinder- und Jugendpsychiatrie einen in üblicher Schalterhöhe angebrachten Türentriegelungsknopf drücken zu müssen, keine genehmigungspflichtige Freiheitsentziehung dar (OLG Celle, Beschluss vom 02.09.2013 - 15 UF 177/13):

„... Die Voraussetzungen des § 1631b S. 1 BGB sind nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift bedarf die Unterbringung eines Kindes, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, der Genehmigung des Familiengerichts.

Das Tatbestandsmerkmal der „Unterbringung" ist durch die Fremdplatzierung von P. unzweifelhaft erfüllt (vgl. Veith in: Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand 1. November 2011, Edition 28, § 1631b BGB, Rn. 2; Staudinger/Salgo, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch im Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Neubearbeitung 2007, § 1631b, Rn. 11).

Eine Unterbringung eines Kindes ist jedoch nur dann genehmigungspflichtig, wenn sie mit einer Freiheitsentziehung verbunden ist. Eine Freiheitsentziehung ist dann gegeben, wenn eine Maßnahme einem Menschen umfassend den Gebrauch der persönlichen Freiheiten nimmt, indem sie ihm die Möglichkeit entzieht, seinem natürlichen Willen folgend einen Raum zu verlassen (BVerfGE 10, 302, 309 f.; BGHSt 14, 314, 315 f.; 32, 183, 188 f.). Abzustellen ist daher darauf, ob das Kind die tatsächliche Möglichkeit hat, sich frei zu bewegen und selbst zu entscheiden, wohin es möchte (Hamdan in: jurisPK-BGB, 6. Auflage 2012, § 1631b Rn. 3). Maßgebend ist dabei lediglich der eingetretene Erfolg, nicht das eingesetzte Mittel oder der Zweck der Maßnahme (OLG Hamm FamRZ 1962, 302, 309 f.).

In Betracht kommen in erster Linie bauliche und raumgestaltende Maßnahmen wie Gitter, Zäune, Mauern, gesicherte Türen und Fenster sowie die Überwachungs- und Kontrollsysteme zur Verhinderung des Verlassens einer Einrichtung (Staudinger/Salgo, § 1631b Rn. 12). Bei geschlossenen Anstalten oder geschlossenen Abteilungen solcher Einrichtungen liegt regelmäßig eine Freiheitsentziehung vor. Aber auch in einer offenen Einrichtung kann das Festhalten auf einem bestimmten beschränkten Raum eine genehmigungspflichtige Freiheitsentziehung darstellen (BT-Drs. 8/2788, Seite 51).

Nicht genehmigungsbedürftig sind dagegen typische Freiheitsbeschränkungen partieller Art, wie sie zwangsläufig mit der Unterbringung von Minderjährigen in Einrichtungen einhergehen, insbesondere begrenzte Ausgangszeiten, Ausgehverbote, Hausarbeitsstunden oder auch Stuben- bzw. Hausarrest (BT-Drs. 8/2788, Seite 38). Gleiches gilt, wenn Minderjährige die Einrichtung nicht jederzeit verlassen können, z. B. weil das Haus nachts abgeschlossen wird (Staudinger/Salgo, § 1631b Rn. 13).

Bei der Abgrenzung zwischen der genehmigungsbedürftigen Freiheitsentziehung und der genehmigungsfreien Freiheitsbeschränkung verschiebt sich die Grenze mit zunehmendem Kindesalter, ohne dass es bestimmte, feste Altersgrenzen gibt (Huber in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 1631b Rn. 5; Veith, § 1631b Rn. 3). So kann sich eine Maßnahme für ein Kleinkind als Freiheitsbeschränkung darstellen, für einen Jugendlichen jedoch eine Freiheitsentziehung bedeuten. Abzustellen ist dabei darauf, ob die Freiheitsbeschränkung über das in diesem Alter übliche Maß hinausgeht (BT-Drs. 8/2788, S. 51; OLG Düsseldorf NJW 1963, 365, 367).

Die konkreten räumlichen Verhältnisse stellen für P. keine Freiheitsentziehung dar. Er ist nicht gehindert, außerhalb der hier nicht relevanten Nachtzeit, in der die Station abgeschlossen ist, diese zu verlassen, soweit es seinem natürlichen Willen entspricht. Er ist weder durch mechanische Sicherungsmaßnahmen noch durch technische Überwachung daran gehindert, den Türentriegelungsknopf zu drücken und sodann über die Tür die Station 50 zu verlassen und könnte sich sodann im gesamten Haus, auf dem Gelände der Kinder- und Jugendpsychiatrie und darüber hinaus frei bewegen.

Zwar stellt die Notwendigkeit, einen Türentriegelungsknopf zu drücken, gegenüber dem bloßen Öffnen einer Tür mittels der Türklinke ein gewisses Hindernis dar.

Ein tatsächliches Hindernis ist darin jedoch nicht zu sehen, weil der physische und zeitliche Mehraufwand sehr gering ist. Er liegt in dem Erfordernis, zusätzlich im Vorbeigehen einen Taster zu drücken und bedarf zeitlich weniger als eine Sekunde.

Das Hindernis könnte eher in psychischer Hinsicht darin gesehen werden, dass durch das Erfordernis, einen Türentriegelungsknopf zu drücken, eine zusätzliche Hemmschwelle errichtet wird, die vom Kind überwunden werden muss. Dieses subjektive Hindernis geht aber nicht über die pädagogisch wirkenden Maßnahmen hinaus. Auf der Station 50 gibt es feste Ausgangsregeln, die für jedes Kind einsehbar in einem Ausgangsplan zusammengefasst sind. Den dort untergebrachten Kindern ist klar, dass sie sich an diese Ausgangsregel zur Vermeidung pädagogischer Maßnahmen zu halten haben. Solche Regeln sind der Erziehung immanent und notwendig, um die Bedeutung und Notwendigkeit von Grenzziehungen und etwaiger negativer Folgen bei Übertretungen zu erlernen.

Die Situation ist damit vielen anderen Alltagssituationen vergleichbar. So werden regelmäßig im häuslichen Bereich die Eltern bestimmen, ob, wann und wie lange ein Kind das Haus verlassen darf. Gleiches gilt für den schulischen Bereich, in dem es den Kindern regelmäßig untersagt ist, in Pausen den Schulhof zu verlassen. Kommt es in diesen Bereichen zu Regelverletzungen, sieht sich das Kind entsprechenden pädagogischen Maßnahmen, gleich welcher Art, ausgesetzt.

Gleiches gilt für die Station 50, in der das Verlassen der Station ohne vorheriges Abmelden oder entgegen den Festlegungen im Ausgangsplan gleichermaßen zu pädagogischen Maßnahmen wie etwa der Kürzung des Ausgangs führen würde. So sieht auch P. die Notwendigkeit, den Türentriegelungsknopf zu drücken, nicht als Hindernis an. Bei ihm wirken vielmehr die pädagogischen Maßnahmen, da er das Verlassen der Station ohne Bescheid zu sagen als „Abhauen" bezeichnete. Es ist daher festzustellen, dass allein die pädagogisch gesetzten Grenzen und ihre Akzeptanz dazu führen, dass die Station nicht ohne Erlaubnis verlassen wird. Der Türentriegelungsknopf ist dabei ohne Relevanz.

Insofern unterscheidet sich die Station 50 auch nicht von anderen Kinderstationen außerhalb der Kinder- und Jugendpsychiatrie. Auch in Abteilungen für Onkologie, innere Medizin oder Chirurgie dürfen Kinder im Alter von P. die Station nicht ohne Zustimmung des Stationspersonals verlassen.

Auch der Umstand, dass das Stationspersonal geschildert hat, dass eine - wenn auch nicht durchgängige - so jedoch weitreichende Beobachtung der Kinder stattfindet, so dass ein unerlaubtes Verlassen der Station voraussichtlich auffallen würde, ändert hieran nichts, weil Zielsetzung auch hier die Einhaltung bestehender Regeln mit pädagogischen Mitteln ist.

Ebenfalls führt das subjektive Empfinden von P., dass er sich „ein bisschen" eingesperrt fühle, nicht zur Annahme einer Freiheitsentziehung, weil es wie oben dargelegt an der Wesentlichkeit von objektiven Hindernissen, sich frei zu bewegen, fehlt. Er hat dies auf Nachfrage durch den beauftragten Richter auch dahin konkretisiert, dies beruhe auf dem „hohen Zaun" des Gartens. Der beauftragte Richter konnte feststellen, dass es sich hierbei um einen ca. 4 m hohen Stahlgitterzaun handelt, der das als geräumig zu bezeichnende Außengelände der Station vollständig umschließt.

Es ist nachvollziehbar, dass sich hieraus das Gefühl des Eingesperrtseins ergeben kann. Dabei ist jedoch zu bedenken, dass es für die Frage der Freiheitsentziehung lediglich darauf ankommt, ob sämtliche Möglichkeiten, die Räumlichkeiten seinem freien Willen entsprechend zu verlassen, ausgeschlossen sind. Es kommt dagegen nicht darauf an, ob dies von jedem Ort der Räumlichkeiten gleichermaßen möglich ist. Denn auch bei Hinwegdenken des Zauns wäre aufgrund der dort vorhandenen üblichen Böschungsbefestigung und des Bewuchses ein Verlassen des Geländes in einer Weise erschwert, die über das Hindernis durch den Türentriegelungsknopf weit hinausgeht. ..." (OLG Celle, Beschluss vom 02.09.2013 - 15 UF 177/13)


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Voraussetzung sowohl für die Erteilung als auch für die Verlängerung der familiengerichtlichen Genehmigung einer mit Freiheitsentziehung verbundenen Unterbringung eines Minderjährigen ist jeweils ein entsprechender Antrag des bzw. der Sorgeberechtigten (OLG Bremen, Beschluss vom 14.01.2013 - 5 UF 1/13).

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Wer (Mit-)Inhaber der elterlichen Sorge ist, muss grundsätzlich angehört werden (§ 167 Abs. 4 FamFG). Auch ein nicht- sorgeberechtigter Elternteil ist nach § 160 FamFG nur dann nicht anzuhören, wenn von der Anhörung eine Aufklärung nicht erwartet werden kann. Im Falle der Genehmigung der vorläufigen Unterbringung eines Minderjährigen ist das Jugendamt Beteiligter (OLG Naumburg, Beschluss vom 07.12.2009 - 8 UF 207/09).

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§ 1631 d Beschneidung des männlichen Kindes

(1) Die Personensorge umfasst auch das Recht, in eine medizinisch nicht erforderliche Beschneidung des nicht einsichts- und urteilsfähigen männlichen Kindes einzuwilligen, wenn diese nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt werden soll. Dies gilt nicht, wenn durch die Beschneidung auch unter Berücksichtigung ihres Zwecks das Kindeswohl gefährdet wird.

(2) In den ersten sechs Monaten nach der Geburt des Kindes dürfen auch von einer Religionsgesellschaft dazu vorgesehene Personen Beschneidungen gemäß Absatz 1 durchführen, wenn sie dafür besonders ausgebildet und, ohne Arzt zu sein, für die Durchführung der Beschneidung vergleichbar befähigt sind.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... I. Der Antragsteller wendet sich im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Übertragung des alleinigen Sorgerechts für seinen Sohn auf die Kindesmutter.

1. Aus der Ehe der Kindeseltern ist ein im Jahr 2010 geborener gemeinsamer Sohn hervorgegangen. Im April 2011 trennten sich die Eltern. Seither lebt das Kind mit seiner Mutter in einem Haushalt. Zwischen den Eltern bestehen seit der Trennung erhebliche Streitigkeiten und Konflikte. Durch Beschluss des Amtsgerichts wurde zunächst den Eltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht im Wege der einstweiligen Anordnung entzogen und insoweit Ergänzungspflegschaft angeordnet. Im Rahmen des sich anschließenden Hauptsacheverfahrens wurde - im Einverständnis mit den Eltern - die vorläufige Regelung wieder aufgehoben und bestimmt, dass es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge verbleibt.

a) Einige Monate später wurde der Mutter auf ihren Antrag hin durch Beschluss des Amtsgerichts das Sorgerecht für den Sohn zur alleinigen Ausübung übertragen. Das Gericht ging nach den Ermittlungen in diesem Verfahren davon aus, dass die Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf die Mutter dem Kindeswohl am besten entspreche (§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB).

b) Durch Beschluss des Oberlandesgerichts vom 27. Dezember 2012 wurde die Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen. Die Voraussetzungen für eine Übertragung des Sorgerechts auf die Mutter seien gegeben. Die Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge, die der Vater mit seiner Beschwerde erstrebe, setze ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus. Daran fehle es hier. Aus dem beiderseitigen Vortrag der Eltern ergebe sich, dass ihre Erziehungsvorstellungen erheblich voneinander abwichen. Insbesondere in der Bedeutung ihrer Religionszugehörigkeit unterschieden sich die Vorstellungen auch nach dem Vortrag des Antragstellers gravierend. Diese grundsätzlichen Unterschiede zeigten bereits erste Folgen in konkreten Kindesangelegenheiten, nämlich bei der Frage der Beschneidung des Kindes und der Ausstellung von Ausweispapieren. Auch wenn die Auswirkungen bislang noch gering erschienen, spreche alles dafür, dass in Zukunft weiterhin die unterschiedlichen Sichtweisen der Eltern ein Miteinander zum Wohl des Kindes nicht zuließen, sondern zu Streitigkeiten führten, in denen das Kind zum Objekt des Streites werde. Vor dem Hintergrund der bisherigen Entwicklung und mangelnden Kooperationsbereitschaft erscheine zumindest auf absehbare Zeit eine gemeinsame Elternberatung oder Mediation nicht erfolgversprechend. Die so beschriebene Situation sei auf Dauer dem Wohl des Kindes abträglich. Sei die gemeinsame Sorge der Eltern aufzuheben, komme nur die Übertragung des Sorgerechts auf seine Mutter in Betracht. Für das Kind sei die Mutter seit seiner Geburt und ganz besonders seit der Trennung vom Vater die Hauptbezugsperson.

2. Mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erstrebt der Antragsteller zur Abwehr schwerer Nachteile (§ 32 Abs. 1 BVerfGG) die Aussetzung der Beschlüsse des Amts- und Oberlandesgerichts. Die schweren Nachteile bestünden darin, dass dem Kind durch die Beschlüsse des Amts- und Oberlandesgerichts ein Elternteil entzogen und damit auch der Schutz durch diesen vor Eingriffen in seine Grundrechte genommen sei.

Der Antragsteller führt hierzu im Wesentlichen aus, zwischen den Eltern bestünden Meinungsverschiedenheiten in der Frage der Religion, hier insbesondere bezüglich der Frage, ob der minderjährige Sohn beschnitten werden solle oder nicht. Ausweislich der Entscheidung des Landgerichts Köln (LG Köln, Urteil vom 7. Mai 2012 - 151 Ns 169/11 -, juris) stelle die Beschneidung eines kleinen Jungen eine gefährliche Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 in Verbindung mit § 224 Abs. 1 StGB dar. Damit bedürfe es auch im Rahmen der ausnahmsweisen Straffreistellung der Elternteile bei einer Beschneidung aus religiösen Gründen einer gründlichen elterlichen Überlegung, ob sie ihrem Kind diese schmerzhaften Verletzungen im Kleinkindalter zumuten wollten oder ob hiermit bis zu einem späteren Zeitpunkt zu warten sei. Bei Eltern, die diesbezüglich gegensätzliche Auffassungen hätten, sei eine Rechtfertigung dieser gefährlichen Körperverletzung zu verneinen. Der Beschluss des Oberlandesgerichts diene damit lediglich dazu, in die körperliche Unversehrtheit des Kleinkindes einzugreifen, indem es des Schutzes durch den sorgeberechtigten Vater beraubt werde.

II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Ein Einschreiten des Bundesverfassungsgerichts ist jedoch dann nicht dringend geboten, wenn das erstrebte Ziel auch auf einem anderen Wege, insbesondere durch das Anrufen anderer Gerichte erreicht werden kann (vgl. BVerfGE 17, 120 <122>; 21, 50 <51>; 29, 120 <125>; 35, 379 <380>; 37, 150 <151>). So liegt der Fall hier. Der Antragsteller kann zunächst (einstweiligen) Rechtsschutz im fachgerichtlichen Verfahren suchen.

Der Antragsteller erstrebt beim Bundesverfassungsgericht die Aussetzung der fachgerichtlichen Entscheidungen im Wege der einstweiligen Anordnung, um zu verhindern, dass die Kindesmutter in Ausübung ihres alleinigen Sorgerechts die aus seiner Sicht kindeswohlgefährdende Beschneidung des Kindes vornehmen lässt.

Zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung des Oberlandesgerichts am 27. Dezember 2012 wäre die Vornahme der Beschneidung des Kindes unter Zugrundelegung der im Urteil des Landgerichts Köln vom 7. Mai 2012 (LG Köln, Urteil vom 7. Mai 2012 - 151 Ns 169/11 -, juris) vertretenen Auffassung strafbar und der Mutter daher nicht ohne Weiteres möglich gewesen. Mit dem nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts am 28. Dezember 2012 in Kraft getretenen Gesetz über den Umfang der Personensorge bei einer Beschneidung des männlichen Kindes (BGBl I 2012 S. 2749), wonach ‚§ 1631d - Beschneidung des männlichen Kindes' in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt wurde, hat die Frage der Rechtmäßigkeit der Beschneidung von männlichen Kindern ausdrücklich eine gesetzliche Regelung erfahren. Danach könnte die Mutter als alleinige Personensorgeberechtigte im Rahmen der Ausübung der Gesundheitssorge gemäß § 1631d Abs. 1 Satz 1 BGB nunmehr grundsätzlich die Beschneidung des Kindes veranlassen. Die Wahrscheinlichkeit, dass es vorliegend zu einer vom Antragsteller abgelehnten Beschneidung des Kindes kommt, dürfte damit gestiegen sein.

Vor diesem Hintergrund ist eine fachgerichtliche Entscheidung über eine einstweilige Verhinderung der vom Antragsteller abgelehnten Beschneidung des Kindes nicht unerreichbar. So könnte der Antragsteller nach § 166 FamFG, §§ 1696, 1671 BGB eine vorläufige Abänderung der Sorgerechtsentscheidung - zumindest in dem für die Beschneidung relevanten Teilbereich der Gesundheitssorge - beantragen. Ferner könnte er bei den Fachgerichten eine Prüfung nach § 1666 BGB mit dem Ziel veranlassen, einstweilen zu verhindern, dass die Mutter die Beschneidung des Kindes vornehmen lässt. Über den Erfolg solcher Anträge müssen zunächst die Fachgerichte nach der aktuellen geltenden Rechtslage entscheiden. Es ist dem Antragsteller auch zumutbar, vorläufigen Rechtsschutz vor den Fachgerichten zu suchen, da sich aus seinem Vortrag nicht entnehmen lässt, dass die Beschneidung des mittlerweile zweieinhalbjährigen Kindes unmittelbar bevorsteht. ..." (BVerfG, Einstweilige Anordnung vom 13.02.2013 - 1 BvQ 2/13)

*** (OLG)

Zu den Voraussetzungen der summarischen Prüfung nach den §§ 49 ff., 26, 51 Abs. 1 S. 2, 31 FamFG im einstweiligen Sorgerechtsverfahren. Grundsätzlich erlaubt der am 28. Dezember 2012 in Kraft getretene § 1631d Abs. 1 BGB es den sorgeberechtigten Eltern bzw. dem allein sorgeberechtigten Elternteil, für ein noch nicht selbst urteils- und einwilligungsfähiges, mehr als sechs Monate altes Kind die Entscheidung zugunsten einer nicht medizinisch indizierten, aber nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchzuführenden Beschneidung aus autonomen kulturell-rituellen Gründen zu treffen. Auch ein deutlich unter 14 Jahre altes Kind ist bzgl. seiner möglichen eigenen Einwilligungs- und Urteilsfähigkeit durch das Familiengericht jedoch gemäß § 159 Abs. 2 FamFG persönlich anzuhören, denn selbst im Falle dabei nicht feststellbarer eigener Einwilligungsfähigkeit sind die geäußerten Wünsche und Neigungen des Kindes im Rahmen des § 1631d Abs. 1 BGB unter Berücksichtigung der §§ 1626 Abs. 2 S. 2, 1631 Abs. 2 BGB maßgeblich zu beachten. Der oder die sorgeberechtigten Elternteil(e) haben in einer dem Alter und dem Entwicklungsstand des Kindes entsprechenden Art und Weise den beabsichtigten Eingriff mit ihm zu besprechen und in kindgerechter Weise zu versuchen, mit ihm Einvernehmen herzustellen. Die Entscheidung nach § 1631d Abs. 1 BGB ist nur dann nicht wirksam von den oder dem sorgeberechtigten Elternteil(en) zu treffen, sondern im Streitfall zwischen Eltern zumindest im einstweiligen Anordnungsverfahren auf einen neutralen Ergänzungspfleger zu übertragen, wenn zwischen den Eltern in Streit steht, ob die Beschneidung zu einer Gefährdung des Kindeswohls führen würde und sich im Rahmen einer Folgenabwägung kein gänzlich eindeutiges Ergebnis zugunsten der Beschneidung und gegen eine Kindeswohlgefährdung ergibt. Die Frage der Kindeswohlgefährdung ist grundsätzlich auch im Rahmen des § 1631d Abs. 1 BGB am Maßstab des § 1666 BGB zu beantworten. Rein medizinisch-gesundheitliche Bedenken können insoweit nicht maßgeblich sein, da § 1631d Abs. 1 BGB (in Kenntnis des Gesetzgebers von den geringen medizinischen Restrisiken einer ordnungsgemäß durchgeführten Beschneidung) gerade eine medizinisch nicht indizierte Beschneidung unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt. Je nach der hohen oder weniger hohen Schutzwürdigkeit des im Vordergrund stehenden Motivs des sorgeberechtigten Elternteils zugunsten der beabsichtigten Beschneidung kann die Schwelle der entgegenstehenden Kindeswohlgefährdung niedriger als nach dem allgemeinen Maßstab des § 1666 BGB anzusetzen sein. Unabhängig von der Frage einer etwa entgegenstehenden Kindeswohlgefährdung setzt § 1631d Abs. 1 BGB die Erfüllung einer ungeschriebenen Tatbestandsvoraussetzung voraus: Die Wirksamkeit der Einwilligung der oder des Personensorgeberechtigten in die Beschneidung hängt von einer von ihnen bzw. ihm darzulegenden und nachzuweisenden ordnungsgemäßen und umfassenden Aufklärung über die Chancen und Risiken des Eingriffs durch die mit der Durchführung der Beschneidung beauftragten Person, regelmäßig einen Arzt, ab (OLG Hamm, Beschluss vom 30.08.2013 - 3 UF 133/13).

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§ 1632 BGB Herausgabe des Kindes; Bestimmung des Umgangs; Verbleibensanordnung bei Familienpflege

(1) Die Personensorge umfasst das Recht, die Herausgabe des Kindes von jedem zu verlangen, der es den Eltern oder einem Elternteil widerrechtlich vorenthält.

(2) Die Personensorge umfasst ferner das Recht, den Umgang des Kindes auch mit Wirkung für und gegen Dritte zu bestimmen.

(3) Über Streitigkeiten, die eine Angelegenheit nach Absatz 1 oder 2 betreffen, entscheidet das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils.

(4) Lebt das Kind seit längerer Zeit in Familienpflege und wollen die Eltern das Kind von der Pflegeperson wegnehmen, so kann das Familiengericht von Amts wegen oder auf Antrag der Pflegeperson anordnen, dass das Kind bei der Pflegeperson verbleibt, wenn und solange das Kindeswohl durch die Wegnahme gefährdet würde.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte des betroffenen Kindes aus Art. 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG) und gibt ihr statt. Die Entscheidung kann von der Kammer getroffen werden, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die zulässige Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet ist (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. ...

2. Die angegriffene Entscheidung verletzt das betroffene Kind in seinen Grundrechten.

a) Das Kind hat nach Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG einen Anspruch auf den Schutz des Staates (aa). Mit den materiell- und verfahrensrechtlichen Maßgaben von Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG korrespondieren Anforderungen an die Begründung der gerichtlichen Entscheidung (bb). Lehnt das Fachgericht eine Trennung des Kindes von seinen Eltern ab, obwohl Anhaltspunkte dafür erkennbar sind, dass eine nachhaltige Gefahr für das Wohl des Kindes besteht, unterliegt dies strenger verfassungsgerichtlicher Kontrolle (cc).

aa) Das Kind hat nach Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG einen Anspruch auf den Schutz des Staates, wenn seine Eltern ihm nicht den Schutz und die Hilfe bieten, die es benötigt, um gesund aufzuwachsen und sich zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit zu entwickeln (1). Diese Schutzpflicht kann dem Staat gebieten, das Kind von seinen Eltern zu trennen oder eine Trennung aufrechtzuerhalten, wenn das Kind in der Obhut seiner Eltern in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist (2). Die Entscheidung, ob eine Trennung des Kindes von den Eltern geboten ist, verlangt dem Gericht eine Prognose ab und unterliegt darum besonderen verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens (3).

(1) Das Kind hat nach Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG einen Anspruch auf den Schutz des Staates, wenn die Eltern ihrer Pflege- und Erziehungsverantwortung (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) nicht gerecht werden oder wenn sie ihrem Kind den erforderlichen Schutz und die notwendige Hilfe aus anderen Gründen nicht bieten können.

Das Kind, dem die Grundrechte, insbesondere das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) und das Recht auf Leben und auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) als eigene Rechte zukommen, steht unter dem besonderen Schutz des Staates (vgl. BVerfGE 24, 119, <144>; 55, 171 <179>; 57, 361 <382>; 133, 59 <73 Rn. 42>). Kinder bedürfen des Schutzes und der Hilfe, um sich zu eigenverantwortlichen Persönlichkeiten innerhalb der sozialen Gemeinschaft entwickeln und gesund aufwachsen zu können (vgl. BVerfGE 107, 104 <117>; 121, 69 <92 f.>; 133, 59 <73 Rn. 42>). Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und das Recht auf Leben und auf körperliche Unversehrtheit verpflichten den Staat, Lebensbedingungen des Kindes zu sichern, die für seine Entwicklung und sein gesundes Aufwachsen erforderlich sind (vgl. BVerfGE 24, 119 <144 f.>; 57, 361 <383>; 133, 59 <73 f. Rn. 42>). Diese Schutzverantwortung für das Kind teilt das Grundgesetz zwischen Eltern und Staat auf. In erster Linie ist sie den Eltern zugewiesen; nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG sind Pflege und Erziehung die zuvörderst den Eltern obliegende Pflicht. Dem Staat verbleibt jedoch eine Kontroll- und Sicherungsverantwortung dafür, dass sich ein Kind in der Obhut seiner Eltern tatsächlich zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit entwickeln und gesund aufwachsen kann (vgl. BVerfGE 133, 59 <74 Rn. 42>).

Werden Eltern der ihnen durch die Verfassung zugewiesenen Verantwortung nicht gerecht, weil sie nicht bereit oder in der Lage sind, ihre Erziehungsaufgabe wahrzunehmen oder können sie ihrem Kind den erforderlichen Schutz und die notwendige Hilfe aus anderen Gründen nicht bieten, kommt das ‚Wächteramt des Staates' nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG zum Tragen. Ist das Kindeswohl gefährdet, ist der Staat nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die Pflege und Erziehung des Kindes sicherzustellen; das Kind hat insoweit einen grundrechtlichen Anspruch auf den Schutz des Staates (vgl. BVerfGE 24, 119 <144>; 60, 79 <88>; 72, 122 <134>; 107, 104 <117>).

(2) Diese Schutzpflicht gebietet dem Staat im äußersten Fall, das Kind von seinen Eltern zu trennen oder eine bereits erfolgte Trennung aufrechtzuerhalten.

Ob der Staat zum Schutz des Kindes tätig werden muss und darf und welche Schutzmaßnahmen zu ergreifen sind, bestimmt sich nach Art und Ausmaß der Gefahr für das Kind. Nicht jedes Versagen oder jede Nachlässigkeit verpflichtet und berechtigt den Staat, die Eltern von der Pflege und Erziehung auszuschalten oder gar selbst diese Aufgabe zu übernehmen; vielmehr ist stets dem grundsätzlichen Vorrang der Eltern vor dem Staat Rechnung zu tragen. Die Eltern haben ein Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG), die Kinder haben ein gegen den Staat gerichtetes Recht auf elterliche Pflege und Erziehung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG), beide sind gemäß Art. 6 Abs. 3 GG besonders dagegen geschützt, voneinander getrennt zu werden (vgl. BVerfGE 136, 382 <391 Rn. 29>). Der Staat darf und muss daher zunächst versuchen, durch helfende, unterstützende, auf Herstellung oder Wiederherstellung eines verantwortungsgerechten Verhaltens der natürlichen Eltern gerichtete Maßnahmen sein Ziel zu erreichen. Darauf ist er jedoch nicht beschränkt, sondern er darf und muss, wenn solche Maßnahmen nicht genügen, den Eltern die Erziehungs- und Pflegerechte vorübergehend, gegebenenfalls sogar dauernd entziehen (vgl. BVerfGE 24, 119 <144 f.>; stRspr).

Der Staat kann verfassungsrechtlich berechtigt (Art. 6 Abs. 3 GG) und verpflichtet (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG) sein, zur Wahrung des Kindeswohls die räumliche Trennung des Kindes von den Eltern zu veranlassen oder aufrechtzuerhalten. Das ist dann der Fall, wenn das Kind bei einem Verbleib in der Familie oder bei einer Rückkehr dorthin in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist (vgl. BVerfGE 60, 79 <91>; 72, 122 <140>; 136, 382 <391 Rn. 28>; stRspr). Die Annahme einer nachhaltigen Gefährdung des Kindes setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass bereits ein Schaden des Kindes eingetreten ist oder sich eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 19. November 2014 - 1 BvR 1178/14 -, Rn. 23, m.w.N.; s. auch BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2004 - XII ZB 166/03 -, FamRZ 2005, S. 344 <345>).

Ist ein Kind, wie hier, seit längerer Zeit bei einer anderen Pflegeperson untergebracht, kann die Gefahr für das Kind gerade aus der Rückführung resultieren. In einem solchen Fall ist es verfassungsrechtlich geboten, bei der Kindeswohlprüfung die Tragweite einer Trennung des Kindes von seiner Pflegeperson einzubeziehen und die Erziehungsfähigkeit der Ursprungsfamilie auch im Hinblick auf ihre Eignung zu berücksichtigen, die negativen Folgen einer durch diese Trennung womöglich verursachten Traumatisierung des Kindes gering zu halten (vgl. BVerfGK 17, 212 <221>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 22. August 2000 - 1 BvR 2006/98 -, juris, Rn. 13; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. Mai 2014 - 1 BvR 2882/13 -, juris, Rn. 31). Das Kindeswohl gebietet es, die neuen gewachsenen Bindungen des Kindes zu seinen Pflegepersonen zu berücksichtigen und das Kind aus seiner Pflegefamilie nur herauszunehmen, wenn die körperlichen, geistigen oder seelischen Beeinträchtigungen des Kindes als Folge der Trennung von seinen bisherigen Bezugspersonen unter Berücksichtigung der Grundrechtsposition des Kindes hinnehmbar sind (vgl. BVerfGE 68, 176 <187 ff.>; 72, 122 <140>; 75, 201 <217 ff.>; 79, 51 <64>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. Mai 2014 - 1 BvR 2882/13 -, juris, Rn. 31).

(3) Ob eine Trennung des Kindes verfassungsrechtlich zulässig und zum Schutz der Grundrechte des Kindes verfassungsrechtlich geboten ist, hängt danach regelmäßig von einer Gefahrenprognose ab. Dem muss die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens Rechnung tragen. Das gerichtliche Verfahren muss geeignet und angemessen sein, eine möglichst zuverlässige Grundlage für die vom Gericht anzustellende Prognose über die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zu erlangen. Ob etwa Psychologen als Sachverständige hinzuziehen sind, um die für die Prognose notwendigen Erkenntnisse zu erlangen, muss das erkennende Gericht im Lichte seiner grundrechtlichen Schutzpflicht nach den Umständen des Einzelfalls beurteilen (vgl. BVerfGE 55, 171 <182>).

bb) Mit diesen materiell- und verfahrensrechtlichen Maßgaben des Grundgesetzes korrespondieren Anforderungen an die Begründung der gerichtlichen Entscheidung.

Hält das Gericht eine Trennung des Kindes von den Eltern nicht für erforderlich, obwohl Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Kind bei einem Verbleiben in der Familie oder bei einer Rückkehr dorthin in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist, hält die Entscheidung verfassungsgerichtlicher Kontrolle am Maßstab des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG grundsätzlich nur dann stand, wenn das Gericht in Auseinandersetzung mit den für eine nachhaltige Gefahr sprechenden Anhaltspunkten nachvollziehbar begründet, warum eine solche Gefahr für das Wohl des Kindes nicht vorliegt (vgl. BVerfGE 136, 382 <391 Rn. 28>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. Mai 2014 - 1 BvR 3190/13 -, juris, Rn. 25 f.; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. Mai 2014 - 1 BvR 2882/13 -, juris, Rn. 48 ff.; jeweils zu Art. 6 Abs. 3 GG).

Einer näheren Begründung bedarf es regelmäßig insbesondere dann, wenn das Gericht der Einschätzung der Sachverständigen nicht folgt, es liege eine die Trennung von Kind und Eltern gebietende Kindeswohlgefährdung vor. Zwar schließt die Verfassung nicht aus, dass das Fachgericht im Einzelfall von den fachkundigen Feststellungen und Wertungen gerichtlich bestellter Sachverständiger abweicht. Insbesondere ist nicht ausgeschlossen, dass das Gericht zu einer abweichenden Einschätzung und Bewertung von Art und Ausmaß einer Kindeswohlgefährdung gelangt. Es muss dann aber eine anderweitige verlässliche Grundlage für eine am Kindeswohl ausgerichtete Entscheidung haben und diese offenlegen. Ein Abweichen von den gegenläufigen Einschätzungen der Sachverständigen bedarf hier eingehender Begründung (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 2. Juni 1999 - 1 BvR 1689/96 -, juris, Rn. 16; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 27. August 2014 - 1 BvR 1822/14 -, juris, Rn. 34). Weicht das Gericht von den Feststellungen und Wertungen weiterer beteiligter Fachkräfte ab (insbesondere Verfahrensbeistand, Jugendamt, Familienhilfe, Vormund), gilt im Grundsatz das Gleiche (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 24. März 2014 - 1 BvR 160/14 -, juris, Rn. 44 ff.; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 27. August 2014 - 1 BvR 1822/14 -, juris, Rn. 37; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 20. Januar 2016 - 1 BvR 2742/15 -, juris; jeweils zu Art. 6 Abs. 3 GG).

cc) Lehnt das Fachgericht eine Trennung des Kindes von seinen Eltern ab, obwohl Anhaltspunkte dafür erkennbar sind, dass eine nachhaltige Gefahr für das Wohl des Kindes vorliegt, unterliegt dies strenger verfassungsgerichtlicher Kontrolle.

Grundsätzlich ist die Gestaltung des Verfahrens, die Feststellung und Würdigung des Tatbestandes sowie die Auslegung und Anwendung verfassungsrechtlich unbedenklicher Regelungen im einzelnen Fall Angelegenheit der zuständigen Fachgerichte und der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht entzogen. Ihm obliegt lediglich die Kontrolle, ob die angegriffene Entscheidung Auslegungsfehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung eines Grundrechts oder vom Umfang seines Schutzbereichs beruhen (vgl. BVerfGE 18, 85 <92>; 42, 143 <147 ff.>; 49, 304 <314>). Bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben lassen sich die Grenzen der Eingriffsmöglichkeit des Bundesverfassungsgerichts aber nicht starr und gleichbleibend ziehen. Sie hängen namentlich von der Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung ab (vgl. BVerfGE 42, 163 <168>; 79, 51 <63>).

Stellt sich wie hier die Frage der Trennung des Kindes von seinen Eltern zur Abwendung einer nachhaltigen Kindeswohlgefährdung, besteht wegen des sachlichen Gewichts der teils parallelen, teils gegenläufigen Grundrechte der Beteiligten Anlass, über den grundsätzlichen Prüfungsumfang hinauszugehen, zumal die Entscheidung über eine Trennung für alle Beteiligten von existenzieller Bedeutung sein kann (vgl. BVerfGE 60, 79 <90 f.>; 68, 176 <190>; 72, 122 <138 f.>; 75, 201 <221>; 79, 51 <63>; 136, 382 <391 Rn. 28>). Dies gilt auch, wenn das Bundesverfassungsgericht wie hier zu überprüfen hat, ob die Ablehnung einer Trennung des Kindes von seinen Eltern mit der Pflicht des Staates zum Schutz des Kindes vereinbar ist. Bei dieser Sachlage können neben der Frage, ob die angefochtene Entscheidung Fehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung des Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines Schutzbereichs beruhen, auch einzelne Auslegungsfehler nicht außer Betracht bleiben (vgl. BVerfGE 42, 163 <169>; 60, 79 <91>; 68, 176 <190 f.>; 75, 201 <222>; 79, 51 <63>). Die verfassungsgerichtliche Kontrolle erstreckt sich ausnahmsweise auch auf deutliche Fehler bei der Feststellung und Würdigung des Sachverhalts (vgl. BVerfGE 136, 382 <391 Rn. 28>).

b) Die angegriffene Entscheidung genügt diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht. Es bestehen mehrere Anhaltspunkte dafür, dass eine nachhaltige Gefahr für das Kind vorliegt, sodass das Gericht mit Rücksicht auf die Art und Schwere der dem Kind drohenden Gefahr bezüglich seiner gegenläufigen Einschätzung besonders hohen Begründungsanforderungen unterliegt (aa). Diese hat es nicht erfüllt. Es weicht ohne hinreichende Begründung und anderweitige verlässliche Grundlage von der Einschätzung der Sachverständigen und anderer am Verfahren Beteiligter ab (bb). Dessen ungeachtet ist die Würdigung des Oberlandesgerichts auch für sich genommen nicht hinreichend nachvollziehbar (cc).

aa) Die Anforderungen an die Begründung einer Rückführung sind hier besonders hoch, weil es - vom Oberlandesgericht näher zu klärende und zu bewertende - Anhaltspunkte dafür gibt, dass das Kind bei einer Rückkehr in die elterliche Obhut schwerste körperliche Misshandlungen erleiden könnte. In der Vergangenheit ist es bereits zu einer solchen Misshandlung gekommen (neunfacher Rippenbruch, der eine kräftige Gewalteinwirkung voraussetzt), deren Umstände nicht aufgeklärt sind, für die die Eltern indessen auf die ein oder andere Art für verantwortlich gehalten werden. Das Risiko einer neuerlichen schweren körperlichen Misshandlung realisiert sich, wenn es denn eintritt, nicht in einer prozesshaften Entwicklung, die beobachtet und nachträglich aufgehalten werden könnte; der Schadenseintritt ist vielmehr unumkehrbar. Eine Rückführung verlangt unter diesen Umständen ein hohes Maß an Prognosesicherheit, dass dieser Schaden nicht eintreten wird, was sich in hohen Begründungsanforderungen niederschlägt.

bb) Das Oberlandesgericht weicht mit der Verneinung einer nachhaltigen Kindeswohlgefahr von der - von anderen Beteiligten (insbesondere Verfahrensbeiständin und Jugendamt) im Wesentlichen geteilten - Einschätzung der Sachverständigen (1) ab, ohne dies hinreichend zu begründen (2) und insbesondere ohne darzulegen, inwiefern es anderweitig über eine verlässliche Grundlage für eine am Kindeswohl ausgerichtete Entscheidung verfügt (3).

(1) Die Sachverständige legt im Befund ihres Gutachtens ausführlich dar, wie sie aufgrund der in der Begutachtung gewonnenen Daten die Entwicklung und Erziehungsbedarfe des Kindes, die Bindungs- und Beziehungsstrukturen sowie die Erziehungsfähigkeit der Eltern einschätzt. Zusammenfassend sieht sie ein Risiko einer erneuten Misshandlung des Kindes und bezweifelt, dass die aus ihrer Sicht eingeschränkte Erziehungsfähigkeit der Eltern ausreicht, dem nach ihrer Einschätzung erhöhten erzieherischen Bedarf des Kindes gerecht zu werden:

‚… prognostisch besteht … ein erhöhter erzieherischer Bedarf und eine dauerhaft erhöhte Fragilität durch die Frühgeburtlichkeit und die erfahrene Beeinträchtigung (wiederholte Klinikaufenthalte, wechselnde Betreuungspersonen und Umgebungsbedingungen, Frakturen mit einhergehenden erheblichen Schmerzen, bei welchen am ehesten von Misshandlungen durch eine Betreuungsperson ausgegangen werden kann).'

‚Unter der Prämisse einer Misshandlung des Kindes durch einen Elternteil ist von einem wesentlichen Wiederholungsrisiko auszugehen, hier mit potentiell weitreichenden Folgen angesichts des entwicklungs- und altersbedingt noch erhöhten Schutz- und Betreuungsbedarfs bzw. fehlender Möglichkeit zum selbständigen Schutz des Kleinkindes. Neben den Anforderungen an elterliche, insbesondere … mütterliche Belastbarkeit durch eine ganztätige Betreuung des Kindes kämen weitere Belastungen auf die Mutter durch die zu erwartende Unruhe des Kindes aufgrund des Bezugspersonen- und Umgebungswechsels zu, was die Kapazitäten der Familie noch zusätzlich beanspruchen würde. Elterliche Überforderungen mit nochmaliger Erhöhung eines etwaigen Misshandlungsrisikos können in der Gesamtschau nicht ausgeschlossen werden, wenn die Eltern die alleinige Verantwortung für das Mädchen trügen.

Bei beiden Eltern ergaben sich Hinweise auf Einschränkungen in der Erziehungsfähigkeit. Eine von einem Elternteil ausgehende unmittelbare Gefährdung des Kindes ist nicht auszuschließen. Das Risiko lässt sich durch aufsuchende Hilfen nicht ausreichend kompensieren.'

‚Sachverständigerseits werden in der Gesamtschau bei den Eltern wesentliche Risikofaktoren gesehen, welche besonders vor dem Hintergrund des bestehenden Missbrauchsbefundes durch die Rechtsmedizin ernst zu nehmen sind. Für den Fall einer Misshandlung des Kindes durch einen Elternteil, beispielsweise als Ausdruck der Reinszenierung eigener traumatischer Kindheitserfahrungen, ist das Risiko neuerlicher Übergriffe deutlich erhöht. Insbesondere ist die Gefahr impulsiver plötzlicher Übergriffigkeit in Erwägung zu ziehen, besonders in Überforderungssituationen wie bei anhaltendem Weinen des Kindes, Trotzreaktionen bei zunehmendem Alter, ausgeprägten Explorationswünschen etc.

Angesichts der, wenn auch sicherlich situativ mitbedingten, eingeschränkten Offenheit der Eltern, der, soweit beurteilbar bestehenden Zurückhaltung, eigene Schwierigkeiten, Sorgen und Ängste oder Überforderungen offen zu machen, sowie der besonders bei der Mutter bedenklichen Selbstwahrnehmung erscheint prognostisch unsicher, ob und inwieweit die Eltern, beispielsweise in einem stationären Setting, zu einer ausreichend offenen Haltung, eigenständigem Benennen von Unsicherheiten und Überforderung und auch dem Einfordern von Unterstützung finden könnten.'

‚Aus fachlicher Sicht ist derzeit nur eingeschränkt beurteilbar, ob und inwieweit die Eltern unter Alltagsanforderungen und insbesondere schwierigen Situationen reagieren würden. … Aus fachlicher Sicht ist es angesichts der auszumachenden erhöhten Risikosituation … empfehlenswert, dass sich die Eltern zunächst gemeinsam mit L. einer stationären Diagnostik unterziehen. … Prognostisch kann sich erst im Zuge eines begleiteten diagnostischen Settings zeigen, inwieweit unter Alltagsbelastung Hinweise auf wesentliche Überforderung und einhergehend konkret gefährdende Situationen auftreten bzw. ob und inwieweit die Eltern tatsächlich längerfristig zur Reflexion und Annahme von Hilfen bzw. Korrektur bereit sind. Es sollte ein stationäres Setting gefunden werden, welches dem Kind aber auch den Eltern durch engmaschige Begleitung Schutz, Anleitung und Korrektur bietet.'

Ausweislich des Protokolls des Amtsgerichts äußerte die Sachverständige in der zweiten mündlichen Verhandlung, ‚dass sie in jedem Fall eine 24-Stunden-Betreuung für erforderlich halte; auch nachts'.

(2) Mit dieser Einschätzung der Sachverständigen und den von der Sachverständigen zugrunde gelegten Befunden setzt sich das Oberlandesgericht in seiner Entscheidung nicht hinreichend auseinander und legt auch nicht dar, weshalb es der Einschätzung der psychologischen Sachverständigen nicht folgt. Das Gericht beschränkt sich vielmehr auf die Aussage, es vermöge ‚konkrete Anhaltspunkte für wiederholt drohende elterliche Gewalt … weder dem Sachverständigengutachten noch dem übrigen Inhalt der familiengerichtlichen staatsanwaltlichen oder jugendamtlichen Akten zu entnehmen'. Die Sachverständige hat indessen zu einer Reihe von Faktoren nähere Ausführungen gemacht, die nach ihrer Einschätzung auf Risiken aufgrund der Biografie und der Persönlichkeit beider Eltern hindeuten: etwa die unbemerkte oder verleugnete Schwangerschaft, massive Gewalterfahrungen der Kindesmutter durch ihre eigene Mutter, die nicht durchgehend behandelte Epilepsieerkrankung der Kindesmutter, die fragliche Epilepsieerkrankung und die ebenfalls nicht weiter aufgeklärte Alkoholproblematik des Vaters, Einschränkungen der Erziehungsfähigkeit insbesondere im Bereich emotionaler Schwingungsfähigkeit und Feinfühligkeit, fehlende Offenheit auch gegenüber ‚eigenen lebensgeschichtlichen Lerndefiziten und eigenen potentiell traumatisierenden Erfahrungen', insbesondere die geringe Aufklärungsbereitschaft gegenüber physischen, psychischen Defiziten sowie Anzeichen für eine Überlastungsreaktion und in diesem Zusammenhang die Gefahr weiterer ‚impulsiver unkontrollierter Reaktionen gegenüber dem Kind'. Auf die hierzu und zu weiteren Aspekten von der Sachverständigen in der Begutachtung gewonnenen Einschätzungen, die sie ihrem ausführlich mitgeteilten Befund - nicht offensichtlich unplausibel - zugrunde legt, geht das Gericht nicht näher ein. So ist nicht erkennbar, warum das Gericht die von der Sachverständigen herangezogenen Daten und den Befund nicht als ‚konkrete Anhaltspunkte' für die von der Sachverständigen bejahte Wiederholungsgefahr gelten lässt.

(3) Es ist nicht ersichtlich, dass das Gericht über eine anderweitige verlässliche Grundlage für seine Einschätzung verfügt. Insbesondere hat es nicht selbst ein Sachverständigengutachten eingeholt, auf das es seine gegenläufige Einschätzung stützen könnte. Demgegenüber hatte die Sachverständige ausführlich dargelegt, dass es weiterer Aufklärung bedürfe, um die Alltagsbelastbarkeit der Eltern und deren Reaktionsmöglichkeiten unter höherer Belastung zu erfassen und um die sich aus ihrer Sicht häufenden unklaren Gesichtspunkte insbesondere hinsichtlich des Vaters wie den Hinweis auf Absencen, den Verdacht auf Epilepsie und den Alkoholkonsum aufzuklären.

Das Gericht gibt an, auch aufgrund des Eindrucks, den es von beiden Eltern bei ihrer Anhörung gewonnen hat, zu der Auffassung gelangt zu sein, den Eltern könne zugetraut werden, für das Kind in ausreichender Weise Verantwortung zu übernehmen. Zwar ist es verfassungsrechtlich nicht ausgeschlossen, dass das Gericht aufgrund der mündlichen Verhandlung zu einem solchen Eindruck kommt und auf dieser Grundlage zu einer optimistischeren Risikobewertung gelangt als die anderen Beteiligten. Das Gericht hätte hierfür jedoch konkret benennen müssen, welche Umstände, insbesondere welche Aussagen und welches Verhalten der Eltern in der mündlichen Verhandlung seiner abweichenden Einschätzung zugrunde liegen und weshalb diese geeignet sind, die von der Sachverständigen benannten Risikofaktoren zu entkräften. Das ist hier nicht geschehen. Das Gericht hat den Inhalt der mündlichen Verhandlung nicht näher dargelegt und auch kein aussagekräftiges Protokoll gefertigt, aus dem sich Gründe für die optimistischere Bewertung erschließen könnten.

cc) Ungeachtet der entgegenstehenden Einschätzung der Sachverständigen, der Verfahrensbeiständin und des Jugendamts ist die eigene Würdigung der Gefährdungsaspekte durch das Oberlandesgericht auch für sich genommen nicht hinreichend nachvollziehbar. Das Oberlandesgericht hat die hier zutage getretenen Gefährdungsaspekte, insbesondere im Hinblick auf etwaig drohende weitere Misshandlungen (1) sowie in Bezug auf die spezifisch mit der Rückführung verbundenen Belastungen des Kindes (2) weder im Einzelnen noch in ihrem Zusammenwirken hinreichend nachvollziehbar gewürdigt. Das gilt auch für die Einschätzung, die Gefährdung könne hier durch öffentliche Hilfen abgewendet werden (3).

(1) Die Einschätzung des Oberlandesgerichts, es drohe keine erneute Misshandlung, ist nicht plausibel begründet.

(a) Nach Ansicht des Oberlandesgerichts ‚deuten die übrigen Umstände eher auf ein Augenblicksversagen als auf wiederholte, in vergleichbarer Weise auch künftig zu erwartende Misshandlungen hin'. Dafür findet sich jedoch keine nachvollziehbare Begründung. Insbesondere bleibt offen, welche ‚übrigen Umstände' das Gericht hier meint.

(b) Die Einschätzung des Gerichts, es drohe keine erneute Misshandlung, ist nicht frei von Widersprüchen. Das Gericht nimmt einerseits an, dass die Eltern für die massiven Rippenbrüche des Kindes jedenfalls mitverantwortlich sind und hält die ursprüngliche Inobhutnahme des Kindes zur Abwendung der Gefährdungslage für erforderlich. Aus der Entscheidung geht andererseits nicht hervor, inwiefern sich die Gefahrenlage verbessert haben soll. Es ist nicht dargelegt, was sich in der Zeit der Fremdunterbringung auf Seiten der Eltern im Vergleich zur damaligen Familiensituation, in der es zu dem Übergriff kam, in der Weise verändert haben soll, dass eine Abweichung von der vorangegangenen Risikobewertung angezeigt erschiene. Zudem steht nun die Geburt eines weiteren Kindes bevor, so dass es bei der Betreuung beider Kinder vermehrt zu Stresssituationen kommen kann. Hierzu wären nähere Prüfungen und Ausführungen erforderlich gewesen (vgl. BVerfGK 17, 212 <219>).

(2) Es bestehen auch Anhaltspunkte dafür, dass eine nachhaltige Kindeswohlgefahr aus den rückführungsspezifischen Belastungen resultieren könnte, weil die leiblichen Eltern den hierdurch gesteigerten Anforderungen an die Erziehungsfähigkeit nicht gerecht werden könnten. Insoweit hat es das Gericht bereits an der gebotenen Sachverhaltsaufklärung fehlen lassen.

Das Oberlandesgericht hat sich nicht ausreichend mit der Frage befasst, ob und in welchem Maße zu den jetzigen Pflegeeltern Bindungen entstanden sind und eine abermalige Herausnahme aus dem sozialen Umfeld eine nicht hinnehmbare Schädigung des Kindes nach sich ziehen kann. Die Annahme, dass das seit April 2016 bei der Dauerpflegefamilie lebende Kind noch keine beachtlichen Bindungen zu der jetzigen Pflegefamilie entwickelt habe, stützt das Gericht allein auf eine nicht näher wiedergegebene Angabe der Pflegeeltern, die auch nicht aussagekräftig protokolliert ist.

Mögliche aus der Rückführung erwachsende weitere Belastungen für das ohnehin schon erheblich vorbelastete Kind sind nicht näher untersucht worden. Die Gründe des angegriffenen Beschlusses lassen demgemäß auch nicht erkennen, dass das Oberlandesgericht der Frage nachgegangen ist, ob die leiblichen Eltern in der Lage sind, die mit der Herausnahme des Kindes aus der Pflegefamilie verbundenen nachteiligen Folgen so gering wie möglich zu halten. Auch insoweit hätten die im elterlichen Umfeld erfolgte und nicht aufgearbeitete Misshandlung des Kindes sowie die eingeschränkte Erziehungsfähigkeit der Eltern in Bezug auf Emotionalität, Feinfühligkeit und Empathie Anlass für eine eingehende Prüfung - gegebenenfalls unter Zuhilfenahme sachverständiger Unterstützung - gegeben.

Schließlich hat das Oberlandesgericht für die Rückführung des Kindes in den elterlichen Haushalt lediglich eine Befristung von sechs Wochen vorgesehen, ohne zu prüfen, auf welche Weise der Wechsel des Kindes so vorbereitet werden könnte, dass er das betroffene Kind von seinen bisherigen Bezugspersonen nicht zu abrupt und ohne einen Aufbau von Beziehungen zu seinen Eltern trennt. Hier wäre in Erwägung zu ziehen gewesen, ob durch eine sich intensivierende Umgangsregelung ein allmählicher Bindungsaufbau zu den noch fremden leiblichen Eltern erreicht werden könnte (vgl. BVerfGK 2, 144 <147>; 17, 212 <222>). Zur Ausgestaltung eines behutsamen Übergangs des Kindes von der Pflegefamilie zu den Eltern bestand in gesteigertem Maße Anlass angesichts der besonders belastenden Vorgeschichte des Kindes, der Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der Eltern und des Umstandes, dass seit mehreren Monaten Umgangskontakte der leiblichen Eltern mit ihrem Kind nur alle zwei Monate für eine Stunde stattfinden.

(3) Die Einschätzung des Oberlandesgerichts, die - in der Entscheidung nicht näher spezifizierte - Gefährdung für das Kind in elterlicher Obhut könne durch öffentliche Hilfen abgewendet werden, ist angesichts des Ausmaßes der hier in Rede stehenden Gefahren nicht ausreichend begründet. Das Gericht versäumt insoweit, Möglichkeiten und Grenzen öffentlicher Hilfen im konkreten Fall aufzuklären und darzulegen. Welche Hilfen im Einzelnen welche Gefährdungsrisiken kompensieren sollen, wird weder im Tenor noch in den Gründen der Entscheidung nachvollziehbar ausgeführt. Mit den Bedenken der Sachverständigen auch in diesem Zusammenhang (fehlende Reflexion der Eltern und fehlendes Vermögen, relevante Aspekte offen anzusprechen, so dass die Hilfe möglicherweise ins Leere läuft) setzt sich das Oberlandesgericht nicht auseinander. Inwieweit in Anbetracht der auch vom Gericht angenommenen markanten Schwierigkeit der Eltern, einen Unterstützungsbedarf zu erkennen, das Ziel, das Kind vor Schädigungen zu schützen, prognostisch erreicht werden kann, ist der Entscheidung nicht zu entnehmen. Die Sachverständige hat dargelegt, dass insoweit ein Bedarf weiterer Aufklärung im Rahmen stationärer Diagnostik besteht. Dies wird ebenso wenig verarbeitet wie die Einschätzung der Sachverständigen, dass ambulante Hilfen zur Vermeidung einer Gefährdungslage nicht genügten und letztlich nur eine - nicht realisierbare - 24-Stunden-Betreuung ausreichenden Schutz des Kindes sicherstellen könne.

3. Der Beschluss des Oberlandesgerichts vom 7. Oktober 2016 (erlassen am 13. Oktober 2016) wird gemäß § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG aufgehoben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. ..." (BVerfG, Beschluss vom 03.02.2017 - 1 BvR 2569/16)

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Ein Verständnis von § 1632 IV BGB, das eine Verbleibensanordnung von einer mit Sicherheit zu erwartenden Kindeswohlschädigung bei Rückkehr des Kindes zu seinen Eltern abhängig macht, wird der Grundrechtsposition des betroffenen Kindes aus Art. 2 I i.V. mit Art. 1 I GG nicht gerecht (BVerfG, Beschluss vom 31.03.2010 - 1 BvR 2910/09, NJW 2010, 2336 ff).

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„... 3. Auch die weiteren Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung liegen vor (§ 93 c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Das Bundesverfassungsgericht hat die für die Entscheidung maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden. Die Verfassungsbeschwerde ist auch offensichtlich begründet, weil die angefochtene fachgerichtliche Entscheidung den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt.

a) Grundsätzlich ist im Rahmen der Prüfung der Verletzung eines Grundrechts die Gestaltung des Verfahrens, die Feststellung und Würdigung des Tatbestandes sowie die Auslegung und Anwendung verfassungsrechtlich unbedenklicher Regelungen im einzelnen Fall Angelegenheit der zuständigen Fachgerichte und der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht entzogen. Ihm obliegt lediglich die Kontrolle, ob die angegriffene Entscheidung Auslegungsfehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung eines Grundrechts oder vom Umfang seines Schutzbereiches beruhen (vgl.BVerfGE 18, 85 <92>; 42, 143 <147 ff.>; 49, 304 <314>; 72, 122 <138> ). Bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben lassen sich die Grenzen der Eingriffsmöglichkeit des Bundesverfassungsgerichts aber nicht starr und gleich bleibend ziehen. Sie hängt namentlich von der Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung ab (vgl.BVerfGE 42, 163 <168>; 72, 122 <138>).

Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder. Die Erziehung des Kindes ist damit primär in die Verantwortung der Eltern gelegt, wobei dieses "natürliche Recht" den Eltern nicht vom Staate verliehen worden ist, sondern von diesem als vorgegebenes Recht anerkannt wird. Die Eltern können grundsätzlich frei von staatlichen Einflüssen und Eingriffen nach eigenen Vorstellungen darüber entscheiden, wie sie die Pflege und Erziehung ihrer Kinder gestalten und damit ihrer Elternverantwortung gerecht werden wollen (vgl.BVerfGE 60, 79 <88> ). Diese primäre Entscheidungszuständigkeit der Eltern beruht auf der Erwägung, dass die Interessen des Kindes am besten von den Eltern wahrgenommen werden. Dabei wird sogar die Möglichkeit in Kauf genommen, dass das Kind durch einen Entschluss der Eltern Nachteile erleidet (vgl.BVerfGE 34, 165 <184>). In der Beziehung zum Kind muss das Kindeswohl die oberste Richtschnur der elterlichen Pflege und Erziehung sein (vgl. BVerfGE 60, 79 <88> m.w.N.).

Eine gerichtliche Entscheidung, nach der die Trennung des Kindes von seinen Eltern fortdauern kann, ist mit dem in Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 GG gewährleisteten Elternrecht nur dann vereinbar, wenn ein schwerwiegendes - auch unverschuldetes - Fehlverhalten und entsprechend eine erhebliche Gefährdung des Kindeswohls vorliegen. Nicht jedes Versagen oder jede Nachlässigkeit der Eltern berechtigt den Staat auf der Grundlage seines ihm nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG zukommenden Wächteramtes (vgl.BVerfGE 7, 320 <323>; 59, 360 <376>), jene von der Pflege und Erziehung ihres Kindes auszuschalten oder gar selbst diese Aufgabe zu übernehmen (vgl. BVerfGE 24, 119 <144 f.>; 60, 79 <91> ). Das elterliche Fehlverhalten muss daher ein solches Ausmaß erreichen, dass das Kind bei einem Verbleiben in der Familie in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist (vgl.BVerfGE 60, 79 <91>).

Die Aufrechterhaltung der Trennung eines Kindes von seinen Eltern darf zudem nur unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen (vgl.BVerfGE 60, 79 <89> ). Dieser gebietet die Ausrichtung der Art und des Ausmaßes des staatlichen Eingriffs am Grad des Versagens der Eltern und daran, was im Interesse der Kinder geboten ist. Der Staat muss nach Möglichkeit versuchen, durch helfende, unterstützende, auf Herstellung oder Wiederherstellung eines verantwortungsgerechten Verhaltens der leiblichen Eltern gerichtete Maßnahmen sein Ziel zu erreichen (vgl.BVerfGE 60, 79 <93> m.w.N.).

In diesem Zusammenhang hat das Bundesverfassungsgericht befunden, dass der Gesetzgeber mit § 1666 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1666 a BGB eine Regelung geschaffen hat, um bei Maßnahmen zum Schutze des Kindes auch dem grundgesetzlich verbürgten Elternrecht hinreichend Rechnung tragen zu können (vgl.BVerfGE 60, 79 <90>).

Bei Weggabe eines Kindes in eine Familienpflege kann allerdings ausnahmsweise allein aufgrund der Dauer eines solchen Pflegeverhältnisses auch ohne die Voraussetzungen des § 1666 Abs. 1 BGB eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB getroffen werden, wenn bei Herausgabe des Kindes an seine Eltern eine schwere und nachhaltige Schädigung des körperlichen oder seelischen Wohlbefindens des Kindes zu erwarten ist (vgl.BVerfGE 68, 176 <191 f.> ). Auch wenn die Trennung von seiner unmittelbaren Bezugsperson für das Kind regelmäßig eine erhebliche psychische Belastung bedeutet (vgl.BVerfGE 75, 201 <219> ), darf dies allerdings allein nicht genügen, um die Herausgabe des Kindes an seine Eltern zu verweigern, weil andernfalls die Zusammenführung von Kind und Eltern immer dann ausgeschlossen wäre, wenn das Kind seine "sozialen Eltern" gefunden hätte (vgl.BVerfGE 75, 201 <219 f.>; BVerfGK 2, 144 <146>).

Aufgrund der Eingriffsintensität der Trennung eines Kindes von seinen Eltern müssen die Grundrechte aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3, die auch Pflegeeltern zugute kommen können, im Verhältnis zu dem Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gesehen werden. Bei Pflegekindschaftsverhältnissen hat die Trennung des Kindes von der Pflegefamilie geringeres Gewicht. Diese sind institutionell auf Zeit angelegt, so dass bei einer Herausnahme des Pflegekindes aus der Familie der Pflegeeltern diesen grundsätzlich zuzumuten ist, den mit der Trennung verbundenen Verlust zu ertragen. Ein Verstoß gegen die Grundrechte der Pflegeeltern aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 GG wird nur in Ausnahmefällen angenommen werden können, wenn etwa Pflegeeltern während einer jahrelangen Dauerpflege das Kind betreut haben oder andere ins Gewicht fallende Umstände von Verfassungs wegen eine Auflösung der Pflegefamilie mit der damit verbundenen Trennung des Pflegekindes von den Pflegeeltern verbieten (vgl.BVerfGE 79, 51 <60>).

Der Grundrechtsschutz beeinflusst auch weitgehend die Ge-staltung und Anwendung des Verfahrensrechts. Das gerichtliche Verfahren muss daher in seiner Ausgestaltung geeignet und angemessen sein, um eine möglichst zuverlässige Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu erlangen (vgl.BVerfGE 55, 171 <182>) und damit der Durchsetzung der materiellen Grundrechtspositionen wirkungsvoll zu dienen (vgl. BVerfGE 84, 34 <49> ). Die Gerichte müssen sich daher im Einzelfall um eine Konkordanz der verschiedenen Grundrechte bemühen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 18. Februar 1993 - 1 BvR 692/92 -, NJW 1993, S. 2671).

Diesen Anforderungen werden die Gerichte nur gerecht, wenn sie sich mit den Besonderheiten des Einzelfalles auseinandersetzen, die Interessen der Inhaber des Elternrechts sowie deren Einstellung und Persönlichkeit würdigen und auf die Belange des Kindes eingehen (vgl.BVerfGE 31, 194 <210>).

Wird ein Kind von seinen Eltern gegen deren Willen getrennt, so ist dies der stärkste vorstellbare Eingriff in das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, der in gleicher Intensität auch das Kind selbst betrifft. Bei dieser Sachlage können auch einzelne Auslegungsfehler nicht außer Betracht bleiben (vgl.BVerfGE 60, 79 <91>; 72, 122 <138>; 75, 201 <222>).

b) An diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben gemessen ist festzustellen, dass der angegriffene Beschluss verfassungswidrig gewesen ist. Das Oberlandesgericht hat die Bedeutung des Elternrechts des Beschwerdeführers im Rahmen seiner Auslegung des § 1632 Abs. 4 BGB und bei seiner Gestaltung des Verfahrens grundlegend verkannt.

aa) Schon die Annahme des Oberlandesgerichts, das Kind sei "mit zumindest konkludenter Billigung" des sorgeberechtigten Hammer Forum e.V. dauerhaft bei der Gastfamilie untergebracht worden, weshalb die Unterbringung einer Familienpflege nach § 1632 Abs. 4 BGB gleichzustellen sei, hält verfassungsgerichtlicher Prüfung nicht stand.

Diese Auslegung des Begriffs der Familienpflege lässt eine Auseinandersetzung damit vermissen, dass die Kindeseltern das Kind erkennbar nur zu dem Zweck der Heilbehandlung in die Obhut des Hammer Forum e.V. - und nicht in die der Gastfamilie - gegeben haben. Die Gasteltern hätten bereits für eine regelmäßige Kontaktaufnahme zu dem Kind gemäß einer Vereinbarung des Hammer Forum e.V. mit der behandelnden Klinik einer schriftlichen Ermächtigung des Hammer Forum e.V. bedurft, die zu keiner Zeit vorlag. Diese Vereinbarung war den Gasteltern auch bekannt; der Gastvater hat sie selbst seinem Antrag auf Erlass einer Verbleibensanordnung beigefügt. Trotzdem haben die Gasteltern das Kind einfach zu sich genommen. Es ist nicht ersichtlich, dass das Oberlandesgericht die Auswirkungen der Vereinbarung in seine Erwägungen eingestellt hat.

Im selben Zusammenhang hat das Oberlandesgericht die Voraussetzungen des § 1666 Abs. 1 BGB bejaht, weil der "Sorgeberechtigte das Kind […] zunächst zumindest de facto anderen zur Pflege anvertraut" habe, sich "ein solches über Jahre bestehendes Pflegeverhältnis zu einer einem Eltern-Kind-Verhältnis entsprechenden Beziehung entwickelt und der Sorgeberechtigte dann versucht" habe, "das Kind zur Unzeit unvermittelt aus dem Pflegeverhältnis und der gewohnten Umgebung herauszunehmen, um es in die dem Kind entfremdete eigene Familie zurückzuführen". Eine solche Herausnahme aus den gewachsenen Beziehungen und Bindungen bringe "im Normalfall eine erhebliche psychische Belastung für das Kind mit sich".

Aus dieser Begründung erhellt sich nicht, dass sich das Gericht in Bezug auf die Wahrnehmung der Pflege des Kindes des grundsätzlichen, verfassungsrechtlich gewährleisteten Vorrangs der leiblichen Eltern gegenüber der - von ihm als Pflegeeltern angesehenen - Gasteltern bewusst war. Jedenfalls lässt die Bezugnahme des Oberlandesgerichts auf den Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsge-richts vom 13. Oktober 1994 - 1 BvR 1799/94 - (FamRZ 1995, S. 24 ff.) außer Betracht, dass - anders als hier - dort bereits sehr zweifelhaft war, ob die Kindeseltern in Afghanistan überhaupt noch lebten und damit das Kind bei sich aufzunehmen im Stande waren.

bb) Das Oberlandesgericht hat auch die Anforderungen verkannt, die das Elternrecht an die Gestaltung des gerichtlichen Verfahrens stellt.

Es hat den afghanischen, mit dem deutschen Rechtssystem offensichtlich nicht vertrauten und nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer weder zu den Lebensverhältnissen der Herkunftsfamilie und zu den persönlichen Lebensperspektiven des Kindes in seinem Heimatland befragt noch anderweitig hierzu Ermittlungen veranlasst. Insoweit wäre die Einholung eines Berichts über die konkreten Lebensumstände der Familie in Afghanistan in Betracht gekommen, etwa über den Internationalen Sozialdienst, der im Deutschen Verein für öffentliche und private Fürsorge organisiert ist. Auch hat das Oberlandesgericht keine Eltern-Kind-Exploration durch die Sachverständige veranlasst, obwohl die Möglichkeit hierzu bestanden hätte. Zu beiden Fragestellungen war jedoch eine Sachverhaltsermittlung erforderlich, um zu überprüfen, ob und inwieweit das Kind einem unzumutbaren "Kulturschock" ausgesetzt würde, wie es das Gericht im Ergebnis angenommen hat.

Das Oberlandesgericht ist ferner - im Ansatzpunkt aus seiner Sicht zutreffend - in Bezug auf die Wahrnehmung der von ihm angenommenen Familienpflege davon ausgegangen, dass der Umstand, dass das Kind bei seiner Rückführung in die Herkunftsfamilie völlig überfordert und deshalb einer ernsthaften Gefahr weit reichender psychischer Schäden ausgesetzt wäre, grundsätzlich geeignet sei, ausnahmsweise eine Verbleibensanordnung auch ohne die Voraussetzungen des § 1666 Abs. 1 BGB zu begründen. Allein die Dauer des Pflegeverhältnisses könne zu einer Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB führen, wenn eine schwere und nachhaltige Schädigung des körperlichen oder seelischen Wohlbefindens des Kindes bei seiner Herausgabe an die Eltern zu erwarten sei.

Zur Begründung dieser Annahme bezieht sich das Oberlandesgericht indes auf das eingeholte Sachverständigengutachten, das es für "fundiert" begründet und "in seinen Aussagen überzeugend" hält. Das Gericht setzt sich jedoch in keiner Weise kritisch mit den Feststellungen des Gutachtens auseinander, obwohl es sich hierzu offensichtlich hätte veranlasst sehen müssen. Das Oberlandesgericht geht etwa davon aus, dass die "gesellschaftlichen Verhältnisse im Herkunftsland" und "die erkennbare Perspektivenarmut" des Kindes zu einer zusätzlichen Belastung und damit zu einer weiteren Traumatisierung führen würden. Dies steht in Übereinstimmung mit den Feststellungen der Sachverständigen, wonach die Tochter des Beschwerdeführers bei einer Rückführung in die Herkunftsfamilie "gravierende Veränderungen in nahezu allen Bereichen ihres Lebens" hinnehmen müsste. Diese Feststellungen der Sachverständigen waren jedoch erkennbar mängelbehaftet. Bereits im fachgerichtlichen Verfahren hat der Hammer Forum e.V. darauf hingewiesen, dass die besagten Einschätzungen der Sachverständigen vorurteilsbehaftet seien. Ganz offenkundig beschränkt sich die Sachverständige insoweit auf nicht durch Tatsachenfeststellungen gestützte Vermutungen, als sie Ausführungen über die Lebensverhältnisse in Afghanistan und die Zukunftsperspektiven des Kindes macht. Problematisch sind auch die Feststellungen der Sachverständigen zur Qualität der Bindungen des Kindes zu seinen Eltern. So führt die Sachverständige aus, man möge "vermuten", dass die Bindungen der Tochter an ihre Herkunftsfamilie nicht eine vergleichbare gute Qualität gehabt hätten wie momentan diejenigen an die Gasteltern. Auch diese "Vermutung" ist jedoch angreifbar, weil sie allein auf den Umstand zurückgeführt wird, dass das Kind nur sehr geringfügig Heimwehreaktionen gezeigt habe. Beispielsweise lässt sie das große Engagement der leiblichen Eltern für das Wohl des Kindes außer Betracht. Dabei hat das Kind noch in seiner Anhörung vom 22. August 2002 ausführlich davon berichtet, dass bei seiner Behandlung in Kabul stets ein Familienmitglied - mal der Vater, mal die Mutter oder die Großmutter - bei ihr gewesen sei. Auch zu diesem Punkt wäre eine Eltern-Kind-Exploration erforderlich gewesen, um die "Vermutung" zu überprüfen.

4. Weil die angegriffene Entscheidung den Beschwerdeführer bereits in seinem Elternrecht verletzte, kann dahinstehen, ob er durch die Übernahme der offensichtlich nur vermutenden Schlussfolgerungen des Sachverständigengutachtens in der angegriffenen Entscheidung und die daraus folgende Nichtberücksichtigung seiner Belange auch in seinem Art. 103 Abs. 1 GG entspringenden Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt wurde, das auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu beachten ist (vgl.BVerfGE 19, 49 <51>; 75, 201 <215>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 7. Oktober 1996 - 1 BvR 520/95 -, FamRZ 1997, S. 151 f.).

5. Die Entscheidung beruhte auf der Verletzung von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG; es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Oberlandesgericht bei entsprechender Berücksichtigung des Elternrechts des Beschwerdeführers zu einer für diesen weniger belastenden Maßnahme gegriffen hätte. ..." (BVerfG, 1 BvR 476/04 vom 23.8.2006, Absatz-Nr. (1 - 41), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20060823_1bvr047604.html).

***

§ 1632 IV BGB ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass dem Herausgabeverlangen der Eltern oder eines Elternteils, mit dem nicht die Zusammenführung der Familie, sondern ein Wechsel der Pflegeeltern bezweckt wird, nur stattzugeben ist, wenn mit hinreichender Sicherheit eine Gefährdung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls des Kindes ausgeschlossen werden kann. Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Pflege durch die Großeltern (einen Großelternteil ) oder eine Zusammenführung zweier Geschwister erfolgen soll. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, dessen Schutz die strafrechtlich bewehrte Schweigepflicht nach § 203 I Nr. 4 StGB dient, ist auch im sorgerechtlichen Verfahren zu beachten (BVerfG, Beschluss vom 20.01.2005 - 1 BvR 2717, 2748/04).

Bei einer Entscheidung nach § 1632 IV BGB über die Anordnung des Verbleibs eines Kindes ein den Pflegeeltern verlangt die Verfassung eine Auslegung dieser Regelung, die sowohl dem Elternrecht aus Art. 6 II 1 GG als auch der Grundrechtsposition des Kindes aus Art. 2 I i.V. mit 1 I GG Rechnung trägt. Auch ein Großelternteil, der zugleich Vormund des Kindes ist, kann sich auf das Elternrecht berufen (BVerfG, Beschluss vom 25.11.2003 - 1 BvR 1248/03).

*** (BGH)

Pflegeeltern können eine Rückführung des Pflegekindes nach § 1632 Abs. 4 BGB nur dann beanspruchen, wenn zwischen der Herausnahme des Kindes aus ihrem Haushalt und der Einleitung des Verfahrens auf Anordnung des Verbleibs ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang besteht (BGH, Beschluss vom 16.11.2016 - XII ZB 328/15).

***

Der Elternteil, dem u.a. das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen worden ist, der aber noch über Teilbereiche des Sorgerechts verfügt, ist in dem von den Pflegeeltern und dem Ergänzungspfleger geführten Verfahren auf Anordnung des Verbleibs des Kindes in der Pflegefamilie nach § 1632 Abs. 4 BGB grundsätzlich zu beteiligen (BGH, Beschluss vom 04.06.2014 - XII ZB 353/13).

***

Lebt ein Kind in einer Pflegefamilie und verlangen die Eltern die Rückführung des Kindes, muss der Erlass einer Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB als im Verhältnis zu einem Sorgerechtsentzug milderes Mittel erwogen werden. Ergibt sich die Gefährdung des Kindeswohls allein daraus, dass das Kind zur Unzeit aus der Pflegefamilie herausgenommen und zu den leiblichen Eltern zurückgeführt werden soll, liegt in der Regel noch kein hinreichender Grund vor, den Eltern das Sorgerecht ganz oder teilweise zu entziehen (BGH, Beschluss vom 22.01.2014 - XII ZB 68/11 - Volltext unter § 1666 BGB).

***

Der Adressat eines nach § 1632 Abs. 2 BGB gerichtlich verhängten Kontaktverbots ist berechtigt, eine Aufhebung des Verbots zu beantragen. Gegen eine die Aufhebung ablehnende Entscheidung des Familiengerichts ist er auch beschwerdeberechtigt (BGH, Beschluss vom 29.09.2010 - XII ZB 161/09 zu BGB § 1632; FGG (aF) § 20; FamFG § 59).

*** (OLG)

„... 1. Die Beschwerde der Antragstellerin vom 27.02.2017 ist nach § 58 FamFG zulässig und dabei insbesondere nach §§ 63, 64 FamFG form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache hat sie aber keinen Erfolg. Denn dem Wohl des Kindes entspricht es am ehesten, dass die elterliche Sorge dem Vater übertragen wird und es beim Vater wohnen kann (§ 1671 Abs. 1 BGB). Der Antrag des Antraggegners auf Herausgabe des Kindes hat dagegen Erfolg, denn die Mutter enthält ihm das Kind widerrechtlich vor (§ 1632 Abs. 1 BGB).

Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat zunächst vollumfänglich auf den präzisen, umfassend abwägenden und ausgezeichnet begründeten Beschluss des Amtsgerichts Bezug und macht sich dessen Begründung zu eigen. Diese Begründung wird im Folgenden im Wortlaut wiedergegeben:

‚2. Der Antrag des Antragsgegners auf Übertragung von Teilen der elterlichen Sorge für E. auf sich allein führt zum Erfolg. Der Antrag der Antragstellerin ist zurückzuweisen.

a) Leben Eltern, denen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht, nicht nur vorübergehend getrennt, so kann gemäß § 1671 Abs. 1 Satz 1 BGB jeder Elternteil beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist, wenn nicht der andere Elternteil zustimmt (§ 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) stattzugeben, soweit zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht (§ 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB).

Es ist also eine doppelte Kindeswohlprüfung durchzuführen (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 19.07.2016 - 10 UF 8/16, NZF am 2016, 808 = juris Rn. 18 ff.; Palandt/Götz, BGB, 75. Aufl., § 1671 Rn. 12 m.w.N.): Zunächst ist festzustellen, ob die Aufhebung der gemeinsamen Sorge dem Kindeswohl am besten entspricht (aa). Ist das Ergebnis positiv, ist weiterhin zu prüfen, ob die Übertragung auf den jeweiligen antragstellenden Elternteil dem Kindeswohl am besten entspricht (bb). Andere notwendige familiengerichtliche Maßnahmen dürfen dem nicht entgegenstehen (§1671 Abs. 4 BGB).

Diese Prüfung führt hier zur teilweisen Übertragung der elterlichen Sorge allein auf den Antragsgegner.

aa) Dem Wohl des Kindes entspricht es am besten, die bestehende gemeinsame Sorge der Eltern teilweise aufzuheben.

(1) Das Fortbestehen der gemeinsamen elterlichen Sorge setzt voraus, dass zwischen den Elternteilen eine tragfähige soziale Beziehung und in den wesentlichen Sorgerechtsbereichen ein Mindestmaß an Übereinstimmung besteht (BGH, FamRZ 2008, 592; FamRZ 2011, 796). Kooperationsfähigkeit und Kooperationsbereitschaft sind unabdingbare Voraussetzungen für ein elterliches Zusammenwirken zur Wahrnehmung der Verantwortung für das Kind. Fehlt es hieran, weil die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage sind und einander ablehnen, sind Konflikte wahrscheinlich und meist unvermeidbar. Im vorliegenden Fall bestehen diese Konflikte seit Jahren und beeinträchtigen ersichtlich bereits das Wohl des Kindes.

Nach allgemeiner Lebenserfahrung und aufgrund der Erkenntnisse aus einer Vielzahl vergleichbarer Fälle ist dem Gericht bekannt, dass betroffene Kinder irgendwann beginnen unter derartigen Konflikten der Eltern ernsthaft zu leiden. Dies wird vom Stand der aktuellen psychologischen Wissenschaft bestätigt. Für diese Frage muss das Gericht darum nicht auf ein Sachverständigengutachten zurückgreifen. Tragen die Eltern ihre Uneinigkeit und ihre Auseinandersetzungen (auch) auf dem Rücken des Kindes aus, besteht eine große Wahrscheinlichkeit, dass das Kind in seiner Beziehungsfähigkeit beeinträchtigt und unter Umständen in seiner Entwicklung geschädigt wird (vgl. OLG Brandenburg a.a.O. mit Verweis auf BVerfGE 127, 132).

Grundsätzlich haben die Eltern darum ihrem Kind gegenüber die Obliegenheit, sich intensiv um einen ausreichenden Konsens zu bemühen (BGH, FamRZ 2008, 592). Fehlt es an ausreichendem Bemühen oder ist insbesondere angesichts der vergangenen Entwicklungen zu besorgen, dass es den Eltern nicht gelingt, ihre Streitigkeiten in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge friedlich und ohne gerichtliche Auseinandersetzungen beizulegen, ist eine erzwungene Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl nicht zuträglich (BVerfGE 127, 132; BGH, FamRZ 2008, 592; OLG Saarbrücken, FamRZ 2010, 385). Da gilt unabhängig davon, welcher Elternteil für die fehlende Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit (überwiegend) verantwortlich ist. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge voraussichtlich nachteiligere Folgen für das Kind hat als ihre Aufhebung (BVerfG, FF 2009, 416; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 11.05.2015-6 UF 18/15, juris Rn 15).

(2) An diesen Maßstäben gemessen muss die gemeinsame elterliche Sorge für E. in den strittigen Punkten (Aufenthaltsbestimmung und Schul- bzw. Kindergartenangelegenheiten) aufgehoben werden. Zwischen den Elternteilen besteht offenkundig schon seit langem ein tiefgreifendes Zerwürfnis. Das wird schon allein aus der Anzahl der gerichtlichen Verfahren wegen der Umgangs- und Sorgerechte deutlich. Aus dem Inhalt der entsprechenden Verfahrensakten ist ersichtlich, dass sich Antragstellerin und Antragsgegner seit ihrer Trennung - und damit seit E.s zweitem Lebensjahr - über die Ausgestaltung von Erziehung und Kontaktpflege beinahe unverändert intensiv streiten.

Um den von der Antragstellerin geplanten Umzug mit E. nach Bayern scheint es dabei gar nicht allein zu gehen; vielmehr hat das Gericht den Eindruck gewonnen, dass diese Frage beiden Seiten hauptsächlich als eine Art Kristallisationspunkt für ihre Auseinandersetzung um das Kind dient. Wie ernsthaft und wichtig die Umzugspläne für die Antragstellerin tatsächlich sind, muss an dieser Stelle allerdings nicht ergründet werden. Maßgeblich ist allein, dass trotz intensiver Bemühungen von unabhängigen Vermittlungsstellen, freien Trägern der Jugendhilfe, zwei Jugendämtern, den bevollmächtigten Rechtsanwälten, dem Verfahrensbeistand und den Gerichten keine erkennbaren Fortschritte bei der Entscheidungsfindung der Eltern erzielt wurden. Selbst als das Amtsgericht Dresden einen Umgangspfleger bestellte sowie während des laufenden Ordnungsmittelverfahrens wegen Verstoßes gegen den Umgangsvergleich, waren nur temporäre Verbesserungen festzustellen, wobei diese ersichtlich nicht auf einer Befriedung zwischen den Elternteilen beruhte. Die Hartnäckigkeit, mit der die Auseinandersetzung geführt wird, ist vor allem deswegen besonders auffällig, weil das Oberlandesgericht den Beteiligten schon 2014 einen Lösungsweg aufgezeigt hatte und beide Elternteile diesem Vorschlag zugestimmt hatten.

Das Gericht hat hier mehrfach darauf hingewiesen, dass es in den fortdauernden Auseinandersetzungen und deren Begleitumständen eine Kindeswohlgefährdung sieht, die unter Umständen familiengerichtliche Maßnahmen nach § 1666 BGB erfordern. Auch dies hat die Eltern aber nicht zu einem gemeinsamen Umdenken gebracht. So ist es nicht verwunderlich, dass E. seit spätestens Anfang 2016 Anzeichen einer Schädigung in ihrem geistigen, seelischen und körperlichen Wohl zeigt, so dass deswegen eine Mutter-Kind-Kur bewilligt wurde (Ärztliches Attest der Kurberatung Deutschland UG vom 31.03.2016, Bl. 43 des Ordnungsmittel-Unterheft).

bb) Dem Wohl entspricht die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Antragsgegner im beantragten Umfang am besten (§1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB).

Bei der Frage, welchem Elternteil die elterliche Sorge zu übertragen ist, ist eine Abwägung insbesondere der nachfolgend genannten Gesichtspunkte vorzunehmen (OLG Brandenburg, a.a.O., Rn. 25 m.w.N.):

- Kontinuität der Lebensumstände
- Bindung an beide Elternteile und Geschwister
- Bindungstoleranz
- Wille des Kindes
- Förderungsgrundsatz
- Erziehungsfähigkeiten der Eltern

Dies führt hier dazu, dass dem Antragsgegner die Teile der elterlichen Sorge übertragen werden müssen, die er benötigt, um über den gewöhnlichen Aufenthaltsort E.s zu entscheiden und sie gegebenenfalls dauerhaft bei sich aufnehmen zu können.

(1) Der Kontinuitätsgrundsatz, der auf die Einheitlichkeit, Gleichmäßigkeit und Stabilität der Erziehungsverhältnisse abstellt, spricht zunächst für die Antragstellerin, weil E. seit der Trennung ihrer Eltern bei ihr lebt und von ihr versorgt und erzogen wird. Der Antragsgegner war hiermit einverstanden und würde dies nach seinen Angaben unter anderen Umständen auch heute noch akzeptieren. Es darf daher nicht aus dem Blick geraten, dass der Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltsortes zum Antragsgegner einen tiefgreifenden Einschnitt für das Kind darstellt.

Jedoch will der Antragsgegner der Antragstellerin regelmäßigen Umgang mit dem Kind gewähren. Die Antragstellerin hat angekündigt, ihre Umzugspläne aufzugeben, wenn sie nicht die Entscheidungskompetenz für den Ortswechsel des Kindes bekommt, so dass einem häufigen Umgang nichts im Weg steht.

Die Bedeutung der Kontinuität der Beziehung der Antragstellerin zum gemeinsamen Kind der Beteiligten wird auch dadurch geschmälert, dass E. trotz der Auseinandersetzungen ihrer Eltern immer noch sehr an ihrem Vater hängt und zu ihm und seiner Familie ein vertrauensvolles Verhältnis hat.

Die Gründe dafür, dass ein Wechsel E.s von der Mutter in den Haushalt des Vaters einen gravierenden Einschnitt in ihrem Leben darstellt, liegen ganz überwiegend im Verantwortungsbereich der Antragstellerin. Besonders ins Gewicht fällt dabei, dass die Antragstellerin es nicht zulässt, dass E. einen Kindergarten besucht und dass sie den Äußerungen des Kindes in seiner richterlichen Anhörung zufolge auch kaum Kontakt zu gleichaltrigen Kindern hat. Für das Gericht ist mangels Mitwirkung der Antragstellerin nicht ersichtlich geworden, ob E. überhaupt einen für ihre gesunde Entwicklung ausreichenden Kontakt zu Mitmenschen hat. Folgt man den Ausführungen der Antragstellerin, erschöpfen sich die Sozialkontakte E.s im Zusammenleben mit ihrer Mutter und Großmutter und gelegentlichen Besuchen in Bayern, wobei über Einzelheiten nichts bekannt ist. Die beste Gelegenheit für E., mit anderen Menschen in vertrauensvollen Kontakt zu kommen, stellt der Umgang mit dem Antragsgegner dar, der jedoch während des laufenden Verfahrens vor dem Familiengericht mehrfach gestört war.

Hier zeigt sich eine sehr bedenkliche Entwicklung zum Nachteil des Kindes, der durch einen Wechsel des Kindes zum Antragsgegner begegnet werden kann.

Letztlich ist zu sehen, dass die Kontinuität der Entwicklung E.s auch dann beeinträchtigt würde, wenn die Antragstellerin das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht erhielte. Denn dann würde ihr bisheriges soziale Umfeld weitgehend wegbrechen, auch der Kontakt zu ihrer Großmutter, und durch die Bekannten oder Verwandten der Antragstellerin am neuen Wohnort, die E. bisher nur besuchsweise kennt, ausgetauscht.

(2) Durch das Heranwachsen bei der Antragstellerin hat E. eine enge Bindung zur Antragstellerin. Ihre Beziehung zum Antragsgegner ist aber - trotz der problematischen Entwicklung - ebenfalls gut und vertrauensvoll. Das Gericht hat keinen Zweifel, dass sie spätestens nach einer gewissen Eingewöhnungszeit eine ebenso tiefe Bindung zum Antragsgegner aufbauen wird, ohne dabei ihre Bindung zur Antragstellerin aufgeben zu müssen.

Weiterhin ist zu sehen, dass der Antragsgegner bisher wenig Gelegenheit hatte, eine kontinuierliche Beziehung zu E. aufzubauen. Der Antragsgegner hatte - entgegen anfänglicher Behauptungen der Antragstellerin - von Beginn an großes Interesse an E. und hat sich auch von den ständigen Auseinandersetzungen nicht davon abhalten lassen, sich intensiv um regelmäßigen Kontakt zu ihr zu bemühen.

Bei der notwendigen Abwägung der für und wider einen Aufenthaltswechsel sprechenden Kriterien spielt es nach Ansicht des Gerichts auch eine Rolle, wenn ein Beteiligter entsprechende Argumente bewusst selbst geschaffen hat, wobei das Wohl des betroffenen Kindes stets Vorrang hat. Hier hat die Antragstellerin die Entstehung einer noch intensiveren Beziehung des Kindes zum Antragsgegner bewusst verhindert.

Um zu diesem Schluss zu kommen, muss nicht auf jeden einzelnen von beiden Seiten vorgetragenen Punkt in der bisherigen Umgangsgestaltung eingegangen werden. Bei lebensnaher Betrachtung erscheint es wenig plausibel, dass die dauerhaft und wiederkehrend auftretenden Umgangsprobleme ausschließlich zufällig entstanden oder allein vom Antragsgegner verschuldet waren. Letzteres würde auch nicht zu dem starken Interesse des Antragsgegners an E. passen, welches er in den vorhergehenden und im vorliegenden Verfahren gezeigt hat.

Der Antragsgegner hat sich dabei im Vergleich zur Antragstellerin weit mehr kompromissbereit gezeigt, während sich die Antragstellerin einer einvernehmlichen Lösung widersetzt hat. So hat sie in den ersten Verfahren vor dem Amtsgericht Dresden die Erziehungs- und Umgangseignung des Antragsgegners in Zweifel gezogen und dies später ohne Begründung wieder aufgegeben. Insbesondere solle der Antragsgegner ein schwerwiegendes Alkoholproblem haben oder der Sohn des Antragsgegners ein bedenkliches Sexualverhalten an den Tag legen. Beides wurde später weder nochmals thematisiert noch hat es sich auch nur ansatzweise bestätigt. Die Familiengerichte Dresden und Riesa haben darum auch keinen Anlass gesehen, in diese Richtung zu ermitteln. Dieses Verhalten der Antragstellerin lässt auf ein rein verfahrensstrategisches Vorgehen schließen, bei dem das Wohl des Kindes für die Antragstellerin offensichtlich nicht im Mittelpunkt steht.

Das gilt auch für ihren Wunsch, mit dem Kind nach Bayern umzuziehen. Erst im späteren Verlauf der Gerichtsverfahren hat die Antragstellerin dem Gericht mitgeteilt, dass sie dort Bekannte habe und ihr erwachsener Sohn dort lebe. Dem Gericht drängt sich darum der Eindruck auf, dass die Antragstellerin zuerst den Entschluss gefasst hat, mit E. umzuziehen, und erst danach Argumente dafür gesucht hat, die Entscheidung auch für Dritte sinnvoll erscheinen zu lassen. Besonders deutlich wird diese Vorgehensweise, wenn die Antragstellerin behauptet, in der näheren Umgebung ihres derzeitigen Wohnortes keine angemessene Arbeitsstelle zu finden. Dass in der näheren Umgebung um G. und besonders im Raum Dresden zahlreiche Stellen im Pflegebereich angeboten werden, ist allgemein bekannt und weiß das Gericht insbesondere aus zahlreichen Unterhaltsverfahren. Dies hat das zuständige Jobcenter auf Anfrage des Gerichts bestätigt, auch wenn es zu der konkreten Situation der Antragstellerin keine individuellen Auskünfte erteilen wollte. Ohne dies aufgrund der Verweigerungshaltung der Antragstellerin im Einzelnen feststellen zu können, drängt sich insgesamt der Verdacht auf, dass die Antragstellerin Angebote des Jobcenters mit der Begründung ablehnt, dass sie in absehbarer Zeit nach Bayern umziehen werde und auf das laufende Familiengerichtsverfahren verweist, um zu begründen, warum der Umzug nicht schon längst stattgefunden hat. Andererseits erklärt sie vor Gericht, sie sei beim Jobcenter arbeitssuchend gemeldet, ihr würden aber keine angemessenen Angebote unterbreitet werden. Auf diese Weise können Jobcenter und Gericht gegeneinander ausgespielt werden.

(3) Dem Kindeswillen kann im Hinblick auf das Alter des Kindes keine zu große Bedeutung beigemessen werden. Da die Antragstellerin eine psychologische Begutachtung verhindert, kann das Gericht in den Fragen, inwieweit E. in der Lage ist, einen autonomen Willen zu bilden und ob ihre Äußerungen diesem etwaigen Willen entsprechen, nicht auf psychologischen Sachverstand zurückgreifen.

Es ist aber zu berücksichtigen, dass E.s Äußerungen in ihrer Anhörung am 21.11.2016 nicht uneingeschränkt zu den Ansichten der Antragstellerin passen. Dies ist umso erstaunlicher, als E. im Alltag und so auch unmittelbar vor ihrer Anhörung fast ausschließlich Kontakt zur Antragstellerin und zu deren Mutter hatte. E. sprach erst relativ spät und eher unvermittelt davon, dass der Antragsgegner und auch seine Ehefrau ‚bestraft werden müssten'; zuvor sprach sie nur positiv von ihnen. Dabei betonte sie mehrfach, dass auch ihre Mutter eine Strafe verdient habe. Außerdem habe sie sowohl ihre Mutter als auch ihren Vater lieb. Mit dem Umzugsthema konnte E. zunächst wenig anfangen. Die damit verbundenen negativen Veränderungen, z.B. dass sie ihren Vater dann nur noch selten und dessen Familie wohl kaum noch sehen würde, waren ihr nicht - auch nicht in einem altersgerechten Umfang - bewusst, obwohl sie ansonsten einen sehr aufgeweckten und intelligenten Eindruck machte. E. hat weder selbst für den Umzug begeistert noch hat sie wiedergeben können, warum ihrer Mutter der Umzug wichtig ist.

Das Gericht ist im Ergebnis davon überzeugt, dass E. sich bei dem Antragsgegner und dessen Familie wohlfühlen kann und dass es ihr wenig ausmachen würde, wenn es keinen Umzug nach Bayern geben würde.

(4) Unter dem Gesichtspunkt des Förderungskompetenz ist dem Antragsgegner der Vorrang zu geben. Er kann E. aufgrund seiner eigenen Schul- und Berufsbildung im intellektuellen Bereich unterstützen, auch mit Hilfe seiner Ehefrau. Er hat gezeigt, dass er sich auch um ihre Sozialkompetenzen intensiver als die Antragstellerin kümmern würde, die sich mit E. weitestgehend in den Haushalt ihrer Mutter zurückgezogen hat. Das familiäre Umfeld im Haushalt des Antragsgegners bietet für E. deutlich mehr Anregungen. Er will E. auch wieder die Kita besuchen lassen und einen Kontakt zu Gleichaltrigen ermöglichen.

(5) Der Vergleich der Erziehungsfähigkeiten fällt ebenfalls zugunsten des Antragsgegners aus. Er ist deutlich besser in der Lage und gewillt, seine Erziehungsverantwortung zum Wohl des Kindes auszuüben.

Das Gericht kommt nicht umhin, in dieser Frage auch die Verweigerungshaltung der Antragstellerin im Verfahren zu berücksichtigen. So hat der Vorsitzende nach Eingang des Auskunftsersuchens des Jobcenters mit der dortigen Sachbearbeiterin telefoniert, um abzuklären, welche Informationen dort benötigt würden. Die Sachbearbeiterin hat dabei angedeutet, dass sie auch aufgrund des Auftretens der Antragstellerin bei der Behörde persönliche Zweifel habe, ob die Antragstellerin bei ihrem Vorgehen das Wohl des Kindes im Blick behalte. Erst dadurch hat das Gericht Veranlassung gesehen, nicht nur die Fragen des Jobcenters zu beantworten, sondern seinerseits dort zu ermitteln. Die Auskünfte des Jobcenters hätten vor allem dazu dienen können, den Verdacht einer Kindeswohlgefährdung auszuräumen. Das hat die Antragstellerin nun ohne nähere Begründung verhindert, indem sie ihre Schweigepflichtsentbindung gegenüber dem Jobcenter zurückzog. Dem Gericht ist in Anbetracht aller ihm bekannten Umstände des Falles kein anderer Grund für diesen Schritt ersichtlich als eine Absicht der Antragstellerin, gegen ihren Antrag sprechende Umstände zu verheimlichen. Denn anders als bei ihrer Begutachtung wäre mit der Auskunft des Jobcenters kein Eingriff in ihre körperliche Unversehrtheit verbunden oder das Bekanntwerden psychischer Auffälligkeiten oder Krankheiten.

Dieses Verhalten der Antragstellerin ist aus verfahrensrechtlicher Sicht bedenklich, denn die Beteiligten sind vor Gericht zur wahrheitsgemäßen Aussage und grundsätzlich auch zur ausreichenden Sachverhaltsaufklärung verpflichtet (§ 27 FamFG). Vor allem zeigt das Verhalten der Antragstellerin, dass sie das Kindeswohl zumindest an dieser Stelle aus dem Blick verloren hat.

In diesem Kontext ist es auch zu sehen, wenn die Antragstellerin die Auswahl des Verfahrensbeistandes angreift (Bl. 46 dA), ohne stichhaltige Argumente vorzutragen, und wenn sie Bedenken gegen den Sachverständigen äußert und sich lediglich auf Äußerungen im Internet bezieht, die niemand überprüfen oder hinterfragen kann. Das Gericht erlaubt sich an dieser Stelle den Hinweis, dass ihm diese Internetkommentare schon zuvor bekannt waren. Allerdings lassen sich zu fast jedem Gutachter in Kindschaftsverfahren vergleichbare Äußerungen im Internet finden. Das Gericht hat in anderen Verfahren gute Erfahrungen mit dem ausgewählten Sachverständigen gemacht. Etwaige Bedenken hätten nach Vorlage seines Gutachtens diskutiert werden können. Die Wahl fiel hier auch deswegen auf ihn, weil er die Gutachten in vergleichsweise kurzer Zeit erstattet. Zuletzt hat die Antragstellerin im Erörterungstermin am 12.10.2016 eingeräumt, dass sie ihre Mitwirkung an der Begutachtung nicht allein wegen der Auswahl des Gutachters verweigere und dass sie auch dann nicht mitarbeiten würde, wenn ein anderer Sachverständiger gewählt würde. Eine plausible Begründung hierfür hat die Antragstellerin nicht vorgebracht und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Eine solche Verhaltensweise spricht gegen die Qualität der Erziehungskompetenzen der Antragstellerin.

Das gilt auch für die Einstellung der Antragstellerin zu den Sozialkontakten des Kindes. Mit ähnlicher Begründung wie für ihre dauerhafte Arbeitslosigkeit verwehrt die Antragstellerin E. den Kindergartenbesuch. Demnach würde sich dies nicht lohnen, da sie gemeinsam umziehen wollten. Die Antragstellerin sieht dabei nicht, welche nachteiligen Folgen die Isolation des Kindes mit sich bringt. Unabhängig von der Frage, in welcher Weise das Wohl des Kindes hierdurch bereits verletzt ist oder inwieweit mit einer solchen Verletzung in Zukunft zu rechnen ist, hat die richterliche Anhörung des Kindes jedenfalls eindrucksvoll gezeigt, dass E. über diesen Umstand sehr unzufrieden ist und der Mangel an angemessenen Sozialkontakten auch nicht anderweitig kompensiert wird. So hat sie deutlich erklärt, dass sie gerne wieder in den Kindergarten gehen würde und ihre damalige Freundin vermisse, die sie seitdem nicht mehr besucht habe. Diese offensichtlich ehrliche und autonom motivierte Äußerung - zu einer Lüge hatte E. hier ersichtlich keinen Anlass - hat bei dem Richter und bei Verfahrensbeistand und Jugendamtsmitarbeiterin einen starken Eindruck hinterlassen. Im Gegensatz dazu stehen die Äußerungen der Antragstellerin dazu im anschließenden Erörterungstermin, welche kein echtes Verständnis für den Wunsch des Kindes oder ausreichende Empathie erkennen ließen.

Auch der Umgang der Antragstellerin mit der Situation nach dem Vorfall vom 12.02.2016 ist bedenklich. Ohne eine etwaige Gewaltausübung in irgendeiner Weise zu entschuldigen, sieht das Gericht in diesem Vorkommnis, soweit es überhaupt in der von der Antragstellerin geschilderten Form stattgefunden hat, jedenfalls keinen hinreichenden Anlass, an der Erziehungseignung des Antragsgegners deshalb zu zweifeln, weil E. auch in intensiven Kontakt zu dessen Ehefrau treten wird. Dass es sich nicht um eine bewusste Aggression gegen E. handelte, wird schon aus den polizeilichen Unterlagen, die das Gericht beigezogen hat, ersichtlich, ergibt sich aber auch aus der informatorischen Befragung von Frau B… Darüberhinaus hat E. auch nach diesem Vorfall ihr gutes und vertrauensvolles Verhältnis zu Frau B… beibehalten, wie insbesondere von Seiten des Verfahrensbeistands berichtet wird.

Das bedeutet in letzter Konsequenz, dass die Antragstellerin diesen Vorfall offenbar nutzen will, um bei Gericht Vorbehalte gegen den Antragsgegner und seine Familie zu erzeugen. Dabei instrumentalisiert sie E. für ihre Ziele, indem sie sie z.B. vor der Polizei aussagen lässt.

Zu den weiteren auffälligen Verhaltensweisen der Antragstellerin, die gegen ihre Erziehungskompetenzen sprechen, gehört der innerfamiliäre Dauerkonflikt in ihrem Haushalt, der erst durch die spontanen Äußerungen des Kindes und auf entsprechende ausdrückliche Nachfragen des Gerichts erkennbar wurde. So hat E. angegeben, ihren Opa gerne besuchen zu wollen; er wohne mit im Haus der Antragstellerin, dürfe aber nicht mit ihr allein sein, weil er sie einmal geschlagen habe. Für das Gericht ist es bis heute nicht verständlich, wie diese Trennung der Familienmitglieder im Haushalt der Antragstellerin ausgestaltet ist. Ohne weitere Informationen kann das Gericht auch nicht beurteilen, wie sich diese Distanzierung von dem Großvater, die auf engem Raum und offenbar schon seit langem stattfindet, konkret auf E. auswirkt. Das Gericht befürchtet jedoch einen negativen Einfluss auf E.s psychische Entwicklung. Es spricht auch einiges dafür, dass der ‚Umgangsausschluss', den der Großvater hinzunehmen scheint, zumindest unverhältnismäßig ist und damit jedenfalls kein vorbildliches Verhalten darstellt.

Seltsam hat die Äußerung E.s auf das Gericht gewirkt, wonach sie sich freue, bei dem Antragsgegner ein eigenes Bett zu haben und dass er ihr abends etwas vorlese; bei der Antragstellerin schlafe sie immer gemeinsam mit ihr in deren Bett.

Unvermittelt sprach E. davon, dass sie von der Antragstellerin manchmal geschlagen werde, und zwar so, dass es ihr schmerze. Auf Nachfrage erzählte E. ein konkretes Vorkommnis, das ihr offenbar noch sehr gut in Erinnerung war, zumal sie Nasenbluten bekommen habe. Die Antragstellerin hat diesen einzelnen Vorfall danach im Erörterungstermin anders dargestellt, dabei jedoch nicht erklären können, wie das Kind zu seiner Sicht auf dieses Ereignis gekommen sein könnte oder aus welchem Grund E. sie vor Gericht falsch belasten sollte.

Selbst wenn die Antragstellerin E. in diesem Einzelfall nicht vorsätzlich verletzt hatte, muss zumindest festgehalten werden, dass E. sich in ihrer Anhörung ersichtlich bemüht hat, nicht nur (u.a.) Schlechtes über den Antragsgegner zu sagen, sondern ebenso über die Antragstellerin. In diesem Zusammenhang sagte E. wörtlich zum Richter: ‚Mit der Mama musst du auch schimpfen, nur nicht so stark wie mit dem Papa!'. Das kann den Versuch darstellen, einerseits einem Wunsch der Antragstellerin nachzukommen und den Antragsgegner in einem schlechten Licht darzustellen, andererseits aber doch auch ihre eigene Haltung wenigstens anzudeuten, nämlich dass bei der Antragstellerin nicht alles gut sei.

E. hat den erwähnten Vorfall nur als Beispiel für mehrere Vorfälle genannt. Sie werde ‚manchmal' geschlagen, und zwar mit der Hand in ihr Gesicht und auf ihr Gesäß. Die Antragstellerin hat sich anschließend auf den einzelnen Vorfall beschränkt. Inwieweit der Antragstellerin bewusst war, dass hier der Vorwurf wiederholter Gewaltanwendung gegen E. im Raum stand, ist für das Gericht nicht ersichtlich gewesen. Die Brisanz dieser Frage ist der anwaltlich vertretenen Antragstellerin wohl nicht bewusst geworden. Auch das spricht gegen ihre erzieherischen Kompetenzen.

Ob bei E. aufgrund dieser Auffälligkeiten bereits seelische Schädigungen eingetreten sind oder ob dies in absehbarer Zukunft geschieht, kann das Gericht ohne psychologischen Sachverstand nicht sicher beurteilen. Es ist aber offensichtlich, dass die von Jugendamt und Verfahrensbeistand geschilderten offeneren und toleranten Umgangsformen im Haushalt des Antragsgegners für E.s Entwicklung und Wohlbefinden förderlicher sind. Hinweise auf eine beginnende Schädigung könnten allerdings in der Schilderung des Kindes zu sehen sein, wonach sie manchmal zu einer auffallenden Atemtechnik neige (Seufzen). Neben physischen Ursachen, die vielleicht in keinem Zusammenhang mit dem Konflikt ihrer Eltern stehen, kommen hier wohl auch psychosomatische Einflüsse als Stressreaktion in Betracht. Das Gericht bedauert, dies aufgrund der Verweigerung der Antragstellerin nicht weiter untersuchen lassen zu können. Die Tatsache, dass E. eine Kur empfohlen wurde, lässt befürchten, dass erste Schädigungen schon vorliegen.

Der Vorfall vom 12.02.2016 hat in der Kindesanhörung eine überraschend geringe Rolle gespielt. E. kam hierauf zwar von selbst zu sprechen, ihre Formulierung (‚doch arg gewürgt') klang jedoch stark relativierend. Obwohl sie ansonsten schon sehr selbstbewusst auftrat und für sich selber sprechen konnte, verwies sie in diesem Zusammenhang auf die Weisungen der Antragstellerin (‚Mama hat gesagt, dass ich mit C… nicht allein sein soll.'). Dies entsprach ersichtlich nicht ihren eigenen Wünschen, denn ihr gutes Verhältnis zum Antragsgegner und seiner Ehefrau war ansonsten deutlich geworden.

Statt die Bedenken an ihrer Fähigkeit, E. ein sicheres Heim zu bieten, durch Aufklärung des Sachverhalts auszuräumen, versucht die Antragstellerin die Ermittlungen des Gerichts auch an dieser Stelle zu behindern, insbesondere indem sie Hausbesuche des Jugendamts nicht zulässt. Auf Seiten des Antragsgegners erkennt das Gericht eine viel höhere Kooperationsbereitschaft.

(6) Die notwendige Bindungstoleranz fehlt der Antragstellerin, während das Gericht in den Erörterungsterminen und aufgrund der Berichte von Jugendamt und Verfahrensbeistand andererseits überzeugt ist, dass der Antragsgegner gut in der Lage sein wird, die Bedeutung der Antragstellerin als E.s Mutter zu akzeptieren und entsprechend zu agieren. Gerade weil er lange Zeit gar nicht auf das Ziel hingearbeitet hat, E. aus dem mütterlichen Haushalt herauszuholen, sondern ausschließlich auf einen regelmäßigen und funktionierenden Umgang mit dem Kind bestanden hat, wozu auch gehörte, dass er gegen den Umzug der Antragstellerin mit dem Kind war, solange sein Umgangsrecht nicht gesichert ist, glaubt das Gericht, dass er der Antragstellerin zukünftig einen angemessenen Umgang mit dem Kind gewähren wird. Jugendamt und Verfahrensbeistand teilen diese Einschätzung.

b) Anderweitige familiengerichtliche Maßnahmen, insbesondere auf der Grundlage von § 1666 BGB sind nicht geboten. Die Gefährdung des Kindeswohls wird durch die Beseitigung des Konflikts zwischen den Eltern voraussichtlich entfallen. Das Gericht hat keine Zweifel, dass E. beim Antragsgegner und in dessen Haushalt gut versorgt und betreut wird. Soweit sehr bedenkliche Defizite in der Erziehungsfähigkeit der Antragstellerin erkennbar geworden sind, werden diese stark an Bedeutung für E. verlieren, wenn sie ihren Aufenthaltsort bei dem Antragsgegner hat. Ob sich solche Defizite auch während regelmäßiger Umgänge der Antragstellerin mit E. auswirken können, wird von den Beteiligten und dem Jugendamt zu beobachten sein.

Weniger einschneidende Maßnahme sind nicht ersichtlich. Zwar hat sich der Antragsgegner stets bereit erklärt, den Aufenthalt E.s bei der Antragstellerin zu akzeptieren, wenn er nur genügend Anteil an ihrer Erziehung und regelmäßigen Umgang mit ihr hat. Alle Versuche der Institutionen, dies gütlich zu vermitteln oder Maßnahmen des Gerichts in diese Richtung, sind jedoch gescheitert. Selbst die einvernehmlich formulierten Vorgaben, bei deren Erfüllung das Oberlandesgericht eine Chance für den Umzug der Antragstellerin gehen hatte, hat diese nicht erfüllt. Das Gericht vermag insoweit nicht einmal ernsthafte und nachhaltige Bemühungen der Antragstellerin in diese Richtung zu erkennen.
c) Im Ergebnis sind damit die für einen Aufenthaltswechsel erforderlichen Teile der elterlichen Sorge auf den Antragsgegner allein zu übertragen. Dieser trifft dann insbesondere die Entscheidung, wo E. ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort hat und wo sie zukünftig die Schule besuchen wird, hat aber auch dafür Sorge zu tragen, dass E. ihre Bindung zur Antragstellerin nicht verliert und regelmäßigen Umgang mit ihr pflegt. Außerdem hat er die Antragstellerin in den Bereichen, in denen er nicht die Alleinsorge hat, an Entscheidungen gleichberechtigt zu beteiligen und sie im Übrigen ausreichend zu informieren.

d) Der Umgang ist nicht zur regeln. Solange sich E. bei der Antragstellerin aufhält, ist das Umgangsrecht des Antragsgegners durch familiengerichtlich gebilligten Vergleich vom 07.12.2015 rechtssicher geregelt. Bedarf an einer inhaltlichen Änderung ist nicht zu erkennen, eine Abänderung dieses Titels ist damit nicht geboten (§ 1696 BGB). Soweit der Vergleich tatsächlich nicht immer umgesetzt wird, ist dies Gegenstand des Vollstreckungsverfahrens. Der Antragsgegner hat insoweit einen Antrag auf Festsetzung von Ordnungsmitteln gestellt.

Sobald E.s gewöhnlicher Aufenthaltsort zum Antragsgegner wechselt, hat die Antragstellerin einen Umgangsanspruch gegen ihn (§ 1684 BGB). Der Antragsgegner hat angekündigt, der Antragstellerin dann Umgang mit E. in einem angemessenen Umfang zu gewähren. Er will der entsprechenden Umsetzung dieselben Maßstäbe zugrunde legen, die er auch im umgekehrten Fall für sein eigenes Umgangsrecht anwenden wollte (Schriftsatz der Antragsgegnerbevollmächtigten vom 13.04.2017, Bl 127 ff. dA). Aufgrund seines bisherigen Verhaltens während des laufenden Verfahrens ist das Gericht davon überzeugt, dass der Antragsgegner diese Zusage einhalten wird. Für eine gerichtliche Umgangsregelung, die gegebenenfalls vollstreckt werden müsste, ist darum gegenwärtig kein (Rechtsschutz-)Bedürfnis erkennbar.'

2. Die Einwände der Antragstellerin hiergegen greifen nicht durch.

a) Soweit sie darauf abhebt, sie sei wesentliche Bezugsperson des Kindes, erfasst dies nur einen Teil der Gesamtkonstellation und wurde vom Amtsgericht ausreichend berücksichtigt.

b) Soweit sie erklärt, das Kind würde jetzt die Vorschule, einen Theaterkurs, einen Reitkurs und einen Malkurs besuchen, würde damit zwar die soziale Isolierung des Kindes beseitigt, ändert jedoch nichts an den weiteren Feststellungen. Denn die Mutter ist in besonderer Weise eingeschränkt bei der Förderkompetenz. So hat sie in der Anhörung vor dem Senat erklärt, das Kind würde seine Geburtstage in Bayern mit den dortigen Freunden feiern. Diese Freunde sieht das Kind nach eigenen Angaben der Mutter allenfalls vier bis fünf Mal im Jahr. Dies zeigt eindrücklich, dass die Mutter kein Interesse an den sozialen Kontakten in der näheren Umgebung des Kindes hat und diese nicht fördert. Ohne dass es darauf ankäme, kann der Senat diesen Bekundungen keinen Glauben schenken. Die Mutter gab an, dass die Kurse seit mindestens einem Jahr stattfinden würden. Weder bei den Berufsbeteiligten des Verfahrens, noch beim Vater, noch bei den Anhörungen des Kindes kam dies zur Sprache, obwohl die Problematik des Sozialkontakts jeweils angesprochen wurde. Zudem hat die Mutter diese Angaben nicht einmal in der Sitzung beim Amtsgericht am 21. November 2016 gemacht, obwohl die sozialen Kontakte des Kindes auch dort thematisiert wurden. Dem Vater seien die Aktivitäten erstmals im Dezember 2016 bekannt geworden, vorher auch nicht vonseiten die Tochter.

c) Soweit sie vorträgt, kinderpsychologische Hilfe in Anspruch zu nehmen, ist dies jedenfalls nicht erfolgreich. Sie selbst räumt ein, das Kind nie bei einer Kinderpsychologie vorgestellt, allenfalls selbst Vorgespräche geführt zu haben.

d) Soweit sie den Umzug allein wegen einer Arbeitsstelle und einer Freundin im Bayern durchführen will, ist dies nicht glaubwürdig. Sie hat weder die ungefähre Adresse des zukünftigen Arbeitgebers noch die korrespondierende Himmelsrichtung innerhalb Münchens, noch den korrespondierenden Stadtbezirk mitteilen können, obwohl sie ein genaues Gehalt mitzuteilen imstande war. Soweit sie, nach einer Wohnung befragt, mitteilte, der Arbeitgeber würde sich um eine Wohnung kümmern, erscheint dies vor diesem Hintergrund und der bekannten Wohnverhältnisse innerhalb Münchens nicht glaubhaft.

3. Nach den umfassenden Feststellungen des Amtsgerichts, die der Senat bei der Anhörung von Kind und Mutter bestätigt sah, ist das Kind deutlich besser beim Vater aufgehoben. Daher ist ihm die elterliche Sorge zu übertragen.

4. Gleichzeitig war die Herausgabe des Kindes anzuordnen. Die Mutter ist mit dem Kind unerreichbar. Sie verheimlicht den Aufenthalt (§ 1632 Abs. 2 BGB). ..." (OLG Dresden, Beschluss vom 19.05.2017 - 22 UF 241/17)

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Eine hinreichende Aussicht auf Erfolg für die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe (§ 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 ZPO) in einem vom Amtsermittlungsgrundsatz (§ 26 FamFG) beherrschten Sorgerechtsverfahren ist bereits dann gegeben, wenn das Familiengericht auf Grund des eingeleiteten Verfahrens den Sachverhalt zu ermitteln hat, ggfs. eine Regelung treffen muss und sich nicht darauf beschränken kann, den Antrag ohne Weiteres, also ohne jede Ermittlung und ohne jede Anhörung der Beteiligten, zurückzuweisen. Eine Entscheidung des Familiengerichts, die den Antrag der Kindeseltern auf Rückübertragung der elterlichen Sorge ohne ausreichende Darlegung, weshalb das Kindeswohl im Falle der Rückkehr des Kindes in den mütterlichen Haushalt gefährdet ist, zurückweist, wird den strengen verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Trennung des Kindes von seinen Eltern nicht gerecht (im Anschluss an BVerfG, 20. Januar 2016, 1 BvR 2742/15, FamRZ 2016, 439ff, bei juris Langtext Rn 13ff m.w.N.). Die Erziehungseignung von nicht mehr sorgerechtsberechtigten Kindeseltern und eine mögliche Gefährdung für das Wohl des Kindes bei dessen Herausnahme aus der Pflegefamilie können regelmäßig nicht schon im Verfahren auf Prüfung der Verfahrenskostenhilfe abschließend beurteilt werden (OLG Hamm, Beschluss vom 16.08.2016 - II-2 WF 46/16).

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Zur Begründung einer Beschwerdeberechtigung im Verfahren betreffend die elterliche Sorge für ein Kind reicht alleine ein nachvollziehbares Interesse des Beschwerdeführers an der Änderung oder Beseitigung einer vom Familiengericht getroffenen Maßnahme nicht aus; erforderlich ist vielmehr, dass der Beschwerdeführer in einem ihm selbst durch Gesetz oder durch die Rechtsordnung anerkanntem und von der Staatsgewalt geschütztem materiellem Recht unmittelbar betroffen ist (OLG Hamm, Beschluss vom 09.07.2012 - 9 UF 74/12 zu §§ 59 I FamFG, 1632, 1666, 1685 BGB).

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Der wesentliche Inhalt der Kindesanhörung kann - außer in der Sitzungsniederschrift oder einem gesonderten Aktenvermerk - auch im tatbestandlichen Teil der die Instanz abschließenden Entscheidung wiedergegeben werden. Dann muss das Anhörungsergebnis aber vollständig, im Zusammenhang und frei von Wertungen des Gerichts dargestellt werden. Nur auf einen dahingehenden Willen zweier 14 bzw. 15 Jahre alten Kinder kann ein Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts zulasten des für sie sorgeberechtigten Elternteils oder der Erlass einer Verbleibensanordnung zu Gunsten ihrer Großeltern nicht gegründet werden. Vielmehr bedarf es hierfür der Feststellung, dass das Kindeswohl allein dadurch bereits nachhaltig gefährdet wäre, wenn man dem Kindeswillen nicht nachgäbe. Davon kann in Abwesenheit belastbarer Anhaltspunkte jedenfalls dann nicht ausgegangen werden, wenn der sorgeberechtigte Elternteil sich zwischenzeitlich von seinem Lebensgefährten getrennt hat, mit dem die Kinder nicht ausgekommen waren, die Kinder ein gutes und entspanntes Verhältnis zu dem ihnen vertrauten sorgeberechtigten Elternteil haben, bei dem sie bis zu ihrem 13. bzw. 14. Lebensjahr aufgewachsen sind, den sie regelmäßig besuchen und bei dem sie auch gelegentlich übernachten (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 31.05.2012 - 6 UF 20/12 zu §§ 1632 IV, 1666 BGB, 1666a BGB, 29 III , 159 FamFG).

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„... I. Die am 5.2.1987 geborene Beschwerdeführerin ist die leibliche Mutter des betroffenen Kindes M (geb. am 11.10.2006). Sie ist außerdem Mutter von drei weiteren Kindern, G (geb. am 30.1.2008), B2 (geb. am 1.4.2009) und H2 (geb. am 27.3.2010). Leiblicher Vater der vier Kinder ist Herr H, mit dem die Kindesmutter seit Februar 2009 in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammenlebt. Beide Eltern und das betroffene Kind sind italienische Staatsangehörige. Die Eltern von M sind arbeitslos. Eine gemeinsame Sorgeerklärung im Sinne des § 1629a I Nr. 1 BGB haben sie nicht abgegeben.

Die Beziehung der Kindeseltern zueinander war in der Vergangenheit von mehrfachen vorübergehenden Trennungen und Versöhnungen geprägt. In dieser Zeit wurde das betroffene Kind M geboren. Bei ihrer Geburt lebte die Kindesmutter alleine in einer Einzimmerwohnung. Sie war nicht krankenversichert und hatte keinerlei Vorkehrungen für die Zeit nach der Geburt des Kindes getroffen. Den Vorschlag der Mitarbeiter des Jugendamts, einer Unterbringung in einer Mutter-Kind-Einrichtung zuzustimmen, lehnte sie ab. Daraufhin wurde M - wenige Wochen nach ihrer Geburt - im Einverständnis mit der Kindesmutter bei den Pflegeeltern U und B untergebracht. Dort lebt sie bis heute. Regelmäßige Besuchskontakte des Kindes mit seiner leiblichen Mutter finden begleitet in vierwöchigen Abständen für die Dauer von jeweils einer Stunde in den Räumen des Jugendamts statt.

Mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 17.7.2008 hat die Kindesmutter ihr Einverständnis mit der Unterbringung des Kindes in der Pflegefamilie widerrufen und seine Rückführung in den mütterlichen Haushalt begehrt. Auf Antrag des Jugendamts der Stadt Z1 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Witten durch Beschluss vom 11.11.2008 im Wege der einstweiligen Anordnung das (als Teil der elterlichen Sorge) vorübergehend auf das Jugendamt der Stadt Z1 übertragen. Mit weiterem Beschluss vom 29.1.2009 hat es dem Jugendamt im Wege der einstweiligen Anordnung das Recht zur Beantragung eines Passes für das Kind übertragen, um M eine Auslandsreise mit ihren Pflegeeltern zu ermöglichen.

Zur Frage der von der Kindesmutter begehrten Rückführung des Kindes in den mütterlichen Haushalt hat das Familiengericht ein Sachverständigengutachten der Ärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie an den Kliniken F, Frau Dr. K, eingeholt. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 18.6.2009 (Bl. 55 ff. d. A.) und die mündlichen Ausführungen der Sachverständigen im Termin vor dem Familiengericht vom 28.10.2009 (Bl. 109 ff. d. A.) Bezug genommen. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 16.11.2009 und dem Berichtigungsbeschluss vom 4.12.2009 hat es der Kindesmutter die elterliche Sorge für das Kind M entzogen und angeordnet, dass das Kind seinen Lebensmittelpunkt weiterhin bei den Pflegeeltern haben soll. Hinsichtlich der Einzelheiten der Beschlüsse wird auf Bl.. 132 ff. und 144 f. der Akten verwiesen.

Dagegen richtet sich die befristete Beschwerde der Kindesmutter. Sie ist der Ansicht, Gründe für die Entziehung der elterlichen Sorge lägen nicht vor. Hierzu trägt sie vor, sie habe sich bei der Geburt des Kindes in einer psychischen Ausnahmesituation befunden. Ihre persönlichen Verhältnisse hätten sich jedoch zwischenzeitlich stabilisiert. Sie sei mit der Kindererziehung und Versorgung nicht mehr überfordert. Im übrigen sei ihr infolge der eingeschränkten Umgangskontakte mit der Tochter keine Möglichkeit eröffnet worden, eine tragfähige Eltern-Kind-Beziehung zu M aufzubauen.

Die Kindesmutter, deren Begehren zunächst darauf gerichtet war, dass die angefochtenen Beschlüsse des Familiengerichts insgesamt abgeändert, d. h. die Verbleibensanordnung aufgehoben und ihr die elterliche Sorge insgesamt belassen werde, hat im Termin vor dem Senat am 18.5.2010 ihre Beschwerde teilweise - im Hinblick auf die Verbleibensanordnung - zurückgenommen. Nunmehr beantragt sie, die angefochtenen Beschlüsse vom 16.11.2009 und vom 4.12.2009 insoweit abzuändern, dass der Entzug der elterlichen Sorge entfällt.

Die - anwaltlich vertretenen - Pflegeltern beantragen, die befristete Beschwerde der Kindesmutter zurückzuweisen.

Der Senat hat das betroffene Kind, die beteiligten Kindeseltern, das Jugendamt, die Verfahrenspflegerin und die Pflegeeltern persönlich angehört. Außerdem hat er eine ergänzende Stellungnahme der Sachverständigen, Frau Dr. K, zur Frage der elterlichen Sorge veranlasst. Hinsichtlich des Ergebnisses der Anhörung und ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme wird auf den Inhalt des Berichterstattervermerks zum Senatstermin vom 18.5.2010 verwiesen.

II. Die gegen die Entziehung der elterlichen Sorge gerichtete Beschwerde der Kindesmutter hat Erfolg, denn die Voraussetzungen für eine Entziehung der elterlichen Sorge liegen nicht vor.

1) Das Verfahren zum Erlass von Maßnahmen betreffend die elterliche Sorge für das Kind M richtet sich nach altem - bis zum 31.8.2009 geltenden - Recht, denn es ist durch Anregung des Jugendamts der Stadt Z1 im November 2008 und damit vor dem 1.9.2009 eingeleitet worden (Art. 111 I FGG-RG).

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte folgt aus Art. 8 I der Verordnung (EG) des Rates Nr. 2201/2003 vom 27.11.2003 (Brüssel II-a Verordnung), denn das betroffene Kind hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes in Deutschland führt auch dazu, dass auf das Verfahren gem. Art. 21 EGBGB deutsches Recht anzuwenden ist (vgl. Palandt-Thorn, BGB, 69. Aufl., Anh. zu Art. 24 EGBGB, Rz. 2, 16 m. w. N.).

2) Nach § 1666 I BGB kommt eine Entziehung der Personensorge für ein Kind nur in Betracht, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes gefährdet ist und die Eltern nicht willens oder in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden. Dabei muss es sich um eine gegenwärtige oder zumindest nahe bevorstehende Gefahr für die Entwicklung des Kindes handeln, die so ernst zu nehmen ist, dass sich eine Beeinträchtigung seines körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls mit ziemlicher Sicherheit voraussagen lässt (vgl. BGH FamRZ 2005, 344, 345). Darüber hinaus ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Da die Entziehung der elterlichen Sorge den stärksten vorstellbaren Eingriff in das durch Art. 6 II, III GG geschützte Elternrecht darstellt, ist eine solche Maßnahme nur gerechtfertigt, wenn massiv belastende Ermittlungsergebnisse und ein entsprechend hohes Gefährdungspotential vorliegen (vgl. OLG Thüringen FamRZ 2003, 1319) und keine anderen milderen Mittel gegeben sind, die geeignet sind, die bestehende Gefahr abzuwenden (vgl. § 1666a I 1, II BGB).

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, denn die Entziehung der elterlichen Sorge der Kindesmutter für das betroffene Kind M widerspricht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

a) Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist zu berücksichtigen, dass ein Pflegeverhältnis generell nicht so verfestigt werden darf, dass die leiblichen Eltern mit dessen Begründung nahezu in jedem Fall den dauerhaften Verbleib ihres Kindes in der Pflegefamilie befürchten müssen (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1997, 1299, 1300). Die Inpflegenahme eines Kindes stellt grundsätzlich eine vorübergehende Maßnahme dar, die zu beenden ist, sobald die Umstände es erlauben. Alle Durchführungsmaßnahmen haben mit dem anzustrebenden Ziel der Zusammenführung von Eltern und Kind in Einklang zu stehen (vgl. EGMR NJW 2004, 3401, 3404). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt die vom Familiengericht verfügte und mit der befristeten Beschwerde der Kindesmutter nicht angegriffene Verbleibensanordnung nach § 1632 IV BGB ein milderes Mittel im Sinne des § 1666a BGB gegenüber dem Entzug der gesamten elterlichen Sorge dar (vgl. BVerfG FamRZ 1989, 145, 146). Denn die Verbleibensanordnung ist nach ihrem Sinn und Zweck nicht auf eine dauerhafte Trennung von Eltern und Kind sondern darauf gerichtet, Nachteile, die die durch eine zur Unzeit vorgenommene Rückführung in den elterlichen Haushalt für das Kind entstehen, zu vermeiden indem der vorübergehende Verbleib des Kindes bei den Pflegeeltern für die Zeit der Vorbereitung der Rückführung verlängert wird (vgl. dazu: Palandt-Diederichsen, BGB, 69. Aufl., § 1632 Rz. 9, 15 m. w. N.).

b) Eine auf die Entziehung der elterlichen Sorge gerichtete Maßnahme nach § 1666 I BGB darf daher nur dann erfolgen, wenn die Verbleibensanordnung nicht geeignet oder nicht ausreichend ist, um die bestehende Gefahr für das Kindeswohl abzuwenden. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Gefährdung des Kindeswohls nur durch einen dauerhaften unbefristeten Verbleib des betroffenen Kindes in der Pflegefamilie sichergestellt werden kann, wie zum Beispiel bei einer festgestellten dauerhaften Erziehungsunfähigkeit der leiblichen Eltern (vgl. OLG Hamm, a. a. O.) oder dann, wenn das Verhältnis zwischen den leiblichen Eltern und den Pflegepersonen so gestört ist, dass eine am Kindeswohl ausgerichtete Ausübung der elterlichen Sorge nicht stattfindet oder mit ziemlicher Sicherheit nicht zu erwarten ist (vgl. dazu auch: OLG Frankfurt a/M FamRZ 2002, 1277, 1278).

Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die vom Familiengericht verfügte Verbleibensanordnung nicht geeignet oder nicht ausreichend ist, um die bestehende Gefahr für das Wohl des Kindes M abzuwenden, bestehen nicht.

aa) Vorliegend folgt die für M bestehende Gefahr für ihr geistiges und seelisches Wohl ausschließlich aus dem Rückführungsverlangen der Kindesmutter. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sie erziehungsunfähig oder in ihrer Erziehungsfähigkeit so weit eingeschränkt ist, dass sie nicht in der Lage ist, die elterliche Sorge für M bei dem angeordneten Verbleib des Kindes in der Pflegefamilie auszuüben, bestehen nicht.

Die Beschwerdeführerin hat nach der Inpflegegabe von M drei weitere Kinder geboren. Ihre persönlichen Verhältnisse haben sich zwischenzeitlich dahingehend stabilisiert, dass sie mit dem Vater der Kinder zusammenlebt. Beide haben die Absicht bekundet, in nicht näher genannter Zeit die Ehe miteinander schließen zu wollen. Anhaltspunkte dafür, dass die bei ihr lebenden Kinder nicht ausreichend erzogen und versorgt werden, liegen nicht vor.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die - von der Sachverständigen beschriebene - fehlende Fähigkeit der Kindesmutter, auf die Wünsche und Bedürfnisse von M einzugehen und im Rahmen der bestehenden Umgangskontakte eine tragfähige Beziehung zu dem Kind aufzubauen, ihre Erziehungsfähigkeit dauerhaft beeinträchtigt. Nach den Ausführungen der Sachverständigen in ihrem Gutachten vom 18.6.2009 und ihren ergänzenden Ausführungen im Termin vor dem Senat am 18.5.2010 ist das fehlende Einfühlungsvermögen der Kindesmutter in erster Linie auf eine unrealistische Einschätzung der Problematik ihres Rückführungsverlangens für das Kind und auf einen Mangel an Erkenntnissen über das Funktionieren von Bindungsprozessen zurückzuführen. Das schließt es nicht aus, dass es der Kindesmutter in der Zukunft gelingt, gegebenenfalls mit Hilfe fachkundiger Dritter und in Zusammenarbeit mit den Pflegeeltern, eine tragfähige Beziehung zu M aufzubauen, die eine - schrittweise - Rückführung des Kindes in den elterlichen Haushalt erlaubt.

Der Umstand, dass die Kindesmutter derzeit die Zusammenarbeit mit dem Jugendamt als Träger der öffentlichen Hilfe ablehnt und zur Inanspruchnahme einer fachkundigen Beratung durch Dritte nicht bereit ist, schließt die Rückführung des Kindes in ihren Haushalt nicht grundsätzlich aus. Sie verhindert lediglich, dass eine Rückführung zeitnah erfolgen kann, weil der für eine Rückführung notwendige Aufbau einer tragfähigen Beziehung zwischen Mutter und Kind nach Einschätzung der Sachverständigen ohne fremde Hilfe von der hierfür verantwortlichen Kindesmutter nicht oder nur schwer geleistet werden kann.

bb) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass das Verhältnis zwischen der leiblichen Mutter des Kindes M und ihren Pflegeeltern so gestört ist, dass eine am Kindeswohl ausgerichtete Ausübung der elterlichen Sorge durch die Mutter nicht mehr möglich ist.

Zwar hat die Kindesmutter durch ihr Verhalten verhindert, dass ein für April 2009 geplanter Auslandsurlaub des Kindes mit seinen Pflegeeltern nicht stattfinden konnte, weil sie trotz Aufforderung durch die Mitarbeiter des Jugendamts keinen Pass für M beim italienischen Konsulat beantragt hat. Hinreichende Anhaltpunkte dafür, dass dieses Verhalten typisch für die Art und Weise der Ausübung der elterlichen Sorge durch die Kindesmutter ist und dass sie durch ihr Verhalten in Zukunft auch andere zum Wohl des Kindes zu treffende Maßnahmen verhindern wird, bestehen jedoch nicht.

Die Verweigerung der Ausweisbeantragung erfolgte im laufenden Verfahren im Zusammenhang mit dem Rückführungsverlangen der Kindesmutter und der von ihr außergerichtlich begehrten Ausweitung der Umgangskontakte mit dem Kind. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese Maßnahme mit ihrem Verfahrensbevollmächtigten abgestimmt war. Im übrigen hat die Kindesmutter im Termin vor dem Senat am 18.5.2010 verbindlich zugesagt, schnellst möglich die zur Ausstellung eines Passes für das Kind erforderlichen Maßnahmen einzuleiten. Unter diesen Umständen kann nicht von einer grundsätzlichen Verweigerungshaltung der Kindesmutter in Bezug auf die notwendige Beantragung des Ausweises für das Kind ausgegangen werden.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Kindesmutter zukünftig in anderen Bereichen der elterlichen Sorge ihre notwendige Mitwirkung verweigern oder von der Ausweitung der Umgangskontakte mit dem betroffenen Kind abhängig machen wird. Für eine solche Prognose sind keine gesicherten Anhaltspunkte vorhanden. Vergleichbare Versäumnisse der Kindesmutter bei der Ausübung der elterlichen Sorge für M in der Vergangenheit sind nicht bekannt. Streitigkeiten zwischen ihr und den Pflegeeltern bestehen nach den übereinstimmenden Bekundungen aller Beteiligten gegenwärtig nicht. Die von ihr in der Vergangenheit im Rahmen der Umgangskontakte erhobenen Vorwürfe gegenüber der Pflegemutter bezogen sich ausschließlich auf die Geltendmachung ihres Rückführungsverlangens, über welches mit dem Erlass der Verbleibensanordnung durch das Familiengericht entschieden worden ist. Alleine die vom Jugendamt beschriebene schwierige Zusammenarbeit mit der Kindesmutter rechtfertigt die Annahme, dass sie die ihr zustehende elterliche Sorge in Zukunft missbräuchlich ausüben wird, nicht.

Ergänzend weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es in erster Line der Mutter selbst obliegt, die für die Rückführung des Kindes notwendigen Voraussetzungen zu schaffen, insbesondere eine tragfähige Beziehung zu M aufzubauen. Dazu bedarf es nach den nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen Frau Dr. K in ihrem Gutachten und den ergänzenden Ausführungen im Senatstermin vom 18.5.2010 einer Ausweitung der bestehenden Umgangskontakte - jedenfalls derzeit - nicht. Vielmehr obliegt es der Kindesmutter, zunächst die Qualität ihres Beziehungsangebotes gegenüber dem Kind zu verbessern und ihr Verhalten im Umgang mit M entsprechend zu verändern. Ob und in welchem Umfang sie sich dazu der Inanspruchnahme fremder (fachkundiger) Hilfe bedient, liegt alleine in ihrem Verantwortungsbereich. Eine rechtliche Grundlage für eine staatliche Verordnung entsprechender Hilfen besteht nicht. ..." (OLG Hamm Beschluss vom 20.05.2010 - II-2 UF 280/09)

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Lebt ein neunjähriges Kind nach häufigen Aufenthaltswechseln zwischen Vater und Mutter jetzt seit zwei Jahren beim Vater, so kann die erzwungene Rückkehr des Kindes zur Mutter zu dessen Retraumatisierung und damit zu einer Gefährdung des Kindes führen. Wird ein in diesem Zusammenhang vom Kind geäußerter klarer und autonom gefasster Wille, beim Vater bleiben zu wollen, missachtet, so erhöht dies die Gefahr der Kindeswohlgefährdung. Um diese Kindeswohlgefährdung zu vermeiden, ist der allein sorgeberechtigen Mutter das gem. §§ 1666, 1666a BGB zu entziehen und gem. § 1680 III, II 2 BGB auf den Vater zu übertragen. Eine Verbleibensanordnung gem. § 1632 IV BGB reicht nicht aus, um die Kindeswohlgefährdung abzuwenden. Eine Verbleibensanordnung gem. § 1632 IV BGB hat als das milderer Mittel zwar Vorrang vor einer Sorgerechtsbeschränkungsmaßnahme gem. § 1666 BGB. Nach ihrem Sinn und Zweck ist sie aber eine vorübergehende Maßnahme, die ein Herausnehmen des Kindes zur Unzeit verhindern und einen Aufenthaltswechsel zum erziehungsberechtigten Elternteil vorbereiten

soll. Ist mit einem Sinneswandel des Kindes und damit mit einer Rückkehr zur Mutter jedoch in absehbarer Zeit nicht zu rechnen, würde eine bloße Verbleibensanordnung den schutzwürdigen Belangen des Kindes nicht gerecht, sondern würde sowohl das Kind als auch die Eltern anhaltend und erheblich verunsichern. Deshalb muss der allein sorgeberechtigten Mutter das entzogen und auf den nicht sorgeberechtigten Vater, bei dem das Kind lebt, übertragen werden. Nur eine derart klare Regelung ist geeignet, dem stark verunsicherten Kind die notwendige Klarheit und Sicherheit für seine gesunde Entwicklung zu geben und so ein weitere Gefährdung seines Wohls abzuwehren. Damit wird sogleich die Kontinuität in der Betreuung und Erziehung des Kindes sichergestellt, und das Kind kann erfahren, dass sein Aufenthalt beim Vater gesichert und seinem Wunsch, dort zu bleiben, entsprochen ist. Nur eine solche Lösung wird dem auch zu berücksichtigenden Persönlichkeitsrecht des Kindes aus Art. 2 I i. V. mit Art. 1 I GG gerecht (KG, Beschluss vom 10.02.2005 - 13 UF 4/04, NJW-RR 2005, 878).

Die Eltern können auch verlangen, dass eine Pflegeperson ihr Kind an Großeltern herausgibt. Die Betreuung des Kindes durch die Großeltern ist in der Regel vorrangig vor einer Betreuung durch nicht familienangehörige Pflegepersonen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20.09.2004 - 16 UF 88/04, FamRZ 2005, 1501).

Es kann zum Wohl des Kindes im Einzelfall geboten sein, ein afghanisches Mädchen, das von einer Hilfsorganisation mit lebensgefährlichen Kriegsverletzungen zur Behandlung nach Deutschland geholt worden ist, hier mehr als vier Jahre verbleibt und seit ca. drei Jahren in einer Familienpflege lebt, trotz guten Heilungsverlaufs nicht in sein Heimatland zurückzuführen, sondern es gegen den Willen der leiblichen Eltern in der bisherigen Familienpflege - zunächst befristet für einen gewissen Zeitraum - zu belassen (OLG Hamm, Beschluss vom 19.12.2003 - 11 UF 373/02, FamRZ 2004, 1396).

Bei der Entscheidung über eine Verbleibensanordnung zu Gunsten der Pflegeeltern ist neben dem Elternrecht aus Art. 6 III 1 GG i.V. mit Art. 1 I GG und der Grundrechtsposition der Pflegefamilie aus Art. 6 I und III GG Rechnung zu tragen. Es ist aus verfassungsrechtlicher Sicht geboten, die Tragweite der Trennung des Kindes von seiner Pflegefamilie - unter Berücksichtigung der Intensität entstandener Bindungen - in die Entscheidung über die Verbleibensanordnung einzubeziehen. Die Erziehungsfähigkeit der Eltern ist auch im Hinblick auf ihre Eignung zu berücksichtigen, die negativen Folgen einer eventeullen Traumatisierung des Kindes gering zu halten (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19.12.2003 - 20 UF 47/02, FamRZ 2004, 722).

Die Voraussetzungen des § 1632 IV BGB sind gegeben, wenn ein Kind die gesamte Dauer des bisherigen Lebens - hier 18 Monate - von den Pflegeeltern betreut wurde, zu ihnen die primäre Bindung aufgebaut hat und zusätzliche Aspekte in der Persönlichkeit der handelnden Person und der konkreten Situation es erfordern, den natürlichen Wunsch der leiblichen Eltern nach eigener Betreuung des Kindes zugunsten eines Pflegekindverhältnisses zurückzustellen. Wenn nach den überzeugenden Ausführungen des vom Gericht eingeholten Gutachtens die Herausnahme des Kindes aus seinem bisherigen Umfeld die Folge einer schwerwiegenden Traumatisierung mit nachhaltigen Störungen der weiteren Entwicklung hätte, könnte dies nur durch eine besonders kompetente Beziehungsperson mit überdurchschnittlicher Fähigkeit, die Situation eines so getrennten Kindes aufzufangen, überwunden werden. Auch wenn die Mutter des Kindes ihre Erziehungseignung im Hinblick auf drei bei ihr lebende Kinder nachgewiesen hat, reicht dies nicht aus, wenn sie aufgrund ihrer eigenen Biographie nicht die Fähigkeit hat, eine enge Beziehung zu ihrem durch einen vorausgegangenen Beziehungsabbruch besonders gestörten Kind aufzubauen. Dies wäre aber erforderlich, um in der gegebenen Situation einen Wechsel der Beziehung verantworten zu können (OLG Frankfurt, Entscheidung vom 14.10.2003 - 1 UF 64/03, FamRZ 2004, 720).

Die Übertragung des Sorgerechts auf einen Dritten (hier: die Großmutter des Kindes) in einem Vorverfahren hat keine Bindungswirkung zu Lasten der an jenem Verfahren nicht beteiligten Pflegeeltern. Dem Verlangen nach Herausgabe des Kindes nicht an einen leiblichen Elternteil, sondern an die Großmutter ist nur stattzugeben, wenn ein Gefährdung des Kindeswohls ausgeschlossen ist (OLG Hamm, Beschluss vom 13.05.2003 - 13 UF 367/02, FamRZ 2003, 1858).

Kann und soll das (hier: 1997 geborene) Kind nicht in den Haushalt seiner leiblichen Mutter zurückkehren, so ist eine Trennung vom Pflegevater nur zulässig, wenn mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die Wegnahme mit psychischen oder physischen Schäden verbunden ist. Für eine vorläufige Maßnahme, mit der die Rückkehr des Kindes zum Pflegevater angeordnet wird, ist weder die Wirksamkeit des Pflegevertrages noch das Vorliegen einer Pflegeerlaubnis Voraussetzung. Das Jugendamt ist zur Herausnahme des Kindes aus der Pflegefamilie nur befugt, wenn die Annahme gerechtfertigt ist, dass insoweit die Voraussetzungen des § 1666 BGB vorliegen und Gefahr im Verzug ist. Aus einem sexualisierten Verhalten des Kindes allein lässt sich kein Hinweis auf stattgefundenen sexuellen Missbrauch ableiten (OLG Bremen, Beschluss vom 24.04.2002 - 5 WF 26/02, FamRZ 2003, 54).

*** (AG)

Bei Herausnahme eines längere Zeit in Familienpflege weilenden Kindes aus dieser durch das Jugendamt kann im Interesse des Kindeswohls eine vorläufige Anordnung der Rückführung geboten sein (AG Kamenz, Beschluss vom 17.04.2003 - 1 F 162/03, FamRZ 2005, 124).

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§ 1664 Beschränkte Haftung der Eltern

(1) Die Eltern haben bei der Ausübung der elterlichen Sorge dem Kind gegenüber nur für die Sorgfalt einzustehen, die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegen.

(2) Sind für einen Schaden beide Eltern verantwortlich, so haften sie als Gesamtschuldner.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eltern handeln regelmäßig widerrechtlich, wenn sie Sparguthaben ihrer minderjährigen Kinder für Unterhaltszwecke verwenden. Sie sind gegebenenfalls gemäß § 1664 BGB verpflichtet, die verwendeten Gelder an die Kinder zurückzuzahlen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.05.2015 - 5 UF 53/15):

„... Der Antragsteller ist das minderjährige, 7-jährige Kind Z der Antragsgegnerin. Z wird gesetzlich durch seinen Vater vertreten, nachdem diesem mit Beschluss des Amtsgerichts Gießen vom 17.08.2012 die elterliche Sorge für Z allein übertragen wurde. Zuvor übte die Kindesmutter das Sorgerecht für Z ihrerseits alleine aus, nachdem die Kindeseltern nicht miteinander verheiratet waren und eine Sorgeerklärung von ihnen nicht abgegeben worden war.

Im Jahre 2008 wurde für Z von seinen Großeltern väterlicherseits ein Sparbuch angelegt, das auf den Namen von Z lautet und auf das von den Großeltern 1.000 € eingezahlt wurden. Im weiteren Verlauf des Jahres 2008 erfolgte eine weitere Einzahlung in Höhe von 1.350 €, die vom Vater des Antragstellers veranlasst wurde und als Verwendungszweck "Geburts- und Taufgeld" ausweist.

Das Sparbuch war dem Kindesvater von den Großeltern ausgehändigt worden. Die Kindeseltern lebten bis zum Jahre 2011 in einem gemeinsamen Haushalt. Im Jahre 2011 kam es zur Trennung der Kindeseltern. Die Kindesmutter nahm bei ihrem Auszug aus der gemeinsamen Wohnung das auf den Namen des Antragstellers lautende Sparbuch mit und hob den Betrag in Höhe von 2.367,97 €, der zum Zeitpunkt ihres Auszugs auf dem Konto aufgelaufen war, in voller Höhe ab. Die Kindesmutter und Beschwerdeführerin war zum Zeitpunkt des Auszugs aus der früheren gemeinsamen Wohnung berufstätig und verdiente netto 1.100 €. Sonderbedarf für Einrichtungsgegenstände für Z machte sie gegenüber dem Kindesvater nicht geltend. Der Kindesunterhalt wurde vom Kindesvater zunächst nicht gezahlt, später jedoch ausgeglichen. Sie behauptet, sie habe bei Auszug aus der früheren gemeinsamen Wohnung für Z mit dem Geld Gegenstände angeschafft. Hierbei habe es sich um ein Kinderbett nebst Lattenrost, eine hochwertige Matratze, ein Kleiderschrank, ein Kinderschreibtisch, Wandregale, Sitzhocker, ein Spielteppich, Renovierungsmaterial für das Kinderzimmer, ein Autokindersitz, Ober- und Unterbekleidung, Schuhe, Socken etc. und eine Grundausstattung Spielzeug gehandelt. Darüber hinaus sei die Anschaffung einer Waschmaschine und eines Trockners unabdingbar gewesen. Bei Auszug habe ihr der Kindesvater zugesagt, 5.000 € für die Gründung des neuen Hausstandes und Unterhalt für Z zu zahlen.

Das Amtsgericht hat zunächst im Wege des Versäumnisbeschlusses, der mit dem hier angegriffenen Beschluss vom 16.01.2015 im Wesentlichen bestätigt wurde, die Kindesmutter und Beschwerdeführerin verpflichtet, an den Antragsteller 2.367,97 € nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Antragsteller habe aus § 1664 BGB einen Schadensersatzanspruch auf Rückzahlung der auf dem Sparbuch angelegten Summe, da die Kindesmutter nicht berechtigt gewesen sei und somit durch pflichtwidriges, schuldhaftes Handeln das Vermögen des Antragstellers geschädigt habe.

Hiergegen wendet sich die Beschwerdeführerin und beantragt, den Beschluss des Amtsgerichts Gießen vom 16.01.2015 aufzuheben und den Antrag des Antragstellers zurückzuweisen Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. ...

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht die Antragsgegnerin verpflichtet, die dem Sparbuch entnommene Summe an den Antragsteller zurückzuzahlen.

Zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass der Antragsteller im Hinblick auf das streitgegenständliche Sparguthaben forderungsberechtigter Gläubiger gegenüber der Bank und damit Kontoinhaber war bzw. ist.

Allein die Tatsache, dass Sparbücher auf den Namen der Kinder angelegt werden, gibt zwar regelmäßig keine eindeutige Auskunft über die Forderungsinhaberschaft. Entscheidend ist der erkennbare Wille der das Konto Errichtenden. Hierbei ist der Name des als Kontoinhaber benannten Dritten nur ein Indiz für den Parteiwillen. Darüber hinaus ist der Besitz des Sparbuchs von Bedeutung, da gemäß § 808 BGB der Besitzer des Sparbuchs die Verfügungsmöglichkeit über das Guthaben hat. Behält der Anleger nach Einzahlung des Geldes das Sparbuch in seinem Besitz, spricht dies dafür, dass er weiterhin Inhaber der Forderung bleiben möchte (BGH NJW 2005, 980; Wever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts, 6 Auflage, Rdn. 717). So liegt der Fall hier gerade nicht. Die Großeltern Z haben das Sparbuch nicht behalten, sondern es in den Verfügungsbereich des Kindes kommen lassen. Weitere Einzahlungen auf dem Sparbuch wurden auch nicht mehr von den Großeltern getätigt, sondern vom Kindesvater mit dem Vermerk "Geburts- und Taufgeld". Hierbei ist davon auszugehen, dass es sich - entsprechend des genannten Verwendungszweckes - um Gelder handelte, die dem Antragsteller anlässlich seiner Geburt und Taufe von Dritten geschenkt worden sind. Dies ist mit dem Fall des Oberlandesgerichts Bremen (NJW 2015, 564 f.) vergleichbar, wenn Sparbücher zu dem Zweck angelegt werden, dass Dritte auf diese Sparbücher einzahlen können. Bei derartigen auf den Sparkonten befindlichen Beträgen handelt es sich von vorneherein nicht um eigenes Geld der Einzahler oder der Kindeseltern, sondern es spricht die Annahme für einen Vertrag zu Gunsten Dritter (vgl. Wever a.a.O.).

Die Antragsgegnerin, die das Sparguthaben in vollem Umfang abgehoben und verbraucht hat, ist gemäß § 1664 BGB - aus dem sich nicht nur ein Haftungsmaßstab ergibt, sondern der zugleich die Anspruchsgrundlage für Ansprüche des Kindes gegen seine Eltern darstellt (OLG Köln, FamRZ 1997, 1351; MüKo Huber, Rdn. 1; Palandt-Götz, § 1664 Rdn. 1) - verpflichtet, die dem Sparkonto entnommenen Gelder im Rahmen ihrer Schadensersatzpflicht zu erstatten. Es handelt sich bei der Abhebung des Guthabenbetrages vom Konto des Antragstellers um ein pflichtwidriges Verhalten der zum damaligen Zeitpunkt allein sorgeberechtigten Kindesmutter. Es kann hier dahinstehen, ob sie tatsächlich die behaupteten Gegenstände für den Antragsteller von der abgehobenen Summe des Sparguthabens gezahlt hat, denn auch dann stellt es pflichtwidriges Verhalten und ein Verstoß gegen die Vermögensinteressen des Antragstellers dar. Die Ausstattung des Kindes mit Einrichtungs- und Bekleidungsgegenständen haben die Kindeseltern aus eigenen Mitteln im Rahmen ihrer Unterhaltspflicht zu bestreiten (vgl. OLG Bremen, FamRZ 2015, 861 f.; Klein, Handbuch des Familienvermögensrecht, 2. Auflage, Kap. 7 Rdn. 342, S. 1341), Kindesvermögen darf hierzu nicht herangezogen werden (vgl. § 1602 Abs. 2 BGB). Gleiches gilt umso mehr für den Erwerb von Haushaltsgegenständen wie Waschmaschine und Wäschetrockner. Der Einsatz von Vermögen des Kindes ist insoweit nicht vorgesehen. Die Beschwerdeführerin hat auch nicht dargelegt, aus welchen Gründen es sich hierbei um dringend notwendige Gegenstände gehandelt haben könnte, sodass eine solche Notsituation entstanden sein könnte, in der denkbar wäre, dass das Kind mit seinem Vermögen hierfür einstehen müsste. Unterstellt, dass tatsächlich die Notwendigkeit für die Anschaffung bestanden hat, wäre sie gehalten gewesen, Sonderbedarf gegenüber dem Kindesvater geltend zu machen oder hätte den Sozialhilfeträger um Unterstützung bitten müssen. Auch wenn der Kindesvater - wie sie behauptet - der Beschwerdeführerin zugesichert haben sollte, ihr 5.000 € zu Verfügung zu stellen, berechtigt dies nicht, Vermögen des minderjährigen für Unterhaltszwecke Kindes einzusetzen. Das Versprechen des Kindesvaters berührt allein das Verhältnis der beiden unterhaltsverpflichteten Eltern. ..."

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§ 266 Abs. 1 Nr. 4 FamFG erfasst Ansprüche des Kindes auf Schadensersatz gemäß § 1664 BGB sowie deliktische Ansprüche auf Grund von Pflichtverletzungen bei Ausübung der elterlichen Sorge. Für einen Antrag auf Zahlung von Schmerzensgeld wegen einer vom Antragsgegner veranlassten Beschneidung des Kindes ist das Amtsgerichts - Familiengericht - sachlich zuständig (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22.09.2014 - 18 WF 219/13):

„... I. Der Antragsteller begehrt Verfahrenskostenhilfe für einen Antrag auf Zahlung von Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 12.000 € wegen einer vom Antragsgegner veranlassten Beschneidung.

Der Antragsteller ist der Sohn des Antragsgegners. Die Ehe der Eltern des Antragstellers wurde im April 2010 rechtskräftig geschieden.

Mit Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Fürstenwalde vom 25.01.2010 (…) wurde der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht für den Antragsteller übertragen. Im Übrigen verblieb es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge. In einer am 25.01.2010 vor dem Amtsgericht - Familiengericht - Fürstenwalde geschlossenen Vereinbarung zum Umgangsrecht einigten sich die Eltern des Antragstellers unter anderem, dass der Antragsteller nicht beschnitten werden darf.

In der Zeit vom 08.07.2011 bis zum 22.07.2011 verbrachte der Antragsteller nach Einwilligung der Kindsmutter mit dem Antragsgegner Urlaub in T.. Am 15.07.2011 wurde der Antragsteller einer Beschneidung unterzogen. Bei einer Untersuchung ihres Sohnes nach seiner Rückkehr am Abend des 23.07.2011 stellte die Mutter des Antragstellers fest, dass das Glied des Antragstellers gerötet und infiziert und die Vorhaut völlig entfernt worden war. Noch am selben Abend begab sich die Kindsmutter mit dem Antragsteller in ärztliche Behandlung.

Der Antragsteller trägt vor, dass die Beschneidung ohne wirksame Einwilligung durchgeführt worden sei. Die Beschneidung sei weder medizinisch indiziert gewesen noch nach den Regeln der ärztlichen Kunst erfolgt. Eine zwingend erforderliche medizinische Nachsorge habe der Antragsgegner nicht veranlasst. Es sei zu einer Entzündung mit Folgeschäden gekommen, gegebenenfalls sei ein korrigierender Eingriff notwendig. Der Antragsteller behauptet, er habe bei und infolge der Beschneidung massive Schmerzen und psychische Beeinträchtigungen erlitten. Infolge der Beschneidung habe er Verhaltensauffälligkeiten entwickelt. Der Antragsgegner ist dem Antrag entgegen getreten.

Mit Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Freiburg vom 23.07.2013 (…) wurde für den Antragsteller ein Ergänzungspfleger zur Wahrnehmung der gesetzlichen Vertretung im vorliegenden Verfahren bestellt.

Mit Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Freiburg vom 23.08.2013 wurde der Antrag des Antragstellers auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe zurückgewiesen. Das Familiengericht sei für den Anspruch auf Schmerzensgeld sachlich unzuständig. Der behauptete Anspruch stütze sich nicht auf das Bestehen eines Eltern-Kind-Verhältnisses. Auf die Entscheidung wird Bezug genommen.

Gegen diese - ihm am 27.08.2013 zugestellten - Beschluss hat der Antragsteller mit am 06.09.2013 beim Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Das Familiengericht sei gemäß § 266 Abs. 1 Nr. 4 FamFG wegen des nach § 1664 BGB bestehenden Anspruchs zuständig. Im Übrigen habe der Antragsteller eine zunächst beim Landgericht Freiburg eingereichte Klage auf Schmerzensgeld (…) nach entsprechendem Hinweis des Einzelrichters zurückgenommen.

Der Antragsgegner beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Das Familiengericht hat der sofortigen Beschwerde des Antragstellers mit Beschluss vom 09.09.2014 nicht abgeholfen und die Akten dem Beschwerdegericht vorgelegt.

Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 127 Abs. 2 Satz 2, 569 ZPO zulässige Beschwerde ist begründet.

Dem Begehren des Antragstellers auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes fehlt es nicht von vornherein an der hinreichenden Erfolgsaussicht, § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG in Verbindung mit § 114 ZPO.

Die Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung ist hinreichend, wenn nach vorläufiger summarischer Prüfung der Rechtsstandpunkt des Antragstellers zumindest objektiv vertretbar erscheint und für den Verfahrenserfolg eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht (Zöller/Geimer, ZPO, 30. Auflage 2014, § 114 Rn. 19; Johannsen/Henrich, Familienrecht, 5. Auflage 2010, § 114 ZPO Rn. 11). An die Prüfung der Erfolgsaussichten dürfen keine überspannten Anforderungen gestellt werden, insbesondere darf die Prüfung der Erfolgsaussicht nicht dazu führen, die Rechtsverfolgung selbst in das summarische Prozesskostenhilfeverfahren zu verlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen (BVerfG FamRZ 2008, 131; NJW 2010, 1129).

1. Der Antrag des Antragstellers ist zulässig, insbesondere ist das Amtsgericht - Familiengericht - sachlich für das Verfahren zuständig, §§ 23a Abs. 1 Nr. 1, 23b Abs. 1 GVG.

Es liegt eine sonstige Familiensache gemäß §§ 111 Nr. 10, 112 Nr. 3, 266 Abs. 1 Nr. 4 FamFG vor. § 266 Abs. 1 Nr. 4 FamFG erfasst aus dem Eltern-Kind-Verhältnis herrührende Ansprüche. In Ergänzung zur Zuständigkeit für Kindschaftssachen soll das Familiengericht auch für sonstige zivilrechtliche Ansprüche aus dem Eltern-Kind-Verhältnis zuständig sein (BT-Drucksache 16/6308, S. 263 linke Spalte). Dabei muss der Anspruch im Eltern-Kind-Verhältnis selbst seine Grundlage haben, ein bloßer Zusammenhang hierzu genügt nicht (BT-Drucksache 16/6308, a.a.O.).

§ 266 Abs. 1 Nr. 4 FamFG erfasst dabei Ansprüche des Kindes auf Schadensersatz gemäß § 1664 BGB (MünchKomm/Erbarth, FamFG, 2. Auflage 2013, § 266 Rn. 154; Prütting/Helms, FamFG, 3. Auflage 2014, § 266 Rn. 57a; Zöller/Lorenz, a.a.O., § 266 FamFG Rn. 19; Heiter FamRB 2010, 121, 123) sowie deliktische Ansprüche auf Grund von Pflichtverletzungen bei Ausübung der elterlichen Sorge (Johannsen/Henrich, a.a.O., § 266 FamFG Rn. 16; Prütting/Helms, a.a.O., § 266 Rn. 57a; Heiß FPR 2011, 96, 98; Burger FamRZ 2009, 1017, 1020).

Vorliegend kommt neben einem Anspruch des Antragstellers aus §§ 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Schmerzensgeld aus § 1664 BGB in Betracht. Wenngleich § 1664 BGB nach seinem Wortlaut nur den Haftungsmaßstab für die elterliche Haftung bei der Schädigung des Kindes normiert, enthält die Vorschrift nach herrschender Meinung zugleich eine selbständige Anspruchsgrundlage für Schadensersatzansprüche eines Kindes gegen seine Eltern für den Fall einer Pflichtverletzung in Ausübung ihrer elterlichen Sorge (BGH vom 10.02.1988 - IVb ZR 111/86, juris Rn. 14; OLG Köln FamRZ 1997, 1351, juris Rn. 2; OLG Stuttgart NJW-RR 2011, 239, juris Rn. 62; OLG Karlsruhe NJW 2012, 3043, juris Rn. 25; Palandt/Götz, BGB, 73. Auflage 2014, § 1664 Rn. 1; MünchKomm/Huber, BGB, 6. Auflage 2012, § 1664 Rn. 1; Erman/Döll, BGB, 14. Auflage 2014, § 1664 Rn. 1).

2. Der vom Antragsteller geltend gemachte Schmerzensgeldanspruch hat nach den im Verfahrenskostenhilfeprüfverfahren anzuwendenden Maßstäben hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Als Anspruchsgrundlagen kommen §§ 1664, 253 Abs. 2 sowie §§ 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB in Betracht. Eine Körperverletzung sowie eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (so OLG Frankfurt/M. FamRZ 2008, 785, juris Rn. 13) des Antragstellers liegen vor. Eine Einwilligung des zum Zeitpunkt des Eingriffs 6-jährigen Antragstellers zur Vornahme der Beschneidung kann mangels Einsichtsfähigkeit nicht angenommen werden. Die mitsorgeberechtigte Mutter des Antragstellers hatte eine Zustimmung zu einer Beschneidung ausdrücklich abgelehnt. In Hinblick auf das vorgelegte rechtsmedizinische Gutachten des Dr. K. vom 03.07.2012 spricht vieles dafür, dass für die Beschneidung des Antragstellers keine medizinische Indikation vorlag. Der Eingriff war somit rechtswidrig. Nach dem schlüssigen Vortrag des Antragstellers sind sowohl in der Veranlassung einer medizinisch nicht indizierten (und möglicherweise nicht fachgerecht durchgeführten) Beschneidung des Antragstellers, als auch in der nicht veranlassten, aber dringend erforderlichen ausreichenden medizinischen Nachsorge schuldhafte Pflichtverletzungen des Antragsgegners in der Ausübung der elterlichen Sorge zu sehen.

Dem Antrag des Antragstellers auf Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von jedenfalls 12.000 € kann unter Berücksichtigung seines Vortrags zu den Folgen des Eingriffs nicht von vorherein die Erfolgsaussicht versagt werden (s. OLG Frankfurt/M. FamRZ 2008, 50, juris Rn. 2: 10.000 € bei einer medizinisch ordnungsgemäß durchgeführten Beschneidung). Die Bestimmung der Höhe des angemessenen Schmerzensgeldanspruchs bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. ..."



§ 1666 BGB Gerichtliche Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls

(1) Wird das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen durch missbräuchliche Ausübung der elterlichen Sorge, durch Vernachlässigung des Kindes, durch unverschuldetes Versagen der Eltern oder durch das Verhalten eines Dritten gefährdet, so hat das Familiengericht, wenn die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden, die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

(2) In der Regel ist anzunehmen, dass das Vermögen des Kindes gefährdet ist, wenn der Inhaber der Vermögenssorge seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind oder seine mit der Vermögenssorge verbundenen Pflichten verletzt oder Anordnungen des Gerichts, die sich auf die Vermögenssorge beziehen, nicht befolgt.

(3) Das Gericht kann Erklärungen des Inhabers der elterlichen Sorge ersetzen.

(4) In Angelegenheiten der Personensorge kann das Gericht auch Maßnahmen mit Wirkung gegen einen Dritten treffen.

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http://www.fernuni-hagen.de (Qualitätsmerkmale in der familienrechtspsychologischen Begutachtung - Gutachten unbrauchbar)

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Leitsätze/Entscheidungen:

*** (EGMR)

„... VERFAHREN

1. Der Rechtssache lagen zwei Individualbeschwerden (Nrn. 18734/09 und 9424/11) gegen die Bundesrepublik Deutschland zugrunde, die zwei österreichische Staatsangehörige, Herr B. B. und Frau F. B. („die Beschwerdeführer"), am 31. März 2009 beziehungsweise am 22. Dezember 2010 nach Artikel 34 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten („die Konvention") beim Gerichtshof eingereicht hatten. Der Kammerpräsident hat dem Antrag der Beschwerdeführer stattgegeben, ihre Namen nicht offen zu legen (Artikel 47 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs).

2. Die Beschwerdeführer, denen Prozesskostenhilfe bewilligt worden war, wurden durch Frau T., Rechtsanwältin in D., vertreten. Die deutsche Regierung („die Regierung") wurde durch ihre Verfahrensbevollmächtigten, Herrn H.-J. Behrens und Frau K. Behr vom Bundesministerium der Justiz, vertreten.

3. Die Beschwerdeführer behaupteten insbesondere, dass die Entscheidung, das elterliche Sorgerecht zu entziehen, ihr Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens unter Verstoß gegen Artikel 8 der Konvention verletzt habe.

4. Am 1. März 2012 wurden die Beschwerden der Regierung übermittelt. Nachdem sie über ihr Recht zur schriftlichen Stellungnahme informiert worden war, zeigte die österreichische Regierung an, dass sie sich am Verfahren nicht beteiligen wolle.

SACHVERHALT

I. DIE UMSTÄNDE DER RECHTSSACHE

5. Die 19.. bzw. 19.. geborenen Beschwerdeführer sind ursprünglich türkischer Herkunft und leben in D.

A. Verfahren über die Entziehung des elterlichen Sorgerechts

6. Am 23. Mai 2008 beantragte die Stadt Krefeld beim Familiengericht Krefeld, den Beschwerdeführern das Sorgerecht für ihre beiden Kinder, eine 19.. geborene Tochter und einen im Jahr 20.. geborenen Sohn, zu entziehen. Laut Auskunft der Schulleiterin des Mädchens würden beide Kinder von ihrem Vater systematisch geschlagen, wenn sie keine guten Schulnoten erhielten. Die Schule habe bereits im vorausgegangenen Halbjahr erfahren, dass das Kind geschlagen worden sei. Da die Eltern des Mädchens als sehr angepasst und überhöflich wahrgenommen würden, habe die Schule nicht sofort reagiert, sondern beschlossen, das Kind besser zu beobachten. So sei aufgefallen, dass das Mädchen von der Familie über sein Handy streng kontrolliert werde. Der Vater habe das Kind auch aus dem Biologieunterricht abgemeldet, weil Sexualkunde auf dem Stundenplan stand. Das Mädchen dürfe nicht mit ins Schullandheim fahren und werde stattdessen krankgemeldet.

7. Als eine Lehrerin das Kind beim Manipulieren der Note einer Klassenarbeit ertappte, habe es sich seiner Lehrerin endlich anvertraut. Das Mädchen habe auch geäußert, dass sein Bruder noch mehr unter Druck stehe, gute Noten zu erzielen, und „drakonisch" bestraft werde, wenn er den Anforderungen nicht genüge. Die Schulleiterin nahm Kontakt zum Kinderschutzbund Krefeld auf, der das Jugendamt informiert hatte.

8. Am 23. Mai 2008 entzog das Amtsgericht - Familiengericht - Krefeld im Wege der einstweiligen Anordnung den Beschwerdeführern das elterliche Sorgerecht für ihre beiden Kinder und übertrug es vorübergehend dem Jugendamt; es verwies insoweit auf die in dem Antrag der städtischen Behörde angeführte Begründung.

9. Am 28. Mai 2008 wurden die beiden Kinder durch das Jugendamt an ihrer Schule abgeholt und in eine Wohngruppe für Kinder gebracht. Noch am selben Tag informierte das Jugendamt die Beschwerdeführerin telefonisch und persönlich über die Gründe der Inobhutnahme. Der Aufenthaltsort der Kinder wurde den Beschwerdeführern nicht mitgeteilt. Die Beschwerdeführerin betonte, dass die Kinder nie geschlagen worden seien.

10. Am 2. Juni 2008 trugen die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer im Hauptsacheverfahren vor dem Amtsgericht vor, es stimme, dass sie es für wichtig hielten, dass ihre Kinder gute schulische Leistungen erzielten. Jedoch seien sie gegenüber den Kindern nie gewalttätig geworden. Ferner legten sie zwei ärztliche Atteste ihrer Hausärztin Dr. D. vom 29. Mai 2008 vor, in denen bestätigt wurde, dass sie beide Kinder regelmäßig in ihrer Praxis untersucht hatte. Beide Kinder hätten einen ausgeglichenen, stabilen und fröhlichen Eindruck gemacht. Es habe keine Hinweise darauf gegeben, dass sie Gewalt erfahren hätten. Die Ärztin führte ferner aus, dass sie den Jungen mit Ultraschall untersucht habe. Es habe keine Hinweise auf eine Gewaltanwendung gegenüber dem Jungen gegeben, weder Hämatome noch Verletzungen oder Blutergüsse. Die Beschwerdeführer legten darüber hinaus ärztliche Atteste vor, um zu zeigen, dass das Mädchen tatsächlich krank war, als sie nicht an dem Schulausflug teilnahm. Zudem legten sie eine Reihe von Zeugnissen vor, um darzulegen, dass die Kinder gute Noten hatten, ein angemessenes Sozialverhalten zeigten und selten die Schule versäumten. Schließlich brachten sie vor, dass die Kinder regelmäßig am Sportunterricht teilgenommen hätten. Die Beschwerdeführer behaupteten, es sei möglich, dass das Mädchen die ganze Geschichte erfunden habe, als sie beim Manipulieren von Schulnoten erwischt worden sei.

11. In einem ersten Termin vor dem Amtsgericht am 8. Juli 2008 einigten sich die Parteien darauf, dass eine persönliche Anhörung der Kinder seitens des Gerichts stattfinden solle.

12. Am 16. Juli 2008 hörte der Richter am Amtsgericht die beiden Kinder in Abwesenheit der anderen Verfahrensbeteiligten an. Wie aus dem Gerichtsprotokoll hervorgeht, wurden beide Kinder getrennt voneinander angehört. Das Mädchen erklärte, dass die Beschwerdeführer erheblichen Druck bezüglich guter Schulnoten auf sie ausübten. Sobald die verlangten Ergebnisse nicht erzielt würden, werde sie von ihrem Vater mit Händen und Gegenständen geschlagen. In den vergangenen Jahren habe ihr Vater sie mit einer Eisenstange auf die Fußsohlen geschlagen. Anschließend habe sie ihre Füße ins kalte Wasser halten müssen, um keine Spuren zu hinterlassen. Einmal habe ihre Mutter ihre Beine ausgepeitscht. Sie erklärte ferner, dass sie sich in der Wohngruppe wohl fühle und nicht wieder nach Hause wolle, da sie Angst vor weiteren Gewalttätigkeiten habe.

13. Der Junge erklärte, dass er seit dem Eintritt in die Schule ständig geschlagen worden sei, wenn er nicht die besten Schulnoten erzielte. Sein Vater habe auch Gegenstände wie eine Eisenstange verwendet. Solange sein Vater gewalttätig sei, wolle er nicht wieder zurück nach Hause.

14. Am 22. Juli 2008 richteten die Beschwerdeführer ein Schreiben an das Amtsgericht, in dem sie bestritten, die Kinder jemals geschlagen zu haben. Sie erklärten, dass ihre Tochter lüge und ihren Bruder manipuliere. Die Ärzte, die bestätigen könnten, dass sie zu keinem Zeitpunkt Symptome körperlicher Gewalt festgestellt hätten, hätten beide Kinder regelmäßig untersucht. Die Kinder hätten regelmäßig am Schul- und Sportunterricht teilgenommen; dabei hätten die Lehrer keine Misshandlungsspuren entdeckt. Die Beschwerdeführer verwiesen auch auf einen Mitarbeiter des städtischen Psychologischen Dienstes, der den Jungen mehrmals begutachtet und keine Anzeichen von körperlicher Gewalt festgestellt habe.

15. Im Hauptsacheverfahren vom 4. August 2008 entzog das Amtsgericht Krefeld den Beschwerdeführern die elterliche Sorge für ihre beiden Kinder und übertrug sie dem Jugendamt. Aufgrund eigener Ermittlungen, insbesondere der Anhörung der beiden Kinder, war das Gericht überzeugt, dass die Beschwerdeführer ihren Kindern gegenüber mehrfach gewalttätig geworden seien. Nach der Einschulung der Kinder hätten die Eltern erheblichen Druck ausgeübt, der darin gipfelte, dass die Kinder bei schulischen Leistungen, die nicht den Erwartungen entsprachen, körperlich bestraft worden seien. Beide Kinder seien unter anderem mit einer Eisenstange auf die Fußsohlen geschlagen worden.

16. Da das Gericht von der Richtigkeit der Äußerungen der Kinder überzeugt war, hielt es die Einholung eines Glaubwürdigkeitgutachtens nicht für erforderlich. Beide Kinder hätten ihre Aussagen im Beisein ihrer Mutter gegenüber dem Jugendamt bestätigt. Eine inhaltliche Beeinflussung des Jungen durch seine ältere Schwester sei auszuschließen, da die Mitarbeiter des Jugendamts ausdrücklich darauf geachtet hätten, dass die Kinder sich über die Vorfälle nicht unterhalten konnten, bevor auch der Junge befragt worden sei. Obwohl zu berücksichtigen sei, dass das Mädchen möglicherweise über eine lebendige Phantasie verfüge, hielt das Gericht es für ausgeschlossen, dass das Kind seine Eltern über einen so langen Zeitraum zu Unrecht belasten könnte. Ihre Aussagen seien vielmehr durch die Tendenz gekennzeichnet gewesen, ihre Eltern zu entlasten.

17. Das Amtsgericht war unter Berücksichtigung dieser Sachverhalte der Auffassung, dass die Beschwerdeführer derzeit erziehungsunfähig seien und eine Rückführung der Kinder in den elterlichen Haushalt mit einer schwerwiegenden Gefährdung des Kindeswohls verbunden wäre.

18. Am 17. September 2008 legten die Beschwerdeführer, die anwaltlich vertreten waren, Beschwerde ein. Am 8. Oktober 2008 trugen die Beschwerdeführer vor, dass die angegriffene Entscheidung auf einer unrichtigen Darstellung des Sachverhalts beruhe. Die Kinder seien insbesondere nie im Beisein ihrer Mutter befragt worden. Darüber hinaus habe das Amtsgericht es versäumt, den erheblichen Sachverhalt vor der Entscheidung über die endgültige Entziehung des elterlichen Sorgerechts hinreichend zu prüfen. Vorliegend sei die Einholung eines Gutachtens über die Glaubwürdigkeit der Kinder unverzichtbar.

19. Zu keinem Zeitpunkt habe es objektive Anhaltspunkte wie blaue Flecken, Verletzungen, häufiges Fehlen in der Schule u. s. w., die auf Misshandlungen hindeuten könnten, gegeben. Jeder Mediziner könne bestätigen, dass auch das Eintauchen ins kalte Wasser die Entstehung von blauen Flecken nicht verhindern könne, wenn die Kinder tatsächlich mit einer Eisenstange geschlagen worden wären. Zudem wären Einschränkung der Bewegungsfreiheit, Taubheitsgefühl und Schmerzen die Folgen einer derartigen Misshandlung. Diese Symptome seien bei den Kindern zu keinem Zeitpunkt beobachtet worden.

20. Da die Eltern vehement bestritten, ihre Kinder je geschlagen zu haben, gab es ihres Erachtens außer den eigenen Angaben der Kinder keine objektiven Anhaltspunkte für die behauptete Misshandlung. Vor einer so einschneidenden Entscheidung wie der Entziehung des elterlichen Sorgerechts war daher nach Auffassung der Beschwerdeführer ein Sachverständigengutachten einzuholen, um die Glaubwürdigkeit der Kinder zu überprüfen.

21. Am 6. November 2008 wies das Oberlandesgericht Düsseldorf die Beschwerde der Beschwerdeführer zurück. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts war das Amtsgericht nach persönlicher Anhörung der Beschwerdeführer und der Kinder aus zutreffenden Gründen davon ausgegangen, dass die elterliche Sorge nach § 1666 BGB (siehe „Das einschlägige innerstaatliche Recht", unten) zu entziehen sei.

22. Das Oberlandesgericht teilte die von dem Amtsgericht vorgenommene Beweiswürdigung. Es komme nicht darauf an, dass das Amtsgericht davon ausgegangen sei, dass die Angaben auch in Gegenwart der Mutter gemacht worden seien.

23. Anhaltspunkte dafür, dass die Kinder, insbesondere das Mädchen, die Beschwerdeführer zu Unrecht belasteten, seien nicht ersichtlich. Dies ergebe sich aus den Gründen, auf die das Amtsgericht sich gestützt habe, und insbesondere dem Umstand, dass die Kinder, denen die Konsequenzen ihrer Vorwürfe voll und ganz bewusst gewesen seien, diese Angaben über einen längeren Zeitraum widerspruchsfrei wiederholt hätten. Dass die Kinder ihre Vorwürfe lediglich aus Angst vor der Reaktion der Lehrerin auf den Versuch des Mädchens, seine Schulnoten zu manipulieren, erfunden und daran festgehalten hätten, könne unter diesen Umständen ausgeschlossen werden.

24. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts hatte das Amtsgericht weitere Ermittlungen nicht anzustrengen. Insbesondere sei es nicht darauf angekommen, ob die die Kinder behandelnden Ärzte anlässlich der regelmäßigen Konsultationen Verletzungen festgestellt hätten, weil die Verletzungshandlungen nicht zu sichtbaren Spuren geführt haben müssten bzw. von den Ärzten übersehen worden seien oder zu Zeitpunkten erfolgt sein könnten, in denen kein Arztbesuch bevorstand.

25. Das Amtsgericht sei auch nicht verpflichtet, ein Gutachten über die Glaubwürdigkeit der Kinder einzuholen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei die Würdigung von Zeugenaussagen und die Beurteilung der Glaubwürdigkeit von Zeugen Aufgabe des Gerichts. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens sei nur geboten, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die die Zuverlässigkeit einer Zeugenaussage in Frage stellen könnten, und wenn für die Feststellung solcher Faktoren und ihres Einflusses auf den Inhalt einer Zeugenaussage eine besondere Sachkunde erforderlich sei. Solch ein konkreter Anhaltspunkt könne nicht bereits von der Tatsache abgeleitet werden, dass die Beweisperson in kindlichem oder jugendlichem Alter war. Amtsgericht und Oberlandesgericht seien mangels entgegenstehender konkreter Umstände in der Lage gewesen, die Glaubwürdigkeit der Angaben der vom Amtsgericht angehörten Kinder ohne Hilfe eines Sachverständigen zu beurteilen.

26. Am 3. März 2009 lehnte es das Bundesverfassungsgericht ohne weitere Begründung ab, die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführer zur Entscheidung anzunehmen.

B. Weitere Entwicklungen

27. Am 17. März 2009 beantragten die Beschwerdeführer beim Amtsgericht, ihnen ein Umgangsrecht mit ihren Kindern zu gewähren. In einem Termin vor dem Amtsgericht am 7. Juli 2009 wurde für den 16. Juli 2009 ein Treffen mit den Eltern, den Kindern und dem Jugendamt vereinbart.

28. Während des Treffens am 16. Juli 2009 gestand die Tochter, dass sie gelogen habe und die Vorwürfe, die sie im vergangenen Jahr gemacht hatte, nicht wahr seien. Der Sohn bestätige dies. Das Mädchen übergab auch je einen an ihre Eltern und an das Amtsgericht gerichteten Brief, in denen sie gestand, dass sie gelogen habe, und den Wunsch äußerte, zu ihrer Familie zurückzukehren.

29. Am 28. August 2009 bestätigten beide Kinder gegenüber dem Amtsrichter, dass ihre Eltern sie nie geschlagen hätten. Die Parteien vereinbarten, die Umgangskontakte zwischen den Beschwerdeführern und ihren Kindern mit dem Ziel der Rückführung der Kinder in den elterlichen Haushalt auszubauen.

30. Am 9. Oktober 2009 kehrten die Kinder in den Haushalt der Beschwerdeführer zurück. Am 13. April 2010 hob das Amtsgericht seinen Beschluss vom 4. August 2008 auf und übertrug den Beschwerdeführern die elterliche Sorge zurück.

II. EINSCHLÄGIGES INNERSTAATLICHES RECHT

31. § 1666 BGB sieht vor, dass das Gericht bei einer Gefährdung des Kindeswohls die erforderlichen Maßnahmen zu treffen hat. Nach § 1666a Abs. 1 sind Maßnahmen, mit denen eine Trennung des Kindes von den Eltern verbunden ist, nur zulässig, wenn der Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch öffentliche Hilfen, begegnet werden kann. Die gesamte Personensorge darf nur entzogen werden, wenn andere Maßnahmen erfolglos geblieben sind oder wenn anzunehmen ist, dass sie zur Abwendung der Gefahr nicht ausreichen (§ 1666a Abs.2).

32. Nach § 26 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen hat das Gericht von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen.

RECHTLICHE WÜRDIGUNG

I. BEHAUPTETE VERLETZUNG VON ARTIKEL 8 DER KONVENTION

33. Die Beschwerdeführer rügten, dass die Entziehung des Sorgerechts sie in ihrem Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens nach Artikel 8 der Konvention verletze; Artikel 8 lautet wie folgt:

"1. Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz.

2. Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer."

34. Die Regierung trat diesem Vorbringen entgegen.

A. Zulässigkeit

35. Der Gerichtshof stellt fest, dass die Beschwerdeführer zwei Individualbeschwerden beim Gerichtshof eingereicht haben, die erste (Nr. 18734/09) betreffend die Inobhutnahme ihrer Kinder und die zweite (Nr. 9242/11) betreffend die Verweigerung einer Entschädigung seitens der Behörden. Angesichts des ähnlichen Gegenstands der Individualbeschwerden hält es der Gerichtshof für angemessen, diese zu verbinden.

36. Der Gerichtshof stellt fest, dass diese Rüge nicht offensichtlich unbegründet im Sinne von Artikel 35 Abs. 3 der Konvention ist. Sie ist auch nicht aus anderen Gründen unzulässig. Folglich ist sie für zulässig zu erklären.

B. Begründetheit

1. Das Vorbringen der Beschwerdeführer

37. Die Beschwerdeführer rügten insbesondere, dass die innerstaatlichen Behörden den erheblichen Sachverhalt nicht hinreichend geprüft hätten. Das Jugendamt und die Familiengerichte stützten sich ausschließlich auf die Aussagen der Kinder, die nicht durch Tatsachenbeweise bestätigt würden. Die Eltern hingegen hätten sämtliche Behauptungen häuslicher Gewalt fortwährend zurückgewiesen.

38. Im vorliegenden Fall gebe es genügend Gründe, den Behauptungen der Kinder zu misstrauen. Das Tagebuch des Mädchens, das auszugsweise den Gerichten vorgelegt worden sei, enthalte keine Hinweise darauf, dass sie Gewalt erfahren hätte. Die Hausärztin der Familie habe keine Hinweise auf jegliche Form der Misshandlung feststellen können. Die ärztlichen Atteste seien den Gerichten vorgelegt worden. Es sei ferner dargelegt worden, dass die Kinder regelmäßig an Freizeitaktivitäten teilgenommen hätten. Dasselbe gelte für die Zeugnisse der Kinder und die Tatsache, dass sie nur selten den Unterricht versäumt hätten. Wären sie den behaupteten Misshandlungen tatsächlich ausgesetzt gewesen, hätten sie zwangsläufig für längere Zeit in der Schule fehlen müssen.

39. Die Beschwerdeführer wiesen ferner darauf hin, dass die innerstaatlichen Gerichte eine weitere Beweiserhebung ablehnten. Weder die Lehrer der Kinder, noch die Hausärztin der Familie seien formell angehört worden. Die Gerichte ignorierten die ärztlichen Atteste und stellten keine Nachforschungen bei den Sportclubs der Kinder an. Zudem berücksichtigten sie nicht, dass auch der Mitarbeiter des Psychologischen Dienstes der Stadt, der beide Kinder kenne, keine Hinweise auf körperliche Misshandlungen festgestellt habe.

40. Auch hätten die innerstaatlichen Behörden die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, dass sich die Kinder im Vorfeld über ihre Aussage vor Gericht verständigt hätten, und sie hätten die Kinder nicht getrennt voneinander angehört. Entgegen der Annahme des Amtsgerichts seien die Kinder in der Lage gewesen, auf Türkisch zu kommunizieren, als sie in die Obhut des Jugendamts genommen worden seien.

2. Die Stellungnahmen der Regierung

41. Nach Auffassung der Regierung war die Entziehung der elterlichen Sorge notwendig, um das Wohl der Kinder zu schützen. Die Regierung wies darauf hin, dass der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung betont habe, dass bei der Herbeiführung eines gerechten Ausgleichs zwischen den betroffenen Interessen das Kindeswohl im Vordergrund stehe. Die innerstaatlichen Entscheidungen in der vorliegenden Rechtssache seien ausschließlich so zu verstehen, dass sie dem Kindeswohl dienten.

42. Das Amtsgericht habe alle Verfahrensbeteiligten angehört. Die Aussagen der Kinder sowohl beim Jugendamt als auch vor dem Richter reichten aus, um den Schluss des Gerichts zuzulassen, dass das Wohl der Kinder ernsthaft gefährdet sei. Beide Kinder hätten beschrieben, wie sie von ihren Eltern geschlagen worden seien. Es gebe keinen Grund für eine weitere Beweisaufnahme. Die Regierung führte aus, dass hierbei die Bewertung des Sachverhalts durch das Amtsgericht aus einer ex ante Perspektive zu betrachten sei. Die Tatsache, dass die Kinder ein Jahr später, im Jahr 2009, ausgesagt hätten, sie hätten damals vor Gericht gelogen, müsse unberücksichtigt bleiben.

43. Zum damaligen Zeitpunkt hätte für das Amtsgericht kein Grund bestanden, an der Glaubwürdigkeit der Kinder zu zweifeln. Das Gericht hörte die Kinder getrennt voneinander und in Abwesenheit anderer Personen an. Beide Kinder schilderten dabei die gleichen Sachverhalte. Wenn es sich bei diesen Aussagen tatsächlich um Falschaussagen gehandelt haben sollte, dann hätte der Familienrichter davon ausgehen müssen, dass sich die Kinder im Vorfeld über ihre Aussagen verständigt hätten. Diese Annahme sei jedoch bei einem 8- und einer 12-Jährigen fernliegend. Außerdem stimmten die Aussagen der Kinder mit ihrer früheren Darstellung gegenüber dem Jugendamt überein. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Kinder bereits zwei Monate von ihren Eltern getrennt gewesen seien. Dementsprechende habe zumindest der 12-jährigen Tochter die Auswirkungen einer etwaigen falschen Aussage bewusst sein müssen. Schließlich hielten auch die Lehrerin der Kinder sowie der Leiter der Beratungsstelle des Deutschen Kinderschutzbundes in Krefeld, der den Kontakt mit dem Jugendamt aufgenommen hatte, die Aussagen der Kinder für glaubhaft. Auch später hätten sich die Kinder stets entsprechend ihrer Aussage vor Gericht geäußert.

44. Allein der Umstand, dass minderjährige Kinder vor Gericht vernommen würden, impliziere nicht automatisch, dass ihnen nicht geglaubt werden könne und zwangsläufig ein Glaubwürdigkeitsgutachten einzuholen sei. Die innerstaatlichen Gerichte hätten aufgrund der Aussagen der Kinder, an deren Glaubwürdigkeit kein Zweifel bestanden hätte, davon ausgehen müssen, dass die Beschwerdeführer gegenüber ihren Kindern massiv gewalttätig geworden sind. Die Entscheidung sei somit zum damaligen Zeitpunkt notwendig und verhältnismäßig gewesen, um das Wohl der Kinder zu schützen.

3. Würdigung durch den Gerichtshof

45. Der Gerichtshof stellt eingangs fest, dass die Bundesregierung nicht bestreitet, dass die Entziehung des elterlichen Sorgerechts in das nach Artikel 8 der Konvention geschützte Recht der Beschwerdeführer auf Achtung ihres Familienlebens eingriffen hat. Der Gerichtshof bestätigt diese Bewertung. Jeder Eingriff dieser Art stellt eine Verletzung von Artikel 8 dar, es sei denn, er ist „gesetzlich vorgesehen", verfolgte ein oder mehrere Ziele, die nach Absatz 2 dieser Bestimmung legitim sind, und kann als „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig" angesehen werden.

46. Der Gerichtshof stellt fest, dass die angegriffene Maßnahme den Erfordernissen des innerstaatlichen Rechts entsprach und das legitime Ziel des Schutzes der Rechte anderer verfolgte, nämlich der Rechte der Kinder der Beschwerdeführer. Der Gerichtshof weist erneut darauf hin, dass er bei der Frage, ob ein Eingriff „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig" war, zu prüfen hat, ob die zur Rechtfertigung der Maßnahmen angeführten Gründe, im Lichte des Falles als Ganzem, „zutreffend und ausreichend" waren und ob der Entscheidungsprozess fair war und die gebührende Achtung der Rechte der Beschwerdeführer aus Artikel 8 sicherstellte.

47. Bei der Prüfung der zur Rechtfertigung der Maßnahmen angeführten Gründe und des Entscheidungsprozesses berücksichtigt der Gerichtshof gebührend die Tatsache, dass die innerstaatlichen Behörden den Vorteil hatten, mit allen Beteiligten unmittelbar in Verbindung zu stehen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichtshofs, an Stelle der nationalen Behörden deren Aufgaben in Fragen des Sorgerechts wahrzunehmen (vgl. u.v.a, H. ./. Deutschland, Individualbeschwerde Nr. 11057/02, Rdnr. 89, ECHR 2004-III). Der Gerichtshof weist erneut darauf hin, dass die Behörden einen großen Ermessensspielraum haben, insbesondere bei der Beurteilung der Frage, ob ein Kind in Pflege zu nehmen ist. Dagegen ist eine genauere Kontrolle bei weitergehenden Beschränkungen erforderlich, wie beispielsweise bei Einschränkungen des Umgangsrechts der Eltern (siehe z.B. E. ./. Deutschland [GK], Individualbeschwerde Nr. 25735/94, Rdnr. 64, ECHR 2000-VIII und A.D. und O.D. ./. Vereinigtes Königreich, Individualbeschwerde Nr. 28680/06, Rdnr. 83, 16. März 2010).

48. Der Gerichtshof weist erneut darauf hin, dass Fehlurteile oder -einschätzungen von Fachkräften nicht per se dazu führen, dass Maßnahmen betreffend die Sorge für die Person des Kindes mit den Erfordernissen von Artikel 8 der Konvention unvereinbar sind. Die Behörden, sowohl im medizinischen als auch im sozialen Bereich, sind zum Schutz von Kindern verpflichtet und können nicht jedes Mal dafür verantwortlich gemacht werden, wenn ein echter und gerechtfertigter Anlass zur Besorgnis hinsichtlich der Sicherheit von Kindern im Verhältnis zu Mitgliedern ihrer Familie sich - rückblickend - als fehlgeleitet erweist (R.K. und A.K. ./. Vereinigtes Königreich, Individualbeschwerde Nr.. 38000/05, Rdnr. 36, 30. September 2008 und A.D. und O.D., a.a.O., Rdnr. 84). Daraus folgt, dass die innerstaatlichen Entscheidungen nur im Lichte der Sachlage geprüft werden können, wie sie sich den innerstaatlichen Behörden zum Zeitpunkt der Entscheidungen dargestellt hat.

49. Im Hinblick auf die Umstände der vorliegenden Rechtssache stellt der Gerichtshof fest, dass sich die innerstaatlichen Behörden zumindest dem ersten Anschein nach glaubhaften Behauptungen schweren körperlichen Missbrauchs gegenüber sahen. Der Gerichtshof ist daher der Ansicht, dass das Amtsgericht Krefeld auf der Grundlage der schweren Vorwürfe der Kinder hinreichende Gründe dafür hatte, die Kinder im Wege der einstweiligen Anordnung unverzüglich aus ihrer Familie herauszunehmen, um einen möglichen weiteren Missbrauch zu verhindern. Daraus folgt, dass die einstweilige Anordnung des Amtsgerichts vom 23. Mai 2008 die Rechte der Beschwerdeführer aus Artikel 8 der Konvention nicht verletzte.

50. Es bleibt noch festzustellen, ob die Entscheidung im Hauptsacheverfahren über die endgültige Entziehung der elterlichen Sorge die Rechte der Beschwerdeführer aus Artikel 8 der Konvention hinreichend gewährleistete. Der Gerichtshof stellt fest, dass der einzige Beweis, auf den das Amtsgericht Krefeld seine Entscheidung vom 4. August 2008 stützte, die persönlichen Äußerungen der beiden Kinder gegenüber dem Jugendamt und vor dem Amtsgericht waren. Es gab keinen objektiven Beweis für den behaupteten Missbrauch. Der Gerichtshof stellt ferner fest, dass das Amtsgericht zwar den Vorteil des unmittelbaren Kontakts zu den Kindern hatte, das Berufungsgericht hingegen seine Bewertung ausschließlich auf den Inhalt der Verfahrensakte stützte, ohne die Kinder erneut persönlich anzuhören. Die Beschwerdeführer wiederum stützten sich auf die Aussagen der behandelnden Ärzte der Kinder und eines Psychologen, die den Jungen wiederholt untersucht und keinen Hinweis auf einen Missbrauch festgestellt hatten. Sie wiesen ferner darauf hin, dass die Kinder regelmäßig die Schule besucht und an sportlichen Aktivitäten teilgenommen hätten. Auch wurde vor den innerstaatlichen Gerichten nicht bestritten, dass das Mädchen eine lebhafte Phantasie hatte. Der Gerichtshof ist der Auffassung, dass diese Tatsachen Zweifel am Wahrheitsgehalt der Behauptungen der Kinder aufkommen lassen.

51. Der Gerichtshof stellt weiterhin fest, dass die innerstaatlichen Gerichte bei ihrer Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht unter Druck standen, eine übereilte Entscheidung zu treffen, nachdem die Kinder sicher in einer Wohngruppe für Kinder untergebracht waren. Darüber hinaus stellt der Gerichtshof fest, dass die deutschen Familiengerichte nach § 26 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen (siehe Rdnr. 33) verpflichtet sind, von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen, und dass die Bundesregierung keine tatsächlichen Gründe angeführt hat, aus denen die innerstaatlichen Gerichte daran gehindert hätten sein können, den Sachverhalt vor Erlass einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren weiter zu untersuchen. Unter diesen Umständen und im Hinblick auf die schwerwiegenden Auswirkungen, die die vollständige Entziehung der elterlichen Sorge der Beschwerdeführer auf die Familie insgesamt hatte, vertritt der Gerichtshof die Auffassung, dass die innerstaatlichen Gerichte im Hauptsacheverfahren keine hinreichenden Gründe dafür angeführt haben, den Beschwerdeführern die elterliche Sorge zu entziehen.

52. Folglich ist Artikel 8 der Konvention verletzt worden.

II. ANDERE BEHAUPTETE KONVENTIONSVERLETZUNGEN

53. Die Beschwerdeführer rügen nach Artikel 8 der Konvention, dass ihnen der Umgang mit ihren Kindern während ihrer Obhutnahme verwehrt worden sei. Darüber hinaus beanstanden sie nach Artikel 14 der Konvention, gegenüber Eltern deutscher Herkunft diskriminiert worden zu sein. Abschließend rügen sie nach Artikel 3 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention, dass ihnen eine Entschädigung für die fehlerhaften Entscheidungen der deutschen Gerichte versagt worden sei.

54. Unter Berücksichtigung aller ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und soweit die gerügten Angelegenheiten unter seine Zuständigkeit fallen, stellt der Gerichtshof allerdings fest, dass hier keine Anzeichen für eine Verletzung der in der Konvention oder den Protokollen dazu bezeichneten Rechte und Freiheiten ersichtlich sind.

Daraus folgt, dass dieser Teil der Beschwerde offensichtlich unbegründet ist und nach Artikel 35 Abs. 3 Buchstabe a und Abs. 4 der Konvention zurückzuweisen ist.

III. ANWENDUNG VON ARTIKEL 41 DER KONVENTION

55. Artikel 41 der Konvention lautet:

„Stellt der Gerichtshof fest, dass diese Konvention oder die Protokolle dazu verletzt worden sind, und gestattet das innerstaatliche Recht der Hohen Vertragspartei nur eine unvollkommene Wiedergutmachung für die Folgen dieser Verletzung, so spricht der Gerichtshof der verletzten Partei eine gerechte Entschädigung zu, wenn dies notwendig ist."

A. Schaden

56. Die Beschwerdeführer verlangen die Zahlung von insgesamt 35.923,74 Euro in Bezug auf den materiellen Schaden. Sie trugen vor, sie hätten in eine andere Stadt ziehen müssen, weil sie es nicht hätten ertragen können, in Krefeld zu leben, nachdem ihnen die Kinder weggenommen worden seien. Die Ausgaben für den Umzug in eine neue Wohnung, einschließlich der Anschaffung neuer Möbel und zusätzlicher Ausgaben, sowie die Unterbringungskosten in Höhe von 1.834,93 Euro, die sie an das Jugendamt zahlen mussten, finanzierten sie mit einem Kredit in Höhe von 21.095,34 Euro. Darüber hinaus brachten sie vor, der erste Beschwerdeführer sei infolge erheblicher Traumatisierung arbeitslos geworden, und errechneten einen Verdienstausfall in Höhe von 14.828,40 Euro.

57. Die Regierung führte aus, dass kein kausaler Zusammenhang zwischen dem behaupteten Verstoß und dem Umzug bestehe, der eine freiwillige Entscheidung der Beschwerdeführer gewesen sei. Darüber hinaus hätten die Beschwerdeführer den behaupteten Verdienstausfall sowie den kausalen Zusammenhang zwischen der behaupteten Verletzung ihrer Konventionsrechte und des Verlusts des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers nicht substantiiert.

58. Der Gerichtshof kann keinen hinreichenden Kausalzusammenhang zwischen der festgestellten Verletzung, dem Umzug der Beschwerdeführer, der Anschaffung neuer Möbel, den Kosten des Privatkredits und dem behaupteten Verdienstausfall erkennen. Jedoch spricht er den Beschwerdeführern 1.834,93 in Euro für die Unterbringungskosten der Kinder, als sie in behördlicher Obhut standen, zu.

59. Die Beschwerdeführer verlangten ferner jeweils 55.000 EUR als Entschädigung für den immateriellen Schaden. Sie trugen vor, dass sie 497 Tage von ihren Kindern getrennt gewesen seien, dass sie mit der Tatsache leben müssten, dass ihre Tochter im Heim sexuell missbraucht worden sei, und dass der erste Beschwerdeführer seinen Arbeitsplatz verloren habe.

60. Die Regierung hielt den von den Beschwerdeführern geltend gemachten Betrag für überzogen. Angesichts der Tatsache, dass die innerstaatlichen Gerichte keinen Grund gehabt hätten, an der Glaubwürdigkeit der Behauptung der Kinder zu zweifeln, sei es in der vorliegenden Rechtssache nicht angezeigt, eine Entschädigung für immaterielle Schäden zuzusprechen.

61. Der Gerichtshof ist der Auffassung, dass die Beschwerdeführer aufgrund der Verletzung ihrer Rechte vor den innerstaatlichen Gerichten große Angst und Frustration verspürt haben müssen. Im Hinblick ferner auf die weitreichenden Folgen, die die angefochtenen Entscheidungen für die Familie der Beschwerdeführer insgesamt hatten, entscheidet der Gerichtshof nach Billigkeit und spricht jedem Beschwerdeführer unter dieser Rubrik 25.000 Euro zu.

B. Kosten und Auslagen

62. Die Beschwerdeführer, die sich auf Belege stützen, verlangten 3.078,74 EUR für Kosten und Auslagen vor den innerstaatlichen Gerichten. Darüber hinaus machten sie einen Pauschalbetrag in Höhe von 300 Euro für Fahrtkosten, Porto, Papier und Arztkosten geltend.

63. Nach Auffassung der Regierung haben sie lediglich Gerichts- und Anwaltskosten in Höhe von 2.095,41 Euro nachgewiesen.

64. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs hat ein Beschwerdeführer nur soweit Anspruch auf Ersatz von Kosten und Auslagen, als nachgewiesen wurde, dass diese tatsächlich und notwendigerweise entstanden waren und der Höhe nach angemessen sind. In der vorliegenden Rechtssache hält es der Gerichtshof unter Berücksichtigung der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und der oben genannten Kriterien für angemessen, für Kosten und Auslagen im innerstaatlichen Verfahren 2.095,41 EUR zuzusprechen.

C. Verzugszinsen

65. Der Gerichtshof hält es für angemessen, für die Berechnung der Verzugszinsen den Spitzenrefinanzierungssatz der Europäischen Zentralbank zuzüglich drei Prozentpunkten zugrunde zu legen.

AUS DIESEN GRÜNDEN ENTSCHEIDET DER GERICHTSHOF EINSTIMMIG:

1. Die Individualbeschwerden werden verbunden;
2. Die Rüge nach Artikel 8 der Konvention bezüglich der Entziehung der elterlichen Sorge wird für zulässig und die Individualbeschwerde im Übrigen für unzulässig erklärt;
3. Artikel 8 der Konvention ist verletzt worden;
4. a) Der beschwerdegegnerische Staat hat den Beschwerdeführern binnen drei Monaten nach dem Tag, an dem das Urteil nach Artikel 44 Abs. 2 der Konvention endgültig wird, folgende Beträge zu zahlen:
i) an beide Beschwerdeführer zusammen 1.834,93 Euro (eintausendachthundertvierunddreißig Euro und dreiundneunzig Cent) für den materiellen Schaden, zuzüglich gegebenenfalls zu berechnender Steuern;
ii) an jeden Beschwerdeführer 25.000 EUR (fünfundzwanzigtausend Euro) für den immateriellen Schaden, zuzüglich gegebenenfalls zu berechnender Steuern;
iii) an beide Beschwerdeführer zusammen 2.095,41 Euro (zweitausendundfünfundneunzig Euro und einundvierzig Cent) für Kosten und Auslagen, zuzüglich der den Beschwerdeführern gegebenenfalls zu berechnenden Steuern;
b) Nach Ablauf der vorgenannten Frist von drei Monaten fallen für die obengenannten Beträge bis zur Auszahlung einfache Zinsen in Höhe eines Zinssatzes an, der dem Spitzenrefinanzierungssatz (marginal lending rate) der Europäischen Zentralbank im Verzugszeitraum zuzüglich drei Prozentpunkten entspricht;
5. Im Übrigen wird die Forderung der Beschwerdeführer nach gerechter Entschädigung zurückgewiesen. ..." (EGMR, Urteil vom 14.03.2013 - 18734/09, 9424/11)

***

„... SACHVERHALT

Der 19… geborene Beschwerdeführer, Herr D., ist deutscher Staatsangehöriger und in B. wohnhaft.

A. Die Umstände des Falls

Der vom Beschwerdeführer vorgebrachte Sachverhalt lässt sich wie folgt zusammenfassen.

1. Der Hintergrund der Rechtssache

Der Beschwerdeführer hat einen Sohn, der 1995 nichtehelich geboren wurde. Noch im selben Jahr erkannte er die Vaterschaft für das Kind an. Da die Eltern keine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben hatten, erhielt die Mutter nach § 1626a Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (‚BGB' - siehe ‚Das einschlägige innerstaatliche Recht') die alleinige elterliche Sorge.

Von 1995 bis Dezember 1997, als die Eltern sich trennten und die Mutter in eine andere Wohnung in der Nachbarschaft umzog, lebten der Beschwerdeführer und die Kindesmutter zusammen mit dem Kind in einem gemeinsamen Haushalt in B. Im Zeitraum von Januar 1998 bis Januar 2002 betreuten beide Eltern das Kind wöchentlich abwechselnd im selben Umfang.

Im Januar 2002 verzog die Mutter mit dem Sohn von B. nach S., einer Stadt, die 650 km von B. entfernt ist, ohne dies mit dem Beschwerdeführer abgesprochen zu haben. Die Mutter behauptete, sie sei umgezogen, weil das Verhalten des Beschwerdeführers in der Vergangenheit dem Wohl des Kindes geschadet habe.

2. Das Verfahren zur Regelung der elterlichen Sorge und des Umgangs

(a) Das Verfahren bis zur Regelung des Umgangsrechts des Beschwerdeführers

Mit Schriftsätzen vom 29. Januar und 1. Februar 2002 beantragte der Beschwerdeführer vor dem Amtsgericht B., ihm die elterliche Sorge, hilfsweise das für das Kind zu übertragen. Außerdem beantragte der Beschwerdeführer Umgang mit seinem Sohn abwechselnd wöchentlich sowie darüber hinaus eine einstweilige Anordnung hinsichtlich einer vorläufigen Regelung seines Umgangs mit dem Kind.

Mit Schreiben vom 6. Februar 2002 teilte das Gericht dem Beschwerdeführer mit, dass die Sache an das Amtsgericht S. abgegeben worden sei; dort wurden zwei getrennte Verfahren eröffnet: ein Verfahren über die Übertragung des Sorgerechts auf den Beschwerdeführer (Az.: 41 F 36/02) und ein weiteres Verfahren über den Antrag des Beschwerdeführers auf Umgang mit seinem Sohn (Az.: 41 F 37/02). In der Folgezeit wurden die Verfahren weitgehend gleichzeitig geführt.

Am 1. März 2002 erstattete der Beschwerdeführer Strafanzeige gegen die Mutter u. a. wegen Kindesentziehung. Das daraufhin gegen die Mutter eingeleitete Ermittlungsverfahren wurde von der Staatsanwaltschaft eingestellt. Nachdem die Mutter den Beschwerdeführer beschuldigt hatte, das Kind sexuell missbraucht zu haben, leitete die Staatsanwaltschaft B. gegen ihn ein Ermittlungsverfahren ein.

Am 21. Juni 2002 teilte das Jugendamt S. dem Amtsgericht mit, dass es eine Stellungnahme zu der Frage, wie der Umgang des Vaters mit dem Sohn geregelt werden sollte, nicht abgeben könne, da die Mutter Gesprächsangebote abgelehnt habe.

Bei einer Anhörung im Verfahren über das Umgangsrecht (Az.: 41 F 37/02) am 26. Juni 2002 beantragte der Beschwerdeführer unbetreuten Umgang mit seinem Sohn.

Mit Beschluss vom 5. November 2002 räumte das Amtsgericht dem Beschwerdeführer im Wege der einstweiligen Anordnung betreuten Umgang unter Einschaltung des Ortsverbandes S. (nahe S.) des Deutschen Kinderschutzbundes ein. Das Gericht wies den Antrag des Beschwerdeführers auf unbetreuten Umgang mit der Begründung ab, dass darüber erst im Hauptsacheverfahren entschieden werden könne, nachdem das Gericht ein Gutachten zu einer möglichen Regelung des Umgangs zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn eingeholt habe.

In den Hauptsacheverfahren (Az.: 41 F 37/02 and 41 F 36/02) wurden die Eltern und das Kind am 11. bzw. 18. Dezember 2002 angehört. Das Kind äußerte den Wunsch, abwechselnd eine Woche bei seiner Mutter und eine Woche bei seinem Vater zu verbringen.

Mit Beschluss vom 14. Januar 2003 ordnete das Amtsgericht S. ein psychologisches Sachverständigengutachten zu der Frage an, welche Ausgestaltung des Sorge- und Umgangsrechts dem Kindeswohl dienlich wäre, und bestellte eine Gutachterin. Beide Elternteile wandten sich gegen die Entscheidung des Gerichts und lehnten die Gutachterin ab. Später weigerte sich die Mutter, mit der Gutachterin zusammenzuarbeiten.

Zwischen dem 27. Dezember 2002 und dem 18. Juli 2003 hatte der Beschwerdeführer in etwa zwölf Mal betreuten Umgang mit seinem Sohn in den Räumlichkeiten des Kinderschutzbundes Schifferstadt. Dann stellte er die Besuche ein, da er die Bedingungen, unter denen der Umgang mit seinem Sohn stattfand, als für das Wohl des Kindes schädlich ansah.

Mit Schreiben vom 25. Juni 2003 teilte die Staatsanwaltschaft B. dem Beschwerdeführer mit, dass das 2002 gegen ihn wegen sexuellen Missbrauchs seines Sohnes eingeleitete Ermittlungsverfahren eingestellt worden sei.

Am 2. und 16. Juli 2003 beantragte der Beschwerdeführer erneut im Wege einer einstweiligen Anordnung ein unbetreutes Umgangsrecht und verwies zur Begründung darauf, dass nach Einstellung des Ermittlungsverfahrens kein Grund mehr bestehe, sein Recht auf Umgang mit seinem Sohn Einschränkungen zu unterwerfen.

In einem Beschluss vom 16. Januar 2004, mit dem die Zurückweisung eines Befangenheitsantrags des Beschwerdeführers gegen den mit der Sache befassten Richter am Amtsgericht S. bestätigt wurde, wies das Oberlandesgericht Zweibrücken darauf hin, dass eine missbräuchliche Vereitelung des Umgangs des Beschwerdeführers mit dem Kind durch die Mutter Zweifel an ihrer Erziehungseignung begründen und sogar den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts zur Folge haben könne.

Mit Beschluss vom 27. Januar 2004 gab das Amtsgericht den Parteien auf, mit der Sachverständigen zusammenzuarbeiten, und drohte im Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld bis zu 2.000,00 Euro an.

Am 29. Januar 2004 verbrachte der Beschwerdeführer mit Einverständnis der Mutter vier Stunden allein mit seinem Sohn.

Ein erstes Treffen zwischen der Sachverständigen und der Mutter fand im März 2004 statt.

Am 11. März 2004 hob das Oberlandesgericht Zweibrücken den Beschluss des Amtsgerichts vom 27. Januar 2004 auf und stellte fest, dass Eltern zwar nach dem Gesetz nicht verpflichtet seien, ihr Kind begutachten zu lassen, und ihnen deshalb auch kein Zwangsgeld angedroht werden könne, die beharrliche Weigerung der Mutter, mit der Sachverständigen zusammenzuarbeiten, im vorliegenden Fall jedoch Zweifel an ihrer Geeignetheit zur Ausübung der elterlichen Sorge aufkommen lassen könne.

Mit Beschluss vom 27. Mai 2004 wies das Amtsgericht S. den Antrag des Beschwerdeführers ab, seinen Beschluss vom 5. November 2002 abzuändern und ihm nicht betreuten Umgang mit seinem Sohn einzuräumen. Das Gericht stellte fest, dass in Anbetracht der von der Mutter erhobenen Vorwürfe des sexuellen Missbrauchs ein nicht betreuter Umgang erst dann in Betracht kommen könne, wenn das Gutachten vorliege und Klarheit in Bezug auf den Wahrheitsgehalt dieser Anschuldigungen bestehe.

Am 18. Juni 2004 sprach die Sachverständige mit dem Kind.

Am 5. und 8. Juli 2004 beantragte der Beschwerdeführer im Wege einer einstweiligen Anordnung erneut unbetreuten Umgang mit seinem Sohn.

Nachdem ein Richterwechsel stattgefunden hatte, bestellte das Amtsgericht mit Beschluss vom 29. Juli 2004 eine Verfahrenspflegerin für das Kind.

Am 5. August 2004 wurden die Eltern und das Kind erneut angehört.

Mit Beschluss vom 11. August 2004 bestellte das Amtsgericht einen neuen Sachverständigen, nachdem hinsichtlich der Kompetenz und Objektivität der zunächst bestellten Gutachterin Zweifel entstanden waren.

Mit Beschluss vom selben Tag wies das Amtsgericht nach Anhörung der Eltern und des Kindes sowie unter Bezugnahme auf eine schriftliche Stellungnahme der zunächst bestellten Gutachterin vom 8. Juli 2004 den erneuten Antrag des Beschwerdeführers auf einstweilige Anordnung des unbetreuten Umgangs bis zur Fertigstellung eines Gutachtens durch den neu bestellten Sachverständigen ab. Das Gericht war nach Anhörung der Mutter der Auffassung, dass die Vorwürfe des sexuellen Missbrauchs nicht gänzlich unsubstantiiert seien und deshalb auf ein Sachverständigengutachten nicht verzichtet werden könne. Die ausdrückliche Weigerung des Beschwerdeführers, seinen Sohn unter den Bedingungen eines betreuten Umgangs zu sehen oder andere Formen des betreuten Umgangs zu akzeptieren, ließen Zweifel an der Bedeutung aufkommen, die er dem Wohl des Kindes zumesse.

Das Gutachten wurde am 12. November 2004 erstattet, nachdem die Eltern und das Kind befragt worden waren. Der Sachverständige kam zu dem Ergebnis, dass es unter den gegebenen Umständen dem Kindeswohl abträglich wäre, der Mutter das Sorgerecht zu entziehen und die alleinige Sorge dem Vater zu übertragen. Ein gemeinsames Sorgerecht diene dem Kindeswohl auch nicht, denn das Verhältnis zwischen den Eltern sei immer noch angespannt. Der Sachverständige empfahl jedoch regelmäßigen Umgang des Beschwerdeführers mit seinem Sohn. Zunächst könne vorgesehen werden, dass der Vater seinen Sohn an jedem zweiten Wochenende in S. besucht; nach einer Probezeit von sechs Monaten könnten längere Aufenthalte des Kindes im Haushalt des Vaters in Betracht gezogen werden.

Nachdem sie die Eltern und das Kind angehört hatte, sprach sich die Verfahrenspflegerin in ihren schriftlichen Stellungnahmen vom 3. und 27. Dezember 2004 ebenfalls gegen eine Übertragung des Sorgerechts auf den Beschwerdeführer aus, empfahl aber, ihm sofort ein Recht auf unbetreuten Umgang mit seinem Sohn einzuräumen. Die Verfahrenspflegerin wies darauf hin, dass nach dem anwendbaren Recht die Übertragung der Alleinsorge auf den nichtehelichen Vater, wenn die Zustimmung der Mutter nicht vorliege, nach § 1666 BGB nur dann möglich sei, wenn die Mutter erziehungsunfähig und dadurch das Wohl des Kindes gefährdet sei. Der Mutter könne zwar vorgeworfen werden, dass sie den Sohn ohne einen triftigen Grund aus seiner vertrauten Umgebung in B. herausgerissen und ihm den Vater als Bezugsperson entzogen habe, aber es gebe keine Anhaltspunkte für die Behauptungen des Beschwerdeführers, dass sie psychisch gestört und deshalb erziehungsunfähig sei. Die Verfahrenspflegerin war ferner der Meinung, dass in Anbetracht der anhaltenden Streitigkeiten und der Uneinigkeit zwischen den Eltern über die Erziehung des Kindes ein gemeinsames Sorgerecht ebenfalls ausscheide.

Mit Beschluss vom 2. Februar 2005 räumte das Amtsgericht S. dem Beschwerdeführer unbetreuten Umgang mit dem Kind an jedem zweiten Wochenende mit der Maßgabe ein, dass die Begegnungen im Umkreis von 30 km vom Wohnsitz der Mutter stattfinden müssten. Gegen diesen Beschluss legten beide Parteien Rechtsmittel ein.

Mit Beschluss vom 15. Juli 2005 änderte das Oberlandesgericht Zweibrücken den Beschluss des Amtsgerichts vom 2. Februar 2005 ab und gewährte dem Beschwerdeführer regelmäßigen unbetreuten Umgang mit dem Kind an jedem dritten Wochenende sowie während der Hälfte der Schulferien.

In der Folgezeit konnte der Beschwerdeführer sein Umgangsrecht anscheinend dementsprechend ausüben.

(b) Das Sorgerechtsverfahren im Übrigen

Im Rahmen der Vorbereitung auf einen Sitzungstermin in dem noch immer anhängigen Sorgerechtsverfahren, in dem der Sachverständige sein Gutachten vom 12. November 2004 näher erläutern sollte, beantragte der Beschwerdeführer beim Amtsgericht S. die Zulassung eines Diplom-Pädagogen, der den psychologischen Sachverständigen an seiner Stelle befragen sollte, da weder er noch sein Anwalt über den erforderlichen psychologischen Sachverstand verfügten, um die relevanten Fragen zu stellen. Mit Beschluss vom 25. Juli 2005 wies das Gericht den Antrag des Beschwerdeführers mit der Feststellung zurück, sein Anwalt habe dem Sachverständigen bereits schriftlich eine Liste mit relevanten Fragen vorgelegt, die den von ihm behaupteten Mangel an Sachverstand nicht erkennen lasse. Das Gericht war außerdem der Meinung, dass der vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Pädagoge nicht über die erforderlichen Qualifikationen verfüge. Unter Hinweis darauf, dass Verhandlungen in Familiensachen grundsätzlich nicht öffentlich seien und die Zulassung von weiteren Beiständen für die Parteien deshalb die Ausnahme bleiben müsse, vertrat das Gericht die Auffassung, dass außergewöhnliche Umstände, die eine Abweichung von diesem Grundsatz rechtfertigen würden, im vorliegenden Fall nicht gegeben seien.

Am 19. Juni 2006 fand eine mündliche Verhandlung statt, in welcher der Sachverständige weitere Ausführungen machte. Die Verfahrenspflegerin berichtete, dass das Kind nach seinem letzten Besuch beim Vater Anfang Juni 2006 den Wunsch geäußert habe, er wolle jetzt bei seinem Vater wohnen und seine Mutter nur besuchen.

Mit Beschluss vom 23. August 2006 wies das Amtsgericht S. den Antrag des Beschwerdeführers zurück, ihm nach § 1672 bzw. 1666 BGB die alleinige elterliche Sorge für das Kind, hilfsweise das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen. Seinen weiter hilfsweise gestellten Antrag, die gemeinsame Sorge herzustellen und die nach § 1672 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung der Mutter hierzu nach Art. 224 § 2 Buchstabe a [sic] EGBGB, einer vom deutschen Gesetzgeber am 31. Dezember 2003 eingeführten Übergangsvorschrift (siehe ‚Das einschlägige innerstaatliche Recht'), zu ersetzen, wies das Gericht ebenfalls zurück.

In Bezug auf die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge stellte das Gericht zunächst fest, dass der Antrag des Beschwerdeführers, sofern er nach § 1672 BGB gestellt sei, als unzulässig zurückgewiesen werden müsse. Das Gericht wies darauf hin, dass der Beschwerdeführer und die Kindesmutter niemals miteinander verheiratet gewesen seien und keine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben hätten und dass die elterliche Sorge daher nach § 1626a BGB der Mutter allein zustehe. Gemäß § 1672 Abs. 1 könne, wenn die Kindeseltern nicht nur vorübergehend getrennt lebten und die elterliche Sorge für das Kind nach § 1626a BGB der Mutter zustehe, der Vater nur mit Zustimmung der Mutter beantragen, dass ihm das Gericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein übertrage. Da die Mutter im vorliegenden Fall ihre Zustimmung verweigert habe, scheide § 1672 Abs. 1 als Rechtsgrundlage für den diesbezüglichen Antrag des Vaters aus. Auf die Gründe, aus denen die Mutter die Zustimmung verweigert habe, komme es nicht an, denn die genannte Vorschrift sehe die Möglichkeit einer gerichtlichen Ersetzung der Zustimmung der Mutter grundsätzlich nicht vor. Dabei sei leider hinzunehmen, dass nach wie vor keine Gleichstellung von Vätern nichtehelicher Kinder mit den Vätern ehelicher Kinder erreicht sei.

Anschließend befasste sich das Gericht mit der Frage, ob eine Übertragung des Sorgerechts durch eine Gerichtsentscheidung ohne Zustimmung der Mutter unter den in § 1666 BGB genannten Ausnahmen in Betracht kommen könnte; danach sei das Familiengericht befugt, die erforderlichen Schutzmaßnahmen anzuordnen, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes gefährdet sei und die Eltern nicht gewillt seien, selbst Maßnahmen zu ergreifen. Das Gericht war jedoch insbesondere unter Bezugnahme auf das Sachverständigengutachten vom 12. November 2004, das in der mündlichen Verhandlung am 19. Juni 2006 ergänzt worden war, der Auffassung, dass das Wohl des Kindes im vorliegenden Fall durch das alleinige Sorgerecht der Mutter nicht gefährdet sei. Der Sachverständige hatte festgestellt, dass eine Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater dem Kindeswohl widersprechen würde, insbesondere im Hinblick auf das angespannte Verhältnis zwischen den Eltern, das im Wesentlichen darauf zurückzuführen sei, dass der Vater versuche, die von der Mutter geleistete Erziehungsarbeit zu untergraben. Die früher von der Mutter erhobenen sexuellen Missbrauchsvorwürfe könnten nicht zu einer anderen Einschätzung führen, denn sie habe diese Vorwürfe vor ihm nicht aufrechterhalten und aus der Exploration des Kindes ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass das vertrauensvolle Verhältnis zwischen Vater und Sohn infolge der Behauptungen der Mutter Schaden genommen habe. Der Sachverständige führte weiter aus, dass es keine Anhaltspunkte für die Behauptung des Vaters gebe, dass die Mutter an einer pathologischen Persönlichkeitsstörung leide und deshalb erziehungsunfähig sei. Dass das Kind nach seinem letzten Aufenthalt bei seinem Vater im Juni 2006 den Wunsch geäußert habe, er wolle nunmehr auch einmal bei seinem Vater leben und seine Mutter nur besuchen, sei eine normale Konfliktreaktion eines Kindes, dessen Eltern sich getrennt haben. Doch da der Sohn erst 11 Jahre alt und deshalb nicht fähig sei, sich die Konsequenzen eines Umzugs zu seinem Vater vorzustellen, könnten die Äußerungen des Kindes keine Änderung seiner Schlussfolgerung, nämlich die alleinige elterliche Sorge der Mutter beizubehalten, bewirken.

Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen deckten sich mit den Schilderungen der Verfahrenspflegerin in der mündlichen Verhandlung am 19. Juni 2006; sie hatte kurz vor dem Verhandlungstermin mit dem Kind gesprochen und bestätigt, dass das Kind emotional stabil sei. Nach alledem war das Gericht der Auffassung, dass eine weitere Anhörung des Kindes nicht erforderlich sei.

Abschließend stellte das Gericht fest, dass der Hilfsantrag des Beschwerdeführers auf Einrichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB sowie Art. 224 § 2 Buchstabe a [sic] EGBGB zwar zulässig, aber unbegründet sei. Nach dieser Übergangsvorschrift sei es zwar grundsätzlich möglich, die gemeinsame elterliche Sorge anzuordnen und die diesbezügliche Zustimmung der Mutter zu ersetzen, wenn sich die Eltern, wie im vorliegenden Fall, vor dem 1. Juli 1998 getrennt und vor der Trennung mindestens sechs Monate ohne Unterbrechung mit dem Kind zusammengelebt hätten, aber Voraussetzung sei auch, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl diene. Unter Bezugnahme auf seine Begründung hinsichtlich der Voraussetzungen für die Übertragung der alleinigen oder gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1666 BGB sowie die Einschätzung des Sachverständigen in der Anhörung vom 19. Juni 2006 und die Stellungnahmen der Vertreterin des Jugendamts und der Verfahrenspflegerin gelangte das Gericht zu der Überzeugung, dass in Anbetracht der anhaltenden Spannungen zwischen den Eltern die gemeinsame Sorge zu weiteren Auseinandersetzungen über die Erziehung des Sohnes, seine Betreuung und die Frage seines Aufenthaltsorts führen würde. Diese Auseinandersetzungen könnten die positive Entwicklung des Verhältnisses zwischen Vater und Sohn gefährden und liefen somit dem Kindeswohl zuwider. Das Gericht hob ferner hervor, dass sich keine Zweifel an der Fachkompetenz des bestellten Gutachters oder der Richtigkeit seiner Feststellungen ergeben hätten.

Der Beschwerdeführer legte gegen das Urteil mit Schriftsatz vom 6. November 2006 Beschwerde ein. Er machte insbesondere geltend, dass in Anbetracht der Tatsache, dass das Kind vom Gericht und von dem Sachverständigen zuletzt im Jahr 2004 angehört worden sei, im Juni 2006 aber gegenüber der Verfahrenspflegerin erklärt habe, dass es nun bei seinem Vater leben wolle, eine erneute Anhörung seines Sohnes durch das Gericht sowie ein neues Sachverständigengutachten unverzichtbar seien für eine Entscheidung über die Frage, welche Zuordnung der elterlichen Sorge dem Kindeswohl dienen würde.

Am 10. Januar 2007 wies das Oberlandesgericht Zweibrücken die Beschwerde des Beschwerdeführers zurück. Das Oberlandesgericht schloss sich den Feststellungen des Amtsgerichts S. an und wies ergänzend darauf hin, dass die gemeinsame elterliche Sorge ein Mindestmaß an Kooperationsbereitschaft zwischen den Eltern voraussetze; im vorliegenden Fall, in dem die unüberbrückbaren Konflikte zwischen den Eltern durch eine gemeinsame Sorge eher noch verschärft würden, sei diese Voraussetzung nicht erfüllt. Diese Feststellungen könnten aus dem Inhalt der Akten und ohne Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens getroffen werden. Einer weiteren Anhörung des Kindes oder der übrigen Prozessbeteiligten habe es ebenfalls nicht bedurft, da hiervon keine weiteren, für die Entscheidung bedeutsamen Erkenntnisse hinsichtlich der Übertragung der elterlichen Sorge zu erwarten gewesen seien.

Am 30. Januar 2007 erhob der Beschwerdeführer Anhörungsrüge zum Oberlandesgericht Zweibrücken.

Am 14. Februar 2007 erhob er Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts S. vom 23. August 2006 sowie gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 10. Januar 2007 und focht die Ablehnung seines Antrags auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge, hilfsweise der gemeinsamen Sorge für seinen Sohn gemäß § 1666 BGB bzw. Art. 224 § 2 Buchstabe a [sic] EGBGB an.

Mit Beschluss vom 22. Februar 2007 wies das Oberlandesgericht die Anhörungsrüge des Beschwerdeführers als unbegründet zurück. In Ergänzung der in seinem Beschluss vom 10. Januar 2007 angeführten Gründe vertrat das Oberlandesgericht die Auffassung, dass das Amtsgericht den Sachverhalt umfassend ermittelt und seine Entscheidung auf der Grundlage der Erklärungen der Verfahrensbeteiligten getroffen habe, die mit Ausnahme des Kindes zeitnah angehört worden seien. Seit dem Beschluss des Amtsgerichts hätten sich keine entscheidungserheblichen tatsächlichen Änderungen ergeben, und es könne deshalb ausgeschlossen werden, dass eine erneute Anhörung zu einer anderen Einschätzung des Sachverhalts führen würde. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Mutter erziehungsungeeignet sei oder das Kindeswohl in einem Maß gefährdet habe, das die Entziehung ihres Sorgerechts nach § 1666 BGB rechtfertigen würde. Außerdem stehe außer Zweifel, dass der erhebliche Konflikt zwischen den Eltern eine gemeinsame elterliche Sorge unmöglich mache; ein weiteres Sachverständigengutachten oder eine erneute Anhörung des Kindes könne daher für die Entscheidung darüber, wer das Sorgerecht erhalte, keine Rolle spielen.

Mit Schriftsatz vom 26. März 2007 erstreckte der Beschwerdeführer seine Verfassungsbeschwerde auf den Beschluss des Oberlandesgerichts vom 22. Februar 2007.

Am 3. März 2009 lehnte es das Bundesverfassungsgericht ohne weitere Begründung ab, die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zur Entscheidung anzunehmen (1 BvR 846/07). Die Entscheidung wurde dem Beschwerdeführer am 23. März 2009 zugestellt.

3. Das Verfahren vor dem Gerichtshof

Am 14. September 2005 erhob der Beschwerdeführer beim Gerichtshof eine erste Individualbeschwerde nach Artikel 34 der Europäischen Menschenrechtskonvention (Individualbeschwerde Nr. 40014/05) betreffend das Sorgerecht für seinen Sohn und das Recht auf Umgang mit ihm. Unter Berufung auf Artikel 6 Abs. 1 sowie die Artikel 8 und 14 der Konvention rügte er die Dauer des innerstaatlichen Verfahrens und die Weigerung der innerstaatlichen Gerichte, ihm unbetreuten Umgang mit seinem Sohn zu gewähren.

In seinem Urteil hierüber vom 8. Juli 2010 entschied der Gerichtshof, dass zwar die Dauer des umgangsrechtlichen Verfahrens noch konventionskonform sei, die Dauer des Sorgerechtsverfahrens aber das in Artikel 6 der Konvention verankerte Gebot der Entscheidung innerhalb ‚angemessener Frist' verletzt habe, und erklärte die Beschwerde im Übrigen für unzulässig. Der Gerichtshof erklärte dazu allerdings, dass die Rüge des Beschwerdeführers nach Artikel 8 ausschließlich das Umgangsrechtsverfahren betreffe und die Vereinbarkeit des Sorgerechtsverfahrens mit dieser Vorschrift Gegenstand einer gesonderten Individualbeschwerde sei (vorliegende Individualbeschwerde Nr. 50216/09).

B. Das einschlägige innerstaatliche Recht und die innerstaatliche Praxis

Nach Artikel 6 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) sind die Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

Die Gesetzesbestimmungen zu Sorge- und Umgangsrecht finden sich im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB). Nach § 1626 Abs. 1 BGB haben die Eltern die Pflicht und das Recht, für das Kind zu sorgen (elterliche Sorge).

Nach § 1666 BGB hat das Familiengericht die erforderlichen Schutzmaßnahmen zu treffen, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes durch Vernachlässigung gefährdet wird und die Eltern nicht gewillt sind, diese Maßnahmen selbst zu treffen. Maßnahmen, mit denen eine Trennung des Kindes von einem Elternteil verbunden ist, sind nur zulässig, wenn das Kind andernfalls in Gefahr wäre (§ 1666a BGB).

Nichtehelich geborene Kinder standen - nach § 1705 BGB in der früheren Fassung - automatisch unter der elterlichen Sorge der Mutter. Diese Bestimmung wurde jedoch 1996 vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt. Am 1. Juli 1998 trat die Reform zum Kindschaftsrecht (Bundesgesetzblatt 1997, S. 2942) zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts von 1996 in Kraft. Die einschlägigen Bestimmungen im BGB wurden wie folgt geändert: Nach § 1626a Abs. 1 können die Eltern eines nichtehelichen minderjährigen Kindes die elterliche Sorge gemeinsam ausüben, wenn sie eine entsprechende Erklärung abgeben (Sorgeerklärung) oder einander heiraten. Andernfalls sieht § 1626a Abs. 2 vor, dass die Mutter das alleinige Sorgerecht erhält.

Leben die Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht die alleinige elterliche Sorge nach § 1626a Abs. 2 BGB der Mutter zu, so sieht § 1672 Abs. 1 BGB vor, dass das Familiengericht die elterliche Sorge dem Vater allein übertragen kann, wenn ein Elternteil mit Zustimmung des anderen Elternteils den entsprechenden Antrag stellt. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn die Übertragung dem Wohl des Kindes dient.

Im Gegensatz hierzu führen Eltern nach ihrer Trennung das Sorgerecht gemeinsam fort, wenn sie vor ihrer Trennung die elterliche Sorge gemeinsam ausgeübt haben, entweder weil das Kind ehelich geboren wurde, weil die Eltern einander nach der Geburt des Kindes geheiratet haben, oder weil sie eine Sorgeerklärung abgegeben haben, es sei denn, ein Gericht spricht einem Elternteil auf dessen Antrag hin, und wenn es dem Wohl des Kindes dient, nach § 1671 BGB das alleinige Sorgerecht zu.

Am 29. Januar 2003 befand das Bundesverfassungsgericht, dass § 1626a BGB nicht mit dem Grundgesetz vereinbar sei, da eine Übergangsregelung für unverheiratete Eltern fehle, die 1996 zusammengelebt, sich aber noch vor Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt hätten (also diejenigen, denen es unmöglich war, eine Sorgeerklärung abzugeben). Um die oben genannte mangelnde Verfassungsmäßigkeit zu beheben, führte der deutsche Gesetzgeber am 31. Dezember 2003 Artikel 224 § 2 Buchstabe a [sic] des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) ein, wonach ein Gericht auf Antrag des Vaters die Sorgeerklärung der Mutter ersetzen kann, wenn nicht miteinander verheiratete Eltern mindestens sechs Monate ohne Unterbrechung mit ihrem Kind zusammengelebt und sich vor dem 1. Juli 1998 getrennt haben, vorausgesetzt, die gemeinsame elterliche Sorge dient dem Kindeswohl.

In seinem Urteil vom 29. Januar 2003 befand das Bundesverfassungsgericht auch, dass § 1626a Abs. 2 BGB - von der fehlenden Übergangsregelung abgesehen - das Recht von Vätern nichtehelich geborener Kinder auf Achtung ihres Familienlebens nicht verletze.

In einem späteren Urteil vom 21. Juli 2010 stellte das Bundesverfassungsgericht jedoch u. a. unter Bezugnahme auf die Schlussfolgerungen des Gerichtshofs in der Rechtssache Z. ./. Deutschland (Individualbeschwerde Nr. 22028/04, 3. Dezember 2009) fest, dass das nach Artikel 6 Abs. 2 GG garantierte Elternrecht des Vaters dadurch verletzt werde, dass dieser generell von der Sorgetragung für ein nichteheliches Kind ausgeschlossen werde, wenn die Mutter des Kindes ihre Zustimmung verweigere, ohne dass ihm die Möglichkeit eingeräumt werde, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob er aus Gründen des Kindeswohls an der elterlichen Sorge zu beteiligen oder die alleinige Sorge für das Kind auf ihn selbst zu übertragen sei. Das Bundesverfassungsgericht entschied folglich, dass § 1626a Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB verfassungswidrig und bis zum Inkrafttreten der erforderlichen gesetzlichen Neuregelung mit der Maßgabe anzuwenden seien, dass das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge gemeinsam oder allein übertrage, soweit zu erwarten sei, dass dies dem Kindeswohl entspreche.

RÜGEN

Der Beschwerdeführer rügte nach Artikel 8 in Verbindung mit Artikel 14 der Konvention, dass die Tatsache, dass ihm das Sorgerecht für seinen Sohn nur deshalb verwehrt worden sei, weil er mit der Kindesmutter nicht verheiratet gewesen sei, einen Verstoß gegen sein Recht auf Achtung seines Familienlebens und eine ungerechtfertigte Diskriminierung wegen des Geschlechts darstelle. Ferner rügte er, dass die innerstaatlichen Gerichte seinen Antrag auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge, hilfsweise der gemeinsamen Sorge für seinen Sohn gemäß § 1666 BGB sowie Art. 224 § 2 Buchstabe a [sic] EGBGB abgelehnt hätten.

RECHTLICHE WÜRDIGUNG

1. Unter Berufung auf Artikel 8 in Verbindung mit Artikel 14 der Konvention rügte der Beschwerdeführer, dass die innerstaatlichen Behörden mit ihrer Entscheidung, ihm jegliches Sorgerecht für seinen Sohn mit der Begründung zu verweigern, dieser sei nichtehelich geboren, seine Elternrechte im Vergleich zur Kindesmutter unverhältnismäßig stark beschnitten hätten.

Artikel 8 sieht Folgendes vor:

‚(1) Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz.

(2) Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.'

Artikel 14 lautet wie folgt:

‚Der Genuss der in [der] Konvention anerkannten Rechte und Freiheiten ist ohne Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu gewährleisten.'

Der Gerichtshof stellt fest, dass der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Vater eines nichtehelich geborenen Kindes im vorliegenden Fall im Wesentlichen eine gegen Artikel 8 und 14 der Konvention verstoßende Ungleichbehandlung gegenüber der Mutter rügte, da er keine Möglichkeit habe, ohne deren Zustimmung das alleinige oder gemeinsame Sorgerecht zu erlangen.

Der Gerichtshof stellt fest, dass die elterliche Sorge für ein nichteheliches Kind nach § 1626a BGB zunächst der Mutter zukommt, es sei denn, die beiden Elternteile einigen sich darauf, die gemeinsame elterliche Sorge zu beantragen. Die einschlägigen Bestimmungen schließen zwar nicht kategorisch aus, dass der Vater künftig das gemeinsame Sorgerecht erlangen kann, doch nach §§ 1666 und 1672 BGB kann das Familiengericht das Sorgerecht nur dann auf den Vater übertragen, wenn das Wohl des Kindes durch Vernachlässigung seitens der Mutter gefährdet ist oder wenn ein Elternteil mit Zustimmung des anderen Elternteils einen entsprechenden Antrag stellt. Lagen diese Voraussetzungen nicht vor, d.h. war das Wohl des Kindes nicht gefährdet und stimmte die Mutter einer Übertragung des Sorgerechts nicht zu, wie im vorliegenden Fall festgestellt wurde, sah das zur Zeit des hier in Rede stehenden Verfahrens geltende deutsche Recht grundsätzlich keine gerichtliche Überprüfung der Frage vor, ob dem Kindeswohl mit der Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Vater oder mit der Einrichtung der gemeinsamen Sorge beider Elternteile gedient wäre.

Das Amtsgericht S. hat in seinem Beschluss vom 23. August 2006 mithin festgestellt, dass der Antrag des Beschwerdeführers auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge oder eines Teilbereichs davon, sofern er nach § 1672 Abs. 1 BGB gestellt sei, als unzulässig zurückzuweisen sei, da eine solche Übertragung nur mit Zustimmung der Mutter möglich sei. Dabei sei leider hinzunehmen, dass in dieser Hinsicht nach wie vor keine Gleichstellung von Vätern nichtehelicher Kinder mit den Vätern ehelicher Kinder erreicht sei.

Der Gerichtshof stellt fest, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Beschwerde gegen den genannten Beschluss des Amtsgerichts S. und in seiner anschließenden Verfassungsbeschwerde lediglich das Ergebnis der Entscheidungen der innerstaatlichen Gerichte in seinem besonderen Fall angefochten hat, nämlich deren Ablehnung seines Antrags auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge gemäß § 1666 BGB, hilfsweise der gemeinsamen Sorge gemäß Artikel 224 § 2 Buchstabe a [sic] EGBGB. Er hat anscheinend nicht gerügt, dass er im Vergleich zur Mutter insoweit diskriminiert wurde, dass ihm nach §§ 1626a und 1672 BGB die Möglichkeit verwehrt war, das alleinige Sorgerecht oder die gemeinsame Sorge ohne die Zustimmung der Mutter zu erlangen oder die Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf die Mutter gerichtlich überprüfen zu lassen.

Selbst unter der Annahme, der innerstaatliche Rechtsweg wäre diesbezüglich erschöpft, weist der Gerichtshof darauf hin, dass er bereits die Frage geprüft hat, ob die Bestimmungen des BGB, nach denen die alleinige Sorge für ein nichtehelich geborenes Kind der Mutter zusteht und eine Übertragung des Sorgerechts oder eines Teilbereichs davon auf den Vater ihrer Zustimmung bedarf, ohne dass eine gerichtliche Überprüfung für den Fall einer Verweigerung der Zustimmung vorgesehen ist, mit Artikel 8 in Verbindung mit Artikel 14 der Konvention vereinbar sind (siehe Z. ./. Deutschland, a. a. O., Rdnrn. 42 ff, und S. ./. Deutschland (Entsch.), Individualbeschwerde Nr. 38102/04, 7. Dezember 2010). Der Gerichtshof ließ zwar gelten, dass die ursprüngliche Zuweisung der Alleinsorge für ein nichteheliches Kind an die Mutter zum Schutz des Kindeswohls gerechtfertigt war, stellte aber fest, dass der grundsätzliche Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung der ursprünglichen Zuweisung des alleinigen Sorgerechts an die Mutter hingegen nicht in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten Ziel stand, nämlich dem Schutz des Wohls eines nichtehelichen Kindes. Der Gerichtshof stellte folglich fest, dass Artikel 14 i. V. m. Artikel 8 der Konvention verletzt wurde (siehe Z., a. a. O., Rdnrn. 55 und 63). Der Gerichtshof nimmt in diesem Zusammenhang zur Kenntnis, dass das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 21. Juli 2010 u. a. unter Bezugnahme auf das Urteil Z. die Verfassungswidrigkeit der einschlägigen Bestimmungen des BGB (§§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 und 1672 Abs. 1) festgestellt hat. Das Bundesverfassungsgericht erließ bis zum Inkrafttreten der erforderlichen gesetzlichen Neuregelung eine verbindliche Übergangsregelung, nach der die genannten Bestimmungen mit der Maßgabe anzuwenden waren, dass das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge für ein nichteheliches Kind gemeinsam oder allein überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.

Im Hinblick auf die besonderen Umstände der vorliegenden Rechtssache weist der Gerichtshof allerdings darauf hin, dass bereits zur Zeit des hier in Rede stehenden Verfahrens nach der Übergangsbestimmung in Artikel 224 § 2 Buchstabe a [sic] EGBGB eine Ausnahme vom Ausschluss der gerichtlichen Überprüfung der ursprünglichen Zuweisung der Alleinsorge an die Mutter einen nichtehelichen Kindes gegeben war. Nach dieser Bestimmung kann das Familiengericht die gemeinsame elterliche Sorge anordnen und bei nicht miteinander verheirateten Eltern, die sich vor Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt und vor ihrer Trennung mindestens sechs Monate ohne Unterbrechung mit dem Kind zusammengelebt haben, die diesbezügliche Zustimmung der Mutter ersetzen, wenn die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient. Während sich die Eltern im Fall Z. nach dem 1. Juli 1998 getrennt hatten und die Übergangsregelung somit nicht galt, haben sich die Eltern in der vorliegenden Rechtssache im Dezember 1997 getrennt und die innerstaatlichen Gerichte konnten somit - anders als im Sorgerechtsverfahren im Fall Z. - auf Antrag des Beschwerdeführers in vollem Umfang überprüfen, ob die gemeinsame elterliche Sorge dem Wohl des Sohnes des Beschwerdeführers dienen würde.

Nach alledem stellt der Gerichtshof fest, dass dieser Teil der Beschwerde offensichtlich unbegründet und nach Artikel 35 Abs. 3 Buchstabe a und Abs. 4 der Konvention zurückzuweisen ist.

2. Der Beschwerdeführer rügte ferner, dass der Verfahrensausgang sein Recht auf Achtung seines Familienlebens verletzt habe. Der Gerichtshof ist der Ansicht, dass diese Rüge allein nach Artikel 8 der Konvention zu prüfen ist. Er erinnert in diesem Zusammenhang daran, dass die Rüge des Beschwerdeführers wegen der Dauer des Sorgerechtsverfahrens sowie seine Rügen in Bezug auf das Umgangsrechtsverfahren bereits im Urteil des Gerichtshofs vom 8. Juli 2010 (Individualbeschwerde Nr. 40014/05) behandelt wurden und nicht Gegenstand der vorliegenden Beschwerde sind. In der vorliegenden Rechtssache hat der Gerichtshof zu entscheiden, ob die innerstaatlichen Gerichte bei ihren Entscheidungen in dem Sorgerechtsverfahren das Recht des Beschwerdeführers auf Achtung seines Familienlebens beachtet haben.

Der Gerichtshof weist in diesem Zusammenhang erneut darauf hin, dass für einen Elternteil und sein Kind das Zusammensein einen grundlegenden Bestandteil des Familienlebens darstellt, selbst wenn die Beziehung zwischen den Eltern zerbrochen ist, und innerstaatliche Maßnahmen, welche die Betroffenen an diesem Zusammensein hindern, einen Eingriff in das durch Artikel 8 der Konvention geschützte Recht bedeuten (siehe u. a. E. ./. Deutschland [GK], Individualbeschwerde Nr. 25735/94, Rdnr. 43, ECHR 2000-VIII).

Die angegriffenen Maßnahmen im vorliegenden Fall, nämlich die Entscheidungen der innerstaatlichen Gerichte, mit denen die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Beschwerdeführer, hilfsweise die Erstellung der gemeinsamen Sorge, die das Recht auf Ausübung der elterlichen Sorge u. a. in Bezug auf die Erziehung und Betreuung seines Sohnes sowie die Bestimmung seines Aufenthalts einschließt, abgelehnt wurde, waren einen Eingriff in das Recht des Beschwerdeführers auf Achtung seines Familienlebens. Ein solcher Eingriff stellt eine Verletzung von Artikel 8 dar, es sei denn, er ist ‚gesetzlich vorgesehen', verfolgt ein oder mehrere Ziele, die nach Absatz 2 dieser Bestimmung legitim sind, und kann als ‚in einer demokratischen Gesellschaft notwendig' angesehen werden.

Die maßgeblichen Entscheidungen des Amtsgerichts S., mit denen dieses ablehnte, der Mutter das alleinige Sorgerecht zu entziehen und es dem Beschwerdeführer zu übertragen bzw. die gemeinsame elterliche Sorge für seinen Sohn herzustellen, beruhten auf innerstaatlichem Recht, nämlich auf § 1666 BGB bzw. Artikel 224 § 2 Buchstabe a [sic] EGBGB. Der Gerichtshof ist ferner überzeugt, dass die angegriffenen Gerichtsentscheidungen den Schutz des Kindeswohls zum Ziel hatten und somit ein legitimes Ziel im Sinne von Artikel 8 Abs. 2 verfolgten.

Bei der Entscheidung darüber, ob die angegriffenen Maßnahmen ‚in einer demokratischen Gesellschaft notwendig' waren, hat der Gerichtshof zu prüfen, ob die zur Rechtfertigung dieser Maßnahmen angeführten Gründe in Anbetracht der Rechtssache insgesamt im Sinne von Artikel 8 Abs. 2 zutreffend und ausreichend waren. Von entscheidender Bedeutung ist bei jeder Rechtssache dieser Art zweifellos die Überlegung, was dem Kindeswohl am besten dient. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass die nationalen Behörden insoweit im Vorteil sind, als sie unmittelbaren Kontakt zu allen Beteiligten haben. Die Aufgabe des Gerichtshofs besteht demnach nicht darin, an Stelle der nationalen Behörden deren Aufgaben in Fragen des Sorge- und Umgangsrechts wahrzunehmen, sondern er hat vielmehr im Lichte der Konvention die Entscheidungen zu überprüfen, die diese Behörden im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums getroffen haben (siehe S. ./. Deutschland [GK], Individualbeschwerde Nr. 30943/96, Rdnr. 64, EGMR 2003-VIII).

Welcher Beurteilungsspielraum den zuständigen innerstaatlichen Behörden dabei einzuräumen ist, hängt von der Art der streitigen Fragen und der Bedeutung der betroffenen Interessen ab. Insbesondere bei Sorgerechtsentscheidungen hat der Gerichtshof anerkannt, dass die Behörden insofern einen großen Spielraum haben. Einer genaueren Kontrolle bedarf es jedoch bei weitergehenden Beschränkungen, wie beispielsweise bei Einschränkungen des Umgangsrechts der Eltern durch diese Behörden, sowie bei allen gesetzlichen Maßnahmen, die einen wirksamen Schutz des Rechts von Eltern und Kindern auf Achtung ihres Familienlebens gewährleisten sollen. Solche weitergehenden Beschränkungen bergen die Gefahr, dass die Familienbeziehungen zwischen einem kleinen Kind und einem oder beiden Elternteilen endgültig abgeschnitten werden (siehe N. ./. Deutschland, Individualbeschwerde Nr. 39741/02, Rdnr. 64, 12. Juli 2007).

Der Gericht weist insoweit erneut darauf hin, dass die innerstaatlichen Behörden nach Artikel 8 einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen des Kindes und denen der Eltern herbeizuführen und dabei dem Wohl des Kindes, das je nach seiner Art und Bedeutung den Interessen der Eltern vorgehen kann, besonderes Gewicht beizumessen haben. Insbesondere kann ein Elternteil nach Artikel 8 der Konvention nicht beanspruchen, dass Maßnahmen getroffen werden, die der Gesundheit und der Entwicklung des Kindes schaden würden (siehe S. ./. Deutschland [GK], Individualbeschwerde Nr. 31871/96, Rdnr. 64, ECHR 2003-VIII). In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof gelten lassen, dass es triftige Gründe dafür geben kann, einem nicht verheirateten Vater die Teilhabe an der elterlichen Sorge zu versagen; wenn Streitigkeiten oder mangelnde Kommunikation zwischen den Eltern das Kindeswohl gefährden können (siehe Z., a. a. O., Rdnr. 56).

Im Hinblick auf die Umstände der vorliegenden Rechtssache stellt der Gerichtshof fest, dass die innerstaatlichen Gerichte insbesondere unter Bezugnahme auf die Feststellungen des psychologischen Sachverständigen vom 12. November 2004, die in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 19. Juni 2006 ergänzt wurden, zu dem Schluss kamen, dass es keine Anhaltspunkte dafür gebe, dass das Wohl des Kindes durch die aktuelle Sorgerechtsregelung gefährdet sei, und deshalb auch keine Veranlassung bestehe, der Mutter nach § 1666 BGB das alleinige Sorgerecht zu entziehen und es dem Vater zu übertragen. In Anbetracht der anhaltenden Spannungen zwischen den Eltern und der Versuche des Vaters, die Erziehungsarbeit der Mutter zu untergraben, waren die Gerichte der Auffassung, dass vielmehr eine Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Vater dem Kindeswohl abträglich wäre. Die Feststellungen des Sachverständigen deckten sich mit der Einschätzung der für das Kind bestellten Verfahrenspflegerin. Die innerstaatlichen Gerichte trugen dem Umstand, dass sich das Kind nach seinem letzten Aufenthalt bei seinem Vater in B. im Jahr 2006 dahingehend geäußert hatte, nun bei seinem Vater leben und seine Mutter nur besuchen zu wollen, zwar Rechnung, waren aber gleichwohl von der Einschätzung des Sachverständigen überzeugt, dass das Kind aufgrund seines jungen Alters nicht fähig sei, sich die Konsequenzen einer solchen Entscheidung vorzustellen, und sich deshalb durch eine entsprechende Äußerung des Kindes eine Änderung der Einschätzung der Situation nicht ergeben könne. In seinem Beschluss vom 23. August 2006 führte das Amtsgericht S. auch aus, warum Zweifel an der Fachkompetenz des Sachverständigen oder der Richtigkeit seiner Schlussfolgerungen nicht veranlasst seien.

Insbesondere in Anbetracht der anhaltenden und unüberbrückbaren Differenzen zwischen den Eltern sowie der mangelnden Einigung in Fragen der Erziehung, der Betreuung und des Aufenthaltsortes ihres Sohnes kamen die innerstaatlichen Gerichte zu dem Schluss, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl auch nicht dienlich wäre, und wiesen deshalb den Antrag des Beschwerdeführers, die diesbezügliche Zustimmung der Mutter nach Artikel 224 § 2 Buchstabe a [sic] EGBGB zu ersetzen, zurück.

Der Gerichtshof ist der Auffassung, dass die innerstaatlichen Gerichte die Begründung ihrer Beschlüsse auf Erwägungen gestützt haben, die auf eine Übertragung der elterlichen Sorge zum Wohl des Kindes gerichtet waren, und dass diese Gründe daher im Sinne von Artikel 8 Abs. 2 zutreffend und ausreichend waren.

Darüber hinaus gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der erforderliche Schutz der Interessen des Beschwerdeführers im Entscheidungsprozess der innerstaatlichen Gerichte nicht gewährleistet war. Das Amtsgericht S. hörte die Eltern an und berücksichtigte Äußerungen und Berichte der Verfahrenspflegerin und des zuständigen Jugendamts sowie die Feststellungen des psychologischen Sachverständigen. Der Beschwerdeführer konnte in den Verfahren vor dem Amtsgericht und dem Oberlandesgericht alle Argumente für eine Übertragung des Sorgerechts für seinen Sohn auf ihn vorbringen. Es wurde ihm insbesondere Gelegenheit gegeben, den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung am 19. Juni 2006 zu befragen, und er hatte auch Zugang zu allen maßgeblichen Informationen, auf die sich die Gerichte gestützt haben.

Im Hinblick auf den Antrag des Beschwerdeführers, den Sachverständigen von einem Pädagogen befragen zu lassen, stellte das Amtsgericht S. in seinem Beschluss vom 25. Juli 2005 fest, dass die beantragte Maßnahme im innerstaatlichen Recht regelmäßig nicht vorgesehen sei, und führte schlüssig begründet aus, dass im Fall des Beschwerdeführers keine besonderen Umständen vorlägen, die eine Abweichung von dieser Regel rechtfertigen würden. Der Gerichtshof erinnert in diesem Zusammenhang daran, dass es generell Sache der nationalen Gerichte ist, die ihnen vorliegenden Beweise zu würdigen; dies gilt auch für die Mittel zur Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts (Vidal ./. Belgien, 22. April 1992, Rdnr. 33, Serie A Band 235-B).

Hinsichtlich des Problems, dass das Kind vom Amtsgericht zuletzt im Jahr 2004, d.h. zwei Jahre vor dessen Beschluss vom 23. August 2006, angehört worden war, stellt der Gerichtshof fest, dass die Entscheidung der innerstaatlichen Gerichte, das Sorgerecht für den Sohn allein bei der Mutter zu belassen, auf ihrer Einschätzung beruhte, dass eine Übertragung des Sorgerechts bzw. die Herstellung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Wohl des Kindes nicht dienlich sei, weil die Eltern offensichtlich und unbestritten keine Kooperationsbereitschaft zeigten. Der Gerichtshof stellt ferner fest, dass die Verfahrenspflegerin, die an der Gerichtsverhandlung am 19. Juni 2006 teilnahm, erst kurz vor diesem Termin mit dem Kind gesprochen hatte. Unter diesen Umständen durften das Amtsgericht und das Oberlandesgericht zu der Einschätzung gelangen, dass eine erneute Anhörung des Kindes für die Entscheidung über eine Sorgerechtsübertragung nicht nötig war und es keines weiteren psychologischen Sachverständigengutachtens bedurfte.

Der Gerichtshof erinnert außerdem daran, dass der Wunsch des Kindes, bei seinem Vater zu wohnen, im Rahmen des früheren Umgangsrechtsverfahrens berücksichtigt worden war. Mit Beschluss des Amtsgerichts S. vom 5. November 2002 war dem Beschwerdeführer im Wege der einstweiligen Anordnung ein Recht auf betreuten Umgang mit seinem Sohn eingeräumt worden; dieses Recht wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 15. Juli 2005 durch ein Recht auf regelmäßigen nicht betreuten Umgang mit seinem Sohn ersetzt. Der Gerichtshof ist der Meinung, dass diese Entscheidungen darauf gerichtet waren, eine übermäßige Einschränkung des Verhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn zu vermeiden.

Aus den vorstehenden Erwägungen und unter Berücksichtigung des großen Beurteilungsspielraums, der den innerstaatlichen Behörden in Sorgerechtsfragen zusteht, ist der Gerichtshof überzeugt, dass die Verfahrensweise der deutschen Gerichte unter den gegebenen Umständen angemessen war und dass sie mit ihren Beschlüssen in dem Sorgerechtsverfahren einen gerechten Ausgleich zwischen dem Wohl des Kindes und den Interessen der Eltern hergestellt haben.

Der Gerichtshof stellt daher fest, dass dieser Teil der Beschwerde ebenfalls offensichtlich unbegründet und nach Artikel 35 Abs. 3 Buchstabe a und Abs. 4 der Konvention zurückzuweisen ist.

Aus diesen Gründen erklärt der Gerichtshof die Individualbeschwerde mit Stimmenmehrheit für unzulässig. ..." (EGMR, Entscheidung vom 21.02.2012 - 50216/09)

***

„... Die Bf., die Axel Springer AG, hat ihren Sitz in Hamburg. Die von ihr herausgegebenen Bild-Zeitung veröffentlichte am 29.9.2004 auf der Titelseite folgende Schlagzeile in großen Buchstaben : ‚Kokain ! TV-Kommissar Y auf dem Oktoberfest erwischt !' Sie berichtete über die Festnahme des bekannten Schauspielers X in einem Bierzelt auf dem Münchner Oktoberfest, der seit 1998 die Rolle des Kommissars Y in einer bekannten Fernsehserie spielte. Der Artikel wurde mit drei Fotos von X illustriert und im Inneren des Blatts fortgesetzt. Dort wurde unter der Überschrift ‚ TV-Star X mit Kokain erwischt. Eine Brezn, eine Maß und eine Nase Koks' berichtet. In dem Artikel heißt es, X habe die Aufmerksamkeit der Polizei erregt, weil er seine Nase gewischt habe. Eine Überprüfung habe ergeben, dass er 0,23 Gramm Kokain bei sich hatte. X sei schon im Juli 2000 wegen Drogenbesitzes zu einer Gefängnisstrafe auf Bewährung verurteilt worden. Am 7.7.2005 veröffentlichte die Bild-Zeitung im inneren Teil einen weiteren Artikel unter der Schlagzeile : ‚TV-Kommissar X. Kokain-Beichte vor Gericht. 18 000 Euro Strafe !' Auch dieser Artikel war mit einem Foto von X illustriert.

X beantragte unmittelbar nach Erscheinen des ersten Artikels eine einstweilige Verfügung gegen die Bf.. Das LG Hamburg gab dem Antrag am 30.9.2004 statt und verbot der Bf. die weitere Veröffentlichung des Artikels und am 6.10.2004 auch der Fotos. Mit zwei Urteilen vom 12.11.2004 bestätigte es die einstweiligen Verfügungen. Die Bf. focht die Entscheidung nicht an, die sie sich auf die Fotos bezog. Die im Übrigen eingelegte Berufung blieb ohne Erfolg. Im Hauptverfahren verbot das LG Hamburg mit Urteil vom 11.11.2005 jede weitere Veröffentlichung des nahezu vollständigen ersten Artikels unter Androhung eines Ordnungsgelds und verurteilte die Bf. zur Zahlung von 5000 Euro für die erste Veröffentlichung. Das Recht des X auf Achtung seines Privatlebens überwiege das Informationsinteresse der Öffentlichkeit. Das OLG Hamburg wies die Berufung dagegen am 21.3.2006 zurück und setzte den zu zahlenden Betrag auf 1000 Euro herab. Der BGH wies die Beschwerde des Verlags gegen die Nichtzulassung der Revision am 7.11.2006 zurück, am 11.12.2006 eine Anhörungsrüge.

Wegen des zweiten Artikels über die Verurteilung des X hatte das LG Hamburg am 5.5.2006 ein entsprechendes Verbotsurteil erlassen, gegen das Berufung und Revision erfolglos blieben. Das BVerfG nahm die Verfassungsbeschwerde des Verlags am 5.3.2008 nicht zur Entscheidungan.

Am 18.8.2008 hat die Bf. beim Gerichtshof Beschwerde eingelegt und sich gegen das Verbot der Berichterstattung über die Festnahme und Verurteilung des allgemein bekannten Schauspielers wegen eines Drogendelikts gewendet. Am 30.3.2010 hat eine Kammer der V. Sektion die Sache nach Art. 30 EMRK an die Große Kammer abgegeben. Der Präsident hat der Media Lawyers Association, der Media Legal Defence Initiative, dem International Press Institute und der World Association of Newspapers and News Publishers nach Art. 36 II EMRK, Art. 44 II VerfO Gelegenheit gegeben, schriftlich Stellung zu nehmen. Am 7.2.2012 hat der Gerichtshof aufgrund mündlicher Verhandlung vom 13.10.2012 die Beschwerde einstimmig für zulässig erklärt, mit 12 : 5 Stimmen festgestellt, dass Art. 10 EMRK verletzt ist, und Deutschland nach Art. 41 EMRK (Gerechte Entschädigung) verurteilt, an die Bf. binnen drei Monaten

17 734,80 Euro als Ersatz für Nichtvermögensschaden und
32 522, 80 Euro als Ersatz für Kosten und Auslagen zu zahlen. ...

II. Behauptete Verletzung von Art. 10 EMRK

[53] Die Bf. wendet sich gegen das ihr gegenüber ausgesprochene Verbot der Berichterstattung über die Festnahme und Verurteilung von X. Sie beruft sich auf Art. 10 EMRK. ...

A. Zulässigkeit

[54] Die Beschwerde ist nicht offensichtlich unbegründet i. S. von Art. 35 III lit. a EMRK und auch nicht aus einem anderen Grund unzulässig. Deswegen ist sie für zulässig zu erklären.

B. Begründetheit

I. Vortrag der Parteien (zusammengefasst)

1. Die Regierung

[55 - 64] Die Regierung macht geltend, die Beschwerde sei unbegründet. Die Entscheidungen der deutschen Gerichte griffen zwar in den Schutzbereich von Art. 10 EMRK ein, seien aber ‚gesetzlich vorgesehen' und verfolgten ein berechtigtes Ziel i. S. von Art. 10 II EMRK, nämlich den Schutz der Privatsphäre. Der Eingriff sei auch in einer demokratischen Gesellschaft notwendig gewesen. X sei ein allgemein bekannter Schauspieler und eine Person des öffentlichen Lebens. Die Berichterstattung habe ein geringfügiges Drogendelikt betroffen. Bei der Beurteilung hätten die Gerichte einen Ermessensspielraum, den sie nicht überschritten hätten.

II. Die Bf.

[65 - 70] Die Bf. tragen vor, X sei ein allgemein bekannter Schauspieler, der die Hauptrolle in einer sehr beliebten Krimi-Serie im Fernsehen gespielt habe. Er sei also nicht eine gewöhnliche Person, für die sich die Medien nicht interessierten. Eine Straftat sei nie eine private Angelegenheit und das Publikumsinteresse an Informationen darüber habe mehr Gewicht als das Recht von X auf Achtung seines Privatlebens. Er selbst habe die öffentliche Aufmerksamkeit gesucht. Im Gegensatz dazu habe im Fall von Hannover/Deutschland Nr. 2 (in diesem Heft S. …) die Bf. zu 1 ständig versucht, ihr Privatleben abzuschirmen. Die Tatsachen, über die berichtet worden sei, seien unstreitig richtig. Die Bild-Zeitung habe im Übrigen erst über die Verhaftung berichtet, nachdem die Strafverfolgungsbehörden die Tatsachen und die Identität von X bekannt gemacht habe. Die Aufgabe der Presse dürfe nicht darauf reduziert werden, nur über Politiker zu berichten. ...

3. Beurteilung durch den Gerichtshofs

[75] Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Entscheidungen der deutschen Gerichte in das in Art. 10 EMRK geschützte Recht der Bf. auf Freiheit der Meinungsäußerung eingegriffen haben.

[76] Ein solcher Eingriff verletzt Art. 10 EMRK, wenn er nicht nach Art. 10 II EMRK gerechtfertigt ist. Deswegen ist zu prüfen, ob er ‚gesetzlich vorgesehen' war, eines oder mehrere der in dieser Vorschrift genannten berechtigten Ziele verfolgte und ‚in einer demokratischen Gesellschaft notwendig' war, um das Ziel zu erreichen.

[77] Der Eingriff war unstreitig in § 823 I BGB und § 1004 I BGB, ausgelegt unter Berücksichtigung des Rechts auf Schutz des Persönlichkeitsrechts, vorgesehen. ...Die Parteien stimmen auch darin überein, dass er ein berechtigtes Ziel verfolgte, nämlich den Schutz des guten Rufs oder der Rechte anderer i.S. von Art. 10 II EMRK, was nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Privatlebens umfassen kann (s. EGMR, Slg. 2004-VI Nr. 70 - Chauvy u.a./Frankreich; EGMR, NJW-RR 2008, 1218 Nr. 35 - Pfeifer/Österreich). Streitig ist aber, ob der Eingriff ‚in einer demokratischen Gesellschaft notwendig' war.

(a) Grundsätze

(i) Freiheit der Meinungsäußerung

[78-79] (Der Gerichtshof wiederholt die im Urteil von Hannover/Deutschland Nr. 2 [in diesem Heft S. ] in Nrn. 101, 102 niedergelegten Grundsätze zu Art. 10 EMRK).

[80] Die Aufgabe der Presse bezieht sich auch auf die Berichterstattung und Kommentierung von Gerichtsverfahren, die, wenn sie die genannten Grundsätze berücksichtigt, zu deren Öffentlichkeit beitragen und deswegen mit dem Erfordernis nach Art. 6 I EMRK, dass gerichtliche Verfahren öffentlich sind, im Einklang stehen. Es ist nicht vorstellbar, dass es über ein Gerichtsverfahren keine vorherige oder gleichzeitige Diskussion in Spezialzeitschriften oder in der breiten Öffentlichkeit geben dürfte. Die Medien haben nicht nur die Aufgabe, solche Informationen und Ideen zu vermitteln, die Öffentlichkeit hat auch das Recht,sie zu erhalten (s. EGMR, Slg. 2000-I Nr. 56 = MR 2000, 221 - News Verlags GmbH & Co. KG/Österreich; EGMR, Slg. 2007-VII Nr. 35 = NJW 2008, 3412 - Dupuis u. a./Frankreich; EGMR, Urt. v. 24.4.2008 - 17107/05 Nr. 31- Campos Dâmaso/Portugal).

[81] Zur journalistischen Freiheit gehört auch die Möglichkeit einer gewissen Übertreibung und sogar Provokation (s. EGMR, Slg. 2004-XI Nr. 71 = NJW 2006, 1645 - Pedersen u. Baadsgaard/Dänemark). Außerdem ist es nicht Aufgabe des Gerichtshofs und auch nicht der staatlichen Gerichte, anstelle der Presse über die anzuwendende Technik zu entscheiden (s. EGMR, 1994, Serie A, Bd. 298 Nr. 31 = NStZ1995, 237 -Jersild/Dänemark; EGMR, Urt. v. 10.2.2009 -3514/02 Nr. 65 - Eerikäinen u.a./Finnland).

(ii) Grenzen der Meinungsfreiheit

[82] Art. 10 II EMRK bestimmt aber, dass die Freiheit der Meinungsäußerung ‚mit Pflichten und Verantwortung verbunden' ist. Das gilt für die Medien auch bei der Berichterstattung über Angelegenheiten großen öffentlichen Interesses. Diese Pflichten und Verantwortung können von besonderer Bedeutung sein, wenn die Gefahr besteht, den guten Ruf eines namentlich Genannten zu schädigen oder die ‚Rechte anderer' zu verletzen. Daher müssen besondere Gründe vorliegen, um die Medien von der sie grundsätzlich treffenden Verpflichtung zu entbinden, die Richtigkeit ehrverletzender Tatsachenbehauptungen über andere zu prüfen. Ob solche Gründe gegeben sind, hängt insbesondere von Art und Gewicht solcher ehrverletzender Behauptungen ab und davon, wie weit die Medien ihre Quelle vernünftigerweise als vertrauenswürdig ansehen können (s. EGMR, Slg. 2004-XI Nr. 78 = NJW 2006, 1645 - Pedersen u. Baadsgaard/Dänemark; EGMR, Slg. 2007-III Nr. 89 - Tønsbergs Blad A.S. u. Haukom/Norwegen).

[83] Das Recht auf Schutz des guten Rufs ist als Teil des Rechts auf Achtung des Privatlebens von Art. 8 EMRK geschützt (s. EGMR, Slg. 2004-VI Nr. 70 - Chauvy u.a./Frankreich; EGMR, NJW-RR 2008, 1218 Nr. 35 - Pfeifer/Österreich; EGMR, Urt. v. 21.9.2010 - 34147/06 Nr. 40 - Polanco Torres u. Movilla Polanco/Spanien). Der Begriff ‚Privatleben' ist umfassend und einer erschöpfenden Definition nicht zugänglich. Darunter fallen die geistige und körperliche Identität einer Person und damit zahlreiche Aspekte der Persönlichkeit, wie die geschlechtliche Identität und sexuelle Orientierung, der Name oder Aspekte, die das Recht einer Person am eigenen Bild betreffen (s. EGMR, Slg. 2008 Nr. 66 = NJOZ 2010, 696 - S. u. Marper/Vereinigtes Königreich). Der Begriff umfasst auch persönliche Informationen, von denen der Betroffene berechtigterweise erwarten kann, dass sie nicht ohne seine Einwilligung veröffentlicht werden (s. EGMR, Urt. v. 6.4.2010 - 25576/04 Nr. 75 - Flinkkilä u.a./Finnland; EGMR, Urt. v. 12.10.2010 - 184/06 Nr. 61 - Saaristo u.a./Finnland).

Um Art. 8 EMRK ins Spiel zu bringen, muss der Angriff auf den guten Ruf einer Person eine bestimmte Schwere erreichen und die Ausübung ihres Rechts auf Achtung des Privatlebens beeinträchtigen (s. EGMR, NJW-RR 2010, 1483 Nr. 64 - A./Norwegen). Außerdem hat der Gerichtshof entschieden, dass sich eine Person nicht nach Art. 8 EMRK über eine Verletzung ihres guten Rufs beschweren kann, wenn die Verletzung vorhersehbare Folge einer eigenen Handlung ist, z.B. des Begehens einer Straftat (s. EGMR, Slg. 2004-VIII Nr. 49 - Sidabras u. Dziautas/Litauen).

[84] Wenn zu prüfen ist, ob ein Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft ‚zum Schutz des guten Rufs oder der Rechte anderer' notwendig ist, kann es erforderlich sein festzustellen, ob die staatlichen Behörden und Gerichte einen gerechten Ausgleich beim Schutz von zwei in der Konvention geschützten Rechten hergestellt haben, die in bestimmten Fällen kollidieren können, z. B. die in Art. 10 EMRK geschützte Freiheit der Meinungsäußerung und das in Art. 8 EMRK garantierte Recht auf Achtung des Privatlebens (s. EGMR, Urt. v. 14.6.2007 - 71111/01 Nr. 43 - Hachette Filipacchi Associés/Frankreich; EGMR, NJOZ 2012, … Nr. 142 - MGN Limited/Vereinigtes Königreich).

(iii) Ermessensspielraum

[85 - 88] ( Der Gerichtshof führt aus, die staatlichen Behörden und Gerichte hätten einen Ermessensspielraum, und wieder- holt die im Urteil von Hannover/Deutschland Nr. 2 [in diesem Heft] Nrn. 104-107 wiedergegebenen Grundsätze).

(iv) Grundsätze für die Interessenabwägung

[89 - 92, 94] Wenn das Recht auf Freiheit der Meinungsäußerung gegen das Recht auf Achtung des Privatlebens abgewogen werden muss, gelten die nachstehenden Grundsätze. (Der Gerichtshof weist darauf hin,dassdie im Urteil von Hannover/Deutschland Nr. 2 [in diesem Heft] Nrn. 109 - 112 genannten Grundsätze zu beachten sind, nämlich ob der Bericht zu einer Diskussion allgemeinen Interesses beigetragen hat, der Bekanntheitsgrad des Betroffenen und der Gegenstand des Berichts, das vorherige Verhalten des Betroffenen, die Umstände der Aufnahme von Fotos sowie Inhalt und Form der Veröffentlichung. Er fügt zwei Gesichtspunkte hinzu)

(dd) Wie die Information erlangt worden ist und ihre Richtigkeit

[93] Weiterere wichtige Gesichtspunkte sind die Art und Weise, wie die Information erlangt wurde, und ob sie zutreffend ist. Der Schutz, den Art. 10 EMRK Journalisten für ihre Berichterstattung über Fragen allgemeinen Interesses gewährt, setzt voraus, dass sie sich in gutem Glauben auf der Grundlage exakter Tatsachen äußern und ‚zuverlässige und genaue' Informationen in Übereinstimmung mit ihrem Berufsethos liefern (s. u.a. EGMR, Slg. 1999-I Nr. 54 = NJW 1999, 1315 - Fressoz u. Roire/Frankreich; EGMR, Slg. 2004-XI Nr. 78 = NJW 2006, 1645 - Pedersen u. Baadsgaard/Dänemark; EGMR, Slg. 2007-V Nr. 103 = NJW-RR 2008, 1141 - Stoll/Schweiz). ...

(ff) Schwere der verhängten Sanktion

[95] Schließlich müssen bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs in die Freiheit der Meinungsäußerung Art und Schwere der verhängten Sanktion berücksichtigt werden (s. EGMR, Slg. 2004-XI Nr. 93 = NJW 2006, 1645 - Pedersen u. Baadsgaard/Dänemark; EGMR, Urt. v. 6.4.2010 - 43349/05 Nr. 77 -Jokitaipale u.a./Finnland).

(b) Anwendung im vorliegenden Fall

(i) Beitrag zu einer Diskussion allgemeinen Interesses

[96] Die Zeitungsartikel betrafen die Festnahme und Verurteilung des Schauspielers X , also öffentliche Tatsachen aus der Justiz, die in bestimmten Maß von allgemeinem Interesse sind. Die Öffentlichkeit hat in der Regel ein Interesse, über Strafverfahren unterrichtet zu werden und sich unterrichten zu können, wobei die Unschuldsvermutung strikt beachtet werden muss (s. EGMR, Slg. 2000-I Nr. 56 = MR 2000, 221 - News Verlags GmbH & Co. KG/Österreich; EGMR, Slg. 2007-VII Nr. 37 = NJW 2008, 3412 - Dupuis u. a./Frankreich; EGMR, Urt. v. 24.4.2008 - 17107/05 Nr. 32- Campos Dâmaso/Portugal; só auch die Empfehlung (2003)13 des Ministerkomitees des Europarats über Informationen durch die Medien bezüglich Strafverfahren, insbes. Grundsätze 1 u. 2 der Anlage ...). Das Interesse ist allerdings unterschiedlich groß und kann nach der Festnahme im Lauf des Verfahrens größer werden, wobei mehrere Faktoren eine Rolle spielen, wie der Bekanntheitsgrad des Betroffenen, die Unmstände des Falls und andere Entwicklungen während des Verfahrens.

(ii) Bekanntheit von X und Gegenstand der Artkel

[97] Die deutschen Gerichte sind bei der Beurteilung des Bekanntheitsgrads von X zu erheblich unterschiedlichen Ergebnissen gekommen. Das LG nahm an, X habe nicht im Mittelpunkt des öffentlichen Interesses gestanden und die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit nicht in einem Ausmaß gesucht, dass angenommen werden könne, er habe auf den Schutz seines Persönlichkeitsrechts verzichtet, wenn er auch ein bekannter Schauspieler sei und häufig im Fernsehen aufgetreten sei … Das OLG nahm demgegenüber an, X sei allgemein bekannt und sehr populär, er habe lange Zeit die Rolle eines Kommissars gespielt, ohne das Idol oder ein Vorbildcharakter des Ordnungshüters geworden zu sein, was ein gesteigertes Interesse der Öffentlichkeit hätte begründen können zu erfahren, ob er selbst einem solchen Leitbild entsprechend lebe...

[98] Grundsätzlich ist es in erster Linie Aufgabe der staatlichen Gerichte, den Bekanntheitsgrad einer Person festzustellen, insbesondere wenn die Person hauptsächlich im betroffenen Land bekannt ist. X war zur maßgebenden Zeit Hauptdarsteller in einer sehr populären Krimi-Serie, in der er die Hauptrolle des Kommissars Y spielte. Seine Popularität geht im Wesentlichen auf die Fernseh-Serie zurück, von der bei Erscheinen des ersten Zeitungsartikels 103 Episoden gesendet worden waren, in 54 davon hatte X den Kommissar Y gespielt. Er war also nicht, wie das LG annahm, ein weniger bedeutender Schauspieler, dessen Bekanntheit trotz vieler Filmrollen (mehr als 200 …) begrenzt geblieben sei. Das OLG hat nicht nur darauf hingewiesen, dass es X-Fan-Clubs gab, sondern auch darauf, dass seine Fans möglicherweise dazu ermutigt worden wären, ihn durch Drogenkonsum nachzuahmen, wenn die Straftat der Öffentlichkeit nicht verborgen geglieben wäre. ...

[99] Es trifft zwar zu, dass die Öffentlichkeit im Allgemeinen zwischen dem Schauspieler und der Person, die er darstellt, unterscheidet. Trotzdem kann es eine enge Verbindung zwischen beiden geben, besonders, wenn der Schauspieler, wie hier, hauptsächlich wegen einer bestimmten Rolle bekannt ist. Im Fall des X war das noch dazu die Rolle eines Polizeikommissars, dessen Aufgabe es ist, für Gesetzestreue zu sorgen und Verbrechen zu bekämpfen. Das steigerte das Interesse der Öffentlichkeit daran, über die Festnahme des X wegen einer Straftat informiert zu werden. Unter Berücksichtigung dessen und der Begründung der deutschen Gerichte für seinen Bekanntsheitsgrad war X jedenfalls so gut bekannt, dass er als Person des öffentlichen Lebens eingestuft werden kann. Das hat das Interesse der Öffentlichkeit, über seine Festnahme und das Strafverfahren gegen ihn informiert zu werden, verstärkt.

[100] Was den Gegenstand der zwei Zeitungsartikel angeht, haben die deutschen Gerichte festgestellt, dass die von X begangene Straftat nicht geringfügig war, weil Kokain eine harte Droge ist.Trotzdem habe die Straftat nur mittleres, ja geringes Gewicht, weil X nur eine geringe Menge der Droge bei sich gehabt habe und nur für den eigenen Konsum, und wegen der großen Zahl von derartigen Straftaten und Strafverfahren. Die deutschen Gerichte haben der Tatsache, dass X schon wegen eines ähnlichen Delikts verurteilt worden war, kein großes Gewicht beigemessen und darauf hingewiesen, dass es seine einzige Vortat gewesen sei, die außerdem schon vor einigen Jahren begangen worden sei. Sie sind zu dem Schluss gekommen, das Interesse der Bf. an der Veröffentlichung der Artikel beruhe nur darauf, dass X eine Straftat begangen habe, über die vermutlich nie berichtet worden wäre, wenn eine in der Öffentlichkeit unbekannte Person sie begangen hätte. ...

Dem ist im Wesentlichen zuzustimmen. Hinzuweisen ist aber darauf, dass X in der Öffentlichkeit festgenommen worden ist, in einem Zelt auf dem Münchner Oktoberfest. Das hat nach Auffassung des OLG in der Öffentlichkeit großes Interesse erregt, wenn es sich auchnicht auf die Beschreibung und Charakterisierung der Straftat bezogen hat, die nicht in der Öffentlichkeit begangen worden war.

(iii) Verhalten des X vor der Veröffentlichung

[101] Zu berücksichtigen ist weiter das vorherige Verhalten des X gegenüber den Medien. Er hatte selbst in vielen Interviews Einzelheiten über sein Privatleben offenbart …, also die Öffentlichkeit aktiv gesucht, só dass angesichts seines Bekanntheitsgrads seine ‚berechtigte Erwartung', dass sein Privatleben wirksam geschützt werde, reduziert war (s. mutatis mutandis EGMR, MR 2009, 298 Nr. 53 - Hachette Filipacchi Associés (ICI PARIS)/Frankreich und andererseits EGMR, Urt. v. 10.2.2009 -3514/02 Nr. 66 - Eerikäinen u.a./Finnland).

(iv) Wie die Information erlangt wurde und ob sie richtig war.

[102] Was die Art und Weise angeht, wie sie zu den veröffentlichten Informationen gekommen ist, trägt die Bf. vor, sie habe über die Festnahme von X erst berichtet, nachdem die Strafverfolgungsbehörden die Tatsachen und die Identität des X bekannt gemacht hätten. Alle von ihr veröffentlichten Informationen seien schon vorher , insbesondere auf einer Pressekonferenz und in einer Presseerklärung der StA der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden .. Die Regierung bestreitet, dass es eine Pressekonferenz der StA gegeben habe, und trägt vor, erst nach Erscheinen des ersten Artikels habe StA W anderen Medien gegenüber die Tatsachen bestätigt, über welche die Bf. berichtet hatte.

[103] Aus den Unterlagen, die dem Gerichtshof vorliegen, ergibt sich nicht nicht, dass die Behauptung der Bf. zutrifft, vor der Veröffentlichung des ersten Artikels seien eine Pressekonferenz abgehalten und eine Presseerklärung herausgegeben worden. Im Gegenteil hat sich die Behauptung nach einer vom Gerichtshof in der mündlichen Verhandlung gestellten Frage als unzutreffend erwiesen. Das Verhalten der Bf. ist insoweit bedauerlich.

[104] Aus den im weiteren Verlauf ergangenen Entscheidungen der deutschen Gerichte und dem Parteivortrag dazu in den Gerichtsverfahren ergibt sich aber, dass die Gerichte auf diese Frage nicht eingegangen sind. Für die Prüfung des vorliegenden Falls genügt die Feststellung, dass die Bf. allen ihren Stellungnahmen in den verschiedenen Verfahren vor den deutschen Gerichten die Erklärung einer ihrer Journalistinnen beigefügt hat, wie die am 29.9.2004 veröffentlichten Informationen erlangt worden sind, … und dass die Regierung das nicht bestritten hat. Die Bf. kann also nicht geltend machen, sie habe nur Informationen veröffentlicht, welche die StA München auf einer Pressekonferenz schon vorher der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hätte. Doch bleibt, dass die veröffentlichten Informationen, insbesondere über die Identität von X, von der Polizei und StA W stammten,dem damaligenPressesprecher der StA München.

[105] Der erste Zeitungsartikel hatte also eine ausreichende Tatsachengrundlage, weil er auf Informationen des Pressesprechers der Münchner StA beruhte (s. EGMR, Slg. 1999-IIINr. 72 = NJW 2000, 1015 - Bladet Tromsø u. Stensaas/Norwegen; EGMR, Urt. v. 10.2.2009 -3514/02 Nr. 64 - Eerikäinen u.a./Finnland; EGMR, Entsch. v. 15.5.2009 - 4020/03 - Pipi/Türkei). Die Wahrheit der Informationen in den beiden Artikeln war vor den deutschen Gerichten und ist vor dem Gerichtshof nicht streitig (s. EGMR, Slg. 2004-X Nr. 44 = NJW 2006, 591 - Karhuvaara u. Iltalehti/Finnland).

[106] Die deutschen Gerichte waren der Meinung, aus der Tatsache, dass die Informationen von der StA München stammten, ergebe sich nur, dass sich die Bf. auf ihre Richtigkeit verlassen konnte. Das habe sie aber nicht von der Verpflichtung entbunden, ihr Interesse an der Veröffentlichung gegen das Recht des X auf Achtung seines Privatlebens abzuwägen. Nur die Presse könne diese Abwägung vornehmen, weil eine Behörde oder ein Gericht nicht wissen könnten, wie und in welcher Form die Information veröffentlicht würde. ...

[107] Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Abwägung nicht vorgenommen worden ist. Richtig ist aber, dass die Bf., welche eine Bestätigung der Information von den Strafverfolgungsbehörden selbst erhalten hatte, unter Berücksichtigung der von X begangenen Straftat, seinem Bekanntheitsgrad in der Öffentlichkeit und den Umständen seiner Festnahme sowie der Richtigkeit der Information keine ausreichenden Gründe hatte anzunehmen, sie müsse die Anonymität von X wahren. In diesem Zusammenhang ist zu betonen, dass StA W anderen Zeitschriften und Fernsehkanälen noch am Tage des Erscheinens des ersten Artikels alle von der Bf. enthüllten Informationen bestätigt hat. Als der zweite Artikel erschien, waren die der Verurteilung von X zugrunde liegenden Tatsachen der Öffentlichkeit bereits bekannt (s. mutatis mutandis EGMR, Urt. v. 16.12.2010 - 24061/04 Nr. 49 - Aleksey Ovchinnikov/Russland). Auch das OLG nahm an, der Bf. könne nicht mehr als leichte Fahrlässigkeit vorgeworfen werden, weil die von der StA mitgeteilten Information sie dazu veranlassen konnte anzunehmen, der Bericht sei legal … Danach ist nicht nachgewiesen, dass die Bf. bei der Veröffentlichung in bösem Glauben gehandelt hat.

(v) Inhalt, Form und Auswirkungen der Artikel

[108] Der erste Artikel berichtete nur über die Festnahme von X, die von der StA erhaltenen Informationen und eine rechtliche Beurteilung des Gewichts der Straftat durch einen juristischen Sachverständigen … Der zweite Artikel schilderte das vom Gericht am Ende der mündlichen Verhandlung und nach dem Geständnis von X erlassene Urteil … Die Artikel enthielten also keine Einzelheiten über das Privatleben von X, sondern nur über die Umstände und Ereignisse nach seiner Festnahme (s. EGMR, Urt. v. 6.4.2010 - 25576/04 Nr. 84 - Flinkkilä u.a./Finnland; EGMR, Urt. v. 6.4.2010 - 43349/05 Nr. 72 -Jokitaipale u.a./Finnland). Sie enthielten keine abschätzigen Bemerkungen oder grundlose Behauptungen … Dass der erste Artikel Wendungen enthielt, welche die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit erregen sollten, wirft nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs keine Probleme auf (s. EGMR, Urt. v. 6.4.2010 - 25576/04 Nr. 74 - Flinkkilä u.a./Finnland; EGMR, Entsch. v. 15.5.2009 - 4020/03 - Pipi/Türkei).

Im Übrigen hat das LG die Veröffentlichung der Fotos, welche die Artikel illustrierten, verboten, und die Bf. hat das auch nicht angefochten. Deswegen ist anzunehmen, dass die Form der Artikel keinen Grund für ein Verbot ihrer Veröffentlichung darstellten. Die Regierung hat im Übrigen nicht dargelegt, dass die Veröffentlichung der Artikel für X Schäden zur Folge hatte.

(vi) Schwere der Sanktion

[109] Die der Bf. auferlegte Sanktion war war zwar mild, konnte aber eine abschreckende Wirkung haben. Jedenfalls war sie aus den erwähnten Gründen nicht gerechtfertigt.

(c) Ergebnis

[110] Die von den deutschen Gerichten angeführten Gründe sind also zwar stichhaltig, aber nicht ausreichend, um zu belegen, dass der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft notwendig war. Trotz des den Konventionsstaaten zustehenden Ermessensspielraums gab es kein angemessenes Verhältnis zwischen den von den deutschen Gerichten verfügten Einschränkungen des Rechts der Bf. auf Freiheit der Meinungsäußerung einerseits und dem verfolgten berechtigten Ziel andererseits. Deswegen ist Art. 10 EMRK verletzt. ..." (EGMR, Urteil 07.02.2012 - 39954/08)

*** (BVerfG)

„... Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte des betroffenen Kindes aus Art. 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG) und gibt ihr statt. Die Entscheidung kann von der Kammer getroffen werden, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die zulässige Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet ist (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Insbesondere ist die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Bestellung als Verfahrensbeiständin befugt, Verfassungsbeschwerde einzulegen und mit dieser - ausnahmsweise - fremde Rechte in eigenem Namen geltend zu machen (so zur Position des Verfahrenspflegers im Betreuungsverfahren bei ähnlicher Interessenlage und gesetzlicher Ausgestaltung BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 22. Mai 2013 - 1 BvR 372/13 -, juris, Rn. 4 ff.; ebenso Engelhardt, in: Keidel, FamFG, 18. Auflage 2014, § 158 Rn. 44a).

2. Die angegriffene Entscheidung verletzt das betroffene Kind in seinen Grundrechten.

a) Das Kind hat nach Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG einen Anspruch auf den Schutz des Staates (aa). Mit den materiell- und verfahrensrechtlichen Maßgaben von Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG korrespondieren Anforderungen an die Begründung der gerichtlichen Entscheidung (bb). Lehnt das Fachgericht eine Trennung des Kindes von seinen Eltern ab, obwohl Anhaltspunkte dafür erkennbar sind, dass eine nachhaltige Gefahr für das Wohl des Kindes besteht, unterliegt dies strenger verfassungsgerichtlicher Kontrolle (cc).

aa) Das Kind hat nach Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG einen Anspruch auf den Schutz des Staates, wenn seine Eltern ihm nicht den Schutz und die Hilfe bieten, die es benötigt, um gesund aufzuwachsen und sich zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit zu entwickeln (1). Diese Schutzpflicht kann dem Staat gebieten, das Kind von seinen Eltern zu trennen oder eine Trennung aufrechtzuerhalten, wenn das Kind in der Obhut seiner Eltern in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist (2). Die Entscheidung, ob eine Trennung des Kindes von den Eltern geboten ist, verlangt dem Gericht eine Prognose ab und unterliegt darum besonderen verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens (3).

(1) Das Kind hat nach Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG einen Anspruch auf den Schutz des Staates, wenn die Eltern ihrer Pflege- und Erziehungsverantwortung (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) nicht gerecht werden oder wenn sie ihrem Kind den erforderlichen Schutz und die notwendige Hilfe aus anderen Gründen nicht bieten können.

Das Kind, dem die Grundrechte, insbesondere das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) und das Recht auf Leben und auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) als eigene Rechte zukommen, steht unter dem besonderen Schutz des Staates (vgl. BVerfGE 24, 119, <144>; 55, 171 <179>; 57, 361 <382>; 133, 59 <73 Rn. 42>). Kinder bedürfen des Schutzes und der Hilfe, um sich zu eigenverantwortlichen Persönlichkeiten innerhalb der sozialen Gemeinschaft entwickeln und gesund aufwachsen zu können (vgl. BVerfGE 107, 104 <117>; 121, 69 <92 f.>; 133, 59 <73 Rn. 42>). Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und das Recht auf Leben und auf körperliche Unversehrtheit verpflichten den Staat, Lebensbedingungen des Kindes zu sichern, die für seine Entwicklung und sein gesundes Aufwachsen erforderlich sind (vgl. BVerfGE 24, 119 <144 f.>; 57, 361 <383>; 133, 59 <73 f. Rn. 42>). Diese Schutzverantwortung für das Kind teilt das Grundgesetz zwischen Eltern und Staat auf. In erster Linie ist sie den Eltern zugewiesen; nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG sind Pflege und Erziehung die zuvörderst den Eltern obliegende Pflicht. Dem Staat verbleibt jedoch eine Kontroll- und Sicherungsverantwortung dafür, dass sich ein Kind in der Obhut seiner Eltern tatsächlich zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit entwickeln und gesund aufwachsen kann (vgl. BVerfGE 133, 59 <74 Rn. 42>).

Werden Eltern der ihnen durch die Verfassung zugewiesenen Verantwortung nicht gerecht, weil sie nicht bereit oder in der Lage sind, ihre Erziehungsaufgabe wahrzunehmen oder können sie ihrem Kind den erforderlichen Schutz und die notwendige Hilfe aus anderen Gründen nicht bieten, kommt das ‚Wächteramt des Staates' nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG zum Tragen. Ist das Kindeswohl gefährdet, ist der Staat nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die Pflege und Erziehung des Kindes sicherzustellen; das Kind hat insoweit einen grundrechtlichen Anspruch auf den Schutz des Staates (vgl. BVerfGE 24, 119 <144>; 60, 79 <88>; 72, 122 <134>; 107, 104 <117>).

(2) Diese Schutzpflicht gebietet dem Staat im äußersten Fall, das Kind von seinen Eltern zu trennen oder eine bereits erfolgte Trennung aufrechtzuerhalten.

Ob der Staat zum Schutz des Kindes tätig werden muss und darf und welche Schutzmaßnahmen zu ergreifen sind, bestimmt sich nach Art und Ausmaß der Gefahr für das Kind. Nicht jedes Versagen oder jede Nachlässigkeit verpflichtet und berechtigt den Staat, die Eltern von der Pflege und Erziehung auszuschalten oder gar selbst diese Aufgabe zu übernehmen; vielmehr ist stets dem grundsätzlichen Vorrang der Eltern vor dem Staat Rechnung zu tragen. Die Eltern haben ein Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG), die Kinder haben ein gegen den Staat gerichtetes Recht auf elterliche Pflege und Erziehung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG), beide sind gemäß Art. 6 Abs. 3 GG besonders dagegen geschützt, voneinander getrennt zu werden (vgl. BVerfGE 136, 382 <391 Rn. 29>). Der Staat darf und muss daher zunächst versuchen, durch helfende, unterstützende, auf Herstellung oder Wiederherstellung eines verantwortungsgerechten Verhaltens der natürlichen Eltern gerichtete Maßnahmen sein Ziel zu erreichen. Darauf ist er jedoch nicht beschränkt, sondern er darf und muss, wenn solche Maßnahmen nicht genügen, den Eltern die Erziehungs- und Pflegerechte vorübergehend, gegebenenfalls sogar dauernd entziehen (vgl. BVerfGE 24, 119 <144 f.>; stRspr).

Der Staat kann verfassungsrechtlich berechtigt (Art. 6 Abs. 3 GG) und verpflichtet (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG) sein, zur Wahrung des Kindeswohls die räumliche Trennung des Kindes von den Eltern zu veranlassen oder aufrechtzuerhalten. Das ist dann der Fall, wenn das Kind bei einem Verbleib in der Familie oder bei einer Rückkehr dorthin in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist (vgl. BVerfGE 60, 79 <91>; 72, 122 <140>; 136, 382 <391 Rn. 28>; stRspr). Die Annahme einer nachhaltigen Gefährdung des Kindes setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass bereits ein Schaden des Kindes eingetreten ist oder sich eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 19. November 2014 - 1 BvR 1178/14 -, Rn. 23, m.w.N.; s. auch BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2004 - XII ZB 166/03 -, FamRZ 2005, S. 344 <345>).

Ist ein Kind, wie hier, seit längerer Zeit bei einer anderen Pflegeperson untergebracht, kann die Gefahr für das Kind gerade aus der Rückführung resultieren. In einem solchen Fall ist es verfassungsrechtlich geboten, bei der Kindeswohlprüfung die Tragweite einer Trennung des Kindes von seiner Pflegeperson einzubeziehen und die Erziehungsfähigkeit der Ursprungsfamilie auch im Hinblick auf ihre Eignung zu berücksichtigen, die negativen Folgen einer durch diese Trennung womöglich verursachten Traumatisierung des Kindes gering zu halten (vgl. BVerfGK 17, 212 <221>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 22. August 2000 - 1 BvR 2006/98 -, juris, Rn. 13; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. Mai 2014 - 1 BvR 2882/13 -, juris, Rn. 31). Das Kindeswohl gebietet es, die neuen gewachsenen Bindungen des Kindes zu seinen Pflegepersonen zu berücksichtigen und das Kind aus seiner Pflegefamilie nur herauszunehmen, wenn die körperlichen, geistigen oder seelischen Beeinträchtigungen des Kindes als Folge der Trennung von seinen bisherigen Bezugspersonen unter Berücksichtigung der Grundrechtsposition des Kindes hinnehmbar sind (vgl. BVerfGE 68, 176 <187 ff.>; 72, 122 <140>; 75, 201 <217 ff.>; 79, 51 <64>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. Mai 2014 - 1 BvR 2882/13 -, juris, Rn. 31).

(3) Ob eine Trennung des Kindes verfassungsrechtlich zulässig und zum Schutz der Grundrechte des Kindes verfassungsrechtlich geboten ist, hängt danach regelmäßig von einer Gefahrenprognose ab. Dem muss die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens Rechnung tragen. Das gerichtliche Verfahren muss geeignet und angemessen sein, eine möglichst zuverlässige Grundlage für die vom Gericht anzustellende Prognose über die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zu erlangen. Ob etwa Psychologen als Sachverständige hinzuziehen sind, um die für die Prognose notwendigen Erkenntnisse zu erlangen, muss das erkennende Gericht im Lichte seiner grundrechtlichen Schutzpflicht nach den Umständen des Einzelfalls beurteilen (vgl. BVerfGE 55, 171 <182>).

bb) Mit diesen materiell- und verfahrensrechtlichen Maßgaben des Grundgesetzes korrespondieren Anforderungen an die Begründung der gerichtlichen Entscheidung.

Hält das Gericht eine Trennung des Kindes von den Eltern nicht für erforderlich, obwohl Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Kind bei einem Verbleiben in der Familie oder bei einer Rückkehr dorthin in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist, hält die Entscheidung verfassungsgerichtlicher Kontrolle am Maßstab des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG grundsätzlich nur dann stand, wenn das Gericht in Auseinandersetzung mit den für eine nachhaltige Gefahr sprechenden Anhaltspunkten nachvollziehbar begründet, warum eine solche Gefahr für das Wohl des Kindes nicht vorliegt (vgl. BVerfGE 136, 382 <391 Rn. 28>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. Mai 2014 - 1 BvR 3190/13 -, juris, Rn. 25 f.; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. Mai 2014 - 1 BvR 2882/13 -, juris, Rn. 48 ff.; jeweils zu Art. 6 Abs. 3 GG).

Einer näheren Begründung bedarf es regelmäßig insbesondere dann, wenn das Gericht der Einschätzung der Sachverständigen nicht folgt, es liege eine die Trennung von Kind und Eltern gebietende Kindeswohlgefährdung vor. Zwar schließt die Verfassung nicht aus, dass das Fachgericht im Einzelfall von den fachkundigen Feststellungen und Wertungen gerichtlich bestellter Sachverständiger abweicht. Insbesondere ist nicht ausgeschlossen, dass das Gericht zu einer abweichenden Einschätzung und Bewertung von Art und Ausmaß einer Kindeswohlgefährdung gelangt. Es muss dann aber eine anderweitige verlässliche Grundlage für eine am Kindeswohl ausgerichtete Entscheidung haben und diese offenlegen. Ein Abweichen von den gegenläufigen Einschätzungen der Sachverständigen bedarf hier eingehender Begründung (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 2. Juni 1999 - 1 BvR 1689/96 -, juris, Rn. 16; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 27. August 2014 - 1 BvR 1822/14 -, juris, Rn. 34). Weicht das Gericht von den Feststellungen und Wertungen weiterer beteiligter Fachkräfte ab (insbesondere Verfahrensbeistand, Jugendamt, Familienhilfe, Vormund), gilt im Grundsatz das Gleiche (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 24. März 2014 - 1 BvR 160/14 -, juris, Rn. 44 ff.; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 27. August 2014 - 1 BvR 1822/14 -, juris, Rn. 37; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 20. Januar 2016 - 1 BvR 2742/15 -, juris; jeweils zu Art. 6 Abs. 3 GG).

cc) Lehnt das Fachgericht eine Trennung des Kindes von seinen Eltern ab, obwohl Anhaltspunkte dafür erkennbar sind, dass eine nachhaltige Gefahr für das Wohl des Kindes vorliegt, unterliegt dies strenger verfassungsgerichtlicher Kontrolle.

Grundsätzlich ist die Gestaltung des Verfahrens, die Feststellung und Würdigung des Tatbestandes sowie die Auslegung und Anwendung verfassungsrechtlich unbedenklicher Regelungen im einzelnen Fall Angelegenheit der zuständigen Fachgerichte und der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht entzogen. Ihm obliegt lediglich die Kontrolle, ob die angegriffene Entscheidung Auslegungsfehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung eines Grundrechts oder vom Umfang seines Schutzbereichs beruhen (vgl. BVerfGE 18, 85 <92>; 42, 143 <147 ff.>; 49, 304 <314>). Bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben lassen sich die Grenzen der Eingriffsmöglichkeit des Bundesverfassungsgerichts aber nicht starr und gleichbleibend ziehen. Sie hängen namentlich von der Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung ab (vgl. BVerfGE 42, 163 <168>; 79, 51 <63>).

Stellt sich wie hier die Frage der Trennung des Kindes von seinen Eltern zur Abwendung einer nachhaltigen Kindeswohlgefährdung, besteht wegen des sachlichen Gewichts der teils parallelen, teils gegenläufigen Grundrechte der Beteiligten Anlass, über den grundsätzlichen Prüfungsumfang hinauszugehen, zumal die Entscheidung über eine Trennung für alle Beteiligten von existenzieller Bedeutung sein kann (vgl. BVerfGE 60, 79 <90 f.>; 68, 176 <190>; 72, 122 <138 f.>; 75, 201 <221>; 79, 51 <63>; 136, 382 <391 Rn. 28>). Dies gilt auch, wenn das Bundesverfassungsgericht wie hier zu überprüfen hat, ob die Ablehnung einer Trennung des Kindes von seinen Eltern mit der Pflicht des Staates zum Schutz des Kindes vereinbar ist. Bei dieser Sachlage können neben der Frage, ob die angefochtene Entscheidung Fehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung des Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines Schutzbereichs beruhen, auch einzelne Auslegungsfehler nicht außer Betracht bleiben (vgl. BVerfGE 42, 163 <169>; 60, 79 <91>; 68, 176 <190 f.>; 75, 201 <222>; 79, 51 <63>). Die verfassungsgerichtliche Kontrolle erstreckt sich ausnahmsweise auch auf deutliche Fehler bei der Feststellung und Würdigung des Sachverhalts (vgl. BVerfGE 136, 382 <391 Rn. 28>).

b) Die angegriffene Entscheidung genügt diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht. Es bestehen mehrere Anhaltspunkte dafür, dass eine nachhaltige Gefahr für das Kind vorliegt, sodass das Gericht mit Rücksicht auf die Art und Schwere der dem Kind drohenden Gefahr bezüglich seiner gegenläufigen Einschätzung besonders hohen Begründungsanforderungen unterliegt (aa). Diese hat es nicht erfüllt. Es weicht ohne hinreichende Begründung und anderweitige verlässliche Grundlage von der Einschätzung der Sachverständigen und anderer am Verfahren Beteiligter ab (bb). Dessen ungeachtet ist die Würdigung des Oberlandesgerichts auch für sich genommen nicht hinreichend nachvollziehbar (cc).

aa) Die Anforderungen an die Begründung einer Rückführung sind hier besonders hoch, weil es - vom Oberlandesgericht näher zu klärende und zu bewertende - Anhaltspunkte dafür gibt, dass das Kind bei einer Rückkehr in die elterliche Obhut schwerste körperliche Misshandlungen erleiden könnte. In der Vergangenheit ist es bereits zu einer solchen Misshandlung gekommen (neunfacher Rippenbruch, der eine kräftige Gewalteinwirkung voraussetzt), deren Umstände nicht aufgeklärt sind, für die die Eltern indessen auf die ein oder andere Art für verantwortlich gehalten werden. Das Risiko einer neuerlichen schweren körperlichen Misshandlung realisiert sich, wenn es denn eintritt, nicht in einer prozesshaften Entwicklung, die beobachtet und nachträglich aufgehalten werden könnte; der Schadenseintritt ist vielmehr unumkehrbar. Eine Rückführung verlangt unter diesen Umständen ein hohes Maß an Prognosesicherheit, dass dieser Schaden nicht eintreten wird, was sich in hohen Begründungsanforderungen niederschlägt.

bb) Das Oberlandesgericht weicht mit der Verneinung einer nachhaltigen Kindeswohlgefahr von der - von anderen Beteiligten (insbesondere Verfahrensbeiständin und Jugendamt) im Wesentlichen geteilten - Einschätzung der Sachverständigen (1) ab, ohne dies hinreichend zu begründen (2) und insbesondere ohne darzulegen, inwiefern es anderweitig über eine verlässliche Grundlage für eine am Kindeswohl ausgerichtete Entscheidung verfügt (3).

(1) Die Sachverständige legt im Befund ihres Gutachtens ausführlich dar, wie sie aufgrund der in der Begutachtung gewonnenen Daten die Entwicklung und Erziehungsbedarfe des Kindes, die Bindungs- und Beziehungsstrukturen sowie die Erziehungsfähigkeit der Eltern einschätzt. Zusammenfassend sieht sie ein Risiko einer erneuten Misshandlung des Kindes und bezweifelt, dass die aus ihrer Sicht eingeschränkte Erziehungsfähigkeit der Eltern ausreicht, dem nach ihrer Einschätzung erhöhten erzieherischen Bedarf des Kindes gerecht zu werden:

‚… prognostisch besteht … ein erhöhter erzieherischer Bedarf und eine dauerhaft erhöhte Fragilität durch die Frühgeburtlichkeit und die erfahrene Beeinträchtigung (wiederholte Klinikaufenthalte, wechselnde Betreuungspersonen und Umgebungsbedingungen, Frakturen mit einhergehenden erheblichen Schmerzen, bei welchen am ehesten von Misshandlungen durch eine Betreuungsperson ausgegangen werden kann).'

‚Unter der Prämisse einer Misshandlung des Kindes durch einen Elternteil ist von einem wesentlichen Wiederholungsrisiko auszugehen, hier mit potentiell weitreichenden Folgen angesichts des entwicklungs- und altersbedingt noch erhöhten Schutz- und Betreuungsbedarfs bzw. fehlender Möglichkeit zum selbständigen Schutz des Kleinkindes. Neben den Anforderungen an elterliche, insbesondere … mütterliche Belastbarkeit durch eine ganztätige Betreuung des Kindes kämen weitere Belastungen auf die Mutter durch die zu erwartende Unruhe des Kindes aufgrund des Bezugspersonen- und Umgebungswechsels zu, was die Kapazitäten der Familie noch zusätzlich beanspruchen würde. Elterliche Überforderungen mit nochmaliger Erhöhung eines etwaigen Misshandlungsrisikos können in der Gesamtschau nicht ausgeschlossen werden, wenn die Eltern die alleinige Verantwortung für das Mädchen trügen.

Bei beiden Eltern ergaben sich Hinweise auf Einschränkungen in der Erziehungsfähigkeit. Eine von einem Elternteil ausgehende unmittelbare Gefährdung des Kindes ist nicht auszuschließen. Das Risiko lässt sich durch aufsuchende Hilfen nicht ausreichend kompensieren.'

‚Sachverständigerseits werden in der Gesamtschau bei den Eltern wesentliche Risikofaktoren gesehen, welche besonders vor dem Hintergrund des bestehenden Missbrauchsbefundes durch die Rechtsmedizin ernst zu nehmen sind. Für den Fall einer Misshandlung des Kindes durch einen Elternteil, beispielsweise als Ausdruck der Reinszenierung eigener traumatischer Kindheitserfahrungen, ist das Risiko neuerlicher Übergriffe deutlich erhöht. Insbesondere ist die Gefahr impulsiver plötzlicher Übergriffigkeit in Erwägung zu ziehen, besonders in Überforderungssituationen wie bei anhaltendem Weinen des Kindes, Trotzreaktionen bei zunehmendem Alter, ausgeprägten Explorationswünschen etc.

Angesichts der, wenn auch sicherlich situativ mitbedingten, eingeschränkten Offenheit der Eltern, der, soweit beurteilbar bestehenden Zurückhaltung, eigene Schwierigkeiten, Sorgen und Ängste oder Überforderungen offen zu machen, sowie der besonders bei der Mutter bedenklichen Selbstwahrnehmung erscheint prognostisch unsicher, ob und inwieweit die Eltern, beispielsweise in einem stationären Setting, zu einer ausreichend offenen Haltung, eigenständigem Benennen von Unsicherheiten und Überforderung und auch dem Einfordern von Unterstützung finden könnten.'

‚Aus fachlicher Sicht ist derzeit nur eingeschränkt beurteilbar, ob und inwieweit die Eltern unter Alltagsanforderungen und insbesondere schwierigen Situationen reagieren würden. … Aus fachlicher Sicht ist es angesichts der auszumachenden erhöhten Risikosituation … empfehlenswert, dass sich die Eltern zunächst gemeinsam mit L. einer stationären Diagnostik unterziehen. … Prognostisch kann sich erst im Zuge eines begleiteten diagnostischen Settings zeigen, inwieweit unter Alltagsbelastung Hinweise auf wesentliche Überforderung und einhergehend konkret gefährdende Situationen auftreten bzw. ob und inwieweit die Eltern tatsächlich längerfristig zur Reflexion und Annahme von Hilfen bzw. Korrektur bereit sind. Es sollte ein stationäres Setting gefunden werden, welches dem Kind aber auch den Eltern durch engmaschige Begleitung Schutz, Anleitung und Korrektur bietet.'

Ausweislich des Protokolls des Amtsgerichts äußerte die Sachverständige in der zweiten mündlichen Verhandlung, ‚dass sie in jedem Fall eine 24-Stunden-Betreuung für erforderlich halte; auch nachts'.

(2) Mit dieser Einschätzung der Sachverständigen und den von der Sachverständigen zugrunde gelegten Befunden setzt sich das Oberlandesgericht in seiner Entscheidung nicht hinreichend auseinander und legt auch nicht dar, weshalb es der Einschätzung der psychologischen Sachverständigen nicht folgt. Das Gericht beschränkt sich vielmehr auf die Aussage, es vermöge ‚konkrete Anhaltspunkte für wiederholt drohende elterliche Gewalt … weder dem Sachverständigengutachten noch dem übrigen Inhalt der familiengerichtlichen staatsanwaltlichen oder jugendamtlichen Akten zu entnehmen'. Die Sachverständige hat indessen zu einer Reihe von Faktoren nähere Ausführungen gemacht, die nach ihrer Einschätzung auf Risiken aufgrund der Biografie und der Persönlichkeit beider Eltern hindeuten: etwa die unbemerkte oder verleugnete Schwangerschaft, massive Gewalterfahrungen der Kindesmutter durch ihre eigene Mutter, die nicht durchgehend behandelte Epilepsieerkrankung der Kindesmutter, die fragliche Epilepsieerkrankung und die ebenfalls nicht weiter aufgeklärte Alkoholproblematik des Vaters, Einschränkungen der Erziehungsfähigkeit insbesondere im Bereich emotionaler Schwingungsfähigkeit und Feinfühligkeit, fehlende Offenheit auch gegenüber ‚eigenen lebensgeschichtlichen Lerndefiziten und eigenen potentiell traumatisierenden Erfahrungen', insbesondere die geringe Aufklärungsbereitschaft gegenüber physischen, psychischen Defiziten sowie Anzeichen für eine Überlastungsreaktion und in diesem Zusammenhang die Gefahr weiterer ‚impulsiver unkontrollierter Reaktionen gegenüber dem Kind'. Auf die hierzu und zu weiteren Aspekten von der Sachverständigen in der Begutachtung gewonnenen Einschätzungen, die sie ihrem ausführlich mitgeteilten Befund - nicht offensichtlich unplausibel - zugrunde legt, geht das Gericht nicht näher ein. So ist nicht erkennbar, warum das Gericht die von der Sachverständigen herangezogenen Daten und den Befund nicht als ‚konkrete Anhaltspunkte' für die von der Sachverständigen bejahte Wiederholungsgefahr gelten lässt.

(3) Es ist nicht ersichtlich, dass das Gericht über eine anderweitige verlässliche Grundlage für seine Einschätzung verfügt. Insbesondere hat es nicht selbst ein Sachverständigengutachten eingeholt, auf das es seine gegenläufige Einschätzung stützen könnte. Demgegenüber hatte die Sachverständige ausführlich dargelegt, dass es weiterer Aufklärung bedürfe, um die Alltagsbelastbarkeit der Eltern und deren Reaktionsmöglichkeiten unter höherer Belastung zu erfassen und um die sich aus ihrer Sicht häufenden unklaren Gesichtspunkte insbesondere hinsichtlich des Vaters wie den Hinweis auf Absencen, den Verdacht auf Epilepsie und den Alkoholkonsum aufzuklären.

Das Gericht gibt an, auch aufgrund des Eindrucks, den es von beiden Eltern bei ihrer Anhörung gewonnen hat, zu der Auffassung gelangt zu sein, den Eltern könne zugetraut werden, für das Kind in ausreichender Weise Verantwortung zu übernehmen. Zwar ist es verfassungsrechtlich nicht ausgeschlossen, dass das Gericht aufgrund der mündlichen Verhandlung zu einem solchen Eindruck kommt und auf dieser Grundlage zu einer optimistischeren Risikobewertung gelangt als die anderen Beteiligten. Das Gericht hätte hierfür jedoch konkret benennen müssen, welche Umstände, insbesondere welche Aussagen und welches Verhalten der Eltern in der mündlichen Verhandlung seiner abweichenden Einschätzung zugrunde liegen und weshalb diese geeignet sind, die von der Sachverständigen benannten Risikofaktoren zu entkräften. Das ist hier nicht geschehen. Das Gericht hat den Inhalt der mündlichen Verhandlung nicht näher dargelegt und auch kein aussagekräftiges Protokoll gefertigt, aus dem sich Gründe für die optimistischere Bewertung erschließen könnten.

cc) Ungeachtet der entgegenstehenden Einschätzung der Sachverständigen, der Verfahrensbeiständin und des Jugendamts ist die eigene Würdigung der Gefährdungsaspekte durch das Oberlandesgericht auch für sich genommen nicht hinreichend nachvollziehbar. Das Oberlandesgericht hat die hier zutage getretenen Gefährdungsaspekte, insbesondere im Hinblick auf etwaig drohende weitere Misshandlungen (1) sowie in Bezug auf die spezifisch mit der Rückführung verbundenen Belastungen des Kindes (2) weder im Einzelnen noch in ihrem Zusammenwirken hinreichend nachvollziehbar gewürdigt. Das gilt auch für die Einschätzung, die Gefährdung könne hier durch öffentliche Hilfen abgewendet werden (3).

(1) Die Einschätzung des Oberlandesgerichts, es drohe keine erneute Misshandlung, ist nicht plausibel begründet.

(a) Nach Ansicht des Oberlandesgerichts ‚deuten die übrigen Umstände eher auf ein Augenblicksversagen als auf wiederholte, in vergleichbarer Weise auch künftig zu erwartende Misshandlungen hin'. Dafür findet sich jedoch keine nachvollziehbare Begründung. Insbesondere bleibt offen, welche ‚übrigen Umstände' das Gericht hier meint.

(b) Die Einschätzung des Gerichts, es drohe keine erneute Misshandlung, ist nicht frei von Widersprüchen. Das Gericht nimmt einerseits an, dass die Eltern für die massiven Rippenbrüche des Kindes jedenfalls mitverantwortlich sind und hält die ursprüngliche Inobhutnahme des Kindes zur Abwendung der Gefährdungslage für erforderlich. Aus der Entscheidung geht andererseits nicht hervor, inwiefern sich die Gefahrenlage verbessert haben soll. Es ist nicht dargelegt, was sich in der Zeit der Fremdunterbringung auf Seiten der Eltern im Vergleich zur damaligen Familiensituation, in der es zu dem Übergriff kam, in der Weise verändert haben soll, dass eine Abweichung von der vorangegangenen Risikobewertung angezeigt erschiene. Zudem steht nun die Geburt eines weiteren Kindes bevor, so dass es bei der Betreuung beider Kinder vermehrt zu Stresssituationen kommen kann. Hierzu wären nähere Prüfungen und Ausführungen erforderlich gewesen (vgl. BVerfGK 17, 212 <219>).

(2) Es bestehen auch Anhaltspunkte dafür, dass eine nachhaltige Kindeswohlgefahr aus den rückführungsspezifischen Belastungen resultieren könnte, weil die leiblichen Eltern den hierdurch gesteigerten Anforderungen an die Erziehungsfähigkeit nicht gerecht werden könnten. Insoweit hat es das Gericht bereits an der gebotenen Sachverhaltsaufklärung fehlen lassen.

Das Oberlandesgericht hat sich nicht ausreichend mit der Frage befasst, ob und in welchem Maße zu den jetzigen Pflegeeltern Bindungen entstanden sind und eine abermalige Herausnahme aus dem sozialen Umfeld eine nicht hinnehmbare Schädigung des Kindes nach sich ziehen kann. Die Annahme, dass das seit April 2016 bei der Dauerpflegefamilie lebende Kind noch keine beachtlichen Bindungen zu der jetzigen Pflegefamilie entwickelt habe, stützt das Gericht allein auf eine nicht näher wiedergegebene Angabe der Pflegeeltern, die auch nicht aussagekräftig protokolliert ist.

Mögliche aus der Rückführung erwachsende weitere Belastungen für das ohnehin schon erheblich vorbelastete Kind sind nicht näher untersucht worden. Die Gründe des angegriffenen Beschlusses lassen demgemäß auch nicht erkennen, dass das Oberlandesgericht der Frage nachgegangen ist, ob die leiblichen Eltern in der Lage sind, die mit der Herausnahme des Kindes aus der Pflegefamilie verbundenen nachteiligen Folgen so gering wie möglich zu halten. Auch insoweit hätten die im elterlichen Umfeld erfolgte und nicht aufgearbeitete Misshandlung des Kindes sowie die eingeschränkte Erziehungsfähigkeit der Eltern in Bezug auf Emotionalität, Feinfühligkeit und Empathie Anlass für eine eingehende Prüfung - gegebenenfalls unter Zuhilfenahme sachverständiger Unterstützung - gegeben.

Schließlich hat das Oberlandesgericht für die Rückführung des Kindes in den elterlichen Haushalt lediglich eine Befristung von sechs Wochen vorgesehen, ohne zu prüfen, auf welche Weise der Wechsel des Kindes so vorbereitet werden könnte, dass er das betroffene Kind von seinen bisherigen Bezugspersonen nicht zu abrupt und ohne einen Aufbau von Beziehungen zu seinen Eltern trennt. Hier wäre in Erwägung zu ziehen gewesen, ob durch eine sich intensivierende Umgangsregelung ein allmählicher Bindungsaufbau zu den noch fremden leiblichen Eltern erreicht werden könnte (vgl. BVerfGK 2, 144 <147>; 17, 212 <222>). Zur Ausgestaltung eines behutsamen Übergangs des Kindes von der Pflegefamilie zu den Eltern bestand in gesteigertem Maße Anlass angesichts der besonders belastenden Vorgeschichte des Kindes, der Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der Eltern und des Umstandes, dass seit mehreren Monaten Umgangskontakte der leiblichen Eltern mit ihrem Kind nur alle zwei Monate für eine Stunde stattfinden.

(3) Die Einschätzung des Oberlandesgerichts, die - in der Entscheidung nicht näher spezifizierte - Gefährdung für das Kind in elterlicher Obhut könne durch öffentliche Hilfen abgewendet werden, ist angesichts des Ausmaßes der hier in Rede stehenden Gefahren nicht ausreichend begründet. Das Gericht versäumt insoweit, Möglichkeiten und Grenzen öffentlicher Hilfen im konkreten Fall aufzuklären und darzulegen. Welche Hilfen im Einzelnen welche Gefährdungsrisiken kompensieren sollen, wird weder im Tenor noch in den Gründen der Entscheidung nachvollziehbar ausgeführt. Mit den Bedenken der Sachverständigen auch in diesem Zusammenhang (fehlende Reflexion der Eltern und fehlendes Vermögen, relevante Aspekte offen anzusprechen, so dass die Hilfe möglicherweise ins Leere läuft) setzt sich das Oberlandesgericht nicht auseinander. Inwieweit in Anbetracht der auch vom Gericht angenommenen markanten Schwierigkeit der Eltern, einen Unterstützungsbedarf zu erkennen, das Ziel, das Kind vor Schädigungen zu schützen, prognostisch erreicht werden kann, ist der Entscheidung nicht zu entnehmen. Die Sachverständige hat dargelegt, dass insoweit ein Bedarf weiterer Aufklärung im Rahmen stationärer Diagnostik besteht. Dies wird ebenso wenig verarbeitet wie die Einschätzung der Sachverständigen, dass ambulante Hilfen zur Vermeidung einer Gefährdungslage nicht genügten und letztlich nur eine - nicht realisierbare - 24-Stunden-Betreuung ausreichenden Schutz des Kindes sicherstellen könne.

3. Der Beschluss des Oberlandesgerichts vom 7. Oktober 2016 (erlassen am 13. Oktober 2016) wird gemäß § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG aufgehoben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

4. Die Anordnung der Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG (vgl. BVerfGE 79, 365 <366 ff.>). ..." (BVerfG, Beschluss vom 03.02.2017 - 1 BvR 2569/16)

***

„... I. Der Beschwerdeführer wendet sich dagegen, dass ihm - wie auch der Mutter - die elterliche Sorge für eine im Februar 2013 geborene Tochter entzogen und auf das Jugendamt übertragen wurde.

1. Der Beschwerdeführer stammt aus G. und lebt seit Anfang 2012 zunächst als Asylbewerber, inzwischen geduldet in Deutschland. Die Mutter leidet unter gravierenden psychischen Erkrankungen, keines ihrer vier älteren Kinder lebt bei ihr. Sie wurde in den Monaten vor der Entbindung in einem Mutter-Kind-Heim betreut. Der Beschwerdeführer und die Mutter haben sich noch während der Schwangerschaft getrennt, der Beschwerdeführer hat eine neue Lebensgefährtin.

Im Oktober 2012 haben der Beschwerdeführer und die Mutter vorgeburtlich eine Vaterschaftsanerkennung und gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben.

a) Unter Verweis auf die psychische Situation der Mutter und die nicht transparente Wohn- und Lebenssituation des Beschwerdeführers regte das Jugendamt unmittelbar vor dem voraussichtlichen Geburtstermin an, den Eltern das Sorgerecht zu entziehen. Das Amtsgericht entzog daraufhin beiden Eltern im Wege der einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht, die Gesundheitssorge und das Recht zur Beantragung öffentlicher Hilfen und bestellte das Jugendamt zum Ergänzungspfleger.

Mitte Februar 2013 wurde die Tochter des Beschwerdeführers geboren. Sie wurde nach der Entlassung aus dem Krankenhaus in einer Pflegefamilie untergebracht, wo sie seitdem lebt. Anfang Mai 2013 traf das Amtsgericht eine Umgangsregelung, nach der begleitete Kontakte stattfanden.

b) Im hier verfahrensgegenständlichen Hauptsacheverfahren beantragte der Beschwerdeführer, ihm das alleinige Sorgerecht zu übertragen.

aa) Das Amtsgericht gab ein Sachverständigengutachten dazu in Auftrag, ob die Eltern in der Lage seien, das körperliche, geistige und seelische Kindeswohl sicherzustellen und somit erziehungsfähig seien. Die Sachverständige hielt die Mutter für krankheitsbedingt erziehungsunfähig und den Beschwerdeführer nur teilweise für erziehungsfähig; sie empfahl, das Kind weiterhin in einer Pflegefamilie unterzubringen.

Nach mündlicher Verhandlung entzog das Amtsgericht mit Beschluss vom 17. September 2013 beiden Eltern die gesamte elterliche Sorge und bestellte das Jugendamt zum Vormund. Das Kindeswohl sei gefährdet. Die Mutter sei krankheitsbedingt erziehungsunfähig. Der Beschwerdeführer sei derzeit nur eingeschränkt erziehungsfähig. Dies habe die Sachverständige, welche dem Gericht auch aus anderen Verfahren als kompetente und erfahrene Gutachterin bekannt sei, in ihrem schlüssigen, nachvollziehbaren und uneingeschränkt verwertbaren Gutachten festgestellt, dem das Gericht sich vollumfänglich anschließe.

Der Beschwerdeführer könne derzeit das körperliche, geistige und seelische Wohl der Tochter nicht sicherstellen. Es fehle ihm (noch) an Kernkompetenzen bei der Kindeserziehung. Ihm habe nach den Ausführungen der Sachverständigen in den von ihr beobachteten Umgangskontakten oft die Fähigkeit gefehlt, auf die konkreten Bedürfnisse des Kindes einzugehen. So habe er mehrmals versucht, das Kind mittels Schütteln auf dem Arm zu beruhigen, was alle Beteiligten als dem Alter der Tochter unangemessen beschrieben hätten.

Bei dem Beschwerdeführer liege weiter eine erhebliche Bindungsintoleranz in Bezug auf die Mutter vor, denn er habe ausdrücklich bekundet, sich nur seine derzeitige Lebensgefährtin als Mutter der Tochter vorzustellen, die Kindesmutter tauche in der Lebensplanung nicht mehr auf.

Zudem sei sein aufenthaltsrechtlicher Status nach wie vor nicht endgültig geklärt. Zwar löse dies allein keine Kindeswohlgefahr aus. Die damit verbundene ungewisse wirtschaftliche und räumliche Situation wiege aber schwer und stelle nach den nachvollziehbaren Bekundungen der Sachverständigen auch eine Kindeswohlgefährdung dar, weil es bei dem Kind in erster Linie auf feste Strukturen im Alltagsleben ankomme.

Die Einstellung des Beschwerdeführers zum deutschen Rechts- und Wertesystem sei derart problematisch, dass er derzeit sicher kein Vorbild für das Kind darstellen könne. So scheine er nicht einmal einzusehen, dass sein Aufenthalt in Deutschland bis vor kurzem noch illegal war. Er ziehe afrikanische Erziehungsmethoden den europäischen Standards vor und distanziere sich nicht von der selbst erlebten, teilweise gewalttätigen Erziehung.

Andere Maßnahmen kämen nicht in Betracht. Das Kind entwickle sich in der Pflegefamilie gut.

bb) Der Beschwerdeführer legte Beschwerde gegen diese Entscheidung ein. Das Oberlandesgericht holte Stellungnahmen des Jugendamts und der Verfahrensbeiständin ein. Von einer mündlichen Verhandlung sah es ab.

Mit Beschluss vom 6. Februar 2014 wies das Oberlandesgericht die Beschwerde zurück. Zur Begründung verwies es auf die in der Sache und in den Gründen zutreffende amtsgerichtliche Entscheidung. Das Kindeswohl sei gefährdet, wenn das Kind in der Obhut des Beschwerdeführers lebe. Seine Erziehungsfähigkeit sei nach den überzeugenden und verwertbaren Ausführungen der Sachverständigen so eingeschränkt, dass eine Fremdunterbringung erforderlich sei und mildere Maßnahmen nicht in Betracht kämen. Dem Beschwerdeführer mangele es nach den überzeugenden Feststellungen der Sachverständigen an den Fähigkeiten und Fertigkeiten, um die körperliche Versorgung des Kindes sicherzustellen. So habe er mehrmals versucht, seine Tochter durch Schütteln zu beruhigen. Es mangele auch an einer ausreichenden Zuwendung und Stabilität emotionaler Beziehungen. In der Interaktion habe sich nach den überzeugenden Feststellungen der Sachverständigen gezeigt, dass der Beschwerdeführer die Schwierigkeiten und physischen Defizite des Kindes und auch ihre Entwicklungsfortschritte nicht erkenne und nicht adäquat reagiere. Es fehle die Fähigkeit, feine Signale des Kindes zu erkennen und dessen emotionale Bedürfnisse angemessen wahrzunehmen. Seine Bindungstoleranz sei eingeschränkt, denn nach den Feststellungen des Amtsgerichts tauche die Mutter in der Lebensplanung nicht mehr auf. Vielmehr stelle sich der Beschwerdeführer vor, dass seine jetzige Lebensgefährtin die Mutterrolle übernehme.

Die Anhörungsrüge des Beschwerdeführers wurde im April 2014 zurückgewiesen.

Ende April 2014 wurde das Bereitschaftspflegeverhältnis für die Tochter in eine Dauerpflege in derselben Familie umgewandelt.

2. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 sowie von Art. 103 Abs. 1 GG. Sein Elterngrundrecht sei verletzt, weil die Voraussetzungen für eine Entziehung des Sorgerechts nach Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 GG nicht vorlägen. Im ganzen Verfahren sei nicht festgestellt worden, welche konkreten Bedürfnisse des Kindes der Beschwerdeführer nicht erfüllen könne. Seine Erziehungsfähigkeit sei nicht eingeschränkt, auch ein schwerwiegendes Fehlverhalten sei nicht festgestellt worden. Es treffe nicht zu, dass wegen seines Aufenthaltsstatus keine ausreichende Kontinuität sichergestellt sei, denn er hätte als sorgeberechtigter Vater Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Möglichkeiten staatlicher Erziehungshilfe seien gar nicht in Erwägung gezogen worden, obwohl das Gutachten auf diese Möglichkeit hinweise.

3. Die Akten des Ausgangsverfahrens (Hauptsache) lagen dem Bundesverfassungsgericht vor. Das Bundesverfassungsgericht hat dem Land Nordrhein-Westfalen, der Verfahrensbeiständin aus dem Ausgangsverfahren, dem Jugendamt als Vormund und der Mutter Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Das Land hat von einer Äußerung abgesehen, Mutter und Verfahrensbeiständin haben sich nicht geäußert. Das Jugendamt sprach sich dafür aus, das Kind in der Pflegefamilie zu belassen. Es äußerte Zweifel an der Erziehungseignung des Beschwerdeführers. Außerdem stelle ein Beziehungsabbruch mit den Pflegeeltern eine deutliche Kindeswohlgefährdung dar. Einen Wechsel zum Beschwerdeführer solle erst geprüft werden, wenn die Tochter die nötige Reife erlangt habe, tragfähige Entscheidungen zu treffen, und sie dann beim Beschwerdeführer leben wolle.

II. Die Kammer nimmt die zulässige Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt, weil dies zur Durchsetzung des als verletzt gerügten Elternrechts des Beschwerdeführers angezeigt ist, § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG. Diese Entscheidung kann von der Kammer getroffen werden, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde danach offensichtlich begründet ist, § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG.

1. Der Beschwerdeführer wird durch die angegriffenen Entscheidungen in seinem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt.

a) Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder. Der Schutz des Elternrechts erstreckt sich auf die wesentlichen Elemente des Sorgerechts, ohne die die Elternverantwortung nicht ausgeübt werden kann (vgl. BVerfGE 84, 168 <180>; 107, 150 <173>). Eine Trennung des Kindes von seinen Eltern gegen deren Willen stellt den stärksten Eingriff in das Elterngrundrecht dar. Art. 6 Abs. 3 GG erlaubt diesen Eingriff nur unter strengen Voraussetzungen.

Art. 6 Abs. 3 GG erlaubt es nur dann, ein Kind von seinen Eltern gegen deren Willen zu trennen, wenn die Eltern versagen oder wenn das Kind aus anderen Gründen zu verwahrlosen droht. Dabei berechtigen nicht jedes Versagen oder jede Nachlässigkeit der Eltern den Staat, auf der Grundlage seines ihm nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG zukommenden Wächteramts die Eltern von der Pflege und Erziehung ihres Kindes auszuschalten oder gar selbst diese Aufgabe zu übernehmen (vgl. BVerfGE 24, 119 <144 f.>; 60, 79 <91>). Es gehört nicht zur Ausübung des Wächteramts, gegen den Willen der Eltern für eine bestmögliche Förderung der Fähigkeiten des Kindes zu sorgen. Um eine Trennung des Kindes von den Eltern zu rechtfertigen, muss das elterliche Fehlverhalten vielmehr ein solches Ausmaß erreichen, dass das Kind bei den Eltern in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet wäre (vgl. BVerfGE 60, 79 <91>). Die Annahme einer nachhaltigen Gefährdung des Kindes setzt voraus, dass bereits ein Schaden des Kindes eingetreten ist oder sich eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (vgl. BVerfGK 16, 517 <528>; 19, 295 <301>; BVerfG, Beschlüsse der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. Mai 2014 - 1 BvR 2882/13 -, juris, Rn. 30; vom 7. April 2014 - 1 BvR 3121/13 -, juris, Rn. 18; vom 24. März 2014 - 1 BvR 160/14 -, juris, Rn. 28; BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2004 - XII ZB 166/03 -, FamRZ 2005, S. 344 <345>).

Ob diese Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind, unterliegt einer strengen verfassungsgerichtlichen Überprüfung, die sich wegen des besonderen Eingriffsgewichts auch auf einzelne Auslegungsfehler sowie auf deutliche Fehler bei der Feststellung und Würdigung des Sachverhalts erstrecken kann (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 24. Juni 2014 - 1 BvR 2926/13 -, juris, Rn. 28).

b) Die angegriffenen Entscheidungen des Amts- wie des Oberlandesgerichts genügen diesen strengen verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Rechtfertigung des Eingriffs nicht. Die Annahme, es bestehe eine die Trennung der Tochter vom Beschwerdeführer legitimierende Kindeswohlgefahr, erweist sich als verfassungsrechtlich nicht haltbar. Die Ausführungen des Amtsgerichts zur Begründung einer Kindeswohlgefährdung durch den Beschwerdeführer sind gemessen an der enormen Tragweite der Entscheidung für Kind und Vater - auch im Vergleich zu sonstigen, regelmäßig besonders ausführlichen, familiengerichtlichen Entscheidungen zu ähnlichen Sachverhalten - knapp gehalten. Die Ausführungen des Oberlandesgerichts sind mit 16 Zeilen sehr dürftig ausgefallen. Beide Gerichte stützen sich maßgeblich auf die Feststellungen im Sachverständigengutachten. Dessen Verwertbarkeit unterliegt hier jedoch erheblichen verfassungsrechtlichen Zweifeln. Das schlägt auf die angegriffenen Entscheidungen durch, weil die von der Gutachterin getroffenen Feststellungen im Wesentlichen übernommen und allenfalls ansatzweise eigenständig tatsächlich eingeordnet und rechtlicher Würdigung unterzogen werden (aa). Die angegriffenen Entscheidungen verfehlen die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Gefahrenfeststellung auch deshalb, weil sie zwar auf mögliche Defizite bei der Erziehungsfähigkeit des Beschwerdeführers eingehen, ohne dass sich daraus aber ergibt, von welcher Art, Schwere und Wahrscheinlichkeit die befürchteten Beeinträchtigungen des Kindes sind und weshalb diese Gefahren so gravierend sind, dass sie eine Fremdunterbringung legitimieren (bb). Dass eine die Fremdunterbringung verfassungsrechtlich rechtfertigende Gefährdung des Kindeswohls in der Sache vorläge, ist auch nicht indirekt durch die in den Entscheidungen und im Sachverständigengutachten getroffenen Feststellungen belegt (cc).

aa) Beide Entscheidungen stützen die Annahme einer Kindeswohlgefahr maßgeblich auf die schriftlichen und mündlichen Ausführungen der Sachverständigen. An deren Verwertbarkeit bestehen jedoch Zweifel,
- weil dem Gutachten Fragestellungen zugrunde gelegt sind, mittels derer die von Verfassungs wegen zu ermittelnden tatsächlichen Umstände nicht ohne Weiteres geklärt werden können (1) und
- weil die Sachverständige dem Beschwerdeführer möglicherweise nicht mit der gebotenen Neutralität begegnet ist (2).
- Zweifel dieser Art führen zwar nicht zwangsläufig dazu, dass die Ausführungen von Sachverständigen vollständig unverwertbar wären. Die Gerichte müssen dem jedoch Rechnung tragen. Das ist hier nicht geschehen (3).

(1) Im Sachverständigengutachten wird die verfassungsrechtlich gebotene Frage nach einer nachhaltigen Gefährdung des Kindeswohls weder explizit noch in der Sache gestellt. Zwar gehört es zur Aufgabe von Sachverständigen, aus der juristischen Fragestellung wissenschaftlich beantwortbare Fragen des eigenen Fachgebiets abzuleiten. Die aus der Beweisfrage des Gerichts abgeleiteten Fragestellungen der Sachverständigen sind aber für sich genommen nicht geeignet, das rechtliche Merkmal der Kindeswohlgefahr umfassend aufzuklären. Das hätten die Gerichte bei der Verwertung der Feststellungen des Sachverständigengutachtens berücksichtigen und die Feststellungen eigenständig auf ihre rechtliche Relevanz hin auswerten müssen. Dies ist nicht in der gebotenen Weise geschehen.

Im Sachverständigengutachten wurde aus der gerichtlichen Beweisfrage die psychologische Fragestellung abgeleitet, ob die Eltern ihre Erziehungsfähigkeit anhand der acht Herausforderungen des Lebens unter Beweis stellen können, zu denen neben der Kindererziehung die Bereiche Arbeit, Leistung und Beruf, kulturelles Leben und staatliche Rechts- und Werteordnung, Freizeitgestaltung, Verhältnis zu den Mitmenschen, Dauerpartnerschaft und Liebe, Umgang mit Konflikten und Einteilung von Ressourcen zählten. Die Erziehungseignung wurde unter anderem davon abhängig gemacht, ob die Eltern dem Kind vermittelten und vorlebten, dass es ‚sinnvoll und erstrebenswert ist, zunächst Leistung und Arbeit in einer Zeiteinheit zu verbringen, sich dabei mit anderen messen zu können und durch die Erbringung einer persönlichen Bestleistung ein Verhältnis zu sich selbst und damit ein Selbstwertgefühl aufbauen zu können, [und es] selbst wenn die Kindeseltern arbeitslos sind, sinnvoll ist, sich eigeninitiativ um Arbeit zu bemühen, an Trainingsmaßnahmen teilzunehmen, Termine beim Sozialamt wahrzunehmen', ob die Eltern der ‚geistigen Entwicklung ihres Kindes größtmögliche Unterstützung und Hilfe zukommen lassen, damit die Kinder hier nach ihrem geistigen Vermögen auf eine persönliche Bestleistung hin gefördert werden und diese erbringen können' und dass die Eltern den Kindern ein ‚adäquates Verhältnis zu Dauerpartnerschaft und Liebe vorleben'.

Mit diesen Fragestellungen wird die Erziehungsfähigkeit des Beschwerdeführers an einem Leitbild gemessen, das die von Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 GG geschützte primäre Erziehungszuständigkeit der Eltern in mehrerlei Hinsicht verfehlt. Die Eltern können grundsätzlich frei von staatlichen Eingriffen nach eigenen Vorstellungen darüber entscheiden, wie sie die Pflege und Erziehung ihrer Kinder gestalten und damit ihrer Elternverantwortung gerecht werden wollen (vgl. BVerfGE 60, 79 <88>). Die primäre Erziehungszuständigkeit beruht auf der Erwägung, dass die Interessen des Kindes in aller Regel am besten von seinen Eltern wahrgenommen werden (vgl. BVerfGE 60, 79 <94>) und die spezifisch elterliche Zuwendung dem Wohl der Kinder grundsätzlich am besten dient (vgl. BVerfGE 133, 59 <73 f., Rn. 42 f.>). Daher müssen die Eltern ihre Erziehungsfähigkeit nicht positiv ‚unter Beweis stellen'; vielmehr setzt eine Trennung von Eltern und Kind umgekehrt voraus, dass ein das Kind gravierend schädigendes Erziehungsversagen mit hinreichender Gewissheit feststeht. Außerdem folgt aus der primären Erziehungszuständigkeit der Eltern in der Sache, dass der Staat seine eigenen Vorstellungen von einer gelungenen Kindererziehung grundsätzlich nicht an die Stelle der elterlichen Vorstellungen setzen darf (vgl. BVerfGE 60, 79 <94>; BVerfGK 13, 119 <124>; 16, 517 <529>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 24. März 2014 - 1 BvR 160/14 -, juris, Rn. 30 f.). Daher kann es keine Kindeswohlgefährdung begründen, wenn die Haltung oder Lebensführung der Eltern von einem bestimmten, von Dritten für sinnvoll gehaltenen Lebensmodell abweicht und nicht die aus Sicht des Staates bestmögliche Entwicklung des Kindes unterstützt. Dem tragen die im Sachverständigengutachten aufgeworfenen Fragen nicht hinreichend Rechnung.

(2) Das Gutachten bietet auch deshalb keine verlässliche Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung, weil sich Hinweise darauf finden, dass die Sachverständige dem Beschwerdeführer nicht mit der gebotenen Unvoreingenommenheit begegnet ist. Angesichts der ins Auge springenden Zweifel hätten die Gerichte darlegen müssen, inwiefern sie das Gutachten gleichwohl für verwertbar halten.

(a) Darauf, dass sich die Sachverständige von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, deuten zahlreiche Feststellungen zu Lasten des Beschwerdeführers hin, die in keinem erkennbaren Zusammenhang zur von der Gutachterin konkret aufgeworfenen Frage stehen. So finden sich etwa zu dem ersten im Sachverständigengutachten betrachteten ‚Herausforderungsfeld', das mit ‚Verhältnis zur Arbeit, Leistung und Beruf' bezeichnet ist und in dem ermittelt werden soll, ob das Kind ‚durch die Erziehung des Beschwerdeführers ein Verhältnis zur Arbeit, Leistung und zum Beruf entwickeln kann', Beobachtungen zu verschiedensten angeblichen Mängeln des Beschwerdeführers, deren Relevanz für die zuvor formulierte Frage sich großenteils kaum oder gar nicht erschließt und die die abschließende Feststellung, ‚der Kindesvater erfüll[e] somit das Herausforderungsfeld nicht', nicht tragen. Es heißt dort (Hervorhebungen gemäß Original):

‚6.1.3.1 Verhältnis zur Arbeit, Leistung und Beruf …
Zum Kindesvater:

Der Kindesvater [Beschwerdeführer] gibt an, neben einer gymnasiumähnlichen Ausbildung mit Abschluss eine Schweißerlehre absolviert zu haben. Ebenfalls habe er in Afrika eine Selbständigkeit mit der damaligen Lebenspartnerin und Mutter seines [in Afrika lebenden] Sohnes durchgeführt, die jedoch aufgrund der wirtschaftlichen Situation in einen Konkurs gemündet sei. Aufgrund dessen sei er nach Europa, hier nach Italien, gereist, um dort zu arbeiten.

Da sein Aufenthaltsstatus hier in Deutschland ungeklärt ist, ist davon auszugehen, dass der Kindesvater auch in Italien keinen anerkannten Aufenthaltsstatus vorwies. [Der Beschwerdeführer] gibt an, dass ihm Arbeit und Beruf wichtig seien. Jedoch könne er aufgrund seines Aufenthaltsstatus zum aktuellen Zeitpunkt hier nicht arbeiten.

Lt. seiner eigenen Aussage nimmt er regelmäßig Mahlzeiten zu sich.

Da sich der Kindesvater trotz offizieller Angabe nicht in dem Übergangswohnheim, sondern bei seiner neuen Partnerin befindet, ist mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sie sich in wirtschaftlich geringen Verhältnissen bewegt und er jedoch einen Teil seines Geldes dazu verwenden kann, um seinen Sohn in G. unterstützen zu können.

Trotzdem der Kindesvater schon seit einiger Zeit im Land lebt, befindet er sich weiterhin noch in einer Übergangssituation.

Es ist nicht klar feststellbar, ob der Kindesvater überhaupt jemals eine Nacht in dem Übergangswohnheim verbringt.

Da die Umgangskontakte mit [der hier betroffenen Tochter des Beschwerdeführers] bisher unter geschützten Bedingungen in der Caritasbegegnungsstätte stattfinden, ist diese Situation nicht auf eine ‚normale Situation' übertragbar.

Während der Umgänge im Jugendamt der Stadt P. zeigte sich der Kindesvater bemüht, angemessen mit [der Tochter] umzugehen. Jedoch weist er große Unsicherheiten vor, adäquat mit unruhigeren Verhaltensweisen [der Tochter] umzugehen. Von allen involvierten Instanzen und auch seitens der Unterzeichnerin ist hier festzuhalten, dass der Kindesvater durch sein Verhalten das ängstliche Verhalten des Kindes eher durch starkes Schaukeln und lauteres Ansprechen verstärkt, statt es aufzulösen.

Konkrete Fördermaßnahmen im Hinblick auf den Erwerb von Bildung etc. benennt [der Beschwerdeführer] nicht.

Insgesamt ist jedoch festzuhalten, dass [dem Beschwerdeführer] die Bedeutung von Arbeit und selbst erwirtschaftetem Geld deutlich ist.

Er hat angegeben, nach Regelung seines Aufenthaltsstatus das Herausforderungsfeld zukünftig durch Nachgehen einer geregelten Tätigkeit bestehen zu wollen.

Jedoch hat er nicht mitteilen können, wie er [die Tochter] im Falle einer solchen Tätigkeit versorgen will.

Hier hat der Kindesvater nur undeutlich angedeutet, dass er sich die Betreuung [der Tochter] dann mit seiner jetzigen Lebenspartnerin …, teilen wolle.

In der Interaktion hat sich insgesamt gezeigt, dass [der Beschwerdeführer] nur bedingt in der Lage ist, die Schwierigkeiten und physischen Defizite [der Tochter] und auch ihre Fortschritte in ihrer Entwicklung zu erkennen und adäquat darauf zu reagieren. Er neigt dazu, diese zu verallgemeinern und als ‚normal' darzustellen. Es fehlt ihm hier an der Fähigkeit, die feinen Signale [der Tochter] erkennen zu können. Ebenfalls nimmt er die emotionalen Bedürfnisse [der Tochter] nicht angemessen wahr.

Im Hinblick auf die Rechts- und Werteordnung unseres Staates ist beim Kindesvater deutlich geworden, dass der Kindesvater aus wirtschaftlichen Gründen nach Deutschland eingereist ist, um hier zu arbeiten, jedoch hat er einen Asylantrag gestellt, was an sich schon ein Widerspruch ist.

Der Kindesvater bezieht in Deutschland Geld über das Sozialamt bzw. das Asylgeld, welches noch unter dem Selbstbehalt liegt.

Er vermittelt den Eindruck, dass er ‚nach jedem Strohhalm' greift, um in Deutschland bleiben zu können.

Mit der Schwangerschaft der [Mutter] und seiner Vaterschaft über [die Tochter] hat sich der Kindesvater jetzt ein Bleiberecht verschafft.

Aus der Historie des Kindesvaters geht weiterhin hervor, dass er in der Kindheit autoritär erzogen worden ist und seine Eltern auch ihm selbst gegenüber physische Gewalt angewendet haben.

Obwohl [der Beschwerdeführer] diesen Umstand insofern kommentiert, als er der Meinung sei, dass die Eltern sich nicht zuletzt aus religiöser Sicht so verhalten hätten, sondern um ihn auf den ‚rechten Weg' zu führen.

Dass Kinder ein Recht auf Unversehrtheit haben, wie es bereits im Grundgesetz in Deutschland verankert ist, widerspricht zumindest der erlebten, eigenen Erziehung/Prägung und den Bindungsmustern des Kindesvaters.

Die Nachfragen in dem Explorationsgespräch lassen deutlich werden, dass der Kindesvater über kein pädagogisches Werkzeug im Sinne einer partnerschaftlichen oder demokratischen Erziehung verfügt und hier im Zweifelsfall davon ausgegangen werden muss, dass der Kindesvater anhand der, ihm selbst ‚am eigenen Leibe' vermittelten Erziehung seine Normen und Werte weitervermitteln wird.

Das Verhalten [des Beschwerdeführers], die hiesigen Gesetze, z.B. das Asylantengesetz zu unterlaufen, lassen deutlich werden, dass er kein Vorbild im rechtsstaatlichen Sinne für [die Tochter] darstellt.

Den Asylantrag hat [der Beschwerdeführer] erst nach der Geburt [der Tochter] zurückgezogen, wobei sein Aufenthaltsstatus zu aktuellen Zeitpunkt weiterhin noch geduldet ist.

Weiterhin bleibt fraglich, welche Motivation hinter der Partnerschaft mit [seiner jetzigen Lebensgefährtin] steht, da diese über einen deutschen Pass verfügt und somit den Aufenthalt des Kindesvaters im Falle einer Heirat legalisieren würde.

Der Kindesvater erfüllt somit das Herausforderungsfeld nicht.'

(b) Auf das Fehlen der gebotenen Neutralität weist insbesondere hin, dass die Sachverständige Äußerungen und Verhaltensweisen des Beschwerdeführers ebenso wie seine von der Gutachterin wiederholt in den Vordergrund gerückte Herkunft aus einem afrikanischen Land in sachlich nicht nachvollziehbarem Maße negativ bewertet.

So geht die Sachverständige (gestützt auf ihre Annahme, der Beschwerdeführer sei illegal eingereist und seine oberste Priorität bestehe nun darin, in Deutschland bleiben zu dürfen) von einer umfassenden Instrumentalisierung aller nahen zwischenmenschlichen Beziehungen aus - sowohl zur Kindesmutter und zur Tochter (‚mit der Schwangerschaft [der Mutter] und seiner Vaterschaft über [die Tochter] hat sich der Kindesvater jetzt ein Bleiberecht verschafft'), als auch zur neuen Partnerin (es bleibe fraglich, ‚welche Funktion seine Freundin […] nun ausfüllt. Die Motivation der Beziehung aus aufenthaltsrechtlichen Gründen ist nicht auszuschließen'; ‚welche Motivation hinter der Partnerschaft […] steht, da [die neue Partnerin] über einen deutschen Pass verfügt und somit den Aufenthalt des [Beschwerdeführers] im Falle einer Heirat legalisieren würde'). Zudem hält sie vor diesem Hintergrund Äußerungen des Beschwerdeführers tendenziell für unglaubwürdig: Sie habe ‚den Eindruck, dass [er] jede sich ihm bietende Gelegenheit nutzt, um im Land bleiben zu können. Auf die sich verändernden Rahmenbedingungen pariert [er] mit Veränderungen in den Darstellungen der vermeintlichen Fakten seines Lebens und passt sie den Erfordernissen an!'; er ‚vermittelt in allen Gesprächen den Eindruck, sozial erwünscht zu antworten' und ‚konstruiert nachweislich die Fakten bzw. sortiert diese so ein, dass sie auf die jeweilige Fragestellung passen'. Nicht näher begründete negative Stereotype finden sich in Bezug auf die Kindererziehung in afrikanischen Ländern, die sie dem Beschwerdeführer ohne hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte (s.u. cc) (4)) zuschreibt. Die Sachverständige bezeichnet eine autoritäre, gewaltsame und von Unterwerfung der Kinder geprägte Erziehung als ‚afrikanische Erziehungsmethode' und stellt fest, die ‚afrikanischen Verhaltensweisen' deckten sich nicht mit dem Recht der Kinder auf gewaltfreie Erziehung aus § 1618a BGB. Sie hält es für problematisch, dass der Beschwerdeführer ‚die afrikanischen Erziehungsmethoden deutlich höher wertet als die europäischen' und hält ‚Nachschulungen' im Hinblick auf ‚die Einsichtsfähigkeit in die europäischen Erziehungsmethoden' für erforderlich.

Daneben thematisiert die Sachverständige etwa die Entscheidung des Beschwerdeführers, der obdachlosen und suchtkranken Mutter während der Schwangerschaft weiter Obdach zu gewähren und nach Unterstützung für sie zu suchen, nur im Hinblick darauf, dass er zu diesem Zeitpunkt bereits eine Beziehung mit der jetzigen Partnerin begonnen hatte, die über das Zusammenwohnen mit der werdenden Mutter wohl nicht im Bilde war. Die Sachverständige hat die jetzige Partnerin hierzu im Rahmen einer Exploration intensiv befragt und hat diese nach eigenen Schilderungen wohl überhaupt erst über die damalige Wohnsituation des Beschwerdeführers informiert. Obwohl die neue Partnerin der Sachverständigen erklärt hat, die Gewährung von Obdach an die schwangere Mutter spreche eher für den Beschwerdeführer, urteilt die Sachverständige, die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner derzeitigen Lebensgefährtin beruhe ‚nicht auf einer wahrhaftigen Basis'; ‚mittels einer Falschaussage in Bezug auf die damalige Wohnsituation [der Mutter] hat sich der Beschwerdeführer das weitere Zusammenleben mit der [neuen Partnerin] manipulativ sichern können'. Darauf stützt die Sachverständige zugleich ihre Einschätzung, dass die - von ihr im Grunde positiv bewertete - Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner jetzigen Lebensgefährtin und deren fünfjährigem Sohn derzeit gleichwohl nicht zugunsten des Beschwerdeführers spreche: ‚Da […] die Reaktionen [der Partnerin] auf die im gutachterlichen Zeitraum ergangenen Informationen, deren Verarbeitung noch abzuwarten sind, kann der bisherige Beziehungsstand somit nicht als Maßstab dienen'.

(3) Dass das Sachverständigengutachten und die ergänzenden mündlichen Ausführungen für sich genommen keine verlässliche Grundlage für die Feststellung einer Kindeswohlgefährdung bieten, führt nicht ohne Weiteres zur Verfassungswidrigkeit der Entscheidungen. Gegen die Gerichtsentscheidungen wäre von Verfassungs wegen nichts einzuwenden, wenn

- sie die Mängel thematisierten,
- die fachliche Qualifikation der Sachverständigen näher klärten und
- nachvollziehbar darlegten, inwiefern Aussagen aus dem Gutachten gleichwohl verwertbar sind und zur Entscheidungsfindung beitragen können.
Dies ist hier nicht geschehen.

Die Entscheidungen hielten selbst bei völliger Unverwertbarkeit der sachverständigen Begutachtung verfassungsgerichtlicher Kontrolle stand, wenn sich das Vorliegen einer die Trennung von Kind und Vater rechtfertigenden Kindeswohlgefährdung aus den Entscheidungsgründen auch ohne Einbeziehung der sachverständigen Aussagen hinreichend nachvollziehbar ergäbe. Auch dies ist hier jedoch nicht der Fall (s. bb), cc)).

bb) Die angegriffenen Entscheidungen verfehlen die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Gefahrenfeststellung auch deshalb, weil sie zwar auf mögliche Defizite bei der Erziehungsfähigkeit des Beschwerdeführers eingehen, ohne dass sich daraus aber ergibt, von welcher Art, Schwere und Wahrscheinlichkeit die befürchteten Beeinträchtigungen des Kindes sind und weshalb diese Gefahren so gravierend sind, dass sie eine Fremdunterbringung legitimieren. Für die Fachgerichte ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 und 3 GG das Gebot, die dem Kind drohenden Schäden ihrer Art, Schwere und Eintrittswahrscheinlichkeit nach konkret zu benennen und sie vor dem Hintergrund des grundrechtlichen Schutzes vor der Trennung des Kindes von seinen Eltern zu bewerten. Die Fachgerichte werden dem regelmäßig nicht gerecht, wenn sie ihren Blick nur auf die Verhaltensweisen der Eltern lenken, ohne die sich daraus ergebenden schwerwiegenden Konsequenzen für die Kinder darzulegen (vgl. nur BVerfG, Beschlüsse der 1. Kammer des Ersten Senats vom 14. Juni 2014 - 1 BvR 725/14 -, juris, Rn. 24, 26 f.; vom 22. Mai 2014 - 1 BvR 3190/13 -, juris, Rn. 23, 26 f.; vom 7. April 2014 - 1 BvR 3121/13 -, juris, Rn. 26 f.; vom 24. März 2014 - 1 BvR 160/14 -, juris, Rn. 31 f.; BVerfGK 19, 295 <301>).

Beide Entscheidungen benennen in ihren sehr knappen Ausführungen lediglich angebliche Defizite in der Lebenssituation, dem Verhalten und den Einstellungen des Beschwerdeführers. Ob und wie sich diese auf das Kind nachteilig ausgewirkt haben oder künftig auswirken könnten, wird nicht erläutert. Indessen wäre im vorliegenden Fall eine besonders sorgfältige Prüfung und Bewertung der Gefahren durch die Fachgerichte geboten gewesen. Denn die Fachgerichte konnten hier nicht auf gesicherte Erkenntnisse aus der Vergangenheit zurückgreifen. Die Tochter hat nie in der Obhut des Beschwerdeführers gelebt, von seinem älteren Sohn lebt er schon lange in sehr großer räumlicher Entfernung und es bestehen keinerlei Hinweise, dass der Sohn seiner Lebensgefährtin in der Obhut des Beschwerdeführers Schaden erlitten hätte. Zudem steigen die Prüfungs- und Darlegungsanforderungen, je weniger deutlich die (mutmaßlichen) Lebens- und Erziehungsbedingungen eines Kindes an die Schwelle heranreichen, ab welcher der Staat im Rahmen seines Wächteramts zu Korrekturen verpflichtet und berechtigt ist. Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG erlaubt dem Staat nicht, gegen den Willen der Eltern für eine bestmögliche Förderung der Fähigkeiten des Kindes zu sorgen oder seine Vorstellungen von einer geeigneten Kindererziehung an die Stelle der elterlichen Vorstellungen zu setzen. Die Eltern und deren sozio-ökonomische Verhältnisse gehören grundsätzlich zum Schicksal und Lebensrisiko eines Kindes (vgl. BVerfGE 60, 79 <94>; BVerfGK 13, 119 <124>; 16, 517 <529>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 24. März 2014 - 1 BvR 160/14 -, juris, Rn. 30 f.). Zwar bedarf es danach etwa bei einer unzureichenden Grundversorgung der Kinder keiner ausführlichen Darlegung, dass Kinder derartige Lebensbedingungen nicht ertragen müssen. Stützen die Gerichte eine Trennung des Kindes von den Eltern jedoch - wie hier - auf Erziehungsdefizite und ungünstige Entwicklungsbedingungen, müssen sie besonders sorgfältig prüfen und begründen, weshalb die daraus resultierenden Risiken für die geistige und seelische Entwicklung des Kindes die Grenze des Hinnehmbaren überschreiten. Dies ist hier nicht geschehen.

cc) Eine die Fremdunterbringung verfassungsrechtlich rechtfertigende Gefährdung des Kindeswohls ist auch nicht indirekt durch die in den Entscheidungen und durch die Sachverständige getroffenen Feststellungen belegt. Das Amtsgericht, dem sich das Oberlandesgericht uneingeschränkt angeschlossen hat, stützt seine Entscheidung im Wesentlichen auf vier Annahmen. Der Beschwerdeführer könne derzeit das körperliche, geistige und seelische Wohl der Tochter nicht sicherstellen; es fehle ihm (noch) an Kernkompetenzen bei der Kindeserziehung (1); es liege eine erhebliche Bindungsintoleranz gegenüber der Kindesmutter vor (2); aus dem ungeklärten Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers ergäben sich hier Kindeswohlgefährdungen (3); die Einstellung des Beschwerdeführers zum deutschen Rechts- und Wertesystem sei so problematisch, dass er derzeit kein Vorbild für das Kind darstellen könne (4). Keine dieser Annahmen bildet eine tragfähige Grundlage für die Feststellung einer nachhaltigen Kindeswohlgefährdung.

(1) Dies gilt zunächst für die Annahme, der Beschwerdeführer könne derzeit das körperliche, geistige und seelische Wohl der Tochter nicht sicherstellen, es fehle ihm (noch) an Kernkompetenzen bei der Kindererziehung; er sei nicht ausreichend in der Lage, im Kontakt mit der Tochter auf deren Bedürfnisse einzugehen.

(a) Insbesondere trägt die Annahme der Fachgerichte nicht, der Beschwerdeführer sei nicht ausreichend in der Lage, im Kontakt mit der Tochter auf deren Bedürfnisse einzugehen.

(aa) Ein solches Defizit des Beschwerdeführers lässt sich den Schilderungen seines Verhaltens während der Umgangskontakte nicht mit hinreichender Gewissheit entnehmen. Die Fachgerichte stützen sich insoweit im Anschluss an das Gutachten auf die erfolglosen Versuche des Beschwerdeführers, das Kind während der Umgangskontakte zu beruhigen. Er könne die emotionalen Bedürfnisse des Kindes nicht angemessen wahrnehmen und ihm fehle die Fähigkeit, feine Signale des Kindes zu erkennen. Er verkenne die physischen Defizite und auch die Entwicklungsfortschritte des Kindes und reagiere nicht adäquat darauf.

Aus den Umgangskontakten werden jedoch nur Schwierigkeiten beschrieben, die sich ohne Weiteres mit der durch die Fremdunterbringung verursachten Unerfahrenheit des Beschwerdeführers erklären lassen. Dies gilt für die von der Sachverständigen beobachtete - und als Ausdruck mangelnder Wahrnehmung der kindlichen Bedürfnisse bewertete - Situation, dass der Beschwerdeführer das Baby gewickelt habe, obwohl die Pflegemutter erkannt hatte, dass das nicht nötig war. Auch belegt es nicht notwendig eine mangelnde Feinfühligkeit, wenn es dem Beschwerdeführer in den von mehreren Menschen (Jugendamt, Umgangsbegleiter, Pflegemutter, Sachverständige) begleiteten Umgangskontakten nicht gelingt, seine Tochter zu beruhigen, die durch die Gestaltung der Umgangskontakte nach fachlicher Einschätzung des Umgangsbegleiters überfordert ist und sich hauptsächlich an der ihr vertrauten Pflegemutter orientiert.

Es finden sich auch keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer körperliche Einschränkungen der Tochter verkennt. Die einzigen gesundheitlichen Probleme, die benannt werden, sind leichte Krampfanfälle, die unmittelbar nach der Geburt aufgetreten waren und durch die Gabe von Kalzium behoben wurden. Außerdem stellte die Kinderärztin ‚leichte Anspannung im Körper, d.h. einen erhöhten Muskeltonus' des Babys fest, weshalb die Pflegemutter täglich krankengymnastische Übungen durchführt. Nach Auskunft des Jugendamts und den Beobachtungen der Sachverständigen hat sich der Beschwerdeführer für diese krankengymnastische Therapie interessiert.

Im Übrigen äußert keine der beteiligten Fachkräfte Zweifel an der Zuneigung und Zuwendung des Beschwerdeführers zum Kind; übereinstimmend wird der Beschwerdeführer als sehr bemüht um die Tochter und ihr sehr zugetan beschrieben. Eine Mitarbeiterin des Jugendamts und der Umgangsbegleiter schilderten gegenüber der Sachverständigen und in der mündlichen Verhandlung außerdem, dass der Beschwerdeführer Ratschläge annehme und sein Umgang mit dem Kind sich verbessert habe.

(bb) Dessen ungeachtet führte ein geringes Maß an elterlicher Feinfühligkeit ohnehin nicht ohne Weiteres zu einer nachhaltigen, die Trennung rechtfertigenden Gefährdung des Kindeswohls (vgl. BVerfGK 16, 517 <528 f.>). Hinweise dafür, dass die beschriebenen Verhaltensweisen die Beziehung oder den Kontakt zwischen der Tochter und dem Beschwerdeführer nachhaltig beeinträchtigt haben, finden sich nicht. Die nicht näher begründete Aussage der Sachverständigen, weil der Beschwerdeführer die ‚feinen Bedürfnisse des Säuglings' nicht erkenne, sei mit Einschränkungen der kindlichen Entwicklung und mit Defiziten im Vater-Kind-Verhältnis zu rechnen, ‚die vorwiegend in der Selbstwirksamkeitserwartung, der mangelnden Bedürfnisbefriedigung und dem erwartungsgemäßen Resultat des daraus gebildeten defizitären Selbstwerts begründet sind', bleibt weit hinter dem zurück, was hier im verfassungsrechtlichen Sinne eine mit ziemlicher Sicherheit vorhersehbare erhebliche Schädigung des Kindes begründen könnte.

(b) Als nicht tragfähig erweist sich auch die Annahme des Oberlandesgerichts, der Beschwerdeführer gefährde das körperliche Wohl seiner Tochter, weil er sie mehrfach geschüttelt habe. Zwar haben die umgangsbegleitenden Mitarbeiterinnen des Jugendamts, der Umgangsbegleiter und die Sachverständige beobachtet, dass der Beschwerdeführer bei einigen Kontakten im Frühjahr 2013 versucht hat, seine damals noch sehr junge Tochter durch stärkeres Schaukeln und Schuckeln auf dem Arm zu beruhigen. Diese Verhaltensweise wird als wenig feinfühlig und ungeeignet beschrieben. Keine der am Umgang beteiligten Fachkräfte hat aber gesundheitliche Schäden befürchtet. Wollten die Gerichte ihre Annahme einer Kindeswohlgefahr auf ernsthaft gesundheitsgefährdendes Verhalten stützen, müssten sie dies konkret benennen. Vage Andeutungen, die wie hier eine Gefährdungssituation assoziativ in den Raum stellen (‚schütteln'), ohne den konkreten Sachverhalt zu beschreiben und auf sein tatsächliches Gefährdungspotenzial hin zu analysieren, genügen demgegenüber nicht.

(2) Auch die Ausführungen zur Bindungsintoleranz gegenüber der Mutter tragen die Fremdunterbringung nicht.

Die Annahme, beim Beschwerdeführer liege eine erhebliche Bindungsintoleranz vor, er wolle das Kind der Mutter vorenthalten, findet weder in den Entscheidungen noch ansonsten eine hinreichende Grundlage. Der Beschwerdeführer hat sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht zu den Perspektiven für ein gemeinsames Leben mit der Tochter geäußert und auf die Nachfrage, wer die Mutterrolle einnehmen solle, geantwortet, dies solle seine aktuelle Lebensgefährtin sein. Daraus lässt sich aber nicht schließen, dass der Beschwerdeführer die Mutter aus dem Leben der Tochter ausschließen will. Denn nicht nur der Beschwerdeführer, sondern auch die Sachverständige und die Gerichte gehen davon aus, dass die psychisch schwer erkrankte, alkoholabhängige und labile Mutter auch bei diesem, ihrem fünften Kind voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die Mutterrolle auszufüllen. Weitere Belege für die unterstellte Bindungsintoleranz finden sich nicht. In der Begutachtung hatte der Beschwerdeführer angegeben, er befürchte, die Mutter könne einen negativen Einfluss haben, er wolle aber trotzdem Umgangskontakte ermöglichen. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer sich um die mittel- und hilflose Mutter nicht nur während der Schwangerschaft, sondern auch später gekümmert hat.

Dessen ungeachtet begründete selbst eine negativ-manipulative Beeinflussung der Kinder gegen den anderen Elternteil, die zum völligen Kontaktabbruch führte, nicht ohne Weiteres eine die Fremdunterbringung rechtfertigende Kindeswohlgefahr. Eine Fremdunterbringung könnte nur dann auf eine fehlende Bindungstoleranz gestützt werden, wenn deshalb besonders gravierende Entwicklungseinbußen eingetreten oder zu erwarten wären, die die nachteiligen Folgen einer Trennung des Kindes von beiden Eltern überwögen (vgl. BVerfGK 19, 295 <303>; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. September 2014 - 1 BvR 2108/14 - (noch nicht veröffentlicht); vgl. auch BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - XII ZB 247/11 -, FamRZ 2012, S. 99 <102 f.>). Dass die kritische Haltung des Beschwerdeführers gegenüber den erzieherischen Möglichkeiten der Mutter hier solche Folgen haben könnte, ist nicht ersichtlich.

(3) Auch der Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers begründet keine die Trennung rechtfertigende Kindeswohlgefahr. Das Amtsgericht, dem sich das Oberlandesgericht vollumfänglich angeschlossen hat, leitet aus der (mutmaßlich) ungeklärten Aufenthaltssituation eine Gefahr für das Kindeswohl ab. Es sei unklar, ob der Beschwerdeführer im gesamten Bundesgebiet wohnen und ob er arbeiten dürfe, was zu einer ungewissen Situation führe, derentwegen der Beschwerdeführer seiner Tochter keine festen Strukturen im Alltagsleben gewährleisten könne. Der Aufenthaltsstatus ist jedoch für sich genommen ohne Bedeutung für die Frage der Erziehungsfähigkeit (vgl. BVerfGK 14, 347 <353 f.>). Es erschließt sich auch nicht, weshalb die durch eine asylrechtlich begründete Residenzpflicht entstehende Sesshaftigkeit oder die durch ein aufenthaltsrechtlich bedingtes Arbeitshindernis entstehende ganztägige Verfügbarkeit Eltern daran hindern sollten, feste Strukturen im Alltagsleben mit Kleinkindern zu schaffen. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer bei Wiedererlangung des Sorgerechts für seine deutsche Tochter grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG hat. Die genannten Einschränkungen würden also bei einer für den Beschwerdeführer positiven Entscheidung der Familiengerichte voraussichtlich entfallen.

(4) Schlechterdings nicht nachvollziehbar ist, inwiefern das Amtsgericht eine die Trennung von Kind und Eltern legitimierende Gefahr für das Wohl des zum damaligen Zeitpunkt sieben Monate alten Babys darin sehen konnte, dass der Beschwerdeführer seinem Kind hinsichtlich der ‚Einstellung zum deutschen Rechte- und Wertesystem' nach den Feststellungen der Sachverständigen ‚sicher kein Vorbild' sein könne.

Dass die Einstellung des Beschwerdeführers zum deutschen Rechts- und Wertesystem ‚derart problematisch' sei, stützt das Amtsgericht zum einen darauf, dass der Beschwerdeführer ‚nicht einmal einzusehen [scheine], dass sein Aufenthalt in Deutschland bis vor kurzem noch illegal war'. Die in Bezug genommene Feststellung im Sachverständigengutachten lautet: ‚Das Verhalten [des Beschwerdeführers], die hiesigen Gesetze, zum Beispiel das Asylantengesetz zu unterlaufen, lassen deutlich werden, dass er kein Vorbild im rechtsstaatlichen Sinne für [die Tochter] darstellt.' Abgesehen davon, dass der Sachverständigen insoweit augenscheinlich das erforderliche juristische Fachwissen fehlt und die Gerichte die näheren Umstände der Einreise und ihre aufenthaltsrechtliche Bewertung gar nicht geklärt haben, ist nicht erkennbar, welche Bedeutung die Umstände der Einreise des Beschwerdeführers in das Bundesgebiet und seine Äußerungen zu diesem Thema im familiengerichtlichen Verfahren für die Frage der Erziehungseignung haben sollten.

Zum anderen bemängelt das Amtsgericht, der Beschwerdeführer ziehe afrikanische Erziehungsmethoden den europäischen Standards vor und distanziere sich nicht von der selbst erlebten, teilweise gewalttätigen Erziehung. Es lässt sich jedoch nicht nachvollziehen, auf welche Verhaltensweisen oder Äußerungen die Sachverständige ihre - der Einschätzung des Amtsgerichts zugrunde liegende - Aussage stützt, dass der Beschwerdeführer eine autoritäre und gewaltsame Erziehung befürworte. Den im Sachverständigengutachten dokumentierten Aussagen des Beschwerdeführers lässt sich nicht entnehmen, dass er Gewalt als Mittel der Erziehung befürwortet. Befragt zu seiner eigenen Erziehung hatte der Beschwerdeführer angegeben, er sei ‚autoritär' erzogen worden, seine Eltern hätten ‚auch Gewalt eingesetzt', die er aber nie als willkürlich empfunden habe. Sein älterer Sohn werde nun in G. von seinen eigenen Eltern großgezogen, dafür sei er ihnen dankbar. Die Sachverständige klärte die genauen Erziehungsmethoden der Eltern des Beschwerdeführers und seine Haltung dazu nicht weiter auf. Auf Nachfrage, wie er denn später seine Tochter erziehen wolle, erklärte der Beschwerdeführer, ihm sei daran gelegen, ihr ebenfalls ‚Respekt und Achtung' zu vermitteln. Im Gegensatz zu der deutschen Gesellschaft seien ihm diese Werte sehr wichtig. Auf erneute Nachfrage der Sachverständigen, wie er reagieren werde, wenn seine Tochter sich seinen Forderungen nach entsprechenden Verhaltensweisen widersetzen sollte, erklärte er, dass er dann warten wolle, bis sie die Konsequenzen aus ihrem negativen Verhalten ziehen würde und dann zu ihm zurückkehre, in dem Sinne, dass sie dann dem Vater sagen könne, dass er ja recht gehabt habe. Von der Sachverständigen um ein Beispiel gebeten, teilte er mit, dass er so vorgehen wolle, wenn die Tochter zum Beispiel rauchen würde. Es ist nicht nachvollziehbar, wie die Sachverständige auf dieser Grundlage zu dem Schluss kommt, der Beschwerdeführer habe ‚Traumatisierungen durch Gewalt in der Kindheit benannt, die er nicht als solche verstanden habe', aus seiner Sicht seien Respekt und Achtung vor den Eltern ‚nur mittels Einsatzes von Gewalt bzw. Korrektiven zu erreichen'; er sei ‚auf das Erziehungsmodell seiner Eltern konditioniert'; das kindliche Recht auf körperliche Unversehrtheit ‚widerspreche zumindest der erlebten, eigenen Erziehung/Prägung und den Bindungsmustern' des Beschwerdeführers; ‚physische Übergriffe und Gewaltanwendungen [seien] für ihn moralisch vertretbar und [deckten] sich mit den religiösen Sichtweisen'. Der von der Sachverständigen hergestellte religiöse Zusammenhang dürfte insbesondere darin bestehen, dass der Beschwerdeführer, zu seinem Freizeitverhalten befragt, angegeben hat, vor allem in der Bibel zu lesen.

c) Die angegriffenen Entscheidungen beruhen auf den Verstößen gegen das Elterngrundrecht. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Fachgerichte bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalls und ausreichender Ermittlung des Sachverhalts eine Entscheidung zugunsten des Beschwerdeführers getroffen hätten. ..." (BVerfG, Beschluss vom 19.11.2014 - 1 BvR 1178/14)

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„...I. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Entziehung der elterlichen Sorge für sein Kind und Anordnung von Vormundschaft.

1. Der Beschwerdeführer ist Vater eines 2005 geborenen Sohnes. Er und die Mutter des Kindes waren gemeinsam sorgeberechtigt. Seit August 2012 leben die Eltern getrennt. Seither erheben beide Elternteile gegenseitige Vorwürfe, dass das Kind in der Obhut des jeweils anderen Elternteils von diesem seelisch und körperlich misshandelt werde.

Nachdem der Beschwerdeführer und die Mutter zunächst jeweils Anträge auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge gestellt hatten, leitete das Amtsgericht nach weiteren Misshandlungsvorwürfen im Februar 2013 von Amts wegen ein Verfahren nach § 1666 BGB ein. Das Amtsgericht bestellte einen Verfahrensbeistand und ordnete die Einholung eines familienpsychologischen Gutachtens zur Frage der Erziehungsfähigkeit der Eltern an. Im März 2013 legte die Sachverständige ihr Gutachten vor. Danach verfügen beide Eltern nur über eine eingeschränkte Erziehungsfähigkeit. Die Mutter habe keinen emotional unbefangenen Zugang zum Kind. Der Beschwerdeführer wiederum fokussiere sich ausschließlich auf das Fehlverhalten der Mutter und sei überzeugt davon, dass die Mutter das Kind gefährde. Dabei setze die Mutter des Beschwerdeführers - also die Großmutter väterlicherseits - den Beschwerdeführer massiv unter Druck und beeinflusse ihn. Das Kind sei massiv in den Familienkonflikt zwischen den Eltern eingespannt, habe dadurch bereits Anpassungsschwierigkeiten in der Schule und warte mit ersten Suizidgedanken auf. Der anhaltende Elternkonflikt führe bei dem Sohn zu einem stressreichen emotionalen Ausnahmezustand. So zeige er Loyalitätskonflikte, aggressive Verhaltensweisen, Schwierigkeiten in der Beziehungsgestaltung zu Gleichaltrigen (z.B. Hauen und sexuelle Bemerkungen), geringes Selbstwirksamkeitserleben und internalisierende Verhaltensprobleme (z.B. Rückzug). Er habe sich der sehr abfälligen Sichtweise des Beschwerdeführers und der Großmutter gegenüber der Mutter angeschlossen. Die Ablehnung, die das Kind entwickelt habe, sei jedoch nicht erlebnisbasiert, sondern suggestiv beeinflusst durch den Beschwerdeführer. Insbesondere ließen sich die geschilderten Gewalterfahrungen durch die Mutter nicht nachvollziehen. Die Anpassung an eine nicht mit dem kindlichen Erleben in Einklang stehende Situation, welche zu einer Überdistanzierung von der Mutter bei gleicher Überidentifikation mit dem Beschwerdeführer führe, stelle eine Kindeswohlgefährdung dar. In Anbetracht der Konfliktlage des Kindes würde die dauerhafte Verlagerung des Lebensmittelpunktes zu einem Elternteil zwangsläufig zu dem Verlust des anderen Elternteils führen. Gegenwärtig sei daher eine Fremdunterbringung zu befürworten, da diese das Kind stabilisieren und ihm die Möglichkeit geben würde, eine gesunde und emotional stabile Beziehung zu beiden Elternteilen zu entwickeln, welche der Realität entspreche. Der Verfahrensbeistand und das Jugendamt gaben ebenfalls schriftliche Stellungnahmen ab, welche sich im Wesentlichen mit den Einschätzungen der Sachverständigen deckten. Der Beschwerdeführer machte deutlich, dass nötigenfalls - sollte es zu einer Sorgerechtsentziehung kommen - auch die Großmutter väterlicherseits als Vormund zur Verfügung stehe.

2. Nach Anhörun