BGB §§ 1603 II, 1610 I

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AG Saarbrücken, Urt. v. 6.9.2002 - 40 F 155/02 UKi*

Tatbestand: Die am 8.4.1992 geborene Kl. nimmt die Bekl. auf Zahlung von rückständigem und laufendem Kindesunterhalt in Anspruch. Die Kl. stammt aus der 1997 geschiedenen Ehe der Bekl. mit dem Kindesvater, in dessen Haushalt sie seit Juli 2001 lebt und der seit Januar 2002 die alleinige elterliche Sorge für die Kl. innehat. Die Kl., die ansonsten einkommens- und vermögenslos ist, bezieht seit dem 1.3.2002 Leistungen von der Unterhaltsvorschusskasse in Höhe von monatlich 151 Euro. Das Saarland hat mit der Kl. indes am 20.6.2002 einen Abtretungsvertrag geschlossen, durch den die auf das Land übergegangenen Unterhaltsansprüche der Kl. auf diese zur gerichtlichen Geltendmachung zurückübertragen wurden. Die heute 35-jährige Bekl. lebt in nichtehelicher Lebensgemeinschaft mit einem neuen Partner, der als Inhaber einer Maschinenbaufirma über ein monatliches Nettoeinkommen von etwa 4000 Euro verfügt und werktags von 6 bis 19 oder 20 Uhr, jeden Samstag und bei Bedarf auch sonntags arbeitet. Aus der neuen Verbindung der Bekl. mit ihrem neuen Lebensgefährten ist die am 25.3.2000 geborene Tochter L hervorgegangen, die hauptsächlich von der Bekl. betreut und versorgt wird. Die Bekl. ist seit 1996 gelernte Bürokauffrau und hat auch während ihrer Ehe mit dem Kindesvater teilweise gearbeitet. Sie arbeitete bis Juni 2002 im Betrieb ihres Lebensgefährten geringfügig und erzielte hieraus im Jahr 2001 ein Bruttogehalt von 6930 DM und in den Monaten Januar bis Juni 2002 ein Bruttogehalt von insgesamt 1950 Euro. Während der Zeiten, in denen die Bekl. ihrem Nebenerwerb nachging, wurde L von den Eltern des Lebensgefährten der Bekl. betreut. Diese Betreuungsmöglichkeit besteht seit Juli 2002 nicht mehr, weil der Großvater von L erkrankt ist. Die Bekl. geht ihrer Nebentätigkeit seit Juli 2002 nicht mehr nach. Das AG - FamG - hat die Bekl. antragsgemäß zur Zahlung des Regelbetrags (444 DM bzw. 228 Euro monatlich) ab September 2001 verurteilt.



Entscheidungsgründe: A. Der Kl. steht gegen die Bekl. aus §§ 1601, 1589 S. 1 BGB ein Anspruch auf Zahlung von Kindesunterhalt zu (monatlich 444 DM = 227 Euro von September bis Dezember 2001; monatlich 228 Euro ab Januar 2002).

I. Die Kl. ist (auch) hinsichtlich des ab März 2002 begehrten Unterhalts aktivlegitimiert, nachdem ihre zunächst auf Grund von § 7 I UVG auf das Saarland übergegangenen Unterhaltsansprüche wirksam durch Vertrag vom 20.6.2002 nach § 7 IV 2 UVG auf sie zur gerichtlichen Geltendmachung zurückübertragen wurden.

II. Der Begründetheit der Klage steht nicht entgegen, dass die Kl. keine öffentlich-rechtliche Vergleichsberechnung bzgl. der Bekl. vorgelegt hat. Denn die Schuldnerschutzbestimmung des § 91 II 1 BSHG, derzufolge der Unterhaltsanspruch auf den Sozialleistungsträger nur übergeht, soweit der Unterhaltsschuldner sein Einkommen und Vermögen nach den Bestimmungen des Abschnitts 4 mit Ausnahme des § 84 II oder des § 85 I Nr. 3 S. 2 einzusetzen hat, findet bei einem Anspruchsübergang nach § 7 I 1 UVG keine Anwendung (BGH, NJW-RR 2001, 1081 = FamRZ 2001, 619 [621 r. Sp.]; ebenso OLG Saarbrücken, OLG-Report 1999, 267).



Die hiergegen von der Gegenmeinung vorgebrachten verfassungrechtlichen Bedenken (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 587 = FamRZ 1999, 1020 [1021]; OLG Hamm, NJW-RR 2000, 1462; Wendl/Scholz, Das UnterhaltsR in der familiengerichtlichen Praxis, 5. Aufl., § 6 Rdnrn. 525, 576, jeweils unter Berufung auf Art. 1 I und Art. 20 I GG, aus denen folge, dass das Land, das Unterhaltsvorschuss gewähre, durch Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gegen den Schuldner nicht dazu beitragen dürfe, dass dieser sozialhilfebedürftig werde) greifen nicht durch.

Das Unterhaltsvorschussgesetz enthält keine dem § 91 II 1 BSHG entsprechende Regelung. Für eine Analogie fehlt es an der Planwidrigkeit der von der Gegenmeinung behaupteten Regelungslücke. Dem Gesetzgeber war die Problematik bei der im Jahre 1998 abgeschlossenen Reform (auch) des Kindesunterhaltsrechts bekannt. Er hat daher im Zuge der Reform einen Teil der in § 91 BSHG enthaltenen Regelungen in das UVG übernommen, unter anderem die Rückabtretungsmöglichkeit (§ 91 IV 1 BSHG) und die Zulässigkeit der Geltendmachung zukünftigen Unterhalts (§ 91 III 2 BSHG). Trotz dieser Gelegenheit hat er die Schuldnerschutzbestimmung des § 91 II 1 BSHG nicht in das UVG übernommen, weshalb davon auszugehen ist, dass dies der Absicht des Gesetzgebers entspricht. Hinzu kommt, dass es, anders als in den Fällen des Sozialhilfebezugs durch den Unterhaltsgläubiger, im Falle des Bezugs von Leistungen nach dem UVG stets um den Unterhalt für Kinder bis zu zwölf Jahren geht, die meist dringender auf die Unterhaltszahlungen angewiesen sind als ältere Kinder oder erwachsene Unterhaltsberechtigte, die Leistungen allein nach dem BSHG beziehen können. Auch verfassungsrechtlich gibt es gegen die hier vertretene Ansicht nichts zu erinnern, da es tagtäglich vorkommt, dass Schuldner auf Grund der Vollstreckung allgemeiner zivilrechtlicher Ansprüche in die Sozialhilfebedürftigkeit abgleiten; es ist daher nicht nachvollziehbar, warum dies bei der Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen, die in der Zwangsvollstreckung bevorzugt werden (§ 850 d I ZPO), nicht zulässig sein sollte.

III. Die Kl. hatte in den Monaten September bis Dezember 2001 einen Unterhaltsbedarf von 444 DM und hat seit Januar 2002 einen solchen in Höhe von 228 Euro.



1. Die Höhe des der minderjährigen Kl. zustehenden Unterhaltsanspruchs bestimmt sich nach ihrer Lebensstellung (§ 1610 I BGB). Da minderjährige Kinder noch keine eigene Lebensstellung haben, leiten sie diese von derjenigen ihrer Eltern ab. Leben sie - wie hier die Kl. - bei dem Vater und werden sie von ihm versorgt und betreut, so bestimmt sich ihre Lebensstellung grundsätzlich nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des anderen, barunterhaltspflichtigen Elternteils, da der betreuende Elternteil seiner Unterhaltspflicht in der Regel - so auch hier - durch die Pflege und Erziehung des Kindes genügt (vgl. nur BGH, NJW-RR 1996, 321 = FamRZ 1996, 160 [161] m. w. Nachw.; näher hierzu unter 4).

Nachdem die Kl. vorliegend jeweils nur Unterhalt nach der Eingangsgruppe der Düsseldorfer Tabelle begehrt, ist eine nähere Darlegung ihres Bedarfs nicht erforderlich (BGH, NJW 2002, 1269 = FPR 2002, 195 = FamRZ 2002, 536 [540 1. Sp. u., r. Sp. o.]; etwas anders noch OLG Saarbrücken, Urt. v. 26.8.1999 - 6 UF 46/99: nur Darlegungs- und Beweiserleichterung). Denn zwar besteht kein "Mindestbedarf" des Kindes mehr, der Reformgesetzgeber wollte jedoch die unterhaltsrechtliche Situation der Kinder verbessern, weshalb davon auszugehen ist, dass er an der bisherigen Handhabung, das Kind von dem Nachweis eines Bedarfs in Höhe der Beträge der Eingangsgruppen der Düsseldorfer Tabelle freizustellen, festhalten wollte (BGH, NJW 2002, 1269 = FPR 2002, 195 = FamRZ 2002, 536 [540]). Der Bedarf der Kl. errechnet sich nach Durchführung der reduzierten Kindergeldanrechnung gem. § 1612 b V BGB n. F. wie folgt:

	9-12/2001	ab 1/2002
Düsseldorfer Tabelle mit Stand vom 1.7.2001		1. 1. 2002
Tabellenbetrag 2. Altersstufe, Einkommensgruppe I	444 DM	231 Euro
anzurechnendes Kindergeld	0 DM	3 Euro
Zahlbetrag = Bedarf	444 DM	228 Euro

2. In Höhe dieser eingeklagten Mindestunterhaltssätze ist die Kl. auch bedürftig (§ 1602 BGB), da sie einkommensund vermögenslos ist.

IV. Die Bekl. ist in Höhe der erkannten Unterhaltsbeträge auch leistungsfähig, § 1603 I BGB. Denn im Rahmen der Unterhaltspflicht gegenüber einem minderjährigen Kind hat der auf Barunterhalt in Anspruch genommene Elternteil alle ihm zur Verfügung stehenden Mittel gleichmäßig zur Befriedigung des Unterhalts des Kindes und seines eigenen Unterhalts einzusetzen (§ 1603 II 1 BGB) (dazu BGH, NJW 1980, 2414 = FamRZ 1980, 1113 [1114]; BGH, FamRZ 1981, 341 [344]; BGH, NJW 1985, 732 = FamRZ 1985, 158 [159]; OLG Saarbrücken, Urt. v. 9.5.1990 - 9 UF 181/89 und Urt. v. 29.1.1998 - 6 UF 67/97).

1. Die Bekl. kann mit ihrem Einwand, sie habe sich darauf zurückgezogen, das aus ihrer neuen Beziehung hervorgegangene Kind L zu betreuen und zu versorgen und deshalb ihren Nebenerwerb aufgegeben, nicht gehört werden. Ihre Rechtsauffassung steht mit der durch die Entscheidung des BGH (BGHZ 75, 272 ff. = NJW 1980, 340 = FamRZ 1980, 43) begründeten und vom XII. Senat des BGH fortgesetzten so genannten "Hausmann-Rechtsprechung" (zuletzt BGH, NJW-RR 2001, 361 = FamRZ 2001, 1065 unter Zusammenfassung der bisherigen Rspr.), die verfassungsrechtlich unbedenklich ist (BVerfGE 68, 256 = NJW 1985, 1211 = FamRZ 1985, 143), nicht in Einklang.



a) Die Hausmann-Rechtsprechung wurde bis im Jahre 2001 vom BGH auf die Fälle beschränkt, in denen der Unterhaltspflichtige wieder geheiratet hat und in der neuen Ehe die Rolle des Hausmanns bzw. der Hausfrau übernahm und nicht (mehr) erwerbstätig war.

Diese Rollenwahl muss zunächst unter Abwägung der beiderseitigen Interessen im Einzelfall von den Unterhaltsgläubigern aus erster Ehe (nur) dann hingenommen werden, wenn sich der Familienunterhalt in der neuen Ehe dadurch, dass der andere Ehegatte voll erwerbstätig ist, wesentlich günstiger gestaltet als es der Fall wäre, wenn dieser die Kindesbetreuung übernehmen würde und der unterhaltspflichtige Elternteil voll erwerbstätig wäre (BGH, NJW 1996, 1815 = FamRZ 1996, 796 [797]), wobei bei der Beurteilung der Frage, ob die Rollenwahl gerechtfertigt ist, ein strenger, auf enge Ausnahmefälle begrenzter Maßstab anzulegen ist, der einen wesentlichen, den Verzicht auf die Aufgabenverteilung unzumutbar machenden Vorteil für die neue Familie voraussetzt. Die weiteren Unterhaltsberechtigten müssen eine Einbuße ihrer Unterhaltsansprüche deshalb nur dann hinnehmen, wenn das Interesse des Unterhaltspflichtigen und seiner neuen Familie ihr eigenes Interesse an der Beibehaltung der bisherigen Unterhaltssicherung deutlich überwiegt. Ob die Rollenwahl gerechtfertigt ist, kann auch davon abhängen, dass der Unterhaltspflichtige zumutbare Vorsorgemaßnahmen zur Sicherstellung des Unterhalts der alten Familie trifft. Selbst im Fall eines zulässigen Rollentauschs muss der unterhaltspflichtige Ehegatte (auf Grund der Gleichrangigkeit der Unterhaltsansprüche der weiteren Unterhaltsberechtigten) im Übrigen - um die Beeinträchtigung der Unterhaltsansprüche der gleichrangigen weiteren Berechtigten so gering wie möglich zu halten - seine häusliche Tätigkeit - gegebenenfalls unter Inanspruchnahme einer (entgeltlichen) Betreuung des Kindes durch Dritte - auf das unbedingt notwendige Maß beschränken und grundsätzlich wenigstens eine Nebentätigkeit aufnehmen, um auch zum Unterhalt seiner ersten Familie beitragen zu können.



Falls der wiederverheiratete Ehegatte in seiner neuen Ehe die Kinderbetreuung und Haushaltsführung übernimmt und dies nach dieser Interessenabwägung im Einzelfall von den Unterhaltsgläubigern hinzunehmen ist, trifft den Unterhaltsschuldner ungeachtet dieser seiner neuen Ehe entspringenden Pflicht zur Haushaltsführung die Obliegenheit, durch Aufnahme zumindest eines Nebenerwerbs zum Unterhalt von minderjährigen, unverheirateten Kindern aus früheren Ehen beizutragen. Denn der unterhaltsrechtliche Gleichrang der Kinder aus erster und zweiter Ehe (§ 1603 II 1 BGB) verwehrt es dem unterhaltspflichtigen Ehegatten, sich ohne weiteres auf die Sorge für die Mitglieder seiner neuen Familie zu beschränken.

Der neue Ehepartner hat die Erfüllung dieser Obliegenheit nach dem Rechtsgedanken des § 1356 II BGB zu ermöglichen, zumal bei der Aufgabenverteilung in der neuen Ehe die beiderseits bekannte Unterhaltslast gegenüber Kindern aus früheren Ehen berücksichtigt werden muss (BGH, NJW 1986, 1869 = FamRZ 1986, 668 und BGH, NJW 1996, 1815 = FamRZ 1996, 796; dieser Aspekt lässt sich plastisch als "Hypothek" begreifen, die auf der neuen Ehe lastet).

Die Leistungsfähigkeit des wiederverheirateten Elternteils wird insoweit - neben vorhandenen Einkünften - durch seine Erwerbsfähigkeit bestimmt (BGH, NJW 1985, 732 = FamRZ 1985, 158 [159]). Dabei richtet sich der Umfang der Erwerbsobliegenheit maßgeblich nach den bestehenden Unterhaltspflichten ohne Berücksichtigung des eigenen Unterhaltsbedarfs, da (und soweit) der Eigenbedarf des haushaltsführenden Ehegatten durch den Unterhalt gesichert ist, den ihm sein Ehegatte nach Maßgabe der §§ 1360, 1360 a BGB schuldet (vgl. auch Wendl/Scholz, § 2 Rdnr. 175).

Wenn auch der wiederverheiratete Elternteil in der neuen Ehe die ihn hier treffende Verpflichtung, durch Arbeit zum Familienunterhalt beizutragen, grundsätzlich durch die Führung des Haushalts erfüllt (vgl. § 1360 S. 2 BGB), ist er doch gehalten, die häusliche Tätigkeit auf ein Maß zu beschränken, welches es ihm erlaubt, eine Nebentätigkeit aufzunehmen, um seiner Barunterhaltspflicht gegenüber den minderjährigen Kindern aus der früheren Ehe nachkommen zu können (BGH, NJW 1996, 1815 = FamRZ 1996, 796 [797]).



b) Diese Grundsätze sind nach der geänderten Rechtsprechung des BGH auch dann heranzuziehen, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil nicht wiederverheiratet ist, sondern in nichtehelicher Lebensgemeinschaft mit einem neuen Partner zusammenlebt und ein aus dieser Beziehung stammendes Kind betreut (BGH, NJW 2001, 1488 = FamRZ 2001,614).

Bis zur Reform des Familienrechts wurde eine entsprechende Anwendung der Hausmann-Rechtsprechung abgelehnt, weil der Lebensgefährte angesichts der rechtlichen Unverbindlichkeit einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft nicht verpflichtet sei, auf die finanziellen Belange seines Partners Rücksicht zu nehmen, um diesem die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu ermöglichen (BGH, NJW-RR 1995, 451 = FamRZ 1995, 598; ebenso OLG Frankfurt a. M., FamRZ 1992, 979; OLG Düsseldorf, FamRZ 1991, 592 [593 f.]; OLG Karlsruhe, FamRZ 1996,1238; OLG Köln, NJW 1999,725).

Nachdem sich die Rechtslage geändert hat, ist die unterschiedliche Behandlung eines Unterhaltspflichtigen, die sich danach ausrichtet, ob er mit dem anderen Elternteil des von ihm betreuten Kindes verheiratet ist oder in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammenlebt, nicht (mehr) berechtigt. Eltern, die - ohne miteinander verheiratet zu sein - gemeinsam die elterliche Verantwortung ausüben, befinden sich in einer mit verheirateten Eltern vergleichbaren Lage. Deshalb kann auch von dem neuen Partner erwartet werden, die Kinderbetreuung teilweise zu übernehmen, um dem anderen die Fortsetzung einer Erwerbstätigkeit zur Erfüllung seiner Unterhaltspflichten aus erster Ehe zu ermöglichen. (BGH, NJW 2001, 1488 = FamRZ 2001, 614; OLG Köln, NJW 2000, 2117; OLG Hamm, NJW 1999, 3642; Wendl/Scholz, § 2 Rdnr. 192; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rspr. zur Höhe des Unterhalts, 7. Aufl., Rdnr. 665; Schwab/Borth, Hdb. des ScheidungsR, 4. Aufl., Kap. V Rdnr. 141; Erman/Holzhauer, BGB, 10. Aufl., § 1603 Rdnr. 34; Palandt/Brudermüller, BGB, 61. Aufl., § 1581 Rdnr. 7; Palandt/Diederichsen, § 1603 Rdnr. 46).



Durch das Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz vom 21.8.1995 (BGBl I, 1050 [1055]) wurden die Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs der Mutter eines nichtehelichen Kindes gegen den Vater nach § 1615 l BGB erweitert und der Anspruch bis auf drei Jahre nach der Entbindung verlängert. Betreuungsunterhalt wird damit unter Voraussetzungen gewährt, wie sie § 1570 BGB bei Betreuung eines ehelichen Kindes vorsieht. Seit dem In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1.7.1998 sieht § 1615 l II 3 BGB eine weitere Verbesserung des Betreuungsunterhalts vor: die Unterhaltspflicht endet nicht drei Jahre nach der Geburt des Kindes, sofern die Versagung des Unterhaltsanspruchs nach Ablauf dieser Frist insbesondere unter Berücksichtigung der Belange des Kindes unbillig wäre. Wenn der Vater das Kind betreut, steht ihm seit dem 1.7.1998 der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l II 2 BGB gegen die Mutter zu (§ 1615 l V BGB). Nach der ebenfalls zum 1.7.1998 in Kraft getretenen Bestimmung des § 1626 a I Nr. 1 BGB sind Eltern, die bei der Geburt eines Kindes nicht miteinander verheiratet sind, gemeinsam sorgeberechtigt, wenn sie erklären, die elterliche Sorge gemeinsam übernehmen zu wollen. Machen die Eltern von dieser Möglichkeit Gebrauch, so haben sie die zum Wohl des Kindes zu treffenden Entscheidungen, und damit auch diejenigen über die Betreuung des Kindes, im gegenseitigen Einvernehmen zu treffen (§ 1627 BGB). Die von den Eltern insoweit zu verlangende Rücksichtnahme auf die Belange des jeweils anderen schafft indessen eine dem § 1356 BGB vergleichbare Situation (OLG München, FamRZ 1999, 1526 [1527]). Daran ändert der Umstand nichts, dass der eine Partner nicht zur Rücksichtnahme auf Unterhaltspflichten des anderen sowie insbesondere nicht dazu gezwungen werden kann, dessen zeitweise arbeitsbedingte Abwesenheit durch eigene Betreuungsleistungen zu ermöglichen. Denn auch in der Ehe sind Betreuungspflichten gegenüber einem Kind nicht einklagbar.

Vor diesem Hintergrund ist die Annahme, die rechtliche Unverbindlichkeit einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft stehe der Heranziehung der Hausmann-Rechtsprechung entgegen, nicht mehr gerechtfertigt. Sie entspricht nicht der durch die Kindschaftsrechtsreform veränderten Rechtsstellung nichtehelicher Eltern, durch die nicht nur die beiderseitigen Rechte verstärkt, sondern auch Pflichten begründet worden sind. Dieses Ergebnis gilt unabhängig davon, ob im Einzelfall Sorgeerklärungen nach § 1626 I Nr. 1 BGB abgegeben worden sind. Denn die tatsächliche Situation in nichtehelicher Lebensgemeinschaft lebender Eltern wird davon in der Regel nicht berührt, so dass eine unterschiedliche Behandlung nicht gerechtfertigt ist.



Die Angriffe der Bekl. gegen die höchstrichterliche Rechtsprechung greifen vor dem Hintergrund dieser Erwägungen nicht durch.

c) Der Unterhaltsschuldner hat allerdings seine Einkünfte aus geringfügiger Tätigkeit nur insoweit zur Befriedigung des Unterhaltsbedarfs der Kinder aus erster Ehe einzusetzen, als sich eine Unterhaltspflicht auch dann ergäbe, wenn er, anstatt in der neuen Ehe oder Partnerschaft den Haushalt zu führen, durch Erwerbstätigkeit den Unterhalt (auch) der Angehörigen der neuen Familie allein sicherzustellen hätte. Denn Zweck der "Hausmann-Rechtsprechung" ist nur, dass die Unterhaltsberechtigten aus der früheren Ehe nicht schlechter gestellt werden, als sie ständen, wenn der Verpflichtete erwerbstätig wäre, denn ansonsten wären die aus der ersten Ehe Unterhaltsberechtigten ungerechtfertigterweise bessergestellt. Deshalb ist die Obergrenze fiktiver Einkünfte hypothetisch danach zu bestimmen, wie der Unterhaltsanspruch bestehen würde, wenn der "Hausmann" bzw. die "Hausfrau" voll erwerbstätig geblieben wäre und von seinem Einkommen die alte und die neue Familie zu unterhalten hätte (BGH, NJW 1987, 1549 = FamRZ 1987, 472 [474]; Wendl/Scholz, § 2 Rdnr. 186; zur [wichtigen] Abgrenzung von den Fällen, in denen aus der neuen Beziehung keine betreuungsbedürftigen Kinder hervorgegangen sind und daher die hier hypothetisch zu bestimmende Obergrenze mangels Gleichrangs der Unterhaltsberechtigten nicht eingreift, vgl. BGH, NJW-RR 2001, 361 = FamRZ 2001, 1065 [1067] und Graba, FamRZ 2002, 715 [718 l. Sp. u.]).

Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Kinder aus erster Ehe dem neuen nichtehelichen Lebensgefährten im Rang vorgehen (§§ 1615 l IV 1 und 2,III 3, 1609 BGB). Der Bedarf des neuen Lebensgefährten ist daher in diese fiktive Berechnung nicht einzustellen (so BGH, NJW 1996, 1815 = FamRZ 1996, 796 [798] im Falle des konkurrierenden Anspruchs der beiden Ehefrauen aus erster und zweiter Ehe, wobei die erste Ehefrau auf Grund von § 1582 BGB der zweiten vorging; vgl. auch Wendl/Scholz, § 2 Rdnr. 186 sowie [zu den Rangfragen im Rahmen des § 1615 l BGB] Wever/Schilling, FamRZ 2002, 581 [589 r. Sp.]).



d) Letztlich können fiktive Einkünfte auch nur insoweit zugerechnet werden, als der Unterhaltspflichtige sie bei einem Verhalten, das seinen unterhaltsrechtlichen Obliegenheiten entspricht, tatsächlich erzielen könnte (BGH, NJW 1986, 1869 = FamRZ 1986, 668). Der Unterhaltspflichtige muss also nach seinem Gesundheitszustand und unter Berücksichtigung der Lage auf dem Arbeitsmarkt im Stande sein, einer (Teil-)Erwerbstätigkeit nachzugehen und auch eine entsprechende Stellung zu finden (BGH, NJW 19186, 1869 = FamRZ 1986, 668 [669 unter 3]; BGH, NJW-RR 2001, 361 = FamRZ 2001, 1065 [1067]).

2. Übertragen auf vorliegenden Fall bedeutet dies:

a) Die Kl. muss hier die Übernahme der Führung des Haushalts durch die Bekl. in ihrer neuen Partnerschaft hinnehmen, da der neue Lebensgefährte der Bekl. ein mit 4000 Euro netto monatlich deutlich höheres Einkommen erzielt, als es die Bekl. zu erzielen vermag. Diese könnte selbst bei großzügiger Betrachtung keinesfalls auch nur annähernd ein solches Einkommen erreichen. Angesichts des Alters und des Ausbildungsstandes der 35 Jahre alten Bekl., die gelernte Bürokauffrau ist, schätzt das Gericht nach § 287 ZPO das von ihr im Falle einer vollschichtigen Tätigkeit erzielbare monatliche Nettoeinkommen auf höchstens 1800 Euro brutto monatlich. Hieraus errechnet sich bei Zugrundelegung von 13 Gehältern und der Steuerklasse II mit einem halben Kinderfreibetrag und Berücksichtigung von 9 % Kirchensteuer ein monatliches Nettoeinkommen von 1301,92 Euro. Das Gefälle zwischen dem Einkommen der Bekl. und dem ihres neuen Lebensgefährten hat demnach ein solches Ausmaß, dass sämtliche anderen Abwägungskriterien in den Hintergrund treten.



b) Indes ist die Bekl. gehalten und in der Lage, zumindest durch eine Nebentätigkeit den Kindesunterhalt für die Kl. sicherzustellen (BGH, NJW 1996, 1815 = FamRZ 1996, 796 [798]; der den Haushalt führende Partner hat kein "Recht auf Erziehungsurlaub"). Hierfür hat sie sämtliche ihr aus der Nebentätigkeit zufließenden Einkünfte zur Verfügung zu stellen. Denn ihr eigener Unterhaltsbedarf wird durch ihren neuen Lebensgefährten gedeckt (so in den Fällen der Wiederverheiratung [dann Anspruch auf Familienunterhalt nach § 1360 BGB] BGH, NJW-RR 2001, 361 = FamRZ 2001, 1065 [1067 f.]; BGH, NJW 2002, 1646 = FPR 2002, 266 = FamRZ 2002, 742 m. Anm. Büttner).

Zwar befassen sich die vorgenannten Entscheidungen nur mit der Deckung des Unterhaltsbedarfs des Hausmannes bzw. der Hausfrau aus der neuen Ehe; es besteht dann ein Anspruch des den Kindern aus erster Ehe barunterhaltspflichtigen Ehegatten gegen seinen zweiten Ehegatten auf Familienunterhalt aus § 1360 BGB. jedoch besteht angesichts der Ausführungen des BGH in seiner Entscheidung (NJW 2001, 1488 = FamRZ 2001, 614 [616]) keinerlei Anlass, diese Rechtsfrage anders zu beurteilen. Denn der kinderbetreuende Elternteil in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft hat einen Anspruch gegen den arbeitenden Elternteil aus § 1615 l BGB, der geeignet ist, seinen Bedarf zu decken und ihm die Betreuung des gemeinsamen Kindes zu ermöglichen (in vorgenannter Entscheidung weist der BGH auch ausdrücklich darauf hin, dass der Anspruch nach § 1615 l BGB auch über drei Jahre hinaus bestehen kann. In die gleiche Richtung zielt Büttner mit seiner Anm. FamRZ 2001, 618).

c) Vorliegend bedarf es angesichts des hohen Einkommens des neuen Lebensgefährten der Bekl. auch keiner Ermäßigung des Selbstbehalts der Bekl. auf Grund der gemeinsamen Haushaltsführung mit ihrem neuen Partner (dazu BGH, NJW-RR 1998, 505 = FamRZ 1998, 286 [288]; BGH, NJW 2002, 1646 = FPR 2002, 266 = FamRZ 2002, 742; Wend1/Gutdeutsch, § 5 Rdnr. 183; Wendl/Scholz, § 2 Rdnr. 184).

Zwar ist der Selbstbehalt des neuen Partners aus § 1603 I BGB zu entnehmen, da er zu den Kl. in keinem Unterhaltsverhältnis steht (Wendl/Scholz, § 2 Rdnr. 184). Er beträgt daher nach den Saarländischen Unterhaltsleitlinien im streitbefangenen Zeitraum bis Dezember 2001 1750 DM und ab Januar 2002 895 Euro. Auch ist der Unterhalt für das eigene Kind mit der ersten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle in Ansatz zu bringen und abzusetzen (Wendl/Scholz, § 2 Rdnr. 184). Jedoch ist der hiernach verbleibende Betrag weit mehr als ausreichend, um selbst den ungeschmälerten notwendigen Bedarf der Bekl. in Höhe von 1640 DM (bis Dezember 2001) bzw. 840 Euro (ab Januar 2002) sicherzustellen:

	bis Dezember 2001	ab Januar 2002
Einkommen	7823 DM	4000 Euro
abzüglich eigener Selbstbehalt	-1750 DM	-895 Euro
abzüglich Selbstbehalt Bekl.	-1640 DM	-840 Euro
abzüglich Kindesunterhalt für L nach Gruppe I	-360 DM	-177 Euro
verbleiben noch	4073 DM	2088 Euro

d) Das Einkommen, das die Bekl. bislang erzielt hat bzw. seit Juli 2002 erzielen könnte, genügt auch, um den Bedarf der Kl. zu decken.

(1) Was den Zeitraum September 2001 bis Juni 2002 anbetrifft, ergibt sich die Leistungsfähigkeit der Bekl. bereits aus den von ihr vorgelegten Einkommensbescheinigungen. Die Bekl. hat in 2001 ein Jahreseinkommen brutto gleich netto - anderes ist von der insoweit darlegungsbelasteten Bekl. nicht dargetan - in Höhe von 6930 DM erzielt, das sind monatlich 577,50 DM. Von Januar bis Juni 2002 verdiente die Bekl. (brutto gleich netto) 1950 Euro, das entspricht im Monatsmittel 325 Euro. Nachdem ihr Selbstbehalt durch ihren neuen Lebensgefährten gedeckt ist, kann sie aus diesen Einkünften ohne Gefährdung ihres eigenen notwendigen Unterhalts den von der Kl. geforderten Unterhalt leisten.



(2) Hinsichtlich des Unterhalts ab Juli 2002 kann dahinstehen, ob ihr Lebensgefährte oder andere Dritte die Betreuung von L während der Zeiten, zu denen die Bekl. arbeitet, unentgeltlich übernehmen können. Denn selbst wenn dies nicht der Fall wäre, wäre die Bekl. notfalls während dieser Zeiten auf die entgeltliche Betreuung durch Dritte zu verweisen (BGH, NJW 2001, 1488 = FamRZ 2001, 614 [616 r.Sp.u.]). Dass die Bekl. im Betrieb ihres Lebensgefährten keine Beschäftigung mehr finden könnte noch dass sie in einem anderen Beruf keine geringfügige Beschäftigung auf 325 Euro-Basis finden kann, hat die Bekl. nicht dargetan.

Angesichts der strengen Anforderungen, die an die Bemühungen des gesteigert Unterhaltspflichtigen zur Arbeitssuche gestellt werden (vgl. nur BGH, NJW-RR 1993, 1283 = FamRZ 1993, 1304 [1306]; BGH, NJW-RR 2000, 1385 = FamRZ 2000, 1358 [1359]; OLG Saarbrücken, Urt. v. 23.12.1998 - 9 UF 109/98; OLG-Report 1999, 267 [268] m.w. Nachw.) hätte die Bekl. mit einem solchen Vortrag auch kaum Gehör finden können.

Genügt aber die Darlegung des Unterhaltspflichtigen - wie hier diejenige der Bekl., die noch jung ist und über eine abgeschlossene Berufsausbildung verfügt, nicht einmal beim Arbeitsamt als arbeitssuchend gemeldet ist und keinerlei Bewerbungsversuche dokumentiert hat - nicht diesen strengen Anforderungen, ist ihm fiktiv ein Einkommen zuzurechnen, das er tatsächlich hätte, wenn er sich in dem erforderlichen Maß um den Erhalt einer Arbeitsstelle bemüht hätte (BGH, NJW-RR 1993, 1282 = FamRZ 1994, 372 [373] m. w. Nachw.). Dann verfügte die Bekl. weiterhin über ein Monatsnettoeinkommen von 325 Euro.

Das Gericht schätzt nach § 287 ZPO die Kinderbetreuungskosten während der Erwerbstätigkeit der Bekl. auf höchstens 100 DM, das sind 51,13 Euro. Dabei hat es berücksichtigt, dass die Bekl. ihre Nebentätigkeit - Gegenteiliges ist von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Bekl. nicht dargetan - werktags auch in den Abendstunden, also nach 20 Uhr, ausüben kann. Während dieser Zeit kann der Lebensgefährte der Bekl. die Betreuung von L alleine übernehmen. Der Rückgriff auf Fremdbetreuung wird daher die Ausnahme sein. Hiernach ergibt sich folgende Berechnung der Leistungsfähigkeit der Bekl.:

	bis Dezember 2001	ab Januar 2002
Einkommen der Bekl.	577 DM	325 Euro
abzüglich geschätzte Betreuungskosten	100 DM	51 Euro
abzüglich Unterhaltsbedarf der Kl.	444 DM	228 Euro
verbleiben überschüssige	33 DM	45 Euro

Selbst wenn sich höhere (Fremd-)Betreuungskosten nicht umgehen ließen, ergäbe sich nichts anderes. Denn der Bekl. wäre dann zuzumuten und möglich - Gegenteiliges ist von ihr nicht vorgebracht -, eine etwas über eine geringfügige Tätigkeit hinausgehende Erwerbstätigkeit aufzunehmen, mit der sie trotz der dann entstehenden steuerlichen Abzüge ein Nettoeinkommen erwirtschaften könnte, das ihr die Bestreitung der Betreuungskosten für L und des Unterhalts für die Kl. gestattete.

e) Letztlich wird die Kl. durch die Handhabung des Gerichts auch nicht besser gestellt als sie stünde, wenn allein die Bekl. voll erwerbstätig wäre (Gedanke der fiktiven Alternativberechnung). Denn das Gericht schätzt das erzielbare Bruttoeinkommen der Bekl. nach § 287 ZPO (zulässigerweise, vgl. BGH, NJW 1986, 3080 = FamRZ 1986, 885) angesichts ihres Alters und Qualifikation auf mindestens 9 Euro pro Stunde, was bei 165 Stunden im Monat und einem 13. Monatsgehalt 19.305 Euro brutto jährlich entspricht. Hieraus errechnet sich bei Zugrundelegung von Steuerklasse II und eines halben Kinderfreibetrags sowie Berücksichtigung von Kirchensteuer in Höhe von 9 % im Jahr 2001 ein Monatsgehalt von 1.148,55 Euro netto (= 2.246,37 DM), im Jahr 2002 ein solches von 1.139 Euro netto.



Auf Grund der Ersparnis durch die gemeinsame Haushaltsführung, die das Gericht in Anlehnung an Wendl/Scholz (§ 3 Rdnr. 70, dort 400 DM) nach § 287 ZPO auf 400 DM (= rund 205 Euro) schätzt, kann der monatliche Selbstbehalt der Bekl. bis Dezember 2001 auf 1.240 DM bzw. (ab Januar 2002) auf 635 Euro herabgesetzt werden.

Aus dem hiernach verbleibenden, fiktiv errechneten Einkommen hätte die Bekl. ebenfalls sowohl den Kindesunterhalt für L als auch den Unterhalt für die Kl. sicherstellen können:

	bis Dezember 2001	ab Januar 2002
Nettoeinkommen der Bekl.	2246 DM	1139 Euro
abzüglich Unterhalt L	-360 DM	-177 Euro
abzüglich Unterhalt Kl.	-444 DM	-228 Euro
abzüglich ermäßigter Selbstbehalt	-1240 DM	-635 Euro
verbleiben	202 DM	99 Euro

Ihrem neuen Lebensgefährten wäre sie nur in Höhe dieser verbleibenden Beträge unterhaltspflichtig, weil dieser den beiden minderjährigen Kindern nachrangig ist (vgl. zur Begründung oben unter IV 1 c m. Nachw.).

V. Hiernach schuldet die Bekl. der Kl. - ausgehend von der Altersstufe 2 und der I. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle mit Stand vom 1.7.2001 bzw. 1.1.2002 - nach reduzierter Anrechnung des Kindergeldanteils nach § 1612 b V BGB - folgende Unterhaltsbeträge:

Für September bis Dezember 2001	4 x 444 DM =	908 Euro
für Januar bis September 2002	9 x 228 Euro =	2052 Euro
rückständig sind also im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung		2960 Euro

Ab Oktober 2002 hat die Kl. gegen die Bekl. Anspruch auf einen Unterhalt von monatlich 228 Euro.



* Quelle: NJW-RR 2003, 865 ff